sábado, 29 de mayo de 2010

RESTRICCIÓN DEL GASTO PÚBLICO, ADMINISTRACIÓN Y POLÍTICA.


Ya tenemos acordadas las primeras medidas encaminadas a restringir el gasto público y, como de costumbre, se acude a lo más cómodo, funcionarios y jubilados son los primeros paganos. Como pensionista me veo directamente afectado y como exfuncionario, pienso que he tenido congelación de sueldos pero no bajadas en mis retribuciones. En general no me parece justo, sobre todo, tal como se viene diciendo en el blog, porque las medidas que afectan a la Administración pública, han se ser tomadas sobre la base de estudios serios y racionales, no obra de la improvisación, ni fruto de una presión ya insoportable por ir por detrás de los acontecimientos, o sea, sin previsión alguna sobre los problemas y sus soluciones. Me gustaría tener en mi poder todo el texto de la exposición de motivos de la Ley de restricciones de los gastos del Estado, de 1935, de Chapaprieta de la que ya he hecho referencia en ocasiones anteriores y también para ocuparnos de las restricciones al gasto público.

Hemos hecho referencia al poder político como ocupante de los espacios de la Administración pública e, incluso, se ha llegado a opinar que ésta, tal como la concibo, no existe en la actualidad. Se ha abusado de la idea de la modernidad y de la nueva gestión pública, pensando que la Administración debe de funcionar como una empresa y he mantenido reiteradamente que la Administración pública no puede funcionar como una empresa privada, aún entendiendo que ello sea posible en el espacio de los servicios públicos y de las prestaciones, pero teniendo en cuenta que la utilización de la organización privada se realiza por políticos, en un margen total y absoluto de discrecionalidad y, en buena parte de las ocasiones, para fines que nada tienen que ver con los verdaderamente públicos, sin que nadie exija responsabilidad alguna, con plena impunidad. Los principios jurídicos administrativos de la organización pública son meramente formales y la discrecionalidad política amparada en lo moderno y otras ideas en boga mera palabrería destinada a motivar normas y organizaciones carentes de racionalidad, cobertura de desviaciones de poder y de corrupción y para eludir las reglas de la buena Administración contenidas en el Derecho administrativo, para fundarla en el modelo empresarial. Fundaciones creadas para financiar operaciones impensables en dicho derecho o para justificar gastos y subvenciones improcedentes y modelos claros de corrupción y financiación de los partidos políticos.

Y, así, se ha crecido desorbitadamente y el empleo público también, no hay sólo funcionarios, la pléyade del personal existente es de lo más vario, también eludiendo las normas destinadas a evitar el crecimiento de la función pública. Por lo tanto, acudir a reducir la retribución de funcionarios o congelar a los pensionistas es más sencillo que eliminar organizaciones, privatizar otras, hacer que el ciudadano pague servicios que hasta ahora no pagaba, dejar de subvencionar a sindicatos y otras organizaciones al servicio del poder de turno o que son el propio poder establecido basado en un modelo partitocrático.

En mi vida profesional siempre he visto negativamente, pese a ser una formula racional de funcionamiento y de responsabilidad, el crecimiento desorbitado de organizaciones con autonomía o de derecho privado, cuando no había una razón clara ni motivada para hacerlo y en su día me pareció asombroso que llegásemos a aprobar una Ley de Subvenciones, reflejo de la importancia de las mismas y del papel que estaban jugando en la actividad política, bueno, mal llamada política. Si todo lo que en época de vacas gordas de modo arbitrario y con fines espurios se ha creado tiene que desaparecer, una buena parte de los cargos políticos y de los empleados se irían al paro y sus cifras actuales serían superadas con creces. Pero en estos momentos ¿hay presupuesto público que pueda resistir? ¿hay deuda pública que no nos cueste mucho más? Y ¿quién paga todo esto al final?

Años y años de alegrías sin cuento han desembocado en esto, por unos y por otros, pero sólo faltaba que nos viniera un iluminado salvador de no sé quienes, a proponernos volver a los tiempos de la segunda República, por razones ideológicas, sin Chapapietra que salve el presupuesto. Nos hemos equivocado y una buena parte de los que han venido sacando tajada de todo esto han jaleado el sistema, basándose en su modernidad. No se salva nadie. Gastar más de lo que se tiene o lo que se puede pagar es nefasto en todos los campos, pero hacerlo bien requiere de buenos administradores y buenas cabezas pensantes o dirigentes preparados y no amigos, compañeros de partido, pelotas, ignorantes disfrazados de técnicos o tecnócratas que repiten como loros lo que leen en los papeles con único fin de vender una cabra y obtener un buen puesto, de libre designación claro, y mantener para el futuro un buen currículo que les permita seguir vendiendo la citada cabra un poco más gordita. ¿Se comprende por qué las medidas tomadas son las que son?



lunes, 24 de mayo de 2010

MI HEMEROTECA: Las escopetas cargadas.

El atropello de un niño cuando un camión daba marcha atrás en una zona de depósito de contenedores provenientes del tráfico marítimo, estaba detrás del último artículo de esta sección de Mi hemeroteca. Pero unas muertes por  disparos de escopeta realizados por un desiquilibdado y otros asuntos, dieron lugar en 19 de febrero de 2000 a la publicación en Las Provincias de este otro artículo:

Acontecimientos sociales tales como las muertes del Cabañal, los incidentes raciales de El Ejido, el corte en el suministro de agua en la ciudad, ponen de relieve que la escopeta de Ramón Tatay no es la única que está cargada y, una vez más, el apuntar el hecho no supone ser agorero, sino la intención de suscitar la reflexión y, si fuera posible, la adopción de medidas y soluciones. Como tantas otras veces, mi discurso tiene como elemento sustancial destacar la importancia de una buena Administración pública como institución jurídica y social y resaltar el abandono y desconsideración de que es objeto y no resulta fácil hacerlo, pues, forzado a resumir, uno puede dar la sensación de ser un catatrofista.

En el caso de Ramón Tatay quedan en cuestión los elementos destinados a determinar las condiciones por las que una licencia de armas puede ser concedida, renovada o denegada y la gestión de dicha función está encomendada a empresas privadas, sin perjuicio de que la decisión apoyada en dichos elementos es de una autoridad pública. En el caso de El Ejido es todo el control de la situación social y jurídica de los inmigrantes y de policía y orden público el que queda en cuestión. El corte de suministro de agua evidencia que la inspección, control y dirección, en su caso, sobre la gestión de un concesionario de un servicio público y  la gestión de éste, en sí misma, han dejado que desear.

Pero lo realmente grave no es que se produzcan estos hechos que podían ser aislados o casuales, sino que sean evidencia de un fallo general en las concepciones políticas o incluso jurídicas que se adoptan para la ejecución y cumplimiento de los fines sociales que se persiguen o de las bases constitucionales que conforman nuestras instituciones públicas e, incluso, nuestro Estado de Derecho. Otros hechos o situaciones evidencian la existencia de otras escopetas cargadas; así el sistema educativo en general hace aguas, en cuanto siendo la base de la formación de los niños y jóvenes que en el futuro regirán nuestras instituciones públicas, pueda quedar configurado como una mera guardería o fomentar la dictadura de niños y padres sobre profesores o entenderse como una formalidad a cumplir para acceder al trabajo o al empleo o conformar sus programas y conntenidos de modo que sean "asequibles" y fáciles o se tienda a conformar a todos o a configurar contenidos disciplinares carentes de base científica o histórica, eliminando las opuestas; situación que trasladada a la enseñanza universitaria presenta otros perfiles también importantes para el futuro de nuestros hijos y nietos, pero no en sentido individual sino social, colectivo e institucional por la capacidad de sus dirigentes y por sus propias concepciones. ¿Qué podemos decir, por ejemplo, del caos circulatorio que nos circunda? ¿no son las motos armas tanto o más peligrosas que las escopetas? ¿Cuántas muertes por accidente de circulación pueden tener la misma raíz y falta de control que las del Cabañal? Sin embargo, frente a ellas, por cotidianas, no nos sorprendemos de la misma manera que lo hemos hecho con éstas. ¿Qué diríamos de una sociedad que fomenta el consumo de alcohol o de una Administración pública que permite que patio sí, patio no de nuestros barrios residenciales, cuenten con un bar, pub, disco- bar o discoteca? ¿Qué pensar de la que fomenta la ganancia fácil y rápida sin parar mientes, o propugna el egoísmo a fuerza de individualista o el derecho sin obligaciones o aportación común?

No es preciso seguir exponiendo cuestiones que cualquier ciudadano ve y, peor aún, soporta callado, ya, por la impotencia e inutilidad de sus quejas. ¿Nos sorprenderemos, pues, cuando utilizados estos problemas se fomente el extremismo y la reacción desorbitada? ¿Lo haremos de las abstenciones en las votaciones electorales o del progreso de posturas exremistas?

La realidad nos muestra que en todas las cuestiones apuntadas y las dejadas en el tintero existe una necesaria actuación política y administrativa y, por tanto, que la institución que es la Administración pública tiene que intervenir recogiendo información, analizando, regulando, ejecutando, controlando, revisando, proponiendo decisiones o decidiendo en su caso y, para ello, debe ser una estructura profesional y permanente, no sometida a los vaivenes políticos, basada en el mérito y la capacidad y con su parte de poder y responsabilidad para equilibrar el conjunto que forma con los gobiernos políticos y que constituye el poder ejecutivo. Pero estos factores que son una exigencia constitucional, se ignoran conscientemente, porque nadie se cree el sistema establecido y es más cómodo esconder la cabeza o cerrar los ojos o rodearse de la fidelidad absoluta del "amigo" o "deudor" que escuchar la molesta advertencia de Pepito Grillo, que parece restarnos capacidad y poder o limitar nuestra "libertad".

Creo que aún hay muchas escopetas cargadas y que los asuntos aquí permanecen aún en Valencia y en España. Repscto de la primar basta con leer  esta referida a las armas y pubs y estas relativas al alcohol y macrobotellón, o esta otra sobre las licencias  y cierres en pubs y mal llamados restaurantes . ¿Es la crísis sólo económica?

jueves, 20 de mayo de 2010

MI HEMEROTECA: Sin autoridad municipal no hay ni Administración ni Estado de Derecho

Cinco años después de mi anterior artículo Gobiernos democráticos y autoridad, en 9 diciembre de 1998 y, como siempre, en el Diario de Las Provincias, publicaba un artículo, muy relacionado con  aquél, último transcrito en la sección de Mi hemeroteca, y del siguiente contenido:

Leo las respuestas del concejal de Actividades Calificadas a las preguntas de LAS PROVINCIAS, ante el no cierre de un almacén de contenedores en Nazaret y debido al terrible acontecimiento acaecido en dicho barrio, y reitera, en justificación de la actuación municicipal, una posición que ya en un artículo, publicado en 7 de septiembre de 1993, titulado Gobiernos democráticos y autoridad" fue objeto de mi crítica y que hoy podría reproducirse íntegramente, pues, por desgracia, sigue siendo de total actualidad y, en cierto modo, premonitorio. El concejal vigente, si se me permite la expresión, nos dice lo mismo que su predecesor y, quizá, que el que a su vez le precedió. Pero leer que ante la negativa a cerrar una actividad ilegal y carente de licencia "el asunto pasó a los tribunales" o, ante la nueva pregunta del periodista de por qué no se manda a la policía local a efectuar el cierre: "Pues porque entonces recurren en vía penal y nos presentan una querella por abuso de poder. Necesitamos el respaldo de los jueces", remueve las bases y cimientos de mi formación en Administración pública tras 34 años de profesión y de mi formación jurídica y especialización en el derecho administrativo y su enseñanza durante 19 cursos. No sólo supone la negación del Estado de derecho tal como hoy se configura, sino la negación del poder ejecutivo como tal y pone de manifiesto que para dicho viaje no nos hace falta administración pública ni políticos para dirigirla; ni que nuestros antepasados, para garantizar la eficacia de una parte del derecho otorgaran poder a una organización que conocemos como la Administración pública y la separaran de los tribunales, eludiendo su lentitud innata y procurando que ellos resolvieran sólo los conflictos concretos que se presentaran, pero que ningún debate previo sobre la legalidad de un acto administrativo impidiera o suspendiera su eficacia. Que los vecinos del Barrio de San José ante la ineficacia municipal en el cumplimiento y ejecución de sus actos administrativos le hayamos repetidamente dicho que la Administración pública es un poder, que sus actos son inmediatamente ejecutivos incluso con utilización de la fuerza compulsiva y coacción del Estado, no ha servido de nada. Tampoco parece afectarle que un magistrado y un fiscal, en las jornadas organizadas por la Federación de Asociaciones de Vecinos, hayan criticado con crudeza y valentía, no habitual para desgracia de los ciudadanos, que la actuación del Ayuntamiento en la concesión de las licencias es muy deficiente.
Pero es que además el Ayuntamiento es, o debe ser, un equipo con dirección, y no un reino de taifas para cada concejal, y también asistido por unos profesionales que somo funcionarios es imposible que ignoren las bases del procedimiento administrativo que suponen la inmediata ejecución de los actos administrativos o la ejecución forzosa cuando a ello se ofrece una resistencia por los particulares. No se puede mantener ni profesional ni jurídicamente, con carácter general, que se necesita el respaldo de los tribunales de justicia, que bastantes problemas tienen ellos, incluidos los de su organización. El verdadero respaldo de los tribunales es poner de manifiesto las actuaciones contrarias a derecho de la Administración Pública o confirmar su legalidad, no otorgar salvoconductos o asumir responsabilidades ajenas. Administración como ésta no la he vivido nunca, lo importante es la apariencia, trasladar el muerto a otro, decidir lo menos posibles porque así no te equivocas, contentar a todos o creerse que ello es posible, poner en todos los puestos a "personas de confianza". La realidad, lo que importa, es lo que dice la prensa y no el actuar administrativo de cada día.
No niego la importancia de las grandes obras y de una ciudad moderna, pero todo ello de nada sirve si los servicios y las actuaciones básicas, que hasta en el liberalismo más acérrimo se consideran propias del poder público ejecutivo y que suponen el orden público más elemental, se dejan de la mano. Una Policía Local incapaz de cerrar un establecimiento cuando el particular se niega a hacerlo no es una fuerza pública, es un mero notificador de resoluciones administrativas, pero acompañado de porra y pistola. No saben cuánto siento decir todo esto, lo siento en mis carnes y en las bases que conformaron mi vocación por la Administración pública y el servicio público, pero aún con todo ello prefiero pensar que la situación es fruto de la incapacidad y no de que ambas actividades sean instrumento de intereses bastardos. Y no sigan atribuyendo las críticas a intereses políticos contrarios, a mí personalmente tanto me dan unos como otros, me importan los hechos: Los valencianos no nos merecemos esto.

Doce años después, mucho de esto puede suscribirse todavía y, es más, cabe esperar que la nueva ordenación de las licencias , conforme a las  directivas europeas, coloquen al simple ciudadano en situaciones de mayor indefensión. De otro lado los ataques, apropiados o inapropiados o politizados y oportunistas, del gobierno estatal a determinadas actuaciones municipales como la del Cabañal o la de los cierres de chiringuitos han puesto de manifiesto un claro maridaje entre los intereses municipales y los de los "hosteleros", hasta el punto que leí que la concejalía de turno les ofrecía la asistencia jurídica y defensa de los servicios jurídicos del municipio. Sin perjuicio de que no considero adecuada, por muchas razones la actuación estatal en estos casos, sí ha permitido que seamos más conscientes de que los intereses del sector económico hostelero priman sobre los de los ciudadanos de a pié, a los que se nos deja indefensos y se nos remite a los tribunales.  

domingo, 16 de mayo de 2010

EL DOMINIO POLÍTICO O LA BUROCRACIA POLÍTICA

Mucho se ha escrito en este blog sobre burocracia y en sus diversas acepciones o sentidos. Lo normal en los juristas y en los expertos en Ciencia de la Administración es que el modelo burocrático weberiano sea la acepción dominante y, por tanto, que se una el concepto de burócrata y de burocracia a la aplicación del derecho y se circunscriba a los funcionarios por ser los permanentes en la organización y los profesionales. Derecho, permanencia y profesionalidad son elementos básicos en la concepción de Max Weber. Sin embargo la referencia a los burócratas y a la burocracia se aplica en muchos otros sentidos y ahora me interesa destacar aquel que conecta con la idea del poder y de su ejercicio; de ahí que muchos en la idea de burocracia referida a los funcionarios sólo se incluyan aquellos que influyen en las decisiones o las adoptan, considerando que ellos ejercen, pues, una clase de poder en el seno de la organización; este poder puede ser formal, atribuido por la normativa que regula la organización, o de hecho, proporcionado por la posición que se tiene en la misma.

Si en cambio, no pensamos en la burocracia como consustancial al funcionario profesional y permanente que, además, accede por sistemas de mérito y capacidad, y nos circunscribimos a la idea de poder en el seno de la organización, resulta indudable que los políticos entrarían a formar parte de la idea de burocracia. Viene esta reflexión primera a cuento de la relectura de algunos párrafos de la obra Sobre la libertad (1859)  de Stuart Mill, que puede que, en parte, ya haya sido comentada en este blog y que tiene que ver con el temor liberal a la burocracia. Aunque me extienda más de lo habitual, transcribo lo siguiente:

La tercera y más convincente razón para limitar la intervención del gobierno, consiste en el gran mal de aumentar innecesariamente su poder. Toda función sobreañadida a las que ya ejerce el gobierno, constituye la causa de que se difunda más ampliamente su influencia sobre las esperanzas y los temores y haga depender cada vez más del gobierno, o de algún partido que pretende llegar a gobernar, la parte activa y ambiciosa del público. Si las carreteras, los bancos, las oficinas de seguros, las grandes sociedades por acciones, las universidades y la beneficiencia pública fueran todas ramas del gobierno; si por añadidura, las corporaciones municipales, los consejos locales, con todo lo que ahora se delega en ellos, llegaran a ser departamentos de la administración central; si los empleados de todas esas diferentes empresas fueran nombrados y pagados por el gobierno y esperasen del gobierno cada ascenso en la vida, ni toda la libertad de prensa ni la constitución popular del legislativo harían libre a este u otro país más que de nombre. Y tanto mayor sería el mal cuanto más eficiente y científicamente fuera construida la maquinaria administrativa y cuanto más hábiles fuesen las medidas para obtener las manos y cabezas mejor cualificadas con que hacerla funcionar. En Inglaterra se ha propuesto últimanente que sean seleccionados mediante oposición todos los miembros del servicio civil del gobierno, a fin de conseguir para estos puestos a las personas más inteligentes e instruidas entre las que están disponibles, y se ha dicho y escrito mucho a favor y en contra de esta propuesta. Uno de los argumentos en que más han insistido los contradictores consiste en que el cargo de un funcionario civil al servicio permanente del Estado no ofrece suficientes perspectivas económicas para atraer a los talentos más elevados que siempre podrán encontrar una carrera más atarctiva en las profesiones liberales o al servicio de compañías u otros organismos públicos. Nadie se hubiera sorprendido si este argumento hubiera sido utilizado por los partidarios de la propuesta, como respuesta a su principal dificultad. Lo que es bastante extraño es que provenga de los contrarios. Lo que se alega como objeción constituye la válvula de seguridad del sistema propuesto. Sin duda si todo el talento elevado del país pudiera ser arrastrado al servicio del gobierno, una propuesta tendente a provocar este resultado muy bien podría inspirar inquietud. Si cada parte de los asuntos de la sociedad que requiere un acuerdo organizado o una visión amplia y comprensiva estuviera en manos del gobierno y si las oficinas estuvieran universalmente repletas de los hombres más capaces, toda la cultura desarrollada y la inteligencia practicada en el país, excepto la puramente especulativa, se concentraría en una numerosa burocracia, de la única que esperaría todo el resto de la comunidad: la multitud, para dirección y aleccionamiento acerca de todo lo que tuviese que hacer; el hábil y ambicioso, para el ascenso personal. Ser admitido en los escalafones de esta burocracia y, una vez admitido, ascender, serían los únicos objetivos de la ambición...

No sigo, es suficiente. Sin entrar en matices, si esto se dice pensando en los funcionarios, salvando la barrera del tiempo, ¿qué cabe decir cuando los políticos ocupan los espacios de poder de los funcionarios? ¿Qué cuando no hay independencia en el técnico, no juega su función garante y depende de su fidelidad y obediencia al político o al partido? ¿Qué cuando cualquier sector de la sociedad o sus instituciones dependen del poder político de turno? ¿Qué cuando la corrupción se integra en el sistema y sirve de arma política arrojadiza de unos contra otros? ¿Qué modelo burocrático es ese? Es un sistema de dominio que nada tiene que ver con el Estado de derecho y así estamos en España. ¿Qué diría hoy y aquí Stuart Mill?

miércoles, 12 de mayo de 2010

COSA JUZGADA, GESTIÓN DE PERSONAL E IGUALDAD.

Los lectores que me sigan últimamente conocerán mi postura u opinión de que las Administraciones públicas son una parte importante del sistema jurídico y, sobre todo, de su eficacia y que los Trinunales o la Justicia constituye la última instancia para el caso de que aquéllas no cumplan dicho papel, se desvien del derecho o abusen del poder. También han de conocer mi preocupación básica por la organización de la Administración pública y por la relación entre derecho y organización. Una parte en la que dicha relación se hace muy evidente es, precisamente, en la función pública o en la gestión de personal y es éste un ámbito específico de conflictos jurídicos con la Administración que llegan a la vía judicial contencioso administrativa. En este orden, es en el que surge siempre, en mí, una preocupación especial o la comprobación de una situación bastante general que no me acaba de convencer y que creo que no es ajustada a derecho y que muchas veces finaliza en situaciones jurídicas distintas en personas o funcionarios en idéntica situación fáctica. Problemas similares, creo, que es más dificil que se produzcan en el seno de las empresas privadas, pero en la Administración pública son cosa habitual, precisamente por una cierta sublimación funcionarial del derecho, cuando conviene.

Muchas veces en la Administración determinados cuerpos de funcionarios o grupos de ellos, obtienen la declaración de derechos o situaciones con efectos salariales o de carrera y, por tanto, con efectos jurídicos, mientras que otros en situación similar, igual o idéntica, no consiguen lo mismo. Recuerdo que, en mis tiempos de gestor de personal, ante peticiones de algún grupo del reconocimiento de alguna situación en su favor, he respondido que previamente había que analizar los funcionarios o grupos de funcionarios que pudieran verse afectados o encontrarse en situación de reclamar la misma decisión en su favor. La clasificación o, más bien, la reclasificación de puestos es un ejemplo frecuente de creación de casos de desigualdades y reivindicaciones, precisamente por ignorar las consecuencias y agravios comparativos que puede ocasionar un decisión poco meditada.

Pero es que, además, cuando estos asuntos llegan a los tribunales de justicia no siempre llegan de una sola vez, sino que se dilatan en el tiempo siguiendo el ritmo que siguieron en su día los recursos administrativos y, en consecuencia, no siempre es el mismo juzgado o sección en su caso el que ve todos los casos y se producen sentencias diversas y los afectados por ellas quedan en distinta situación jurídica que el compañero de la mesa de al lado, sin más recurso posible que llegar al Trtibunal Constitucional con un recurso de amparo basado en un quebrantamiento del principio de igualdad o en la inexistencia de una instancia ante la que alegar, si el quebrantamiento se considera que lo produce la última instancia judicial.

Ante situaciones como la descrita la reclamación de perjudicado final que ve que sus compañeros han obtenido un beneficio, posteriormente a la decisión judicial que no se lo consideró en su favor, alega ante la Administración la desigualdad producida y se encuentra con la respuesta de que lo suyo es cosa juzgada y, en una palabra, que se ha de aguantar, que no hay solución. Muchos pioneros que han luchado por una solución justa que no obtienen, ven que otros la consiguen con posterioridad. Cuando la solución ha venido por vía judicial, un muro insalvable se yergue ante los que no lo consiguieron con anterioridad; la Administración les alega la cosa juzgada y no atiende a que la causa u origen de la desigualdad es una mala gestión de su parte, bien por adoptar soluciones poco pensadas o por hacerlo con gran alegría  sin conocer el número de personas afectadas y sin considerar el gasto público que se va a producir. Cuando el problema surge, no extiende su decisión al resto de personal afectado, sino que argumenta que su situación no es idéntica y, así, la cosa llega a los tribunales, pues quien se siente desigualmente tratado suele siempre reaccionar así, más por el fuero que por el huevo.

Pero lo que me hacen pensar estas situaciones es que esa alegación de cosa juzgada no me satisface. Es cierto que un caso concreto ha quedado resuelto en vía judicial y que, una persona ha obtenido una resolución y, la mayor parte de las veces, se han escuchado sus alegaciones sobre la desigualdad producida. Otras no, cuando la última vía judicial, en la misma sección incluso, dicta sentencias inapelables que son las que crean la desigualdad. Pues, bien, en estos casos que afectan a cuerpos, grupos o colectivos de funcionarios, creo que una adecuada gestión de personal es corregir la desigualdad y no refugiarse en la cosa juzgada más bien aplicable a la vía judicial. De una parte es una cuestión organizativa que requiere de una gestión reparadora para que nadie ante el mismo trabajo se encuentre en distinta situación que el compañero y segundo porque la obligación general de todo poder público es el ajustarse no sólo a las leyes, sino a ese Derecho, con mayúscula, que exige ante todo equilibrio, equidad e igualdad. Por tanto creo que es justo que la Administración pueda corregir esas desigualdades que ella misma provoca y que el sistema judicial ajusta en su evolución jurisprudencial. Eso es ajustarse al artículo 9 de la Constitución, aplicarlo de modo adecuado y más noble que refugiarse en la cosa juzgada, que más bien es el caso juzgado, porque la "cosa" se juzga más de una vez y con resultados distintos.

lunes, 10 de mayo de 2010

DONDE MANDA PATRÓN

Parecía que la crisis que estamos viviendo estaba motivada en la avaricia y la especulación de los mercados financieros, así como por el ansia de muchos en alicatar sin freno nuestro paisaje. A estas causas hay que añadir el característico espíritu festivo y poco previsor español en todo lo que se refiere al trabajo y la economía. Sin embargo, recientemente se han empezado a escuchar voces que amplían el origen de la crisis a los aspectos institucionales. Así, la esclerotización de nuestros partidos, un sistema político opaco y escasamente orientado a rendir cuentas, una cultura política poco encaminada al esfuerzo colectivo y bastante permisiva con la corrupción, una sociedad civil débil y mediatizada por la política, el fracaso de nuestro sistema educativo, la dificultad de lograr la unidad de acción en un Estado no bien articulado, un mercado laboral rígido y mal representado y una Administración burocrática e ineficiente son las causas, entre otras, que agravarían la situación actual.

En los tiempos que corren, tan propicios para sintetizar lo que sucede en no más de unas decenas de caracteres, la complejidad de la crisis se ha ido resumiendo a través de los filtros políticos, financieros y mediáticos hasta concretarse en que el Estado y la Administración pública son grandes responsables de la situación actual, bien porque han intervenido en los mercados en exceso, bien porque no han intensificado los controles sobre ellos. El caso es que en los paquetes de medidas para salir de la crisis que se discuten en las mesas de negociación, en las redacciones o en las barras de los bares hay una apuesta fija por actuar sobre la Administración, por aportar crédito público al mercado y poco más.

Cuando parece necesario, se inyectan enormes cantidades de dinero en el sector público con el fin de dinamizar la demanda, a la vez que se anuncian urgentes recortes presupuestarios, salariales y de plantillas en la Administración pública. De paso, se señala al Estado de las Autonomías como fuente del despilfarro, y a los funcionarios públicos, si no como causantes del actual destrozo, sí como su necesaria solución. Nada hay en el debate actual sobre medidas que fortalezcan nuestro débil sistema político.

En las últimas semanas hemos podido leer o escuchar cómo se propone la reducción “a la griega” de las retribuciones y de las plantillas de los empleados públicos o cómo se achacan los frecuentes casos de corrupción a la naturaleza de la Administración pública. Pareciera que lo que se busca con ello es el paulatino olvido de que la crisis esencialmente se origina en los mercados financieros por la codicia y el engaño de sus responsables y que la Administración pública está dirigida por políticos y no por funcionarios.

Es evidente la necesidad de optimizar los recursos públicos porque la Administración se debe a los ciudadanos y que debe explicarse, por ejemplo, el acceso con carácter permanente a las Administraciones públicas españolas entre 2000 y 2008 de más de medio millón de empleados públicos. Este hecho puede mostrar el desconocimiento en la opinión pública de lo que sucede puertas adentro de nuestras instituciones públicas. También evidencia que los anuncios de congelación salarial o de supresión de altos cargos son mero marketing político. Como muestra, basta señalar que entre 1995 y 2000, en plena etapa de restricción de la oferta de empleo público, la plantilla pública creció en casi trescientos mil empleados.

En las declaraciones y en las medidas que efectivamente se llevan a cabo aparece una Administración corresponsable de la situación actual. Sin negar la parte que le toca en esa responsabilidad, queda en el aire un cierto cuestionamiento de lo público, de la misión de la Administración. Ésta no es otra que lograr la integración social, tan resquebrajada hoy, y garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos. Es precisamente en situaciones como la presente donde el valor de lo público debe realzarse. Cabe preguntarse hacia dónde miran los ciudadanos que el mercado ha expulsado y aquellos que irremediablemente quedarán apartados de él incluso cuando empiece a crearse empleo. Atacar irreflexivamente a la Administración pública es debilitar los valores y principios públicos de cohesión, solidaridad, responsabilidad, transparencia, equidad social, igualdad, interés público, participación, eficacia o seguridad, que son irrenunciables en la sociedad actual y son los fundamentos de una democracia fuerte.

Nos hemos preguntado mucho últimamente qué hacían nuestros dirigentes durante la etapa de fuerte expansión económica que no preparaban el futuro. Exactamente la misma pregunta hay que hacerse respecto de la Administración pública. Si se revisan los resultados de los numerosos planes de calidad o modernización administrativa aprobados en los últimos años veremos que, en general, se han limitado a la incorporación masiva de las TIC en las Administraciones públicas y a la mejora de los servicios de atención ciudadana, dejando los procedimientos prácticamente intactos e incrementando las estructuras y las plantillas de una manera desordenada. Todo ello ha sucedido mientras se ha reforzado significativamente la politización de la Administración pública.

En la Administración pública, a diferencia de la Fórmula 1, cuando las cosas no funcionan, el piloto no puede cambiar de equipo. Es indudable que los mecánicos, los ingenieros y los neumáticos son decisivos en el triunfo de los pilotos, pero los que se suben al podio son sólo ellos.


Publicado en El Imparcial

jueves, 6 de mayo de 2010

MI HEMEROTECA: Gobiernos democráticos y autoridad.

Este artículo de opinión fue publicado el 7 de septiembre de 1993 en el diario Las Provincias de Valencia:

Recientemente algunos ayuntamientos al referirse al ruido de los bares y establecimientos nocturnos, ponían en evidencia las dificultades que tienen para establecer sanciones o cierres y para ejecutar en este sentido sus actos. Esta situación obliga a reflexionar sobre estos síntomas de falta de autoridad que presentan nuestras administraciones en la actualidad, hasta el punto de que parecen desmentir su condición de poder público.

 Por ello, es necesario recordar, pese a ser conocido, que entre las características del Estado de Derecho es básica la de la división de su poder en tres: legislativo, ejecutivo y judicial, que se equilibran entre sí. La Administración es una parte del poder ejecutivo, no algo diferente; no constituye una organización meramente asistencial a la dirección de una empresa. Parte de sus actos jurídicos son precisamente actos de poder públicos y que son tales porque tienen fuerza de imponerse a terceros, al ser una manifestación del poder del Estado, como lo son las leyes y las sentencias, prescindiendo de su distinta fuerza.

También muchos de sus actos jurídicos y actuaciones materiales tienen un componente claramente social, en cuanto se dirigen a hacer efectivos no sólo derechos individuales o colectivos, sino verdaderos servicios sociales. Desde mi punto de vista, uno de estos primeros servicios sociales debe considerarse que es el mantenimiento de la convivencia a través del cumplimiento y efectividad de las leyes.
De ahí que resulte peligroso que en un estado social y de derecho, las administraciones públicas reconozcan su falta de autoridad y de medios para evitar actos antisociales e ilegales y veamos, por ejemplo, que no se puede eliminar el escándalo callejero o que las reglas de tráfico son incumplidas impunemente.

Este reconocimiento, cuando los propios componentes de los poderes ejecutivos piensan que sus actos administrativos deben hacerlos efectivos los tribunales, sí que constituye un verdadero proceso de judicialización de la política y una desvirtuación de la división de poderes que he mencionado; es una renuncia culpable, porqué los tribunales está básicamente para decir lo que es derecho en los casos concretos, pero no para ejecutar y hacer efectivos los actos de las administraciones públicas. De seguir ese camino se acabará descargando toda responsabilidad de la ineficacia en las espaldas de los jueces y magistrados o la Administración de Justicia tendrá que absorber el personal de los poderes ejecutivos.

Mientras tanto, la burocracia, los funcionarios del papeleo, son cada día mayores; el país no produce riqueza; la administración constituye un escaparate desde el que hacer propaganda y publicidad o un botín a repartir; el orden público brilla por su ausencia y su personal también; la planificación, la previsión y el estudio de los problemas no existen; sólo importa el voto de las próximas elecciones y no las obras bien hechas; la Administración carece de profesionales y los puestos eventuales o de libre designación se incrementan y cambian constatemente y, con ello, los programas de acción que hace dos días eran imprescindibles, hoy no sirven para nada. Los ingresos y los gastos públicos, sin embargo, no dejan de incrementarse.

¿Se puede afirmar que hay democracia donde no hay autoridad ni administración pública?

Si los ciudadanos conscientes de la impunidad existente hacen simplemente su conveniencia o se toman la justicia por su mano, ¿qué pasaría?

¿Qué especie de esclavos son los ciudadanos que pagan y no reciben a cambio los servicios precisos?

Nada significa el tiempo transcurrido desde este escrito y sigue manifiesto mi pensamiento coincidente en gran parte con el actual. La vivencia y la experiencia lo reafirman, sin que ello sea desconsiderar el resto de actividades de la Administración. Cinco años después venía a insistir en el tema con otro artículo de opinión que transcribiré en próximo post.

lunes, 3 de mayo de 2010

LA COMPLEJIDAD DEL DERECHO RESPECTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En mi último post declaraba mi intención de abordar algunas de las contradicciones, más bien peculiaridades, que presenta el derecho comunitario europeo y la razón de ello surge alrededor del concepto de función pública o, mejor dicho del de los "empleos de la Administración pública" que quedaban fuera del principio de movilidad laboral que predica el Tratado de la Comunidad, ahora de la Unión, sobre lo que ya he escrito en el blog, y que en esencia excluye de dicha movilidad a aquellos empleos en los que se dan o existen actividades específicas de la Administración pública en tanto que está investida del ejercicio de la potestad pública y encargada de la responsabilidad se la salvaguarda o defensa de intereses generales del estado o de otras colectividades públicas como las administraciones municipales. Partiendo de esta idea de los empleos que pueden ser excluidos de la movilidad y que, pues, quedarían reservados a los nacionales de un país, he mantenido que se produce, en relación a la normativa española, un concepto restringido de función pública, sin que entre ahora en puntos ya analizados o en la mayor o menor amplitud del concepto, al quedar comprendida en él la salvaguarda de los intereses generales.

No se trata, pues, de volver o insistir sobre el concepto, sí de poner en evidencia que función pública y poder o potestades o intereses genarles aparecen en íntima conexión al ser conceptuada aquélla. En definitiva, se evidencia la conexión entre Política y Administración y, al ser resultado toda potestad, tanto hacia fuera, o respecto de terceros, como hacia dentro de la propia organización, del otorgamiento por el ordenamiento jurídico a la Administración del poder correspondiente, se produce la tercera conexión, entre Política y Derecho y se produce el circulo cerrado entre Política y poder, Derecho y Administración.


Pero existe, además, un factor más a tener en cuenta y es el de que el ejercico de poder público y de potestades suele estar atribuído a los órganos superiores de la organización administrativa cuya titularidad se reserva, bien a cargos políticos elegidos directamente o bien de la confianza de éstos. Lo que dado nuestro sistema de listas para las elecciones, viene a significar, en primer lugar, que son de la confianza del partido político correspondiente y, en su caso y en segundo lugar, de la confianza del designante. Pero no todo puesto en el que se ejercen potestades o se salvaguardan intereses generales se corresponde con la parte orgánica de carácter político, sino que comprende puestos reservados a funcionarios a los que se ha extendido el sistema de confianza, mediante el sistema de provisión por libre designación. No voy a insistir en mí crítica a este sistema, sino que sólo quiero resaltar que la idea de confianza se extiende al nivel funcionarial. Se produce en resumen, inicialmente, un concepto de función pública que por ser poder sería propio de los cargos políticos y del sistema de confianza. Pero el Derecho y la salvaguarda de intereses generales extiende el concepto a puestos funcionariales, a funcionarios que en el orden interno ejercen de garantes del derecho aplicable y de los derechos de los ciudadanos que pueden verse afectados por las resoluciones administrativas y que, incluso, pueden adoptar éstas por delegación del cargo político o por ajustes en las competencias administrativas. Funcionarios que son la parte profesional de la función pública..

Pues, bien, vamos a las contradicciones observadas y derivadas de estos conceptos. El Convenio o la Convención Europea de Derechos Humanos se refiere en su artículo 6 al derecho a un proceso equitativo y en el 13 al derecho a un recurso efectivo, principios y materia que han dado lugar a abundante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. De ella , en especial en la lectura del Arret, de 19 de abril de 2007, Affaire Vilho Eskelinen et autres, me han llamado la atención algunas cuestiones. Los reclamantes eran funcionarios policias y el asunto afectaba a unas reclamaciones en relación con unas indemnizaciones por alejamiento geográfico. Lo que interesa destacar es que la controversia para considerar si les era de aplicación el artículo 6.1 se centra, inicialmente, en si los interesados ejercían o no potestades públicas, dado que el derecho reconocido en este artículo lo es respecto de litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil.

El Tribunal centra en su punto 39 la cuestión diciendo que el Gobierno discute la aplicabilidad del artículo 6.1 por dos motivos: considera que no se está en presencia de un "derecho" o que, si hay derecho, éste no es "de carácter civil". En el análisis acerca de la existencia de un derecho y de la aplicabilidad o no del artículo 6 de la Convención, el Tribunal toma en consideración el arrêt Pellegrin , antes del cual se considera que las cuestiones relativas al reclutamiento, carrera y cese de los funcionarios, excedían con carácter general del campo de aplicación del articulo 6. En los casos que cita en los que se mantiene esta postura, veo que aparece también la cuestión del ejercicio de potestades discrecionales por parte de la Administración. En esencia, tal como decía en el último post, estos campos de la función pública quedan excluidos del concepto del derecho civil y entran en el ejercicio de potestades discrecionales y por ello no quedan comprendidos en el artículo 6. Vemos que, si lo contemplamos desde la perspectiva de nuestro Derecho administrativo y jurisdicción contencioso administrativa, todos estos argumentos serían una sinrazón, si bien también es cierto que nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa ha creado espacios inatacables en orden a las actuaciones administrativas en materia de organización o ejercicio de las denomindas potestades discrecionales de autorganización o respecto de las relaciones de confianza..

Se destaca en la sentencia que el arrêt Pellegrin pretendió terminar con la incertidumbre creada por la jurisprudencia anterior y adoptó un criterio funcional fundado en la naturaleza de la funciones y responsabilidades del agente correspondiente, independientemente de la naturaleza de su relación jurídica. Copio literalmente el punto 47: A cette fin, la Cour adopta un critère fonctionnel, fondé sur la nature des fonctions et des responsabilités exercées par l'agent. Elle releva que les titulaires de postes comportant une mission d'intérêt général ou une participation à l'exercice de la puissance publique détenaient une parcelle de la souveraineté de l'Etat. Celui-ci avait donc un intérêt légitime à exiger de ces fonctionnaires un lien spécial de confiance et de loyauté. Par contre, pour les autres postes, qui ne présentaient pas cette dimension d'« administration publique », cet intérêt faisait défaut (Pellegrin, précité, § 65). La Cour décida en conséquence qu'étaient seuls soustraits au champ d'application de l'article 6 § 1 les litiges des agents publics dont l'emploi était caractéristique des activités spécifiques de l'administration publique dans la mesure où celle-ci agissait comme détentrice de la puissance publique chargée de la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat ou des autres collectivités publiques. Un exemple manifeste de telles activités était constitué par les forces armées et la police (Pellegrin, précité, § 66). La Cour parvint à la conclusion que la totalité des litiges opposant à l'administration des agents qui occupaient des emplois impliquant une participation à l'exercice de la puissance publique échappaient au champ d'application de l'article 6 § 1 (Pellegrin, précité, § 67)

El mismo criterio que sirve para la reserva de puestos en favor de los nacionales del país, sirve para excluir a los funcionarios del derecho a un proceso equitativo. Pero este criterio funcional se considera ya, en la sentencia que origina este comentario, discutible y que supone un interpretación restrictiva de las excepciones a las garantías ofrecidas por el artículo 6.1 de la Convención, de modo que se empieza a considerar que el criterio funcional no ha ayudado a clarificar la cuestión: 57. L'arrêt Pellegrin doit être replacé dans le contexte de la jurisprudence antérieure de la Cour et être compris comme une première distanciation d'avec l'ancien principe d'inapplicabilité de l'article 6 à la fonction publique, et un premier pas vers l'applicabilité partielle. Cet arrêt reflète le postulat de base selon lequel certains agents publics, en raison de leurs fonctions, ont un lien spécial de confiance et de loyauté avec leur employeur. Cependant, il ressort clairement des affaires tranchées depuis lors que dans de très nombreux Etats contractants l'accès à un tribunal est accordé aux fonctionnaires, de sorte que ceux-ci peuvent présenter des revendications relativement au salaire ou aux indemnités, voire au licenciement ou au recrutement, de la même façon que les salariés du secteur privé. Dans ces conditions, le système national ne discerne aucun conflit entre les intérêts essentiels de l'Etat et le droit de l'individu à une protection. En effet, si ni la Convention ni ses Protocoles ne garantissent un droit d'accès à la fonction publique, cela ne signifie pas pour autant qu'à d'autres égards les fonctionnaires sortent du champ d'application de la Convention (voir, mutatis mutandis, Abdulaziz, Cabales et Balkandali, arrêt du 28 mai 1985, série A no 94, pp. 31-32, § 60, et Glasenapp c. Allemagne, arrêt du 28 août 1986, série A no 104, p. 26, § 49).

Se abre camino a una consideración más lógica en la que la aplicación del artículo no se excluye a los funcionarios públicos y se llega a la afirmación de que Lorsqu'un individu peut se prévaloir d'un droit matériel garanti par le droit communautaire, son statut de détenteur de la puissance publique n'a pas pour effet de rendre inapplicables les exigences du contrôle juridictionnel. Par ailleurs, en se référant aux articles 6 et 13 de la Convention, la Cour de justice a souligné la large portée d'un contrôle juridictionnel effectif (affaire Marguerite Johnston, susmentionnée, et affaire Panayotova et autres c. Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, affaire C-327/02, Rec. 2004, p. I-11055, § 27), comme le fait aussi la Charte des droits fondamentaux (paragraphes 29 et 30 ci-dessus).

Como la cuesión es compleja y larga y seguro que el lector empieza a estar cansado, para los más interesados transcribo otros puntos concluyentes de la sentencia:

61. La Cour reconnaît l'intérêt qu'a l'Etat à limiter, pour certaines catégories de salariés, l'accès à un tribunal. C'est d'ailleurs au premier chef aux Etats contractants – en particulier au parlement national concerné – et non à la Cour qu'il appartient d'identifier expressément les secteurs de la fonction publique impliquant l'exercice de prérogatives discrétionnaires inhérentes à la souveraineté de l'Etat où les intérêts de l'individu doivent céder. La Cour exerce son contrôle dans le respect du principe de subsidiarité (Z et autres c. Royaume-Uni [GC], no 29392/95, § 103, CEDH 2001-V). Lorsqu'un ordre interne empêche l'accès à un tribunal, la Cour vérifie que le litige est bien tel qu'il justifie une dérogation aux garanties de l'article 6. Si tel n'est pas le cas, aucun problème ne se pose et l'article 6 § 1 trouve à s'appliquer.


Il convient toutefois de souligner que la présente situation se distingue de celles en cause dans d'autres affaires qui, en raison des revendications formulées, sont considérées comme sortant des volets civil et pénal de l'article 6 § 1 de la Convention (concernant le calcul du montant de l'impôt, voir notamment Ferrazzini c. Italie ([GC], no 44759/98, CEDH 2001-VII) ; s'agissant d'asile, de nationalité et de séjour dans un pays, voir Maaouia c. France ([GC], no 39652/98, CEDH 2000-X) ; pour le règlement des différends électoraux concernant des députés, voir l'arrêt Pierre-Bloch précité). En l'espèce, le raisonnement se limite donc à la situation des fonctionnaires.

62. En résumé, pour que l'Etat défendeur puisse devant la Cour invoquer le statut de fonctionnaire d'un requérant afin de le soustraire à la protection offerte par l'article 6, deux conditions doivent être remplies. En premier lieu, le droit interne de l'Etat concerné doit avoir expressément exclu l'accès à un tribunal s'agissant du poste ou de la catégorie de salariés en question. En second lieu, cette dérogation doit reposer sur des motifs objectifs liés à l'intérêt de l'Etat. Le simple fait que l'intéressé relève d'un secteur ou d'un service qui participe à l'exercice de la puissance publique n'est pas en soi déterminant. Pour que l'exclusion soit justifiée, il ne suffit pas que l'Etat démontre que le fonctionnaire en question participe à l'exercice de la puissance publique ou qu'il existe – pour reprendre les termes employés par la Cour dans l'arrêt Pellegrin – un « lien spécial de confiance et de loyauté » entre l'intéressé et l'Etat employeur. Il faut aussi que l'Etat montre que l'objet du litige est lié à l'exercice de l'autorité étatique ou remet en cause le lien spécial susmentionné. Ainsi, rien en principe ne justifie de soustraire aux garanties de l'article 6 les conflits ordinaires du travail – tels ceux portant sur un salaire, une indemnité ou d'autres droits de ce type – à raison du caractère spécial de la relation entre le fonctionnaire concerné et l'Etat en question. En effet, il y aura présomption que l'article 6 trouve à s'appliquer, et il appartiendra à l'Etat défendeur de démontrer, premièrement, que d'après le droit national un requérant fonctionnaire n'a pas le droit d'accéder à un tribunal, et, deuxièmement, que l'exclusion des droits garantis à l'article 6 est fondée s'agissant de ce fonctionnaire.

En conclusión, estos avances de la jurisprudencia europea, siendo ilustrativos, no me acaban de convencer, pues creo que en realidad partiendo de los conceptos: potestades, lealtad, confianza, derecho civil, pueden acabar, en esta época de predominio de "lo privado" de crítica de lo burocrático y del Derecho administrativo, provocando del listillo de turno legislaciones que acaben pretendiendo impedir el acceso de los funcionarios a un proceso judicial y dejando la solución de su derecho al examen del caso concreto en el Tribunal de Derechos Humanos y a si existen verdaderas razones para la exclusión. Con lo sencillo que es lo que aquí tenemos más o menos claro desde hace tiempo, el funcionario tiene derecho a acceder a la jurisdicción en defensa de sus derechos en virtud de un derecho o de un simple interés público, pero no puede convertirse en parte de un proceso contra la Administración cuando lo que pretende es, por ejemplo, reclamar contra una resolución administrativa que no ha tenido en cuenta su informe o su propuesta de resolución, o sea su ejercicio en el procedimiento de una potestad o garantía no le convierte en parte de un proceso, su actuación lo era como parte del órgano administrativo. Y respecto de la potestad de autoorganización no puede reclamar si no le beneficia o perjudica, individual o colectivamente la decisión organizativa. De todas formas, ya tenemos en la libre designación un ejemplo de imposibilidad material de discutir un funcionario un nombramiento o su cese, basada en el concepto de confianza, aunque contraríe el principio de mérito y capacidad, y equivalente a la denegación de proceso equitativo o de un recurso efectivo, incluso aunque se perjudique el interés público y el buen funcionamiento de la Administración Pública.

Todo un mundo esto de la Administración pública, los funcionarios y el Derecho administrativo, ¡como para quedar en manos de pretendidos empresarios y malos políticos o del listillo de turno¡

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