viernes, 25 de febrero de 2011

LECCIONES APRENDIDAS: FINES Y VALORES DE LA GESTIÓN PÚBLICA

Podemos plantearnos como punto de partida de la gestión pública incrementar la libertad individual de los ciudadanos. Esto supondría el punto de referencia al que encaminar los fines del gobierno y de la Administración pública y, consecuentemente, su actuación. No se trata solo de la libertad de elegir, cuando sea conveniente y posible, entre los diversos prestadores de un servicio público, sino de aumentar el ámbito de libertad de los individuos restringiendo el poder público, estableciendo mecanismos eficaces de información, transparencia, participación, control y exigencia de responsabilidades en manos de los ciudadanos. Los distintos procesos de reforma nos han enseñado que esto es más eficaz que establecer sofisticados, costosos e inciertos mecanismos que persiguen la eficiencia y la calidad. El cambio en el ámbito público, raras veces proviene de su interior y cuando sucede así, es probable que se agote antes de llevar a cabo sus fines.

Una de las principales enseñanzas de estos años de reformas incompletas es que los valores y principios del servicio público son de una importancia crítica para entender el éxito de los servidores públicos en el trabajo que realizan. Esto supone que la acción administrativa no ha de olvidar su “para qué”, que implica una imbricación entre la acción y el fin concreto que el centro decisional busca satisfacer con una política y la misión general de la Administración pública. Esta enseñanza implica situar en primer plano el desarrollo cultural de los individuos, de la sociedad y de los Estados para determinar el éxito o el fracaso de los sistemas administrativos.

Si de valores tratamos, la Administración y sus integrantes han de basarse en las ideas siguientes: Buscar el interés público, la meta no son las soluciones individuales, sino crear intereses y responsabilidades compartidas en y con la comunidad; servir a ciudadanos, no a clientes, los servidores públicos se centran fundamentalmente en construir relaciones de confianza y de colaboración con y entre los ciudadanos; el valor de la ciudadanía sobre el de la empresa, el interés público se logra mejor por servidores públicos y ciudadanos comprometidos en hacer contribuciones significativas a la sociedad que por gestores empresariales actuando como si el dinero público fuera suyo; pensar estratégicamente, actuar democráticamente: las políticas y los programas que tratan de satisfacer necesidades públicas pueden ser más efectiva y responsablemente alcanzados a través de los esfuerzos colectivos y procesos colaborativos; reconocer que la responsabilidad no es simple: los servidores públicos deberían estar atentos, en primer lugar, a los derechos de los ciudadanos, a los valores de la comunidad, a las normas políticas, a los estándares profesionales y a los intereses públicos y, en segundo lugar, al mercado y a su regulación; servir antes que timonear: los servidores públicos deben utilizar valores basados en el liderazgo para ayudar a los ciudadanos a articular y encontrar sus intereses compartidos antes que intentar controlar o dirigir la sociedad; valorar a las personas, no sólo a la productividad: las organizaciones públicas y las redes en las que participan es más probable que tengan éxito a largo plazo si actúan a través de procesos de colaboración y liderazgo compartido basado en el respeto a todo el mundo.

Estos principios y valores deben implicar un cambio en el interior de la Administración pública y transformar sus referentes de actuación. Así, si admitimos que la misión de la Administración es prestar democracia, ha de fomentar la ciudadanía democrática explicando el funcionamiento del gobierno, interpretar los datos que sean de interés para los ciudadanos, fomentar el análisis objetivo de la realidad, difundir ampliamente los resultados de la actuación pública e involucrar a los ciudadanos en el trabajo de la Administración. Esto supone sustituir o suplementar la autoridad del estatus por la del conocimiento y la competencia, situar la adopción de decisiones y la resolución de problemas lo más cerca posible de las fuentes de información, contribuir a crear un ambiente en el que sea posible el debate sobre el funcionamiento de los servicios y proporcionar una perspectiva panorámica, interrelacionada e interdepartamental.

A la vista de lo anterior la clave es la transparencia que implica en el interior de la organización crear un clima abierto de resolución de problemas y generar confianza entre los individuos y los grupos a través de toda la organización. Esta transparencia se concreta en transmitir la información que tenga valor añadido, fomentar que se publique el máximo de información, cuestionar el secretismo innecesario, informar sobre el gasto, sobre la coordinación entre los diversos niveles de gobierno con el fin de ilustrar y educar a os ciudadanos. En definitiva, la transparencia se concreta en responder a preguntas incómodas.

martes, 22 de febrero de 2011

LA CRISIS Y LA OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO

El día 15 de este mes, el Vicepresidente tercero Sr. Chaves ofrecía información respecto de la Oferta de empleo público para el año 2011 que se iba a aprobar el viernes 18, pero que se ha retrasado para este próximo viernes 25. El anuncio manifiesta que la tasa de reposición de efectivos se limita a un 10% al igual que se hizo en el 2010. El mes de diciembre en la entrada "Convocar oposiciones" ya hice un comentario sobre estas reducciones de la Oferta de empleo pero referido a la Comunidad Valenciana.

Bien, es lógico, la crisis fuerza la situación, pero lo que no se nos evidencia es el procedimiento por el que la reducción de efectivos se va a realizar y si se ha estudiado y analizado que se puede reducir el número de puestos vacantes en nueve de cada diez y cuáles son los afectados. Sinceramente, a mí, la noticia me deja perplejo y me parece que antes desearía haber conocido que la Administración pública estatal había realizado un análisis de toda su organización y había visto que sobraba un número determinado de puestos y que de este análisis y de estos estudios se había realizado un Plan de empleo por el que se abrían procesos de provisión de puestos de trabajo y reasignaciones de efectivos y reciclajes de los mismos o excedencias forzosas, en su caso, y que sólo tras la realización de ese plan o en su transcurso se ofertarían al exterior las vacantes resultantes, imposibles de cubrir por el personal de carrera existente. También carecemos de información de cómo se producirán los desplazamientos o ceses de personal. En una palabra, lo que me parece es que una vez más, en España, se siguen los mismos comportamientos de siempre pero que no se trabaja seriamente y de modo organizado. Se toma una decisión, pero no sabemos su tiempo de ejecución, se reduce la oferta, pero desconocemos el proceso interno y la reducción efectiva de personal. ¿Alguien ha estudiado si la limitación que ahora se anuncia, fue efectiva en las ocasiones anteriores y se correspondió con una reducción real de efectivos y dónde se produjo? La verdad es que no me ha llegado una información clara sobre todo ello.

En su última entrada Manuel Arenilla nos dice que con el estudio teórico desde la Ciencia de la Administración tenemos elementos de juicio para establecer algunos “parámetros científicos sobre una correcta administración”. Pero lo que parece necesario es que sea la Administración pública la que los tenga y también que en estos parámetros sea contemplada la organización y el comportamiento político. La situación una vez más me remite a la situación en 1935 y a la Ley de restricciones del gasto público, del ministro Chapaprieta, tantas veces mencionado en este blog, porque en dicho momento y con los decretos de desarrollo, al menos, las medidas que se habian de adoptar respecto de la función pública y la reducción de efectivos y su proceso, se mostraban con claridad y con un mando unificado. Sin entrar en las medidas concretas, hoy voy a reflejar, de modo literal y completo, la exposición de motivos de dicha Ley, sacada del Diccionario Alcubilla, dice así:

No desconocemos la virtud de una política restrictiva en los gastos cuando en el presupuesto se acusa, alarmante y como una advertencia, el déficit. Sanear la Hacienda, nivelarla, acomodarla a las exigencias y necesidades del Estado, ahorrar dispendios y consignaciones inútiles, atender, por otra parte, á servicios ineludibles, reorganizar, en suma, la Administración pública, simplificando, si se quiere, organismos, pero dando a los existentes una finalidad práctica, aligerándolos de burocracia y concentrando y enlazando, en beneficio de la rapidez de acción, servicios íntimamente ligados que se encuentran dispersos y por ello infecundos, suprimiendo, en cambio, otros que acaso no respondan más que á una necesidad de partido, es tarea que tendrá siempre la aquiescencia y el aplauso de los ciudadanos conscientes. Pero esta labor requiere, si ha de ser provechosa, hondo y meditado estudio, tiempo largo, es decir, seguridad de permanencia en el Poder, facultades amplísimas, sin traba alguna, un Parlamento propicio y, sobre todo, tranquilidad en el ambiente político y social, que esté despejado de luchas, sin acontecimientos ni mudanzas en perspectiva. Por el contrario, pretender ponerla en práctica en unos meses, con insospechado apremio, precisamente por un Gobierno que estaba agotando la confianza Presidencial y se elaboraba ya la disolución del Parlamento, ignorándose si la nueva voluntad del sufragio mantendría ó no luego esa política con idéntico criterio y análogos procedimientos, significaba agravar el desconcierto y la desorganización que de antaño se vienen sintiendo en la Administración pública española. Y así ha sucedido. Apenas en vigor la nueva reorganización, dictados los Reglamentos y disposiciones pertinentes, se deja sin efecto; los Departamentos refundidos –la Justicia y la Sanidad habíanse puesto juntas- vuelven á su anterior contextura, bastantes servicios se restablecen, sobre los demás se guarda silencio, nuevas disposiciones regulan fragmentariamente otros, sin concierto, y no se acaba nunca de dar una organización definitiva, firme y eficiente á los Ministerios, á los servicios centrales, provinciales y municipales, al sin fin de organismos que siempre han florecido pasmosamente como si los inspirara el mágico capricho de los duendes shakesperianos.

Si de verdad y convenientemente se quiere hacer algo serio, deberá desistirse del viejo empirismo, tantas veces iniciado, de suprimir el personal en porciones fijas, para intentar, lo primero de todo, un conocimiento exacto de nuestra Administración; después, una ordenación sistemática de los servicios, y, ya, sobre estos datos, la distribución numérica del personal. Cuando la ciencia ha creado métodos de ordenación –Taylor, Fagot-, no se entiende como éstos han de aprovecharse por las empresas privadas y despreciarse por la Administración pública. Lo que se impone es, pues, la organización científica en el régimen administrativo del Estado. 

(Nota: en la ficha que yo poseo del último parrafo, tomada en los años setenta, anoto Fayol y no Fagot) 

¿Les recuerda algo? ¿Vemos igual claridad en la actualidad de nuestras Administraciones públicas?







sábado, 19 de febrero de 2011

LECCIONES APRENDIDAS: ADMINISTRACIÓN Y GOBERNANZA

Varias décadas de reformas en las Administraciones públicas en España y en los países de nuestro entorno han arrojado una serie de enseñanzas en diversos aspectos de la gestión pública. Durante este tiempo se ha incrementado inmensamente el campo de interés de lo público; ha cambiado el papel del Estado en la sociedad, en la economía y en la esfera internacional; la Administración pública se ha extendido y fragmentado hasta niveles inimaginables hace medio siglo; la gestión pública se ha hecho compleja y necesita para alcanzar sus objetivos de las empresas privadas, de la interrelación de los diversos niveles gubernamentales y de los grupos organizados, algunos de ellos fuera de las fronteras estatales; se han producido varios cambios de enfoque en la manera de aproximarse al objeto de la Administración; se han introducido numerosas técnicas de gestión, muchas de ellas provenientes del sector privado empresarial; y, especialmente, han cambiado las necesidades del ciudadano y su relación con el poder público y con sus instituciones.

A la vista de los numerosos cambios de estos años, se puede afirmar que, en contra de algunas posiciones, la Administración pública se ha transformado significativamente, aunque quizá no en profundidad en algunos países. El paso del paradigma burocrático, al de la eficiencia, representado por las corrientes de la nueva gestión pública, y al más reciente de la gobernanza es una muestra de lo que se está manteniendo. Sin embargo, el cambio más significativo y relevante de estos años es el que ha experimentado el ciudadano que ha pasado de administrado, a cliente y a ciudadano-democrático, sujeto de derechos y obligaciones.

Muchas son las enseñanzas aprendidas después de numerosas reformas fracasadas y algunas exitosas, especialmente en las dos últimas décadas, cuando se ha tratado con mayor o menor intensidad de cambiar la cultura burocrática por otra proveniente de las empresas privadas. Las experiencias comparadas nos muestran los problemas surgidos del choque de culturas y también las razones de los éxitos y fracasos de los procesos modernizadores. Con todo ello y el estudio teórico desde la Ciencia de la Administración tenemos elementos de juicio para establecer algunos “parámetros científicos sobre una correcta administración”.

No hay una buena gobernanza sin un buen gobierno. Esto supone que antes de incidir en los actores y elementos que forman parte del poder, en su influencia y en sus finalidades es necesaria una Administración y unas instituciones públicas que funcionen bien. El ciudadano puede ver con cierto aturdimiento el paso de un paradigma a otro sin que los resultados que cada uno proclama se alcancen. En algunos casos todavía no se ha asentado la tanta veces necesaria gestión burocrática, rutinaria y previsible, cuando se anuncia la conveniencia de sustituirla por procedimientos orientados al logro del óptimo económico o a la cogestión de la Administración con los distintos grupos de interés.

La Administración va a tener que seguir utilizando sus prerrogativas exorbitantes de poder público para poder ejercer muchas de sus funciones y como recurso último en las negociaciones con los diferentes grupos sociales. Para ello se precisan Estados y Administraciones fuertes e imparciales para que puedan obtener el consentimiento ciudadano. Es necesario garantizar la solidez del Estado y la imparcialidad de la Administración y de la función pública antes de considerar la sofisticación de los nuevos modelos de gestión. Dicho en otros términos, hay que consolidar el modelo weberiano donde no lo esté o haya estado para poder, en su caso, superarlo y plantear, por ejemplo, la excelencia.

La relación entre política y Administración es un tema clásico de la teoría administrativa y de la gestión pública. Desde el modelo de separación formal entre políticos y burócratas de la teoría weberiana hasta la distinción entre la imputabilidad de los gerentes y la responsabilidad de los políticos, se han ido sucediendo los enfoques que han tratado de explicar la realidad política y profesional del conjunto Gobierno-Administración. El balance de los distintos enfoques parece favorable a la idea de que es posible distinguir entre política y Administración. Sin embargo, si atendemos al nivel superior de ese conjunto y a su función más característica, la decisión, veremos que ésta es un continuum que va desde el nivel político al de ejecución. Además, no es posible separar la estrategia de su implementación práctica ni la formulación de la política de su implementación, ya que son un proceso integrado e interactivo de discusión que implica tanto a los decisores políticos como a los administradores. Finalmente, la Administración pública tiene un papel subordinado a la política, pero esto es cierto si nos referimos a la zona operacional de la Administración, porque su ápice superior también “es” político. En ese nivel actúan los directivos públicos al apoyar la toma de decisiones y asegurar su viabilidad.

La enseñanza que hay que extraer de la relación entre política y Administración y entre políticos y administradores es que los primeros son responsables ante los ciudadanos-electores por el funcionamiento de los servicios, se presten por la Administración o por sus entes, por empresas privadas u organizaciones sociales. Los políticos también son responsables de las decisiones, las adopten en solitario, con los administradores o con las redes de gobernanza. Esto no implica que los administradores no sean responsables, lo son del cumplimiento de las directrices políticas, de hacerlo de acuerdo con los principios de neutralidad, imparcialidad y sometimiento a la ley y de conseguir una gestión pública eficiente, orientada a satisfacer los intereses y necesidades de los ciudadanos y a fortalecer la sociedad y la democracia. Como ya se ha señalado, esa neutralidad implica comprometerse para que el programa del Gobierno se cumpla de manera efectiva.

Derivada de la enseñanza anterior está la señala que es preciso integrar en los procesos públicos a la sociedad civil y a los ciudadanos, de manera que interactúen democráticamente junto con administradores y políticos, respetando sus respectivos papeles. Esto implica la aceptación de la legitimidad de los intereses burocráticos.

Finalmente, otra enseñanza que afecta al nivel decisional del conjunto Gobierno-Administración muestra que la no transmisión correcta a la Administración de la misión política y social que se pretende lograr con una política pública puede hacer que ésta devenga en ineficaz. En esta cuestión el modelo relacional dominante entre políticos y funcionarios determinará el flujo de la información entre el nivel político y administrativo y la viabilidad de la política pública.

miércoles, 16 de febrero de 2011

LA INSTRUMENTALIZACIÓN POLÍTICA DE LA ORGANIZACIÓN

En varias ocasiones me he referido en el blog a temas de organización en la Administración pública y me he mostrado crítico con la desviación que muchas veces se produce en la utilización del derecho privado para huir de los límites y garantías que el Derecho administrativo establece a favor del control de legalidad y del gasto público mediante procedimientos adecuados a dichos fines. Garantías, límites y procedimientos que se convierten, normalmente, en la parte de poder que corresponde a la Administración pública y a sus funcionarios y que por la “clase política” se entiende, muchas veces, como interferencia en su poder que no es permisible, de ahí su preferencia por apoyarse en cargos y designaciones de confianza de ella dependientes. Los interesados pueden ver, por ejemplo, las entradas correspondientes a la etiqueta personas jurídico públicas, en especial la titulada La variedad de entes utilizables por las Administraciones públicas, porque en ella se ven las múltiples posibilidades que se ofrecen para organizarse y el amplio margen que se tiene a la hora de decidir, pues la legislación no es completamente clara al determinar en qué casos corresponde cada tipo de organización.

Al respecto, también quiero poner de relieve la buena acogida que teóricos y funcionarios técnicos tuvieron o tienen respecto de las denominadas Agencias, las cuales han sido objeto de regulación para la Administración del Estado mediante la Ley de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos de 18 de julio de 2006. Esta buena acogida tiene fundamento en la visión favorable que se tiene de la autonomía de gestión que pueden representar y de la separación entre planificación y gestión coincidente, en cierto modo, con una relativa separación entre política y administración. Yo mismo me he referido a la necesidad de determinar el tamaño idóneo de una organización para ser eficaz y a la conveniencia de la autonomía de gestión basada en la especialización, profesionalidad y responsabilidad. Pero lo cierto, es que en estas propuestas de organización que cuentan con una reflexión teórica y técnica, no sólo existen razones de este tipo para ellas, sino que los políticos encuentran una vía adecuada para escapar de controles e instrumentalizar estas organizaciones para fines distintos de los que corresponden y totalmente espurios.

La muestra de ello está en la reciente noticia de los ERES en Andalucía y la instrumentalización de la Agencia IDEA (Innovación y Desarrollo de Andalucía) creada por una ley de 13 de abril de 1987 (antes, pues, de la regulación estatal y su configuración de las agencias) que la considera como un ente público con personalidad y patrimonio público y sujeto a derecho privado, y que pretende cumplir con el objetivo fijado en el Estatuto de Autonomía para Andalucía de optimizar el aprovechamiento y potenciación de los recursos que conlleve la consecución de empleo. Objetivo que constituye claramente una política pública y con fundamento en que la Ley de la Hacienda Pública de Andalucía permite el nacimiento de nuevas figuras jurídicas capaces de conjugar la agilidad y rapidez que las relaciones económicas actuales reclaman… Vean la Ley los interesados. De otro lado, si se analiza la referida Ley de la Hacienda Pública, las agencias como tales no se mencionan, sino que se mueve en el sentido tradicional de los organismos autónomos, empresas públicas y fundaciones, si bien existe el tradicional cajón de sastre que contempla la existencia entidades con personalidad jurídica propia no incluidas con anterioridad en la ley, en las que sea mayoritaria la representación, directa o indirecta, de la Administración de la Junta de Andalucía. Los más interesados, pueden ver la configuración de la Agencia IDEA y sus empresas participadas y comprobarán el lenguaje en boga y, a la vista de los posibles delitos existentes, el camelo vigente en nuestras Administraciones públicas que se traslada al lenguaje legal.

La realidad es pues que la organización administrativa se utiliza para fines que nada tienen que ver con los que han de serle propios y que lo que configuran la doctrina y los técnicos también es utilizado para desviarse de los caminos fijados, si no es que la propia doctrina, especialistas y técnicos se ponen al servicio de la política, bien por contratos al efecto bien por el sistema de libre designación,  del cual ya se va viendo la opinión que muestran los resultados de la encuesta del blog, todavía activa al efecto de confirmar la visión que estimo existe en el seno de los funcionarios y conocedores de nuestra Administración. En resumen, un ejemplo claro de la corrupción existente y de la necesidad de una clara reacción social al margen de los intereses de grupos y camarillas que acabe con esto. Hay que tener en cuenta que el dinero público no puede ser utilizado como se está haciendo y que no hay justificación alguna ni apoyo jurídico para ello. Lamentablemente en cuanto se junta una política pública vaga y general con el lenguaje reseñado y con una organización que funciona conforme a derecho privado hay que echarse  a temblar y cerrar la bolsa del dinero.

LIBRO HOMENAJE A MARIANO BAENA

Me complace dar la noticia de que el día 6 de abril, a las 13 horas, en el Aula Magna del INAP, calle Atocha 106 de Madrid, se presentará el libro La Administración Pública entre dos siglos. Libro Homenaje a Mariano Baena del Alcázar. Los que me siguen saben de su magisterio con respecto a mi persona y de la amistad que le profeso. El libro cuenta con la colaboración de todos aquellos que le admiramos y conocemos lo meritorio de su obra en Derecho Administrativo y, sobre todo, en la Ciencia de la Administración. El libro contempla la Administración con colaboraciones respecto de ambas ciencias.

Sirva, pues, la noticia, para aquellos que puedan estar interesados en conocer el libro y homenajear al profesor.

domingo, 13 de febrero de 2011

UN NUEVO CIUDADANO

Prestar los servicios públicos con eficacia es condición necesaria para tener éxito en los procesos de calidad o modernización, pero no es suficiente, ya que es preciso que la modernización y sus logros sean validados por los ciudadanos. Para ello es preciso indagar si los objetivos que se pretenden lograr con los procesos de calidad satisfacen realmente las necesidades y expectativas de los ciudadanos en relación con la Administración pública tomada como una institución compleja, que garantiza los derechos y libertades de los ciudadanos, que es la principal o única fuente de bienestar para muchos de ellos, que es una fuente generadora de confianza en el futuro para las personas y que con su actuaciones puede ayudar a fortalecer la democracia.

Se suele decir que en la época actual el paradigma de las organizaciones públicas y privadas ha pasado de fundamentarse en la prestación de servicios o en la fabricación de productos a hacerlo en la satisfacción de los individuos, aunque existen serias dificultades para saber realmente cómo hacerlo. Los ciudadanos responden a cuestionarios elaborados desde las necesidades establecidas por los dirigentes políticos y administrativos que tienen sus propios intereses y su forma de ver la realidad. En esta realidad se da más importancia a los hechos que a los sentimientos, no se mezcla formalmente la política con la Administración y se ofrecen como objeto de elección a los ciudadanos para medir su satisfacción diversas soluciones a un mismo planteamiento.

Sería preciso elaborar un nuevo paradigma administrativo, sin abandonar el necesario logro de la eficacia como requisito previo, sustentado en la valoración que los ciudadanos hacen de la acción pública y política desde el nivel de los sentimientos. Esto supone enfrentarse a una serie de prejuicios actuales basados en el predominio declarado de lo racional sobre los sentimientos, especialmente en la Administración pública. De ésta se predica su sometimiento a los procedimientos formales, aunque la toma de decisiones se asemeje claramente a un regateo entre elites políticas y administrativas muy alejadas, en ocasiones, de las necesidades ciudadanas.

El logro de la eficacia, la eficiencia o la calidad tiene como fin que las personas estén satisfechas con sus instituciones políticas y administrativas. Y eso no se está logrando. Los ciudadanos pueden estar satisfechos con un servicio concreto, pero no lo suelen estar ni con la institución política que lo presta, ni con su Administración pública, ni con los políticos, ni con los funcionarios. Si trasladáramos esta situación al campo empresarial y fuese una situación estable en relación con una empresa determinada, se produciría el cierre del negocio. De la Administración se valoran positivamente algunos de los productos que ofrece la “empresa”, pero la confianza en ella es muy baja. Si hubiera competencia, muchos clientes es probable que se irían; de hecho ya lo hacen algunos cuando se les da la oportunidad de elegir, como sucede con la educación concertada.

El ciudadano desea que la Administración se alinee con sus valores y necesidades. Esto obliga a intervenir en un nuevo escenario de valores emergentes con el fin de que las instituciones políticas no sean suspendidas permanentemente por los ciudadanos. En ese escenario se superaría el estereotipo negativo de la Administración si, como señalan los ciudadanos, se exigieran responsabilidades a los altos responsables de la gestión pública y se les designara de entre los expertos en el área correspondiente. Esta exigencia choca con la cultura política dominante en España y con el actual funcionamiento de los partidos políticos.

Los intentos de lograr una mayor valoración de la legitimidad institucional se han basado hasta ahora en el éxito de la selección de los intereses sociales y de sus representantes, en saber lo que opinaban con la mayor precisión posible los ciudadanos y en conseguir educar en los valores y prácticas democráticas a los ciudadanos. Sin embargo, las limitaciones actuales a la valoración institucional precisan de la elaboración de un nuevo paradigma de la actuación pública sustentado en el paso de un ciudadano usuario o cliente a otro ciudadano democrático co-conformador de derechos y con la percepción de su capacidad y con potencial para exigirlos desde su posición de contribuyente al sistema político, lo que hace, entre otras actuaciones, con sus impuestos, su voto y con el cumplimiento de las normas jurídicas y sociales. Desde esta posición el ciudadano reclama a los políticos y a los directivos profesionales un nuevo estilo de gobernar.

Situados en el nuevo paradigma, y tomando como ejemplo las áreas de interés de la actuación pública para los ciudadanos españoles, estas no variarían, sino que seguirían siendo, como en las últimas décadas, las infraestructuras, la educación, la sanidad, la vivienda, la solidaridad, el empleo y la mejora de la calidad de vida. A ellas habría que dedicar preferentemente los recursos públicos, pero desde dos nuevos referentes de actuación que, de satisfacerse, servirían para que el ciudadano otorgase un “diez” de legitimidad a sus instituciones y a su Gobierno: que las inversiones públicas sean efectivas socioeconómicamente y que los fondos públicos sean gestionados con criterios de utilidad social.

Es necesaria la eficiencia del gasto y una priorización del mismo que coincida con las necesidades de los ciudadanos, pero para la mayoría de ellos esto no es suficiente. Se requiere una asignación del gasto transparente; también tiene que ser transparente el establecimiento de las prioridades; y debe producirse un debate político sobre el gasto centrado en los beneficios sociales del mismo, lo que requiere suministrar por el gobierno una información suficiente para que los ciudadanos puedan formar su opinión. Para la gran mayoría de los ciudadanos esto es probablemente más importante que establecer, por ejemplo, presupuestos participativos en determinados ámbitos de representación política.

Los nuevos referentes finalistas de actuación en el ámbito público se completan con otros intermedios o de proceso: La planificación de las actuaciones públicas; que el nombramiento de los altos responsables de gestión recaiga en expertos en el área que van a desempeñar; que estos responsables tengan capacidad de gestión y que asuman riesgos; evaluación y exigencia de responsabilidades a los altos responsables de la gestión pública por su actuación; Informar al ciudadano sobre el destino de los fondos públicos; regular de una forma eficaz las ayudas públicas; reducir el gasto ordinario; que los políticos y directivos públicos escuchen, de verdad, a los ciudadanos.

El cumplimiento de los referentes de actuación finales e intermedios del nuevo paradigma permitiría a los ciudadanos satisfacer aquellas necesidades y expectativas depositadas en las instituciones políticas y administrativas. Hoy no logran hacerlo las políticas modernizadoras ya que están orientadas preferentemente a mejorar la eficacia y la calidad de los servicios públicos. Estas necesidades y expectativas se ubican en un nivel distinto al nivel en el que encontramos la eficacia y la racionalidad.

En este nuevo enfoque teórico de la Administración se trata de actuar en el nivel propio de los sentimientos en el que se encuentra el premio de la confianza en el sistema político, en la democracia, en sus instituciones y en sus integrantes; la ilusión en el futuro como ciudadanos; una mayor calidad de vida; y el orgullo profesional para los empleados públicos.

En el nuevo modelo teórico que se presenta, las metas del ciudadano ya no se dirigen como referente final a la eficacia, la eficiencia o la calidad, sino a un espacio que tiene que ver con la percepción de su posición en la sociedad y en el sistema político, con sus expectativas e ilusiones; un espacio que hay que situar en la esfera de los sentimientos. En esa esfera es donde se sitúa preferentemente la política. De ahí que se pueda afirmar que modernizar la Administración es modernizar la sociedad y que los procesos modernizadores son políticos porque su fin es transformar dicha sociedad

viernes, 11 de febrero de 2011

I CONGRESO NACIONAL DE INTEROPERABILIDAD Y SEGURIDAD

Llega a mi conocimiento la celebración del I Congreso Nacional de Interoperabilidad y Seguridad, Aplicando los esquemas nacionales, que se celebrará en Madrid, en la Fábrica de la Moneda y Timbre, los dias 22 y 23 de este mes de febrero. Conste, pues, para los que puedan estar interesados, los cuales pueden obtener más información aquí, sobre todo en cuanto al programa y ponentes.

jueves, 10 de febrero de 2011

RUIDO, DENUNCIAS Y AYUNTAMIENTO DE VALENCIA

Las Asociaciones de vecinos constituyen un buen medio de denuncia de las circunstancias contrarias a sus intereses y a la legalidad, sin que se produzcan enfrentamientos personales con los denunciados, los cuales en muchas ocasiones no reaccionan con buenas maneras ante el denunciante. De ahí que en mi post sobre las denuncias anónimas, si bien consideraba correcta la exigencia de identificación del denunciante, a efectos de posibles responsabilidades, dijera que debía guardarse la confidencialidad o el secreto de sus datos. Es cierto que también han sido las asociaciones un medio de oposición o instrumentación política por parte de la izquierda, pero en la actualidad son tantos los problemas que tienen los ciudadanos en los barrios en los que residen, que este hecho, si se produce, no tiene la menor importancia. Sobre los problemas de los barrios y de la policía local vean aquí dos reportajes del diario Las Provincias del día de ayer, uno desde el punto de vista de la policía local y concejal de turno y otro desde el de la Federación de Asociaciones de Vecinos.

De otro lado, también he manifestado el distinto trato que el Ayuntamiento mantiene respecto de los llamados hosteleros de modo general o “puberos” en la consideración de los vecinos, mucho más favorable que con respecto a éstos; seguramente por el mayor peso de su “actividad económica” y “alcoholométrica” no perjudicial como el tabaco, por lo visto. Los temas de las terrazas en la playa y los de la prohibición de fumar han puesto de actualidad la situación de los hosteleros y ha producido un serio incremento de las mesas y sillas en la calle y la aparición de calefactores en ella.

Llega a mi conocimiento un escrito municipal ante una denuncia formulada por un abogado, en representación de una asociación de vecinos, denunciando a un pub por producción de contaminación acústica, alegando que carece de aislamiento acústico y vestíbulo acústico (exigencias legales para realizar la actividad) y solicitando que se le inspeccionase. La respuesta municipal a la denuncia es que la persona interesada en la denuncia deberá comunicar por escrito al Ayuntamiento lo siguiente, con objeto de si procede, realizar comprobación:
a) Nombre, teléfono y dirección de la persona que sufre las molestias.

En otros casos que también se me ofrecen se solicita:

a) Concretar las molestias sufridas por ruidos comunicando las horas y días de la semana en que dichas molestias se producen.
b) Nombre teléfono y dirección de la persona o personas que sufren las molestias.

La verdad es que, dado que las denuncias lo son por incumplimientos de normas legales o reglamentarias que es obligación municipal el comprobar para otorgar una licencia, no parece que las formas seguidas sean las mejores, dado que se puede pensar que se amedrenta al vecino con la aparición de su nombre y apellidos y que la Asociación no puede representarle o ser interesada en los futuros expedientes o que la denuncia no es seria, pese a estar avalada por un abogado colegiado y en ejercicio que habrá considerado previamente el tema. Contrasta esta actitud con otras y en nada favorece a la administración municipal, pese a la carencia de medios que se declara en los artículos de prensa antes expuestos. La verdad es que como funcionario que he sido me hubiera avergonzado responder de este modo a una petición, es preferible particularizar el escrito no seguir la rutina del modelo y, sobre todo, realizar las comprobaciones pertinentes sobre la licencia y el cumplimiento de la legalidad y, luego, si hace falta, por no observarse incumplimientos o estar la licencia correctamente concedida, solicitar la designación de un domicilio vecinal para comprobar los efectos de la actividad en él. Parece, por el contrario, que los prejuicios existen respecto de los vecinos, que son las moscas cojoneras que no le dejan en paz al Ayuntamiento o a sus funcionarios o que no dialogan, tal como hacen los hosteleros.

Cuando se cumplen funciones públicas hay que estar orgulloso de hacerlo y de defender la legalidad, considerar la situación de seguridad de empleo que se ha ganado precisamente por ello y para ser objetivo e imparcial y olvidarse de lo molesto que pueda resultar un asunto. Actuando en cumplimiento de la legalidad puede que el problema desaparezca y deje de “molestar”. De otro lado, no está de más el ponerse en lugar del afectado por la ilegalidad y considerar menos el efecto económico respecto de quien no la cumple. Y si faltan medios ver de donde se sacan y en que sitio en cambio sobran o que gastos no deben realizarse. Economía, eficiencia y eficacia principios de la buena Administración. A lo mejor sobra algún órgano o “empresita” o alguna subvención o consultoría externa. También puede que fuera bueno que el Ayuntamiento nombrara a sus funcionarios tras realizar concursos de mérito y capacidad y no a dedo.

martes, 8 de febrero de 2011

OFERTA DE EMPLEO Y PROVISIÓN DE PUESTOS

La lectura en Sevach de la reseña sobre una sentencia del Tribunal Supremo que obliga a una Administración autonómica a sacar a oferta de empleo público las vacantes ocupadas por interinos (ver aquí), me hace recordar algunos problemas de gestión de personal que derivan de la necesaria conexión entre provisión de puestos de trabajo y pruebas selectivas o adjudicación de puestos a los opositores aprobados. No voy a criticar la sentencia que entiendo correcta en lo básico, pues la obligación de sacar las citadas vacantes es indudable, no obstante pienso que lo que no está predeterminado legalmente con absoluta claridad es el momento de hacerlo.

El artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público no se refiere a las vacantes que han de ser objeto de oferta de modo directo, se refiere a que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de del Oferta de empleo público…y en su punto 2 establece que la Oferta se aprobará anualmente y en el 3 que podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos. Ésta se regula en el artículo 69 y en ella se prevé la posibilidad, por ejemplo, de suspensión de incorporaciones de personal externo a un determinado ámbito y se permite que cada Administración pública planifique sus recursos humanos de acuerdo con los sistemas que establezcan las normas que les sean de aplicación. La otra obligación clara es que anualmente ha de aprobarse la Oferta y que ésta ha de desarrollarse en el plazo improrrogable de tres años. No voy a entrar en los problemas que, por ejemplo, ante una crisis económica como la actual, se pueden dar en la planificación de recursos humanos, basta con decir que si se suspende el ingreso de personal externo, lo lógico, en principio, es antes suprimir puestos, en principio tantos como vacantes cubiertas por interinos deberían ser objeto de la oferta de empleo, pues no se comprende que siga el personal interino y no quepa que ingrese personal externo en su lugar.

Lo que son las vacantes que cubre el personal interino resulta de la regulación que realiza el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, en los cuatro apartados de su punto 1, de los cuales sólo el caso a) supone la existencia de verdaderas vacantes o correspondientes a plazas de plantilla o de las recogidas en las relaciones de puestos de trabajo, pues el resto de casos se corresponden con puestos de trabajo temporales y sujetos a extinción o a sustituciones de personal, por lo que no son realmente vacantes. El citado caso a) es el que se refiere a que pueden ser cubiertas por personal interino las vacantes existentes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. En una palabra, el personal funcionario de carrera tiene preferencia y mayor derecho para cubrir un puesto o plaza vacante que un interino y que un opositor recién aprobado en la ejecución de una Oferta de empleo. En teoría y en derecho, pues, antes de cubrir una vacante por el aprobado en una oposición o prueba selectiva o por un interino ha de haber sido ofrecida al personal de carrera en activo o pendiente de reingreso u otra situación preferente. Sólo las vacantes desiertas de concursos de provisión de puestos de trabajo pueden ser dadas con carácter definitivo al aprobado en la oposición y hasta que la oposición se realiza puede ser ocupada interinamente. De ser la vacante una pendiente de concurso de provisión y solicitud por el personal de carrera, sólo puede ofrecerse con carácter provisional a los funcionarios o mediante los sistemas especiales de provisión previstos legalmente o, en su caso, si no se nombra funcionario de carrera, cubrirse interinamente. Según el número de plazas que tenga un cuerpo de funcionarios o una clase o escala, etc. el número de vacantes podrá ser menor o mayor y el tiempo de resolución del concurso también variará, por lo que en el momento de realizar la oferta pueden desconocerse los reales puestos a ofrecer o que serán cubiertos finalmente; sólo se conoce el número de vacantes y respecto de los puestos sólo se conocen los desiertos de la provisión por concursos. La cuestión se complica si la provisión se abre a funcionarios de otras Administraciones. Esta gestión de la provisión de puestos de trabajo no puede realizarse vacante por vacante y cuando se producen las mismas y la lógica y la eficacia y muchas más cuestiones imposibles de explicar aquí obliga, en los casos de cuerpos con gran número de funcionarios o en caso de muchas vacantes, a realizar el concurso o el sistema de provisión en una sola fase o momento agrupando vacantes.

De otro lado, por la misma razón de que cada vez que se produce una vacante no puede abrirse un sistema formal de provisión, pues no se acabaría nunca de proveer puestos, es necesario acudir a sistemas temporales de cobertura de la vacante sin convocatorias y por ello, si no se nombra un funcionario de carrera provisionalmente, un interino puede llegar a ser nombrado en una vacante que aún ha de ser ofertada para cubrirse por personal de carrera. Y para complicar más el tema, ninguna vacante de libre designación puede ofertarse al exterior, aunque por cualquier razón se cubriera por un interino, que de todo hay en nuestras Administraciones públicas. Los puestos de libre designación se corresponden necesariamente con un número de puestos que puedan ser ocupados por los cesados en ellos o si no se han de crear o dotar puestos para los cesados por encima de la plantilla.

El problema de que no siempre se sacaran las vacantes cubiertas por interinos, normalmente ha obedecido al desajuste entre los concursos de provisión de puestos de trabajo y las pruebas selectivas. Caso paradigmático lo ha sido el del personal docente del primer nivel de enseñanza y la cantidad de nombramientos provisionales a que obliga el sistema. A los procedimientos de provisión me he referido en las entradas de 05/06/2009  y de 17/06/2009  y respecto de los funcionarios interinos se pueden ver la de 23/04/2009,  la del día 27 siguiente y la de 02/05/2009 . La complicada gestión en algunos casos de los concursos de provisión puede dar lugar a que sí existan razones de organización y eficacia alegables para no sacar todas las vacantes cubiertas interinamente. El Estatuto Básico del Empleado Público en el citado artículo 70.1 ofrece una posible solución ya que permite que en la Oferta de empleo se fije el plazo máximo para la convocatoria del proceso selectivo, con lo que dicho plazo puede calcularse atendiendo a aquel en que los concursos de provisión de las vacantes por personal de carrera esté acabado. O bien cabe hacer convocatorias distintas para las vacantes que son desiertas y para las que lo serán en un plazo posterior. Pero hay que considerar el plazo máximo de tres años para que la Oferta se desarrolle.

De lo leído en Sevach lo que, en principio, no me gusta es que no se considere que puedan existir razones alegables y reales de organización por los que sea necesario que unas determinadas vacantes no puedan ser ofertadas y que ello pueda obedecer a un interés general y no a un refugio burocrático, pues eso de la potestad de autoorganización, en el fondo, ha sido una creación doctrinal y jurisprudencial, bien para determinar ámbitos de discrecionalidad administrativa, bien para no entrar en temas complicados que son organizativos y que el juez o magistrado rechaza o que pueden a su vez crear grandes problemas  de gestión a la Administración. Jurisdiccionalmente, creo, que la determinación de si la vacantes deben ofertarse no puede realizarse de una vez y para siempre, debe de ser objeto de tratamiento en cada caso, atendiendo a las razones que aduzca la Administración, y eso es precisamente lo que supone la labor jurisdiccional, aunque para ello haya que entrar en temas de gestión y organización o de la llamada, o mal llamada, potestad de autoorganización, pues tiene límite en los principios de buena administración y en la racionalidad.

Lo que en definitiva ocurre es que los intereses bastardos y espurios y la mala gestión han provocado que se tomen decisiones dirigidas a evitarlos pero que no favorecen en muchos casos la gestión de personal de modo racional, eficaz y eficiente, atendiendo a todos los derechos e intereses generales existentes.

viernes, 4 de febrero de 2011

INFORMES PRECEPTIVOS

Mi última reflexión sobre los pliegos de los cotratos administrativos enlaza con otra cuestión que es la de los informes preceptivos que entiendo está poco regulada y que plantea algunas cuestiones a considerar. El tema se trata en la regulación del procedimiento administrativo y presenta, por tanto, una perspectiva jurídica. El artículo 82 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, nos dice que a efecto de la resolución del procedimiento se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos. Continúa el artículo diciendo que se concretará el extremo o extremos acerca de los cuales se solicita el informe. Por su lado, el artículo 83 nos dice que salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes. Es decir, en resumen, para que un informe sea exigible y elemento formal en el procedimiento ha de estar previsto en una disposición legal o reglamentaria.

Por tanto, la decisión de considerar la ineludible necesidad de un informe es una decisión del legislador, parlamentario o administrativo, lo que quiere decir que lo normal es que los funcionarios en la redacción de los borradores normativos correspondientes sean los que, conociendo los distintos procedimientos y lo que es necesario técnicamente para resolver, decidan la inclusión en los correspondientes preceptos de la exigencia de un determinado informe, o el legislador, en general, considere que es necesario un informe como garantía precisa para que la resolución sea ajustada o acertada en derecho o técnicamente; en resumen, para que sea eficaz en todos los sentidos. También ello quiere decir que la necesidad ha de existir en todo caso, o sea en cada resolución a adoptar, quedando la solicitud de informes facultativos para casos particulares en los que en el momento de resolver el proponente de la resolución o el instructor del procedimiento o el órgano competente para resolver carece de una competencia o conocimiento o tiene dudas, por lo que estima la existencia de la necesidad de obtener asesoramiento o informe técnico que le permita resolver y cumplir con su obligación ineludible de hacerlo conforme al artículo 89. 4 de la Ley antes citada.

El problema, pues, desde mi punto de vista, radica pincipalmente en los informes preceptivos que constituyen una garantía del interés general y de la bondad de las resoluciones, según la normativa del procedimiento administrativo, pero que también deben de ser considerados y establecidos para otras decisiones, incialmente no jurídicas, sino organizativas o políticas, pues el interés general no sólo tiene facetas jurídicas, sino sociales y políticas. La determinación de su exigencia se presenta como una discrecionalidad del legislador, que según la formación y preparación del operador jurídico o del funcionario, o incluso del ciudadano afectado, puede no ser tal, ya que para ellos la necesidad del informe resulte evidente. El informe preceptivo resulta también una necesidad derivada de la consiguración de la organización administrativa en dos sectores: el profesional y el político. Pero no cabe duda de que en el proceso los cargos políticos también intervenen y para ellos la intervención administrativa puede no resultar conveniente o entender que afecta a sus potestades y, por tanto, prefieran restar poder burocrático y dejar un margen amplio de discrecionalidad para sus decisiones jurídicas o no. Por ello es por lo que estimo que una Administración profesional, imparcial y neutral y unos funcionarios inamovibles en su función y carrera son la primera garantía para la existencia de las restantes exigibles.

De otro lado, la exigencia de informes preceptivos, siempre que sean necesarios como es lógico, es una garantía total, en cuanto si el órgano administrativo que ha de decidir -en la casí absoluta mayoría de los casos un cargo político- quiere apartarse del informe, aun cuando no sea vinculante para él, ha de motivar las razones por las que no lo considera y por las que dicta o toma la decisión correspondiente. La famosa transparencia también se garantiza. Si no se exigen los informes necesarios, no consta el proceso de formación de la voluntad administrativa y política, ni de los elementos jurídicos o técnicos correspondientes, ni se proporciona la base a los ciudadanos afectados o a la jurisdicción para considerar su bondad y ajuste a  derecho o si es lo más eficaz.

De otro lado, si bien la regla general es que los informes sean facultativos ello no quiere decir que no se hayan de establecer los preceptivos necesarios por ser garantes de todo lo dicho, pues lo importante es que no son vinculantes por lo que el proceso político o el ejercicio de la potestad de decidir no se ven afectados, sino simplemente resulta obligado el motivar como garantía necesaria de los intereses generales o públicos. Los informes facutativos, en cambio, no son una exigencia general y es obligado motivar su solicitud, como garantía de su plena necesidad y de que no se trata de restar celeridad al procedimiento o de eludir la obligación de resolver o de apartarse de lo establecido legal o reglamentariamente o de lo que la lógica y la buena práctica exige. Cuanto mayor es la preparación de los que han de proponer o de los que han de resolver y cuanto mejor se configura la organización administrativa, menos informes facultativos serán necesarios. Los informes facultativos lo son en el seno de la propia Administración o función pública, pues sólo ellos son la garantía, los que se solicitan del exterior no son garantía pública son simple asesoramiento y, desde mi punto de vista, su petición ha de estar doblemente motivada, ya que no sólo ha de establecerse su necesidad sino también la imposibilidad de que en el seno de la Administración pública no existe órgano o funcionario con competencia para realizar el informe.

Creo que todo esto ha de ser considerado para establecer las garantías que nuestra Constitución y las leyes exigen y también a la hora de juzgar las actuaciones administrativas y políticas. No es sólo una cuestión "jurídica", es política, en el gran y buen sentido de la palabra. 


martes, 1 de febrero de 2011

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y PLIEGOS

Volviendo al tema de los contratos administrativos y de las cuestiones formales o procedimentales que, constituyendo vicios de nulidad o anulabilidad, no tienen efectos en la práctica, hay otra cuestión que se presenta con mucha frecuencia pero que creo que nunca, cuando se alega, suele surtir efecto ante la jurisdicción contenciosa, aunque los funcionarios le den importancia personalmente y sepan que constituye un medio de eludir el control administrativo jurídico. Me refiero a la diferencia de contenido de los pliegos contractuales, en especial a la que ha de existir entre los pliegos de cláusulas administrativa particulares y los pliegos de prescripciones técnicas. Respecto de los primeros el artículo 99.2 de la Ley de Contratos del Sector Público establece:

En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo ...... 

Por ello estos pliegos suelen ser denominados por los funcionarios y administradores como pliegos jurídicos y es normal que se exija que sean informados por los servicios juridicos de cada Administración pública, mediante un visto bueno y conforme o una diligencia en la que se hace constar que examinados se encuentran conformes a derecho. La mencionada Ley de contratos establece esta obigación respecto de la Administración General del Estado diciendo que en ella, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, la aprobación de los pliegos y de los modelos requerirá el informe previo del Servicio Jurídico respectivo. Este informe no será necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas se ajuste a un modelo de pliego que haya sido previamente objeto de este informe, pero el precepto se cumple en todas las Administraciones públicas. Este modelo suele establecerse con carácter general para tipos de contratos específicos, de modo que todos los contratos de gestión de una clase de servicios o de obras, etc., por ejemplo, se rigen por él. La diferencia o no entre un pliego modelo y un pliego tipo suele ser objeto de controversias, en las que no voy a entrar pues no tiene que ver con el fin que aquí persigo. Lo único claro es que las clausulas de contenido jurídico o estipulaciones jurídicas, que constituyen el ámbito de relaciones entre las partes y que pueden ser objeto de conflicto en el desarrollo del contrato, han de constar en los pliegos de cláusulas administrativas. Si existiendo un modelo establecido se ha de particularizar todavía más en un contrato, el pliego habría de recoger las particularidades y, por ello, éstas tendrían que ser objeto de informe jurídico al no estar contenidas en el modelo. Es normal que en la práctica la solución sea un cuadro, anexo al pliego contratual modelo, que es el que se informa.

Como prescripciones técnicas particulares, que son el contenido de los pliegos correspondientes, se consideran aquellas que han de regir la realización de la prestación y definan sus calidades de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la Ley. Lo normal es que estas prescripciones se dirijan, principalmente, a configurar la oferta y su contenido y, por tanto, sean motivo de la aceptación o no de la misma y tambien la base para la adjudicación del contrato. Por tanto, el que sean técnicas no quiere decir que no tengan efectos jurídicos, pero lo que interesa señalar es que no son objeto de informe jurídico. Al fijar, estos pliegos el procedimiento para realizar la prestación objeto del contrato, se va más allá de la configuración de la oferta y aquél se configura como una obligación para el contratista, por lo que surge un problema, que según contratos puede ser mayor o menor, y que se produciría cuando descubierto el efecto jurídico que conlleva la prescripción técnica se considere la existencia de una ilegalidad o contrariedad a derecho en la misma, pues entonces se daría el caso de que un contenido jurídico no ha sido objeto del informe jurídico correspondiente, sin pejuidio de la existencia o no de ilegalidad.

Por ello, puede darse el caso de que el pliego de cláusulas administrativas particulares, en cuanto a obligaciones del contratista remita a determinadas prescripciones técnicas para fijar algunas de aquellas, pero sin que el informe establezca o considere si son o no ajustadas a derecho. En otros casos, resulta, por ejemplo, que el pliego de prescripciones contiene verdaderas clásusulas jurídicas que debieron ser objeto del pliego de cláusulas administrativas particulares, incluso, por ejemplo, el procedimiento sancionador. En, resumen, en estas circunstancias resultaría que un informe preceptivo se ha hurtado y, por tanto, que las circunstancias por las que el legislador ha considerado que el informe es preciso no se cumplen; una formalidad establecida para conseguir un efecto material o una garantía desaparece. Pero ¿qué ocurre ante estos vicios? Normalmente  nada.

La Administración suele alegar en caso de recurso, que el contratista ha aceptado los pliegos y las cláusulas y que, en todo caso, debió haberlos recurrido antes de la adjudicación. Este argumento es secundado con carácter general por la jurisdicción contenciosa y su jurisprudencia. Creo que la mayor parte de funcionarios expertos en contratación, personalmente, no a la hora de defender oficialmente la postura del poder administrativo, no estarán totalmente de acuerdo con el argumento, ya que son conocedores de cómo las prescripciones técnicas se configuran con intervención, en muchos casos, del anterior contratista, sobre todo en cuanto a medios necesarios y procedimiento de ejecución o realización. Por mi parte, salvo grandes empresas, considero que la postura administrativa y judicial, obliga a los interesados en un contrato a un asesoramiento jurídico previo y examen detenido de todo el expediente del contrato, mientras que, en cambio, y finalmente, libera a la Administración de su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. De otro lado, si la jurisdicción considerara la existencia del vicio, puede decidir que se ha de retrotraer el expediente al momento del informe de los pliegos con todos lo problemas que ello acarrea, tanto para el contratista como para la Administración. Creo que la soución más justa es entrar directamente por la jurisdicción a determinar primero la existencia o no de una ilegalidad de fondo y, después, si no se aprecia, considero, que el defecto formal ha de ser considerado, al menos, exigiendo el informe jurídico, sin paralización del contrato como es lógico, pero determinando, si cabe, la correspondiente resposabilidad o, al menos, destacando la irregularidad para evitarla en lo sucesivo.

Lo más cómodo y fácil es considerar, con una visión civilista, que el contratista pactó o se mostró conforme con los pliegos al licitar, pero no me convence la carencia actual de efectos en el incumplimiento de la legalidad.


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