POLITIZACIÓN Y ADMINISTRATIVIZACIÓN

El enfoque utilizado permite tratar los contenidos políticos de la regulación de la función pública española. Así, la ordenación de los recursos humanos profesionales en el ámbito público puede afectar a la formulación de las políticas públicas en un sentido determinado o en otros mediante la adopción de unas decisiones que afecten una serie de aspectos. En primer lugar, podemos considerar el establecimiento de la frontera entre el nivel político y el profesional de la Administración pública. Se ha señalado el caso de la regulación del personal directivo, pero también afecta a esta cuestión la forma en la que se proveen los puestos superiores entre funcionarios públicos -en la terminología actual, mediante concurso o por libre designación-; la posibilidad de recurrir al mercado privado para la cobertura de determinados puestos mediante los contratos, por ejemplo, de alta dirección; el alcance, número y funciones del personal eventual, esto es, de confianza personal y política de los cargos políticos; o la regulación del paso a la carrera política de los funcionarios públicos y su vuelta a los puestos profesionales de la Administración pública.

Si observamos el significado de los puntos anteriores, nos estamos refiriendo a un aspecto de gran tradición en nuestra historia de la función pública, esto es, la politización de la Administración o la administrativización de la política. Entre otros aspectos este asunto tiene transcendencia al determinar la composición de la clase política, más concretamente, la que ocupa los gobiernos. Parece que tiene alguna transcendencia la formación, la extracción social, las relaciones, los valores y los intereses de los responsables que intervienen en la formulación de las políticas públicas de una manera permanente.

Si el sistema político facilita el acceso de los funcionarios a la política mediante la regulación de ventajosas condiciones de entrada y salida frente al sector privado, es más que probable que el nivel político se nutra de funcionarios públicos, que, de esta manera, considerarán determinados puestos políticos como peldaños naturales de su carrera profesional. Así ha sido culturalmente en el caso español hasta nuestros días y, en el caso de la Administración General del Estado, se ha hecho estructural mediante la regulación de la LOFAGE en 1997, al determinar que los puestos de director general y equivalentes, con carácter ordinario, y los de subsecretario deberán ocuparse por funcionarios superiores de la Administración pública.

El primer efecto político de lo anterior es que el Gobierno y el partido o los partidos que lo apoyan disponen de menos puestos para satisfacer sus compromisos y necesidades de todo tipo. La siguiente consecuencia, ya apuntada, es que se favorece una determinada visión de la sociedad y unos intereses específicos en detrimento de otros. No se quiere decir con esto que los profesionales de la Administración compartan todos ellos unos mismos valores y que vayan a actuar de una manera corporativa cuando desempeñen los puestos considerados políticos, pero indudablemente muchos de sus referentes de actuación son comunes y, en cualquier caso, pueden ser distintos de los de otros grupos sociales.

Al hilo de lo anterior, hay que señalar que el paso de lo cultural a lo estructural no se produce de una manera natural y automática. Se ha señalado el caso de la LOFAGE, pero este modelo no se ha extendido a las comunidades autónomas, ni a los grandes gobiernos locales, a pesar de que en este último caso su regulación también ha correspondido a la legislación estatal.

En este punto el EBEP opta claramente por facilitar el acceso de los funcionarios y trabajadores públicos a la carrera política ampliando la situación administrativa de servicios especiales. La interpretación conjunta de los artículos 87, en concreto en su apartado 3, la disposición adicional undécima y el artículo 4 supone que: se incrementa el ámbito de aplicación de dicha situación, ya que incluye a más colectivos de funcionarios públicos que los actuales, al ser todos los recogidos en este último artículo; se amplía el número de puestos cuya ocupación genera el derecho a poder disfrutar de dicha situación, incluyendo, según el artículo 87.3, a “Alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, Presidentes de Diputaciones o de Cabildos o Consejos Insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas”; mejora, en algunos casos sustancialmente, las condiciones de reingreso a la Administración de origen, ya que, como se recoge en la misma disposición, los funcionarios que ocupen los cargos mencionados anteriormente, como mínimo, “recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública”, además de “los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación”, la de servicios especiales.

Se puede decir, por tanto, que el EBEP facilita, por un lado, la administrativización de la política española, aunque como efecto final implique la politización de la Administración al favorecer que sus cuadros profesionales pasen a la política y vuelvan de nuevo a la Administración.

FUNCIÓN PÚBLICA Y DEMOCRACIA

El Estatuto Básico del Empleado Público ha de verse desde su faceta política para poder entender su significado trascendente y su aparición en un momento histórico determinado. Es cierto que es deudor de una realidad administrativa e incluso del desarrollo de las ciencias administrativas y de los distintos enfoques y técnicas que se dirigen o se aplican en el estudio de las Administraciones actuales y más concretamente las españolas. Pero aún así, la elección de una tendencia sobre otra, la opción por determinados enfoques o técnicas, el significado de determinados conceptos, la redefinición de otros, la introducción o la retirada de elementos del sistema de función pública responden a una intención y a una motivación de contenido claramente político.

Sirva como ejemplo la figura del directivo público. Su introducción en el EBEP por primera vez en la regulación estatal española supone una expresa voluntad política de regular el estrato superior profesional de nuestras administraciones públicas. Se enmarca en la corriente de pensamiento teórico conocida como nueva gestión pública que diferencia claramente entre política y Administración, lo que no sucede en otras corrientes de pensamiento anteriores y algunas más actuales, y que define esencialmente a los directivos públicos desde su faceta de gerentes.

La diferenciación anterior tiene como consecuencia la distinción entre responsabilidad e imputabilidad. La primera operaría en el plano político, y sus consecuencias, en especial la dimisión, sólo serían exigibles cuando se pueda demostrar la implicación personal del ministro o equivalente en la mala gestión. La imputabilidad corresponde al plano de los gestores, quienes darían cuenta al Parlamento u órgano representativo de la marcha de los servicios. Los gerentes o directivos serían así los responsables directos ante el legislativo.

Lo anterior significa una manera específica, “política”, de establecer la relación entre la política y la Administración que tiene efectos en el funcionamiento de nuestra democracia. Algunos podemos entender que esta original distinción choca frontalmente con la responsabilidad exigible a todo político por sus actuaciones públicas en virtud del voto depositado por los ciudadanos en las urnas, ya que los directivos o los gerentes no se presentan a las elecciones ni tienen un papel relevante ante la opinión pública. Esto hace que el efecto final de la separación entre responsabilidad e imputabilidad probablemente no sea sino la impunidad de determinados políticos, algo que está en el centro de la pérdida de legitimidad del sistema político en las democracias representativas.

De esta manera, la definición, la selección, la localización en el organigrama político-administrativo, la atribución de funciones, la carrera, el establecimiento de las retribuciones, las incompatibilidades, el cese de los directivos y sus condiciones, en definitiva, su estatuto tiene un alto contenido “técnico” o “gerencial”, pero la importancia de los directivos reside en que desempeñan funciones superiores de dirección en organizaciones que ejercen la dominación sobre la sociedad. El adjetivo “público” detrás de “directivo” lo sustantiviza de una manera determinante cualificándolo frente a sus homólogos “privados”.

El ejemplo anterior muestra que si bien cada uno de los aspectos señalados es merecedor de una gestión que debe lograr la racionalidad y aún su máxima eficacia o eficiencia, los problemas de la incorporación al ámbito público de la figura del directivo no son esencialmente técnicos, aunque ello depende de cada organización, sino, como se verá más adelante, esencialmente políticos al afectar, entre otros aspectos, a la delimitación entre el nivel político y el profesional de la Administración; en definitiva, al margen de maniobra que los políticos tienen para disponer libremente de los puestos superiores del organigrama político-administrativo de los gobiernos a los que accedan o se encuentren.

Con ser lo anterior importante, lo es mucho más la determinación de la composición de una parte de los puestos que forman parte del sistema de poder de una sociedad. Es fácil deducir que esto tiene alguna incidencia en el establecimiento de las prioridades políticas y en el funcionamiento mismo de la democracia.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LAS ENTIDADES FINANCIERAS

El PP ha puesto en Madrid de actualidad el tema de las cajas de ahorro y la intervención política en ellas, lo que pone sobre el tapete muchas cuestiones que afectan a las relaciones, en general, entre las entidades financieras y la Administración pública y en especial con las citadas cajas, ya que en ellas las Administraciones, o más bien los políticos, están presentes en sus órganos superiores y, por ello, aun cuando sean entidades privadas, forman parte del entramado político.

Realmente para abordar la cuestión de estas relaciones podía haber comenzado preguntando: ¿Cuanta deuda o créditos contra las Administraciones públicas está en poder de las entidades bancarias? ¿Cuanta en el de las cajas de ahorro? La respuesta estoy seguro que nos ofrecería un panorama que aclararía en mucho el comportamiento  político actual con la banca y el interés especial de los políticos en dominar las cajas de ahorro.

El ejemplo de los denominados contratos de confirming nos puede servir para apreciar adecuadamente la cuestión. este tipo de convenios ha surgido fundándose en la falta de liquidez de las Administraciones públicas y consecuente impago o retraso en el pago a sus proveedores y contratistas. Las Administraciones ofrecen al contratista un convenio según el cual elige una entidad finaciera, entre unas determinadas que previamente han convenido de modo general con ellas, al efecto de que la entidad elegida le gestione el pago de los créditos que tiene frente a la Administración. Ésta procede a emitir a la entidad financiera unas órdenes de pago apazadas (normalmente hasta 120 días) y ésta paga al contratista, mediante el oportuno descuento. El contratista gana menos, pero cobra y se compromete a no realizar ninguna cesión de sus créditos en favor de ningún otro.

En resumen, el acreedor de la Administración pasa a ser la entidad bancaria que se beneficia del descuento del credito  y el contratista, como he dicho, se asegura el cobro, al menos con mayor prontitud que si no suscribe el convenio. Un pequeño chantaje, pero la situación no está para ponerse farruco y acogerse al Derecho administrativo y a recursos o pleitos.

¿Quiénes ganan? ¿Qué pasa si además los políticos o las Administraciones dominan la entidad correspondiente?

Dejo la respuesta a cada lector, pero para mayor dinamismo del blog añado una encuesta en la columna lateral, proponiendo algunas respuestas concretas. Pueden elegir la que más les acomode.

LA DEMORA DEL EBEP Y SUS EFECTOS POLÍTICOS

Animado por el exhaustivo trabajo que está realizando Andrés en el blog de análisis del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), voy a dar a conocer cinco partes de una próxima publicación mía con el título "Política y Administración en el Estatuto Básico del Empleado Público". La primera se refiere a las razones de la demora del EBEP y sus efectos políticos, la segunda la vinculación entre la función pública y el funcionamiento democrático, la tercera la politización y la administrativización de la función pública española, la cuarta la relación entre público y privado y la quinta sobre función pública y sociedad.

Cabe preguntarse cuáles son las razones de la tardía aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), anunciado hace treinta y un años en la Constitución y con varios borradores, anteproyectos e, incluso, algún proyecto de ley, el de 1999.

Los argumentos para justificar este retraso pueden ordenarse en diversos grupos. El primero se referiría a su falta de necesidad funcional. Sin entrar en consideraciones de carácter político-constitucionales, se mantendría que pasados los primeros momentos de la consolidación democrática e institucional, y una vez aprobadas las leyes de adaptación de los anteriores sistemas organizativos y de personal, entre ellas la Ley 30/1984 y la Ley 53/1984, la regulación de 1963 de la función pública española bastaba para abordar los principales temas de gestión de los recursos humanos públicos. Cuando se advertía que no era así, se recurría, de una manera prolija y reiterada, a las sucesivas leyes de acompañamiento de los presupuestos generales del Estado. Además, por ejemplo, en el caso de la concreción de los derechos de libertad sindical, de negociación y de participación en el ámbito de la función pública, se recurría a aprobar leyes singulares. Afortunadamente, tal despliegue normativo no ha afectado a la estabilidad y profesionalidad del personal de la Administración pública, lo que ha facilitado el asombroso desarrollo democrático, político, institucional, económico y social español de las últimas décadas.

El segundo tipo de argumentos se refiere a la falta de necesidad político-territorial de dictar un Estatuto Básico de la Función Pública. Se señalaría que la previsión constitucional de aprobar dicho Estatuto, debido al desarrollo del Estado autonómico, habría devenido en caduca. De esta manera, la extensión del modelo de las Comunidades Autónomas habría alterado el modelo territorial de tal forma que habría perdido sentido dictar un Estatuto Básico debido a la pluralidad administrativa existente.

Otro grupo de razonamientos derivaría del anterior y llevaría a defender la innecesariedad del Estatuto debido a que resultaría imposible reunir en un texto válido la enorme dispersión de situaciones y peculiaridades que la gestión de recursos humanos había producido en las comunidades autónomas y en los entes locales. El Estatuto, en este razonamiento, a partir de la generalización de las transferencias, especialmente con la sanidad y la educación, llegaría demasiado tarde.

El cuarto argumento se referiría también a aspectos funcionales: la Administración General del Estado hace tiempo que dejó de ser referente en muchas materias para las demás Administraciones públicas, muy especialmente en materia de recursos humanos tras la generalización del proceso de transferencias. Por ello, resultaría de gran dificultad encontrar disposiciones comunes o básicas para Administraciones con fines tan distintos. También debido a esto, el EBEP no podía ser ya la norma de aplicación directa en materia de personal en el ámbito de la Administración General del Estado. El quinto grupo de argumentos es de tipo estrictamente político. Los partidos nacionalistas nunca han visto con buenos ojos que la Administración General del Estado “interfiera” en la ampliamente entendida capacidad de autoorganización de las comunidades autónomas donde gobiernan. La ecuación para este tipo de fuerzas políticas sería sencilla: a menos legislación básica, menos Estado; a menos Estado, más nacionalismo. Esto lleva, entre otras situaciones, a que en todos los acuerdos de gobernabilidad del Estado que se han producido en las últimas décadas entre los partidos de ámbito nacional y los nacionalistas se hayan incluido cláusulas más o menos explícitas de suspender o de negociar a la baja la legislación básica o de retirar los recursos planteados por el Gobierno de la Nación ante el Tribunal Constitucional con motivo del incumplimiento por determinados gobiernos autonómicos de las disposiciones de carácter básico, cuando no de competencia directamente del Estado. En todo ello se ha podido observar en las últimas décadas una actitud de renuncia del Estado y de su Administración, que se ha movido entre actitudes neocentralistas y de abandono, aunque en el saldo final queda la pérdida de liderazgo de las instituciones estatales.

Unas y otras razones han llevado a la demora producida y todas ellas condicionan el texto finalmente aprobado. Debido a lo anterior puede afirmarse que el EBEP es un texto refundido que trata de integrar los numerosos “parcheos” realizados a la legislación de 1963-1964 y de 1984 y de asumir en el texto la jurisprudencia emitida desde entonces.

El EBEP también trata de articular un modelo de relaciones político-territoriales principalmente entre el Estado y las Comunidades Autónomas, integrando parcialmente a las entidades locales. Claro es que lo hace veinticinco años después de los Pactos Autonómicos de 1982, quince años después de los Pactos de 1992 y diez años más tarde del cierre competencial del sistema autonómico. Es decir, no se integra en el modelo de articulación territorial diseñado por el Estado durante la Transición política ni en los acuerdos entre los dos partidos nacionales en el Gobierno o con opción de gobernar. Es realmente significativo que la aprobación del EBEP no haya contado con el consenso de los dos principales partidos de implantación nacional. Este hecho ha limitado su alcance y ha precisado del apoyo de otras fuerzas políticas, algunas de ellas claramente centrífugas en relación con la construcción y vertebración del Estado.

El EBEP intenta establecer una serie de principios de gestión comunes a todas las Administraciones públicas en el ámbito de sus recursos humanos. Incluso define algunos instrumentos de gestión con el fin de crear un código común de la gestión de personas en el ámbito público de corte “gerencialista”, basado en la nueva gestión pública. Su intento no culmina con éxito debido a la gran diversidad de organizaciones afectadas por el Estatuto y, especialmente, a las distintas finalidades que cumplen, por ejemplo, la Administración General del Estado (AGE), las comunidades autónomas, los grandes entes locales y el resto de las Administraciones locales. Por ello, se reduce a una serie de rasgos comunes y genéricos y dejar un amplio panorama de posibilidades de gestión a las Administraciones afectadas por la regulación básica.

El Estatuto ya no puede ser, además, una norma reguladora de la función pública de la AGE, por lo que es preciso dictar una ley específica para dicha Administración. A diferencia de 1984, por razones político-territoriales y funcionales, ya no es posible que la norma básica sirva de norma reguladora en materia de personal de la AGE, debido fundamentalmente a la drástica reducción de las materias básicas. La propia finalidad del EBEP ha cambiado en estos casi veinticinco años debido a la propia evolución de las Administraciones públicas y también, y primordialmente, a la manera en la que en la actualidad se desea articular el Estado.

La función pública ha sido objeto de un especial interés político por parte de los partidos; aunque este hecho se perciba a través de su aparente y reiterada falta de atención. Han sido numerosos los intentos de elaborar un Estatuto en estos casi treinta años y ha habido momentos en los que, aparentemente, no existía ningún impedimento para lograrlo. Así, además de los aludidos pactos o acuerdos autonómicos, durante más de la mitad de este período el Gobierno de la Nación ha estado sustentado por mayorías absolutas, aunque, paradójicamente, el EBEP se ha aprobado finalmente por un Gobierno en minoría, pero sin apoyo del principal partido de la oposición y gobernante en la mayoría de las Comunidades Autónomas, que son las que tienen fundamentalmente que desarrollarlo.

Podría decirse que el EBEP también tiene como finalidad conseguir para las fuerzas nacionalistas y centrífugas del sistema político español una garantía del no avance del Estado, incluso de su retroceso, en el terreno de la organización administrativa, y política, en sus poderes territoriales. El ejemplo de la desarticulación de los cuerpos de funcionarios locales con habilitación nacional es muy ilustrativo al respecto. Se trataría así de establecer un hito, con difícil marcha atrás, que habría que entender dentro del paquete compuesto por la reforma de los Estatutos de Autonomía, muy especialmente el catalán, y los diversos acuerdos que el actual partido en el Gobierno mantiene con diversos partidos nacionalistas en la propia Cataluña, en Galicia, en numerosos gobiernos locales, y que se ha extendido tras las elecciones autonómicas y locales de 2007.

Las demoras y sus efectos han generado un modelo de articulación de los recursos humanos en el ámbito de las Administraciones públicas españolas que se caracteriza, a los efectos del análisis que se efectúa, por la falta de coordinación de las Administraciones públicas; por el dominio negociador de los sindicatos; por la pérdida de liderazgo de la Administración General del Estado; por el desdibujamiento del modelo histórico de función pública española, y por el abuso de relaciones bilaterales en el tratamiento de los problemas comunes.

Las limitaciones y situaciones señaladas han determinado en gran parte el resultado del EBEP. Ello se advierte en el Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (Informe) y en el propio texto finalmente aprobado. De esta manera, se puede decir que el Estatuto Básico del Empleado Público es un producto político de su tiempo, deliberado y consciente, que responde a la manera que la mayoría parlamentaria que lo ha aprobado, con la iniciativa del Gobierno, entiende las relaciones de poder territorial existentes en España y que refleja los efectos políticos y administrativos de su tardía aprobación.

LA UTILIZACIÓN PÚBLICA DE LO PRIVADO

En los dos años de existencia de este blog he tratado de poner de manifiesto las diferencias entre la Administración pública y la privada o entre lo público y lo privado. Soy consciente de que si lo contemplamos desde la perspectiva de los intereses públicos la separación se difumina, pues, por ejemplo, el buen funcionamiento de las actividades y empresas privadas constituye un interés público y la cultura, el arte y otras manifestaciones de la actividad privada se configuran muchas veces como fines públicos susceptibles de colaboraciones, fomento y subvenciones de las Administraciones Públlicas.

Además de esta difusa separación entre los intereses públicos y los privados, existe esa tendencia o postura que considera que la gestión privada es más eficaz que la pública y propone formas de gestión de lo público conforme a los esquemas de la empresa privada y fundamentos de una Ciencia de la Administración de base norteamericana. Postura que se presenta como signo de modernidad y progreso y que, sin entrar en otros aspectos, es útil a la clase política para escapar de las formas de gestión que el Derecho administrativo impone para lo público. Remito al lector al post en el que exponía las distintas clases de entes o personas jurídicas que puede utilizar una administración pública y la complejidad del sector público y la que pueden determinar las decisones de organización ante estas variedad y complejidad.

Lo cierto es que, como también he destacado, los políticos ven en las formas de organización privada una vía de escapar de las formas de gestión pública y la posibilidad de utilizar las organizaciones de derecho privado no tanto como formas de gestión más eficaz sino como elementos que permiten un gasto y unas contabilidades paralelas que facilitan la desviación de fondos públicos para fines que el derecho público no permitiría nunca o por encima de las cuantías que la mera subvención pública establece.  Resulta, pues, que aprovechando la posibilidad de considerar la existencia de intereses públicos se configuran realmente como fines públicos algunos intereses bastardos y se encomiendan a la Administración pública, de modo disfrazado o bajo capa de una actividad de fomento e interés social. Un claro ejemplo de lo que digo es el reciente escándalo del Palau de la Música en Barcelona. Si tratan ustedes de averiguar la organización que se monta a su alrededor verán como una organización, el Orfeo Catalá, se constituye en consorcio con diferentes Administraciones Públicas y en una fundación, cuyos estatutos no he conseguido encontrar en la red a los efectos de determinar con seguridad plena que se somete a derecho privado.

Todo puede ser aceptable formalmente hasta que se descubre que esas Administraciones públicas o los partidos que las gobiernan, o puedan gobernarlas,  u otras organizaciones afines se benefician por la desviación en su favor de fondos públicos que aportados a la Fundación dejan de cumplir la finalidad primaria de su otorgamiento en una clara corrupción política. Muchas veces se utilizan diversas organizaciones privadas o fundaciones para justificar con facturaciones mutuas gastos destinados a financiaciones y alejados del derecho público e imposibles desde su perspectiva. Desde mi punto de vista no puede existir una organización pública sometida a derecho privado si no entra en el mercado y se rige por sus reglas, si no lo que realmente ocurre es que fondos públicos dejan de serlo para convertirse en un pozo de corrupción y en un engaño a los ciudadanos, amparándose, además, en un control e intervenciones meramente contables y formales, pero sin comprobación de la aplicación real o material del gasto y de su adecuación al fin legal establecido.

Es indudable que hace falta una regulación más rigurosa de la organización administrativa pública y una mayor garantía del destino del dinero público, de modo que las organizaciones públicas regidas por el derecho privado se limiten a las realmente necesarias o imprescindibles y, además, si son verdaderamente privadas se rijan por las leyes del mercado y si no por el derecho público y sus garantías. De otro lado, cada figura organizativa, organismo o ente, deben estar claramente definidos y conceptuados evitando el margen de discrecionalidad actualmente existente. Discrecionalidad que resulta, también, un amparo para la jurisdicción contencioso administrativa que, apoyada en ella, establece un campo de la actividad administrativa que es derecho pero que no se controla o se hace efectivo, pues sus principios resultan no ser realmente coercitivos para los administradores públicos. De este modo la judicatura elude un problema con la excusa de que es organización y no es derecho y que de entrar a juzgar estaría administrando y no juzgando. Pero esta visión correspondese a tiempos de la Revolución francesa y no es, por tanto, moderna; lo lógico es aplicar los principios existentes en el ordenamiento jurídico o, en su caso,  adoptar una sana y clara voluntad política que mediante nuevas regulaciones de la organización administrativa pública resalte dichos principios y, como he dicho, configure adecuadamente cada tipo de organismo posible y su finalidad e idoneidad, conceptuándolos y estableciendo su pertinencia en cada caso.

Pero claro es que eso es precisamente lo que corresponde al carácter de una Administración pública y no es lo "moderno" y no es lo que "políticamente" interesa, pues de llegarse a ello los funcionarios y en especial la intervención pública serían poderes y no subordinados al político sino a la ley, cosa, como sabemos, demasiado antigua para la actualidad y propia de los clásicos del siglo XIX.

LA LIBRE DESIGNACIÓN: Comentario al artículo 80 del EBEP

 Tengo una especial preocupación por el sistema de libre designación y sus consecuencias, si bien no dejo de considerar su utilidad en ciertos casos, pero como en mi estudio del Estatuto Básico del Empleado público me he detenido en su artículo 80, os trascribo el comentario al mismo, complementando comentarios anteriores a otros artículos e inluidos en el blog.

Artículo 80: La libre designación con convocatoria pública del personal funcionario de carrera.

1. La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.

2. Las Leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza pueden cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública.

3. El órgano competente para el nombramiento podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos.

4. Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese, se les deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema.

Este artículo es un ejemplo más de la deslegalización fáctica que el Estatuto establece en algunos casos, al no fijar realmente unas bases o criterios y un valor a respetar. Si se compara la configuración que se establece de la libre designación respecto de la existente con anterioridad, cuyo precepto básico era el artículo 20 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en su punto 1 b), se puede apreciar que hoy existe una libertad casi absoluta para que cada Comunidad Autónoma establezca la figura. Hay, en el fondo, en este artículo 80 una desconfiguración total de la libre designación. El citado artículo 20. 1. b), en principio, constituía también otra deslegalización, ya que en su primer punto remitía a las relaciones de puestos de trabajo la determinación de los puestos de trabajo que se podían cubrir por el sistema de libre designación, estableciendo como criterio para hacerlo el de la atención a la naturaleza de sus funciones. En realidad, pues, no se establecía tampoco una base o una guía y cada Comunidad Autónoma, a través de las relaciones de puestos de trabajo, podía hacer lo que le conviniera. Para mí se quebrantaba la reserva de ley en la materia, pues no había una verdadera regulación de la figura.

El único punto que ofrecía una pauta o una guía era el párrafo siguiente, aunque referido a la Administración estatal, que decía: En la Administración del Estado, sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores regionales o provinciales, Secretarías de altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo. Así pues, los altos funcionarios o los puestos que se sitúan en el vértice superior de la organización administrativa propiamente dicha y los de carácter directivo o de especial responsabilidad, así como puestos claros de confianza como las secretarías mencionadas, eran los que se podían “designar” libremente. Al menos quedaba la posibilidad de penetrar en el concepto o el deber ser o la interpretación correcta del alcance de las expresiones carácter directivo y especial responsabilidad en conexión con que en el procedimiento de provisión, según el artículo 19.1 de la Ley mencionada, se debían garantizar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Estos puntos, conceptos o expresiones y su alcance y sistema de mérito y de igualdad, permitían argumentar, en su caso, ante la Administración o los Tribunales de Justicia, que se había actuado arbitrariamente o que una designación (ya que llamar nombramiento al resultado de la generalidad de las convocatorias de libre designación es un eufemismo) no se ajustaba a las previsiones legales o a la igualdad, mérito y capacidad. Pero lo cierto es que el camino estaba plagado de inconvenientes y obstáculos, pues la jurisprudencia dio la puntilla al sistema al considerar que lo era de nombramientos de confianza, normalmente, pues, de confianza política y que solamente había que motivarlos exponiendo que se tenía la competencia para realizarlos. En fin, el inicio del cáncer de nuestra función pública, en orden a las garantía jurídicas y de eficacia(*)

Si mala era la situación descrita, la actual, pese a fundarse igualmente, en virtud de lo manifestado en el artículo 78.1 del Estatuto, en los mismos principios de igualdad, mérito y capacidad, resulta peor puesto que no existe ni la referencia al carácter directivo, seguramente por la específica referencia al personal directivo del artículo 13 con el que, el que ahora se comenta, hay que considerar que guarda íntima conexión, y se reduce o limita al vago concepto de la especial responsabilidad, que en 1984 aparecía vinculada al carácter directivo con una o -para mí de comparación y equivalencia y no disyuntiva-, y se consagra al sistema como de confianza y además se apoya en la idea o concepto de la idoneidad, concepto al que ya me he referido en el comentario al artículo 13 y su configuración del personal directivo “profesional”, diciendo que acentuaba la discrecionalidad, creo que hasta convertirla en arbitrariedad. Todo ello conlleva el efecto de acabar de hecho con la libre concurrencia y con ella con la igualdad y, por supuesto, elimina la necesidad de examinar méritos y capacidades. Nadie concurre cuando conoce quien va a ser nombrado y que el sistema es de pura confianza del cargo político correspondiente. El asunto, como algunos productos alimenticios, esta precocido y sólo resta meterlo en el horno de una comisión formal, que ni siquiera va a tener que actuar ni motivar su resolución, pues la regla general será la de la concurrencia de un solo aspirante, salvo la existencia de despistado de turno, iluso confiado en la justicia o atrevido desafiador empeñado en evidenciar lo corrupto del sistema. La idoneidad, en virtud de lo antedicho, por mucho que lo diga el artículo, no se vincula al puesto de trabajo, pues entonces sería mérito o capacidad, sino que se vincula a la confianza del cargo o al “filling” del funcionario con él.

Respecto de la conexión que guarda la cuestión con el concepto que he mantenido del directivo público propiamente dicho, hay que señalar que si se entiende que este artículo no considera al personal directivo que se regula tan indeterminadamente en el artículo 13, resultaría que la libre designación sería para niveles inferiores a los que la reforma de 1984 establecía y, como he dicho, se vincularía al vago concepto de la especial responsabilidad. El resultado no puede ser otro que la extensión de la libre designación a los niveles de simple gestión y simple dirección administrativa o mando. Es decir, nos encontraríamos con unas Administraciones públicas claramente politizadas y unos funcionarios en clara dependencia del cargo político.

No obstante la crítica efectuada al sistema y a su configuración, estimo que es posible atender a criterios de libre designación, pero sobre unas bases claramente determinadas y no con la libertad anterior y con la que se avecina en el desarrollo estatutario. Estas bases en mi criterio, debían partir de reducir la libre designación (salvo en los cargos de verdadera confianza como personal de gabinetes de los ministros o máximos responsables políticos-administrativos de las Comunidades Autónomas o secretarías de los mismos) al nivel de los subdirectores generales que tienen como punto principal de su acción el de la eficacia de las políticas públicas y el de la dirección e impulso administrativo de la organización que de ellos depende a dicho efecto, pero con conocimiento de la gestión que en ella se lleva a cabo y, por tanto, de la normativa específica que le afecta y de la general del Derecho administrativo y de la gestión administrativa pública. En realidad, pues, debería reducirse al directivo público tal como lo he venido concibiendo. En ningún caso puede alcanzar a los puestos que son garantía jurídica y de legalidad.

La discrecionalidad, pues, puede dirigirse a determinar de entre los aspirantes aquél más idóneo para hacer eficaz lo señalado, por lo que la idea de idoneidad, en este caso, significa que el cargo que tiene la competencia de designar y la responsabilidad directa en la parcela correspondiente tenga la posibilidad de elegir la persona que más se adecua a su equipo y que estima que mejor puede servir a la eficacia pretendida. La confianza no es propiamente una confianza política o de pertenencia al grupo político, sino que partiendo de una capacidad técnica previamente contrastada y de ajuste a los requisitos del puesto se elige al que, en el orden personal, para el cargo presenta mayores garantías de fidelidad para él y para el proyecto correspondiente. Repito, pues es más una cuestión de confianza personal que política, pero la capacidad técnica ha de estar garantizada.

El sistema en cambio, que ha derivado en una discrecionalidad absoluta, conlleva como he dicho un verdadero cáncer, en cuanto a la libre designación se une con carácter general el hecho de que la mayor parte de los puestos de libre designación, sobre todo en los niveles superiores, suelen adscribirse indistintamente a favor de funcionarios de cualquier cuerpo superior o de grupo A o de los cuerpos superiores del Ministerio de turno, con lo que la capacidad técnica no queda garantizada, ni la experiencia en la administración general, necesaria para no ser meramente un cargo de confianza sino un funcionario propiamente dicho, capaz de dirigir una gestión de carácter público y conocedor del ordenamiento jurídico aplicable, no para aplicarlo directamente, sino para vigilar su aplicación o para evitar, en su caso, que se convierta de modo inadecuado en una razón de ineficacia. Diríamos que ha de haber sido cocinero antes que fraile.

Lo antedicho nos hace conectar con la cuestión del directivo público, pues la realidad es que la libre designación, tal como la estoy exponiendo, para mí, lo que determina o debería haber determinado era la creación de un Cuerpo directivo o la aplicación clara del diploma previsto en la Ley de funcionarios de 1964. Cuerpo en el que debían ser exigibles los conocimientos propios de los administradores generales. Pero ello, en su momento, significó que el diploma sólo fuera de aplicación en el cuerpo superior de la Administración general, o sea el Técnico de Administración civil del Estado, por lo que la oposición de los cuerpos especiales, de los que muchos de sus funcionarios ya ocupaban puestos de dicho carácter y la conveniencia de los del citado cuerpo general que ya eran de facto directivos, anuló el diploma y conllevó la adscripción múltiple o indiferente de los puestos de libre designación. En la actualidad, los inconvenientes no son sólo los de la lucha entre generalistas y especialistas por el poder en el seno de la organización administrativa, sino las diferentes visiones que se tienen de lo que es un directivo público y que ya he comentado al tratar del artículo 13, que depende en mucho de la concepción de la gestión pública que se tenga y de que se parta de una Ciencia de la Administración basada en los principios de la empresa privada y que podemos conceptuar como de corte anglosajón o de que se parta de la particularidad y especificidad de la gestión pública propiamente dicha o burocrática, si se quiere llamar así, y vinculada al Derecho y la Política. También pesa, en consecuencia, una concepción de la burocracia distorsionada, por la cual cualquier modelo burocrático ya no es moderno y lo mejor es gestionar como una empresa privada; idea que se ve abonada por muchos intereses que se benefician de ella y que obtienen fruto en un sistema de este tipo y a costa de los presupuestos públicos.

Creo que todo lo expuesto y el exceso de doctrina ha provocado que se haya regulado mal el directivo público y que, además, se haya mantenido un sistema de libre designación que es apropiado, como he dicho, precisamente en el personal directivo y no en el resto de la organización, ya que el mérito y la capacidad desaparecería y el sistema lo sería de prebendas. En definitiva, allí donde ha de existir la doble garantía jurídica y de eficacia de las políticas públicas y de la gestión pública no puede haber discrecionalidad absoluta porque en la realidad se anulan las garantías citadas y se convierte a los funcionarios públicos en empleados de los políticos y a los servidores públicos en servidores del político y del partido. En definitiva, tal como están las cosas, se favorece la corrupción y los sistemas de financiación política y subvención al amigo o colaborador. Y todo ello se plantea por mi parte al margen de la cuestión de si todo empleado público ha de someterse al mismo régimen jurídico o ha de gozar de las ventajas de la permanencia en el empleo o ajustarse a los principios de mérito y capacidad, igualdad y libertad de concurrencia y cabe o es posible configurar espacios de gestión en las Administraciones públicas sometidos plenamente al derecho privado o al sistema empresarial, cosa en la que el Estatuto -o los que supongo, por sus contradicciones, múltiples configuradores-, ya hemos visto que no se ha atrevido a entrar o no se ha encontrado solución plena y satisfactoria.

El sistema acaba siendo un fiasco para los intereses públicos, pero contenta a todos, políticos y funcionarios, y elimina complejos sistemas racionales y procedimientos juridificados.

No me merece comentario el punto 3 del artículo, me parece, dado lo que el sistema pretende e implica, un brindis al sol.

El punto 4 la libre remoción y cese es una consecuencia lógica de la figura tal como se concibe, ya que favorece el que el cargo correspondiente pueda cesar al designado sin trabas de ninguna clase y sin motivar; basta con alegar la pérdida de la confianza, si es que en algún caso se le exigiera la motivación. Un cese condicionado a una motivación racional de ineficacia o incumplimiento de los resultados exigidos o exigibles, sería incongruente con la libertad de nombramiento que se goza y con la base de que el sistema permite a cada cargo político la configuración de equipos de su confianza. El cese libre, en casos de cambios en la organización permite al cargo de nuevo nombramiento cesar a las personas que configuraban el equipo del anterior.

Se alude a la obligación de asignar un puesto de trabajo al cesado y esta es una cuestión que conecta con el comentario efectuado respecto del punto 3 del artículo 78 y con el citado, en su momento, artículo 63 del Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

(*)Remito, en cuanto a un mejor conocimiento de mi crítica al sistema, a mi obra La Función Pública: necesidad de un análisis conceptual y de la revisión del sistema de libre designación, publicada por el INAP

RETÓRICA Y EFICACIA

En 1984 cuando se circuló el borrador del anteproyecto de la Ley de la Función Pública Valenciana, que fue el encargo político principal de mi tarea en la Dirección General de la Función Pública, sin dejar de lado, naturalmente, el afrontar todos lo problemas que en materia de personal presentaba la puesta en marcha de la nueva Administración de la Comunidad Autónoma, el entonces Conseller de Presidencia, con cierta sorna, me traslado la opinión de un catedrático de Derecho administrativo sobre que la Exposición de motivos era retórica. Lamento no poder enlazar con la Ley aprobada en 1985, pues su exposición de motivos no sufrió variación alguna desde el proyecto a la ley, y se podría valorar su contenido.

En aquel momento no le di la menor importancia al comentario, pues mi concepto de la retórica no alcanzaba todavía lo peyorativo. Pero el caso es que con los años cada día comprendo más el alcance peyorativo del término y veo más "retórica" en nuestras leyes y poco sentido práctico o medidas que claramente nos muestren que lo previsto será eficaz. El caso más claro, de los que se relacionan con los temas de este blog, es el del Estatuto Básico del empleado público, que cuanto más lo analizo menos alcanzo a ver su bondad y más medida política me parece y más dificultades de eficacia percibo ( Ya hace más de dos años de su publicación y desconozco que se haya desarrollado dicho Estatuto por las Comunidades Autónomas y por el propio Estado). El caso es que esta reflexión me la produce la lectura en la Revista de MUFACE de julio-septiembre de este año, en la que viene una entrevista con la Vicepresidenta Fernández de la Vega, que veo cargada de retórica y lugares comunes, naturalmente escritos al efecto por algún cargo secundario o funcionario experto en la materia, pues no cabe duda que la citada entrevista no es más que la respuesta escrita a un cuestionario. Reproduzco la respuesta relativa a la carrera administrativa, porque es un tema que levanta expectativas entre los funcionarios y porque la citada respuesta ya me parece cargada de tópicos y conceptos rebuscados, eso sí con más pretensiones de modernidad que otros.

La carrera administrativa ha creado muchas expectativas dentro del colectivo. ¿Va a ser éste uno de los principales puntos de su agenda?

Una de las principales novedades que introduce el Estatuto Básico del Empleado Público, entre las modalidades de carrera profesional que prevé para los funcionarios, es la posibilidad de ascender a través de escalones y categorías personales, sin cambiar necesariamente de puesto. Es lo que se ha llamado promoción interna horizontal. En el pasado, nos habíamos encontrado con situaciones en las que los trabajadores, para ascender, se veían obligados a ejercer su función en un ámbito diferente a aquel en que se había desenvuelto habitualmente. Esto es lo que queremos evitar. Por otra parte, está claro que, en este ámbito de la carrera administrativa, debemos ser capaces de conciliar dos aspectos. Por un lado, el derecho a la promoción individual que tienen los funcionarios y, por otro, las necesidades de la organización. Es bueno que los funcionarios tengan expectativas reales de avanzar en su carrera, y para eso ha de contar también con los conocimientos y la cualificación que sea necesaria. Al mismo tiempo, la retribución deberá ir ligada necesariamente al rendimiento, a los resultados. De esta manera, acompasaremos la modernización de la Administración con el nuevo modelo productivo que necesita España.

Pero todavía resulta más evidente la retórica y la ineficacia actual del Estatuto  las siguientes pregunta y respuesta:

Hace dos años que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, ¿cómo va a abordar su desarrollo?

Con diálogo y consenso con los agentes sociales, como lo hemos hecho siempre. Y, al mismo tiempo, en estrecha colaboración con el conjunto de las comunidades autónomas. Hay que tener en cuenta que el Estatuto debe desarrollarse por leyes de la Función Pública de la Administración General del Estado y, al mismo tiempo, por leyes autonómicas, de acuerdo con sus competencias. Por tanto, debemos impulsar un marco adecuado de debate y puesta en común de aspectos como la carrera profesional, la evaluación del desempeño y sus efectos. Son políticas que, aunque dependen de las comunidades autónomas, deben abordarse de manera coordinada, porque así podremos facilitar la movilidad del personal de las administraciones por el conjunto del territorio y, a la vez, garantizar la cohesión del sistema. Por ello, vamos a relanzar el diálogo, con comunidades y agentes sociales; eso sí, teniendo todos en cuenta las necesidades a las que se enfrenta el conjunto del país, y que ahora nuestra prioridad es salir de la crisis.

Estoy convencida de que entre todos vamos a favorecer un nuevo escenario que redundará necesariamente en la modernización de nuestras administraciones, la mejora en la calidad y el desarrollo económico y social de este país. Y, desde luego, en la mejora de las condiciones de trabajo del personal de la Administración.

O sea, existe aprobado todo un texto legal de carácter básico y resulta que aún se precisa todo el conjunto expresado de actividades de participación y diálogo para que sea eficaz. Entonces ¿qué se hizo antes de su aprobación? ¿Ahora que cada Comunidad Autónoma tiene otorgadas las potestades es cuando hay que dialogar y colaborar? ¿No se previó el desarrollo?  Es evidente que no y que la retórica ha dejado paso a la realidad y la práctica, aparecen los problemas, se necesita a la Administración y la eficacia se aplaza o no llega. En resumen, retórica, política e ineficacia de hecho. Ahora, eso sí, el Estatuto nos viene ocupando tiempo y palabras y los funcionarios quieren la carrera administrativa prometida y los sindicatos y los políticos tienen un tema estrella que llevar a los medios y que ofrecer a los empleados como medida innovadora.