POLÍTICAS PÚBLICAS, DERECHO Y SOCIEDAD

Vaya por delante, para quien no comparta lo que aquí, más o menos vuela pluma, se va a decir, que soy consciente de que soy ya "antiguo" y de que la edad no perdona, pero deja un poso de experiencia e información. En el último post, utilizando lo dicho por Ihering en su obra El fin en el derecho decía que éste representa la forma de la garantía de las condiciones de de vida de la sociedad, asegurada por el poder coactivo del Estado. No entraba, ni voy a hacerlo ahora en qué son estas condiciones de vida ni en lo que es la sociedad, porque, muchas a veces, a mi pesar, las dos cosas son contingentes. Y precisamente su permanencia depende del derecho y de su ejecución y poder de imponerse, contra la voluntad de terceros, cuando se quebranta. Al imponer el Derecho se defiende la sociedad y sus condiciones de vida instituidas a través de él.

El tema que me ocupa ahora es lo que se puede decir, en términos corrientes, un berenjenal o un jardín de difícil salida, pues depende de los valores de cada cual y éstos, en España, ahora, como en otros tiempos, están en cuestión y nos dividen y separan, por una mala acción política, en mi opinión. Vuelvo a utilizar a Ihering, para que veamos, sin necesidad de marcar las diferencias existentes, la distinta valoración que cada lector puede hacer de lo que nos dice, cuando, en referencia a las citadas condiciones de vida, expone lo siguiente: En una palabra: los bienes, los goces, de los cuales para vivir tiene el hombre necesidad, no sólo tienen un carácter material; tienen además un valor inmaterial, ideal; comprenden todo lo que es objeto de las luchas de la humanidad: el honor, el amor, la educación, la religión, las artes, las ciencia. La cuestión de las condiciones de vida, lo mismo del individuo que de la sociedad, es una cuestión de educación nacional e individual. Más de uno se estará riendo de esto, pues hoy es una ingenuidad, no forman parte de un fin o no son fines y condiciones de vida sino medios para utilizar a conveniencia. Y es aquí donde hemos de conectar con las políticas públicas, porqué en el citado último post, en el fin del derecho señalado, yo encontraba una conexión entre Derecho y Política.

Mi maestro Baena del Alcázar conceptúa de modo restringido a las políticas públicas y califica como tales a las que constituyen una decisión conformadora, en principio de carácter innovador y que va acompañada de las medidas necesarias para su seguimiento y ejecución. Conformación e innovación son criterios calificativos de la noción. Los dos implican dinamismo y, por tanto, cambio sobre lo existente. Es normal, pues, que consideremos que las políticas públicas son un instrumento de cambio social. Pero como el derecho es el medio de su institucionalización y obligatoriedad y el motor de la acción ejecutiva, resulta que el derecho suele ser el medio democrático de la formalización de las políticas públicas y el principal elemento para la participación social y para la definición y concreción, a través de él, de los intereses comunes y generales. De modo que la sociedad de que se trate avance, conservando sus valores principales, los cuales se recogen, normalmente, en la Constitución, modelo de convención o pacto y de institución de cada sociedad. Si se burla la Constitución, si se prescinde de las formas y procedimientos establecidos, las políticas públicas pueden ser un instrumento de cambio, pero revolucionario y reaccionario y un medio de imposición antidemocrático y totalitario y esto ocurre, también, cuando se utilizan en beneficio sólo de una parte de la sociedad en contra de otra o se utilizan posibles derechos de las minorías como instrumento de destrucción de instituciones consolidadas en el tiempo y que son valores firmes para otros. También cuando bajo ideas como la “alianza de civilizaciones” se introducen factores ajenos a tu sociedad y que pueden destruirla y que atacan sus bases jurídicas e institucionales. Sobre todo cuando no hay alianza sino “buenismo” o papanatismo.

España hoy está en esta encrucijada y yo como católico que soy siento que se atacan valores que mantengo y que se hacen precisamente para que lo sienta, no tanto para defender otros derechos o intereses, sino para que me entere que se está cambiando la sociedad. Además muchos de los valores que mantengo no son exclusivos de los católicos sino de muchas gentes de bien. Por mantener ciertos de estos valores se me califica, directa o indirectamente de franquista, de modo que borrando a Franco y sus consecuencias, se me borra también y volveremos a estadios y situaciones que los que aún tenemos información no deseamos que se repitan nunca. Y todo se hace por la vía de los hechos, de la mentira, de la corrupción de las instituciones y de sus fines, de la partitocracia, del apesebramiento o del presupuesto público, del amiguismo, del “pan y toros” actuales (futbol, sexo, alcohol, drogas, etc) y de la ganancia con el mínimo esfuerzo. Puede que sea como siempre y que sólo ganen unos cuantos utilizando el sistema, pero yo ahora lo siento mucho más, lo tengo más claro y no puedo callarme.

EL FIN DEL DERECHO

En este blog, como en otras ocasiones he evidenciado que pretendo tratar sobre la Administración pública tanto desde el punto de vista de la Ciencia de la Administración como del Derecho administrativo o, lo que es lo mismo, tocando aspectos jurídicos y aspectos organizativos. Y es que además para muchos una buena parte del Derecho administrativo es derecho de la organización de la Administración pública. También mis lectores saben que de vez en cuando vengo en citar a los clásicos y comentar acerca de los mismos, pues creo que me permiten aclararme mucho respecto de las instituciones y conceptos y, a través de ello, de hacerlo respecto de la adopción de decisiones en el orden organizativo.

Tengo una gran consideración sobre el papel del Derecho, sin que ello signifique que sea partidario de solucionar cualquier problema a través de la juridificación, pues, como persona estudiosa del Derecho, tengo clara la distinción entre principios y reglas. Pues, bien, releyendo a Ihering, encuentro lo siguiente:
“El hombre que piensa, que medita, hallará siempre, en el terreno del derecho, el fin de cada una de sus instituciones. La investigación de este fin constituye el objetivo más elevado de la ciencia jurídica, tanto desde el punto de vista del dogmatismo del derecho, como de su historia.
¿Cuál es, pues, el fin del derecho? Hemos visto que el fin de los actos del ser animado reside en la realización de sus condiciones de existencia. Recogiendo esta definición, podemos decir que el derecho representa la forma de la garantía de las condiciones de vida de la sociedad, asegurada por el poder coactivo del Derecho”

No voy a adentrarme hoy en la parte que el autor dedica a explicar la noción de las condiciones de vida de la sociedad y de su carácter relativo, si bien sí voy a exponer que resalta que, por tanto, la sociedad es el sujeto final de dichas condiciones. Voy a dejar abiertas para el lector algunas cuestiones que en mí suscita la lectura de estos párrafos y otros anteriores. La primera es cómo un gran jurista nos evidencia la conexión entre Derecho y Política, algo que actualmente los juristas suelen separar para refugiarse exclusivamente en lo formal. La segunda es recoger que con anterioridad el autor ha señalado que el derecho tiene por objeto la oportunidad y que esta idea de la oportunidad, los juristas, desde el Derecho administrativo, y los jueces, desde la jurisdicción contencioso administrativa, la utilizan precisamente para separar lo político y lo discrecional de lo jurídico y para referirse a lo metajurídico y sobre todo para considerar la llamada potestad organizatoria como muestra de dicha discrecionalidad y de lo no jurídico.

Se me muestra, pues, una paradoja porque llegaríamos a establecer que el derecho como medio de adaptarse y decidir sobre lo oportuno y justo para la sociedad en cada momento, consolidando las soluciones que muestran a través de la historia su permanencia, ha acabado siendo, en la actualidad una referencia que separa lo legal de lo oportuno, como categorías distintas, y separando derecho y organización, tomada ésta en su sentido amplio, sin que por ello se prescinda de su unión en los aspectos menores o más restringidos.

Espero otro día referirme a los conceptos de sociedad y asociación que también nos ofrece Ihering y establecer su conexión con algunos aspectos organizativos de nuestras Administraciones públicas.

Los dos niveles en la Administración

Comentaba mi compañero de blog el otro día que no ponía el acento en la eficacia jurídica de la actuación administrativa y llevaba razón. No se trata de un olvido, sino de destacar algo sobre lo que normalmente el enfoque jurídico ha prestado poca atención.

Lo propio del enfoque normativo es preocuparse por la eficacia de la actuación administrativa entendida fundamentalmente desde la relación que existe entre la norma y el efecto formal que busca. No es centro de su preocupación la manera en la que logra esa eficacia, siempre que se encuentre dentro del cauce normativo, por lo que relega, por ejemplo, los aspectos que tienen que ver con la capacidad de gestión de las organizaciones públicas, la interacción entre Administración y política y entre la Administración y la sociedad o la adecuada combinación entre los medios y las funciones que realiza. Evidentemente no hay nada que objetar al planteamiento jurídico, pero resulta insuficiente para explicar la realidad adminstrativa y aún más la política y la social. Todas ellas son una misma realidad, que, recordando a Murillo, es la "realidad real" la que es poliédrica, compleja y que necesita de todos los enfoques para poder comprenderla y, en su caso, cambiarla.

Es precisamente la necesidad de generar cambio social la que otorga a la Adminstración una posición central en el sistema político y no meramente instrumental. No se trata solo de que mediante la misma el poder político transmita las decisiones generadoras del cambio, sino que la propia Administración es fuente de ese mismo cambio, por su participación indiscutible en la fase decisional de las políticas públicas y porque es la que en buena parte puede hacerlo posible o no, debido a su propia conformación y, por qué no decirlo abiertamente, a sus intereses para adherirse o no a las iniciativas de cambio.

Desde la perspectiva anterior es fundamental que la Administración se alinee con las necesidades y referentes de actuación de los ciudadanos. Esto es más importante que el logro de la eficacia administrativa porque se refiere a la propia finalidad de la organización, hacia la meta a la que dirige su actuación, a la razón que la legitima. Claro es que esto no puede hacerlo sola, antes bien, es el poder político el que debe alinearse primero con los ciudadanos. Nos encontramos en los paises de democracia avanzada con que esto no sucede siempre, lo que genera una falta de legitimidad de los dirigentes políticos, de las instituciones que comandan y de los propios integrantes.

Podemos hacer dos cortes en el poder ejecutivo actual: el que diferencia el nivel político del administrativo y el que divide el nivel de la eficacia del de los sentimientos. En el primer caso nos encontramos con que la división es más ficticia que real. En ella se mueve el enfoque jurídico que diferencia las dos zonas, una la que decide y otra la que ejecuta las decisiones, aunque tiene que reconocer que no existen, salvo en su expresión mínima, actos políticos y actos administrativos, ya que todos están sometidos a la jurisdicción ordinaria. Este hecho pone de manifiesto lo que ya es sabido por los principales teóricos de la organización desde Simon, esto es, que existe un continuum entre decisión y ejecución.

El otro corte nos habla de que la eficacia es condición necesaria para obtener la aceptación, legitimidad, de los ciudadanos, pero no es suficiente. Aquí es donde encaja la eficacia jurídica y la eficacia de resultados. Se puede plantear en los siguientes términos: el ciudadano espera ambas eficacias porque tiene derecho a obtenerlas ya que es contribuyente, y no solo fiscal, del sistema político, al que alimenta con sus votos, con la aceptación del ejercicio del poder y con su participación en la vida social. Por eso las manifestaciones de ineficacia extremas, como la corrupción, rompen el vículo entre representantes y representados, entre el poder público y los ciudadanos y produce la pérdida de confianza en la democracia. La ineficacia produce dolor en el ciudadano y es posible que la jurídica, por ser más básica, lo incremente.

La condición suficiente es que los dirigentes políticos y administrativos se alineen, de verdad, con los ciudadanos y sus necesidades. Este es el nivel en el que se mueven los sentimientos, la zona en la que cuando llegan las elecciones, y desgraciadamente casi solo en ellas, se mueven los políticos transmitiendo ilusión, futuro y esperanza en una vida mejor. La Administración no solo debe ser fría en su eficacia, sino que también debe ser cálida para transmitir esperanza e ilusión o para hacerlas posible, aunque de nuevo serán sus dirigentes los que son responsables de conseguirlas. De esta manera, la eficacia no es suficiente para conseguir la legitimidad, pero solo con promesas y declaraciones ilusionantes tampoco.

Valga lo anterior para reflexionar sobre cómo se hace política hoy en día, en un momento en el que la eficacia en los servicios públicos cae y las declaraciones y promesas se suceden sin que den tiempo a saber si las precedentes se han cumplido. Lo que está en juego no es la adhesión a uno u otro partido, sino a la propia democracia.

LA ADMINISTRACIÓN Y LA EFICACIA NORMATIVA

La conceptualización de la Administración pública es diferente según la perspectiva desde la que se contemple y por mi parte se vienen ofreciendo puntos de vista tanto desde la perspectiva jurídica como desde la organizativa y de la Ciencia de la Administración y su vinculación con la Política. La realidad es que todas estas perspectivas y las cuestiones que aparejan se producen simultáneamente en las Administraciones públicas. Por ello la eficacia en la Administración pública he dicho que es como un poliedro con muchas caras, lo que hace verdaderamente complejas las decisiones que se han de tomar y, además, desde la parte política de las organizaciones.

Etimológicamente la palabra Administración va unida a la idea de subordinación o de acción subordinada y esta subordinación tanto la referimos a la ley o al Derecho como a un mando superior o a la actividad política. Del inicio de mis estudios también recuerdo una interpretación, menos corriente y que se separa del término minus, según la cual se decía que administración venía de ad manus trahere. Parece más evidente la relación con minus que con manus, pero sí quiero poner de relieve que esta última interpretación nos ofrece una relación directa con el papel, de todas formas subordinado, que desde la Ciencia de la Administración se otorga a la Administración, de ser la que proporciona los recursos o factores administrativos necesarios para la eficacia de las políticas públicas.

Pero lo cierto es que la simultaneidad de las perspectivas señaladas y el papel de la Administración pública, aun cuando subordinada, es fundamental y ya he resaltado en diversas ocasiones cómo los clásicos nos dicen que no hay Gobierno sin Administración y desde el diccionario de la Real Academia de la Lengua se nos ofrece una acepción que equipara administrar a gobernar. En una palabra, no hay eficacia de la Política y del Derecho sin Administración pública y sin su intervención como garantía de eficacia. Además lo normal es que las políticas democráticamente adoptadas o decididas se traduzcan y concreten en normas jurídicas, reflejo del pacto y del contenido obligacional del mismo. Sin fuerza y coacción no existe el derecho ni su eficacia y ese poder es político-administrativo, de ahí que Política y Derecho también sean inseparables en democracia.

Todo esto lo digo porque últimamente en la Comunidad Valenciana se producen noticias sobre normas cuya aplicación y eficacia muestran dificultades, controversias y desacuerdos y otras veces, como ocurre con la costa y sus chiringuitos o chalets, en las que el cumplimiento de la legislación muestra aspectos de desproporción y efectos negativos en el aspecto económico y en costumbres sociales que se muestran muy arraigadas. Esta desproporción la considero en virtud de la permisividad que las Administraciones públicas han venido teniendo desde hace muchos años. En este último caso la acción estatal incide como un cuchillo en la administración de muchos municipios y en la economía de buena parte de sus empresarios de ocio y en propietarios de viviendas de veraneo.

Pero el caso es que con carácter general la Administración pública o los políticos de turno se han mostrado condescendientes con ciertas conductas e, incluso, se puede decir que las han alentado permitiendo, por ejemplo, en Valencia que guías del top y manta indicaran que en determinados barrios de la ciudad te lo podías pasar pipa, bebiendo toda la noche y parte de la mañana, o que el mal llamado ocio era norma general y que existen a disposición múltiples discotecas. Pues bien, cuando la cosa se desmadra y cuando, por ejemplo, los porteros o guardias de aquéllas se exceden y hay muertos o lesionados gravemente, se reacciona y se dicta una norma que exige una formación para ellos y la superación de unas pruebas. La exigencia se refleja en la norma correspondiente de forma que parece obligar a gran número de locales, incluyendo pubs y restaurantes, de modo que las pruebas que se organizan lo son para 1.600 puestos y sólo 272 personas se van a presentar. De otro lado, buen número de hosteleros protestan y dicen, por ejemplo, los restaurantes, que la exigencia de un portero para ellos es absurda y que no tiene nada que ver con las discotecas. Aluden a la falta de participación y de consenso en la decisión normativa. En este caso la Administración norma y la obligación y los recursos los han de poner terceros con los que no ha contado y las exigencias establecidas parece que no permiten que las necesidades previstas legalmente puedan ser satisfechas, pero el derecho es el derecho y los cargos políticos anuncian la aplicación de los procedimientos sancionadores correspondientes. No ha habido la eficacia requerida y lo normal es que se incumpla la norma y la Administración no cuente tampoco con medios de hacer efectivos el derecho y las obligaciones establecidas.

Por no poner más ejemplos, pues en materia de ruido, por ejemplo, no pararíamos de hablar, es lógico que para cualquier norma que se dicte que conlleva obligaciones ciudadanas y derechos para otros, se estudie adecuadamente cómo se repercute en la sociedad y la capacidad de ésta de adaptarse al cambio y la contribución de las Administraciones públicas en ello, sin que se adopten normas que no vayan a contar con los recursos sociales y administrativos necesarios para la eficacia del fin perseguido y la eficacia consiguiente, política y administrativa. Este trabajo requiere buenos profesionales y no puede obedecer al impulso o reacción política del momento y menos cuando pensando en el voto y en la economía de los afectados y, porque no, en los ingresos municipales, se ha venido permitiendo que las situaciones se pudran. Si resulta que, como consecuencia de todo ello, se produce un efecto no querido y que va a afectar políticamente y conlleva responsabilidades administrativas, civiles y penales, no se puede a toda prisa dictar normas al efecto de evitar todo ello, porque, además lo normal es que dichas normas no hagan más que concretar obligaciones y Derecho ya existentes y que nunca se quisieron evidenciar. Hay que pensar que ha habido una disociación entre Política y Administración y que la primera ha paralizado a la segunda, amparándose en su subordinación y no se ha normado adecuadamente y en el tiempo que correspondía y luego, con las prisas, la Administración interviene subordinada y no con arreglo al tiempo y procedimientos que corresponden. Finalmente, los recursos no se han previsto o se traslada el problema a terceros. Es indudable que la Administración tiene unos procedimientos establecidos y un tiempo que son los que garantizan la eficacia de las normas y, en consecuencia, la de las políticas públicas. Pero puede que tengamos que concluir, como ya he señalado en otras ocasiones, que no existe Administración pública.

VERGONZOSAS LIMITACIONES AL DERECHO DE ACCESO DE LOS INTERESADOS A LOS EXPEDIENTES

Hay veces que siento una profunda vergüenza por actuaciones funcionariales destinadas a amparar decisiones de componente político y que en realidad implican una subversión fundamental de los derechos de los ciudadanos y una mala fe sustancial y una plataforma de sostén de la corrupción, que afectan a la esencia del Estado de Derecho, mejor dicho a la de la Administración pública en él. Son vicios que para cualquier licenciado en derecho y defensor de la función pública resultan imperdonables y demuestran en que lugar nos encontramos en este momento. Son estos vicios, corruptelas y prevaricaciones, aunque los que las pergeñan no sean sólo quienes firman las resoluciones, los que hacen que algunos temas que preocupan desde la perspectiva de la modernización de las Administraciones públicas, no ocupen un lugar preferente en mis preocupaciones. Voy a exponer un ejemplo de conducta habitual en nuestras Administraciones públicas avaladas por funcionarios que se ocultan en el procedimiento o que hacen que funcionarios con menor preparación den la cara ante los interesados diciendo verdaderos disparates jurídicos o poniendo trabas procedimentales a los derechos de los interesados.

Manuel Arenilla nos refiere en el anterior post la obligación de los gobernantes y Administraciones públicas de legitimar las actuaciones que emprenden dando respuesta a las expectativas y necesidades de los ciudadanos sobre los que gobiernan, pero luego pone el acento en la eficacia de las políticas públicas y alude a la participación en las decisiones sobre los servicios públicos que directamente les afecten. Al referirse a la insuficiencia del modelo organizativo de carácter burocrático – weberiano, me hace pensar que el concepto de servicios públicos que maneja se corresponde con las actividades de carácter prestacional o servicios públicos con repercusión económica y de utilidad general, pero no a la eficacia jurídica. Mis lectores saben de mi empecinamiento en destacar la vigencia, según sectores de actividad, de dicho modelo burocrático, porque mi formación me impide olvidar la eficacia del Derecho y de la legalidad.

Pues, bien, hoy en día, aun existiendo una afirmación legal como la del apartado a) del artículo 35 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dice que los ciudadanos en su relación con las Administraciones públicas tienen derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos, en la Administración pública valenciana, sobre la que tengo información, se ponen continuos obstáculos a dicho derecho. El primero suele ser la exigencia de una previa solicitud e, incluso, la del señalamiento de los documentos sobre los que se quiere obtener copia. Lo primero elimina la posibilidad de que el acceso lo sea en cualquier momento, por lo que en realidad el acceso es cuando quiere la Administración. Lo segundo es completamente irracional pues para decidir los documentos que se quieren copiar lo normal es que haya que ver el expediente previamente, en evitación de peticiones vanas. Pensando mal, no cabe duda de que si un abogado en representación de un interesado anuncia su interés por un expediente, este se vea expurgado de cualquier papel o nota comprometedora que pueda existir.

Pero voy a reflejar partes de un escrito que obra en mi poder a un requerimiento de vista de expediente de un procedimiento concurencial en un contrato administrativo de concesión administrativa, en realidad de un contrato de carácter patrimonial. El escrito correspondiente después de reflejar el apartado y artículo trascrito antes, dice: “este derecho se encuentra desarrollado en los arts. 37 de la propia ley 30/ 1992 y en los Reales decretos 208/1996 de 9 de febrero, en cuanto al derecho de información, y 722/1999 de 7 de mayo en cuanto a la obtención de copias de los documentos." Este último Real decreto se refiere a la presentación de solicitudes y comunicaciones ante la Administración General del Estado, la expedición de copias de documentos y devolución de originales y del régimen de las oficinas de registro, nada que ver con el desarrollo del derecho mencionado, que no necesita ninguno, sino simplemente su cumplimiento. Además se ocupa de la obtención de la copia de los documentos que presentan los interesados con sus solicitudes, derecho del apartado c) del mencionado artículo 35, y no del derecho a obtener la de documentos en expedientes o procedimientos en los que son interesados. La falacia y el propósito de confundir resultan claros. El Real Decreto 208/1996 regula los Servicios de información y se refiere a la información que la Administración ha de prestar a todo ciudadano sobre los requisitos jurídicos y técnicos, etc, que las disposiciones vigentes imponen a los ciudadanos en las actuaciones que se propongan realizar ante las Administraciones públicas. Ya vemos como se informa en este caso. De otro lado, lo principal es que el artículo 37 de la ley 30/1992 no desarrolla el derecho del apartado a) del 35 sino el h) referido al acceso a los registros y archivos públicos, no, por tanto, al acceso a los procedimientos en que son intersados.

Pero la finalidad de traer a colación este artículo 37 y los reales decretos citados sólo tiene la función de confundir al ciudadano que no esté asistido por letrado o representante idóneo, pues en el siguiente punto el firmante del escrito, o sus consejeros áulicos o el cobarde funcionario que se oculta en el anonimato, dice que el artículo 37 “en su punto 5; y por expresa, remisión al artículo 3.2 del RD. 208/1966, establece la posibilidad de denegación cuando pueda verse comprometida la existencia de materias protegidas por secreto comercial o industrial. A tal fin el punto 7 del precepto prevé la necesidad de que los interesados formulen una petición individualizada de los documentos a los que quieren acceder” Sigue en el mismo sentido, con referencia al RD.722/1999, pero para rizar el rizo de la confusión “trae a colación”el artículo 124 de la Ley 30/2007 del Contratos del Sector Público, que considera aplicable directamente al caso de referencia; artículo que regula la confidencialidad de la adjudicación de los contratos, claro es que sin perjuicio de la publicidad de la misma y de la información que debe darse a los interesados y licitadores, y respecto de aquella información que los empresarios hayan designado como confidencial, carácter que en particular afecta a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de la oferta. Aparte de que en el caso que refiero, explotación de zonas de ocio, resulta ridículo lo de secretos técnicos y comerciales, es indudable que la referencia al artículo tiene como objeto confundir y evitar que se discuta la adjudicación y se pueda discutir la oferta técnica correspondiente y demás cuestiones implícitas en las ofertas y respecto de la adjudicación. Impidiendo el acceso a las ofertas y su estudio y controversia. No vale la pena seguir con mas detalles, pues se insiste en la protección, ante la pluralidad de interesados, de sus distintas ofertas técnicas y a mi me sube la adrenalina a cotas muy altas.

Los autores de esta vergüenza general y corriente en la Administración valenciana, puede que se crean unos artífices de la interpretación de las leyes y de la protección de datos, pero en realidad son unos verdaderos artificieros del Derecho, de la Administración y, en consecuencia del Estado democrático.

Administración y participación

Los gobernantes y las Administraciones públicas se encuentran obligados a legitimar las actuaciones que emprenden dando respuesta a las expectativas y a las necesidades de los ciudadanos sobre los que gobiernan.

El ciudadano en la sociedad de la información y del conocimiento ha pasado de ser un mero receptor de los servicios públicos a asumir un papel más exigente con respecto a la forma, las circunstancias y los principios gestores que utiliza la Administración pública para prestarlos. No se conforma con que se le garantice la prestación de los servicios públicos que tradicionalmente se le han venido ofreciendo y sobre los que no está dispuesto a renunciar, sino que reivindica, a la vez que un mayor volumen en la prestación de servicios, mayor calidad en ellos y el empleo eficiente de los recursos económicos aplicados a los programas. Además, el ciudadano pretende alentar su participación en la toma de decisiones sobre los servicios públicos que directamente le afecten.

El problema es que hasta nuestros días las Administraciones públicas se han regido en su gestión por un modelo organizativo de carácter burócrático-weberiano que difícilmente es capaz de afrontar los nuevos problemas y satisfacer todas las demandas ciudadanas actuales. Las Administraciones se encuentran obligadas a apoyarse sobre otros principios y valores de gestión que sitúen al ciudadano en el referente verdadero de su actuación y que garanticen la eficacia. Esto significa que las políticas y decisiones públicas deben orientarse al ciudadano, que la acción pública debe regirse por el logro de una mayor eficacia, eficiencia y transparencia y que la gestión de los recursos públicos ha de efectuarse de manera responsable a los ojos de los ciudadanos.

La planificación estratégica, de un lado, y la integración de los ciudadanos en los procesos de toma de decisiones públicas, de otro, coadyuvan al cumplimiento de los principios anteriores, a mejorar la gobernabilidad de los poderes públicos, a legitimar sus actuaciones y a satisfacer con servicios públicos eficientes y de calidad sus expectativas y necesidades.

Sin embargo, la planificación estratégica y la participación ciudadana han tenido tradicionalmente escaso predicamento en nuestras Administraciones públicas para determinar la forma en la que han de tomarse decisiones públicas y prestarse los servicios públicos. En el primero de los casos, porque la actuación de la Administración pública no se encamina preferentemente a cumplir el objetivo que realmente avala la razón de ser de las Administraciones y que no es otro que la satisfacción de las necesidades y expectativas ciudadanas sobre los servicios públicos. En el segundo de los casos, por el hecho de que la participación de los ciudadanos queda únicamente circunscrita a la elección de los representantes políticos sin contemplar su capacidad y protagonismo para tomar parte en la toma de decisiones políticas que les afecten.

En la sociedad del conocimiento y de la información, no obstante, el ciudadano no quiere ser un mero espectador de las acciones públicas y, atendiendo a la información y el conocimiento de los que dispone, desea asumir un papel más relevante en la toma de decisiones públicas. El ciudadano siente que en el ámbito público se le niega un derecho del que dispone de manera creciente en el ámbito privado.

Es misión de los poderes públicos hacer extensivo tanto el manejo de una herramienta como es la planificación estratégica como poner en marcha mecanismos de participación ciudadana a través de los que incentivar el protagonismo del ciudadano. La planificación estratégica reduce la incertidumbre y ordena de una manera más eficiente los recursos públicos. La participación ciudadana, por su parte, aporta consenso entre los ciudadanos y las elites políticas y coadyuva al desarrollo y al éxito de los planes de actuación legitimando la actuación pública.

LA PROVISIÓN POR CONCURSO:Comentario al artículo 79 del Estatuto Básico del Empleado Público.

En anterior post reflejé los cometarios al artículo 78 del Estatuto Básico del Empleado Público que se ocupa de la provisión de puestos de trabajo en general, pero los concursos como sistema constituyen uno de los problemas básicos de la gestión de recursos humanos y uno de los puntos de generación de un buen número de conflictos contenciosos e influyente en una mala o buena administración pública. Esto es lo que me sugiere el artículo 79 que regula el concurso, en conexión con el 78 y lo ya comentado. El artículo dice:

Artículo 79: Concurso de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de carrera.
1. El concurso como procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, consistirá en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter técnico. La composición de estos órganos responderá al principio de profesionalidad y especialización de sus miembros y se adecuará al criterio de paridad entre mujer y hombre. Su funcionamiento se ajustará a las reglas de imparcialidad y objetividad.
2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán el plazo mínimo de ocupación de los puestos obtenidos por concurso para poder participar en otros concursos de provisión de puestos de trabajo.
3. En el caso de supresión o remoción de los puestos obtenidos por concurso se deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema.

El artículo que se acaba de reflejar no manifiesta toda la complejidad real del sistema de concurso, sobre todo si se piensa en los cuerpos docentes de primer nivel y su elevado número de funcionarios con destinos provisionales, al no proporcionarles el sistema un nombramiento definitivo nada más aprobar la oposición, sino que les somete a un largo periplo de destinos provisionales durante años. Tampoco evidencia que el concurso, de un modo u otro, ha de ser el procedimiento idóneo para incorporar a una Administración pública personas o funcionarios procedentes de otras Administraciones y, además, esta incorporación queda al arbitrio, en una indefinición estatutaria más, de lo previsto en el artículo 84, referido a la movilidad voluntaria entre Administraciones públicas.

Del punto 1 parece deducirse que la cuestión se reduce a un problema de valoración de méritos y capacidades, naturalmente referidas al puesto de trabajo concreto y que se realizará por unos órganos colegiados especializados, objetivos e imparciales. Pero lo cierto es que se parte de una situación formal ideal que no existe en la realidad de nuestras Administraciones públicas, al menos hasta ahora. Se ignora la situación descrita de nombramientos provisionales y comisiones, comentada al analizar el artículo 78, y también el hecho de que los concursos y las pruebas selectivas no se han producido con la regularidad debida, de modo que existe, con frecuencia, en cada Administración pública, un buen número de personas con destinos provisionales que están obligadas a concursar para obtener destino definitivo y que, por ello, se ven obligadas a solicitar todas las vacantes existentes. El concurso, por mor de esta perversión del sistema de provisión de puestos de trabajo, ya no es un simple ejercicio de concurrencia de personas que quieren mejorar y que, de acuerdo con sus posibilidades reales, acuden al mismo para ser valoradas, sino que se convierte en un proceso complicado por el que muchas personas acuden para regularizar su situación y, a partir de ello, programar su carrera y que además, según las circunstancias, sin haber seguido un sistema de mérito y capacidad han adquirido conocimientos específicos que les sitúan ventajosamente para conseguir un puesto, normalmente el que ocupan provisionalmente u otros de similares características.

La consecuencia primera es que el concurso multiplica sustancialmente sus trámites y de otro lado obliga a la creación de una sola comisión de selección por cuerpos o clases de puestos de trabajo para evitar adjudicaciones múltiples y las consecuentes renuncias y nuevo ciclo de adjudicaciones. Además el concurso, en virtud, del sistema de clasificación de puestos de trabajo y sus relaciones ya no es una simple constatación de que el peticionario es el funcionario con mayor antigüedad y al que corresponde el puesto que solicita según sus preferencias. Sino que la gestión de recursos humanos se ha complicado, como ya se ve cuando se analiza el nuevo sistema establecido de la evaluación del desempeño, la cual cuenta a efectos de la provisión y carrera, y también en cuanto en los concursos hay que realizar una valoración de cursos realizados, de especializaciones adquiridas y contemplar la adecuación, en cada caso, a las funciones o tareas concretas de cada puesto. Por tanto, ya no se valoran sólo los servicios prestados como tiempo, sino como contenido y calidad, con lo que el concurso introduce nuevas formas de valoración que superan el expediente administrativo para contener pruebas específicas de valoración (entrevistas, trabajos a presentar, explicando el desempeño que corresponde en el puesto de trabajo o puestos de trabajo a los que se aspira, y aplicación de baremos establecidos previamente de puntuación de méritos y experiencias) La comisión no está formada por un equipo del órgano en el que el puesto de trabajo reside, sino por un grupo de personas que han de considerar, en buena parte de los casos, sobre todo en la Administración general, puestos de contenidos y gestiones muy diferentes y que puede ser que desconozcan y, además, por ello, que carezcan de la formación y habilidad para establecer una entrevista adecuada para comprobar la idoneidad del candidato al puesto concreto. Lo que en su tiempo fue sólo un procedimiento de concurrencia de funcionarios de un mismo Cuerpo en el que se consideraba sólo la antigüedad y la carencia de faltas y sanciones, a efectos en buena parte de cambiar de localidad, dada la centralización existente, o de hacer carrera administrativa normalmente hacia la capital del Estado, se ha convertido en un procedimiento complejo y en fuente de continuos recursos y procesos contenciosos. Además no hay que perder de vista que cualquier sistema -para mí es un derecho- de movilidad voluntaria entre Administraciones públicas convierte en insegura, para los funcionarios de la Administración correspondiente, cualquier aspiración y adjudicación y, además, puede contribuir a la permanencia o persistencia de los nombramientos provisionales.

De otro lado, la valoración del desempeño lo es del puesto desempeñado pero puede no tener relación con los puestos a los que se aspira, sobre todo, repito, en la Administración general, por lo que la incidencia de la evaluación en los concursos ha de ser bien ponderada y considerar, según cuerpos o puestos, que no venga a constituir una doble valoración sobre los mismos factores. Un mundo todavía abierto y de consecuencias imprevisibles.

Cualquier desarrollo de la formalidad legal ha de contar con todo lo descrito y con la situación derivada de los sistemas provisionales de provisión y con la adecuada utilización de la figura del funcionario interino, evitando la acumulación de funcionarios recién ingresados sin destino definitivo y normalizando el tiempo de producción de los concursos de provisión, de modo que sean un proceso racional en el que sólo concurran las personas que tienen posibilidad de obtener el puesto y no un sistema abierto en el que todos aspiran a todo y nadie puede prever totalmente su destino y, además, que está desligado de la participación directa del órgano interesado en la provisión y en la eficacia de su gestión.

El segundo punto del artículo, que resulta lógico, hay que considerar que tiene la finalidad de que los órganos administrativos gocen de una seguridad y continuidad en su gestión, revela, en cambio el problema en los cuerpos con gran número de funcionarios y que no pueden en un solo concurso proporcionar destino definitivo a sus funcionarios, pues en estos casos o bien se mantiene un concurso abierto permanentemente o bien se abren sistemas de concurso sólo para provisiones temporales o provisionales. Además, es norma habitual, hasta ahora, que no exista limitación en el tiempo de ocupación del puesto de trabajo cuando es el primer destino obtenido, ya que se considera que realmente no es totalmente voluntario, sino de carácter forzoso. El concurso abierto y permanente es de una gran complejidad de gestión y además ha de aplazar sus efectos a un momento determinado en el tiempo; por ejemplo, en los cuerpos docentes, al inicio de cada curso.

El punto 3 del artículo nos pone ante el problema ya analizado en el comentario al artículo 78 respecto de los nombramientos y adscripciones provisionales de los cesados y removidos y con el sistema de creación de puestos ad hoc. La realidad es que debido al sistema de libre designación, ya tradicional, y según como evolucione la evaluación del desempeño, cada Administración pública se ve obligada a establecer un sistema que respete el carácter permanente de la relación jurídica funcionarial, salvo sanción disciplinaria de separación, y la categoría alcanzada, para lo que o bien se ha de tener un número de vacantes permanente a ocupar por los cesados o bien un crédito especial destinado a retribuir dicha categoría y carrera. Vemos, sin perjuicio de la libre designación, que la separación entre evaluación del desempeño con posible cese y sistema disciplinario, agrava, en su caso, la situación existente en los casos de cese en puestos de libre designación. De otro lado, la alusión a las garantías inherentes que hace el artículo, me obliga a comentar que una vez más el Estatuto o bien su redactor o los expertos comisionados, eluden establecer el sistema, que, si ha de acabar siendo el existente hasta ahora por no haber otro, debería manifestarse o, si hay otros, deberían apuntarse. Pero la realidad es que lo que existe es una vergüenza porque indica que hay una mala organización y que los intereses burocráticos predominan sobre los generales basados en la eficacia, economía de gasto público y racionalidad y eso, como no puede decirse, hace que lo mejor sea recurrir a la vaguedad e indefinición, apoyada en la autonomía de cada Administración pública y con la fácil remisión a la decisión de cada legislador, sin perjuicio de que la solución quede para la vía del reglamento, más discreta y sufrida.