LA PÉRDIDA DE CONFIANZA. El caso Pérez de los Cobos

En las recientes intervenciones en sesión de control del Congreso de Diputados sobre el cese del Coronel Pérez de los Cobos, me indujo a la reflexión una intervención de crítica al Ministro Grande Marlaska, en la que, más o menos, se venía a decir y ¿qué es eso de la "pérdida de confianza"?, comentando que cuál era la razón o la causa de esa pérdida de confianza. Y eso me llevó no tanto a la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad sino a la necesidad de motivación de todo acto administrativo o político. Y la pregunta, a mi vez, es la de ¿existe una libertad absoluta en los ceses discrecionales?

LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, ¿UNA FÁBULA?

Un principio general que tiene una repercusión jurídica evidente es aquel que dice que cada uno es responsable de sus actos. Si acuden al Diccionario de la Lengua Española, en el término responsabilidad, verán que en sus distintas acepciones son esenciales ideas o conceptos como deuda, u obligación de reparar como consecuencia de actos ilegales, también se nos ofrece el sentido de cargo u obligación moral que resulta de un yerro en cosa o asunto determinado. Y es interesante aquella que la califica como capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente. En cuanto a la idea de "responsable" nos interesa la que nos dice: Dicho de una persona: Que pone cuidado y atención en lo que hace y decide o la de Persona que tiene a su cargo la dirección y vigilancia del trabajo en fábricas, establecimientos, oficinas, inmuebles, etc.

Pues bien, por lo que respecta a la Administración pública,

DIÁLOGOS O DEBATES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA: PODER EJECUTIVO: Gobierno y Administración III

Yo.- Hola Pablo. Te veo dispuesto con tu bloc de notas. Adelante.

Pablo.- Bueno, hoy no me parece tan complicado. Creo que después de todo lo hablado, me queda, respecto  de las relaciones entre Gobierno y Administración, que lo hagamos en cómo se reflejan en la estructura, sobre todo la de la Administración, pues sobre la del Gobierno no necesito explicación.

En la Administración en cambio están presentes miembros del Gobierno y cargos políticos, lo primero lo comprendo pues, como vimos, el Gobierno la dirige y asimilé que básicamente sólo debe ser en el ámbito de las políticas públicas. Ahí sí que me surge el problema de comprender el alcance de la jerarquía.

Yo.- Sin ánimo de hacer un pareado: la jerarquía para otro día.

Pablo.- Bueno, bueno. Yo he revisado dos leyes una la Ley 50/1997 del Gobierno y otra la 40/2015 de Régimen jurídico del Sector Público. En la segunda se me suscitó una posibilidad de diálogo sobre la relación entre Sector Público y Administración pública, pero también es para otra sesión.

Lo importante es que la relación se estructura en cargos políticos públicos que lo son de la Administración púbica y que están jerarquizados y desempeñan u ocupan órganos administrativos. Considero que es evidente que no son puestos administrativos sino lo que he dicho, cargos políticos y directivos. El último nivel es el de los directores generales.

Yo.- Bien comprendido y explicado. Quiero hacerte una observación derivada de la Ley 50/1997 y es la de la diferencia que establece entre Gobierno y Consejo de Ministros. Lo que veo es que en el segundo cabe que pueden asistir los Secretarios de Estado u otros cargos, si se les convoca. Bueno, el Gobierno cuando se reúnen todos sus componentes es como órgano colegiado  o Consejo de Ministros y las decisiones a tomar han de ser adoptadas de este modo. Y cuando no, lo es en Comisiones delegadas que tratan los asuntos comunes a los cargos de los ministerios que las componen y que necesitan de la opinión y competencia específica en la materia correspondiente a cada Comisión. En las Comisiones sí aparecen a mi entender como componentes los Secretarios de Estado.

De todo ello, resulta que el ámbito político de la Administración son los miembros del Gobierno y los órganos superiores de la Administración y buena parte de los denominados en la Ley 40/2015 órganos directivos, de estos todos son altos cargos, a efecto de la Ley reguladora del ejercicio de alto cargo de la Administración General del Estado, menos los Subdirectores generales. Éstos, para mí, ya son administración pura. Pero todo se puede discutir. En realidad todo parece simple, pero no lo es tanto, hay que ver las competencias y funciones de esos cargos, pues en ellos se confunde política y administración o con predominio de una u otra, lo que ha de influir en la condiciones necesarias para desempeñar estos cargos. Lo que se relaciona con el mérito y capacidad y con el necesario señalamiento de los requisitos para ejercer el cargo y dirigir el órgano correspondiente.

Pablo.- Uff¡ Me he mareado. Me lo ha complicado. Aunque comprendo que me está relacionando ello con la cuestión de la capacidad para desempeñar un cargo y para la eficacia. Y también ¿sobre la politización o lo profesional y técnico? ¿Me sitúa Vd. ante la partitocracia o politocracia y la tecnocracia?

Yo.- Piensas rápido y demuestras conocer conceptos. Sí, en el fondo, se trata de eso y de la utilización de la Administración y si es espúrea o no. Pero vamos a seguir viendo la Ley 40, sí con algunos casos vemos el tema de la capacidad o requisitos que se exigen. Sin olvidar que la Ley sólo es para el Estado aunque el resto de las Administraciones se estructuran y organizan de modo similar.

Veamos los Secretarios de Estado, los cargos políticos inmediatos al de ministro. El artículo 62 dice que son directamente responsables de la acción del Gobierno en un sector de actividad específica y que pueden realizar competencias del ministro por delegación; es un cargo claramente político y no hay ninguna exigencia formal de competencia ni mérito. O sea confianza política pura y capacidad aleatoria. Pero en todo caso, hay que tener en cuenta el artículo 2 de la Ley 3/2015 que regula el ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado que requiere que todos los altos cargos superiores han de ser personas que sean idóneas y que esta idoneidad supone que sean honorables y con formación y experiencia en la materia que corresponde a la función concreta del cargo. Idoneidad que la ley deja al arbitrio o apreciación de quien propone al cargo y de quien lo nombra. Vamos  una cuestión que merecería comentario específico 

Más cerca del área administrativa vemos los Subsecretarios que son responsables de los servicios comunes y si ves sus competencias muchas son claramente de orden administrativo y de gestión y relativas a la administración general y organización, en materia de personal y también menciona el asesoramiento jurídico al ministro. Exigencia: ser funcionario de carrera del Subgrupo A1 de cualquiera de las Administraciones públicas territoriales. Y por supuesto la misma idoneidad comentada.

Pablo.- Sí, lo he estudiado y me hice un esquema o cuadro con los requisitos y a partir de este nivel se exige ser funcionario de carrera como en los subsecretarios salvo en los Secretarios Generales en los que se refiere a personas en general con cualificación y experiencia en puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada.

Lo que me pregunto a la vista de la realidad es cuál es la forma de evitar nombramientos que no respeten nada de esto y es un problema jurídico y de eficacia legal.

Yo.- Así es, y vemos que no hay garantías reales de eficacia y que lo subjetivo y discrecional del tema es lo que tiñe negativamente la cuestión y afecta a la institución pública que es la Administración y, en consecuencia, a la acción de gobierno y a  toda la sociedad. Las consecuencias hoy son muy visibles.

Piensa la próximas cuestiones a tratar y me llamas y quedamos. 

DIÁLOGOS O DEBATES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA: PODER EJECUTIVO: Gobierno y Administración II

Pablo.- Buenos días D. Andrés.

Yo.-Buenos días. Pasa

Pablo.- Quedamos en hablar respecto de las relaciones entre Gobierno y Administración. Y al efecto he repasado el artículo 97 de la Constitución y el 103. De ello he tomado notas y aquí pongo que al gobierno se le considera que tiene la dirección de la Administración pública, civil y militar. Que tiene la función ejecutiva y la potestad reglamentaria y todo condicionado a las leyes y la Constitución.

Del 103 veo una relación de la Administración con el servicio objetivo a los intereses generales, unos principios de actuación que la sujetan y que se somete plenamente a la ley y el Derecho.

Yo.- Bien y ¿sacas alguna consecuencia o matiz de todo ello?

Pablo.- Bueno, no acaba de describirse la función ejecutiva, pero se conecta con la potestad reglamentaria y la sujeción jurídica que he señalado. Para mí, la potestad reglamentaria es ejecutiva, pero es una cuestión que me llevaría a preguntar sobre los reglamentos y sus clases, pero nos desviaríamos del tema de hoy.

Yo.- Efectivamente, por ello no vamos a entrar en ello y  simplemente considerar que al reglamentar se ejecutan las leyes y se marca la función ejecutiva y administrativa o sea la acción concreta a seguir, se ordena, en una palabra. En el desarrollo hay ejecución, visto en general. Cuando se dice, por ejemplo "se desarrolló la obra, se está diciendo que se ejecutó". La función ejecutiva no se describe, pero creo que en cierto modo cobra presencia o necesita comprensión, al no referirse la Constitución como poder más que en el orden al jurisdiccional. Algo que no acabo de comprender el porqué se produjo. Y aunque nos ocupemos un poco no importa. Ahora. al hablar, lo único que he pensado es que en el legislativo y en el ejecutivo hay componentes procedentes de los partidos políticos y en el judicial no, o al menos formalmente. Mira, por donde, ahora resulta un tema interesante. A los jueces se les declara taxativamente como independientes, diría que en todos los sentidos, pues de los funcionarios sólo se predica la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Pablo.- Ah! Ese tema de la imparcialidad, neutralidad, objetividad también me lleva de cabeza. No acabo de entenderme. De otro lado, al hablar de función ejecutiva y no de poder, resulta más necesario saber qué hace el Gobierno y qué la Administración 

Yo.- Dejemos lo de la imparcialidad y otros conceptos para más adelante. Lo importante es que TODOS según el artículo 9 de la Constitución estamos sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; concepto que también es fundamental. De este modo, se obliga, al basarse en ella y en él, a ser objetivos y a explicar el fundamento de cualquiera de nuestras acciones con efectos en terceros. Y ¿cómo se puede ser objetivo si no se es independiente? ¿Comprendes?

Pablo.- Entiendo lo que me dice, pero no me cuadra con lo que vivo, la verdad. No veo clara la función ejecutiva en la Administración y se me presenta más como simple gestión y no como poder. Ya he leído, en el blog y en los libros el concepto de potestades pero éstas son, para mí poderes. Además, leo continuamente que el funcionario, por ejemplo, informa objetivamente y si no interesa lo que dice al político  el informe no se incorpora al expediente o se cambia por otro que sí se adapta al interés político.

Yo.- También te entiendo Pablo, sin embargo para poderes y potestades, también habría que dedicar un tiempo exclusivo. Pero vamos a señalar la primera relación que destaca y es que el Gobierno dirige a la Administración. Para saber el alcance de esa dirección, habría que saber muy bien qué es la Administración en la práctica y en su acción en todos los sentidos. Pero antes te haré una pregunta. ¿Para dirigir algo se ha de saber y conocer lo que se dirige?

Pablo.- Creo que eso es lo natural, y se me ocurre el ejemplo del director de una orquesta que siempre es un músico y especialista.

Yo.- Muy bien puesto el ejemplo. No voy a seguir la técnica de preguntar para ir un poco más rápido. Así, hay que tener en cuenta que cualquiera puede ser político y, por ello, cualquiera puede llegar a ministro o cargo público. Los amplios criterios que exigen  para ello ser funcionario  o experto han sido sólo para el Estado o la Administración General o estatal y con burla total de las exigencias. De ello he escrito en el blog. Luego, en la práctica, no hay mérito ni capacidad exigibles. Todo lo relacionado con el coronavirus nos ha dado una muestra terrible de ello.


Pablo.- Es cierto. Mucha gente piensa que es un desastre. Pero otros sólo piensan que es una exageración de la derecha. Sin embargo el problema surgido es de mucha importancia y dificultad.

Yo.- No cabe duda, pero aún así tenemos una mala gestión y una gran desorientación. Pero, en lo que tratamos, nosotros debemos estar en la razón y la lógica. Si el Gobierno son los políticos, sólo, inicialmente, pueden saber de política o de su profesión o técnica y experiencia. Luego su dirección  ha de ser en el orden de hacer efectiva la política que el Gobierno persigue o el legislativo aprueba y todo subordinado a la Constitución y el Derecho. en consecuencia, dirigen para hacer efectivas las políticas publicas aprobadas legalmente y, por tanto, dentro de la legalidad y el Derecho. Pero no en el aspecto técnico administrativo o especializado. De ahí que ahora se hable tanto de expertos o de la tecnocracia.

Y a la Administración (la consideramos como la técnica y la experiencia) le corresponde decir cómo se puede hacer y si se puede o no. Y en ello, además, juega el derecho, los procedimientos  legales y las normas. Ahí la Constitución  obliga a la objetividad y a la garantía de imparcialidad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones o servicio. Podíamos resumir: Asistencia técnica, jurídica y gestión pura y dura. Y, al introducir el derecho, todo motivado con referencia a las normas legales o a los principios científicos correspondientes para que se pueda contestar lo decidido por los ciudadanos afectados, que tienen derecho de conocimiento o información y audiencia en su caso. Bueno lo dejo aquí y tú vienes el próximo día con las cuestiones  que se te presenten.

DIALOGOS O DEBATES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA: PODER EJECUTIVO: Gobierno y Administración I

Yo.- Buenos días Pablo. ¿Qué traes para hoy?

Estudiante-opositor (en adelante Pablo).- Pues quería que comentáramos las relaciones entre el Gobierno y la Administración como componentes del poder ejecutivo. Necesito acabar de conformar mis ideas y sobre todo es que en la vida diaria predomina la mención al gobierno y poco a la Administración pública.

Además, las ideas de la Administración me vienen del estudio del Derecho administrativo y en el político lo que encuentro es más una explicación estructural y organizativa.

Yo.- Bueno, hemos de partir de la idea del generalista que va más allá del derecho. Ser especialista de lo general administrativo resulta una paradoja y una dificultad.
Vamos a ver si acierto en mi comentario. Voy a poner en primer lugar el plano político. Puesto que nos movemos en el plano público, antes que hablar del Gobierno, hay que hacerlo de la Política y, en ella, de su razón y finalidad. Si vamos a las raíces griegas, la política se ocupa del cuidado y bien de la polis o ciudad. Así hay que decir que la política es consecuencia de la sociabilidad del hombre de su carácter social. Luego o a partir de aquí la política se complicará en la medida que el centro social donde se ejerza sea mayor en territorio y población. ¿ Voy bien?

Pablo.- Si eso lo entiendo. Cuando llegamos al Estado la complejidad es mayor. Está el territorio  y en España es un problema hoy y siempre y evidentemente las personas y sus intereses que crean grupos que coinciden y divergen y los partidos políticos que aspiran al poder.

Yo.- Bien. Ello implica un orden que regule la sociedad correspondiente y la conducta de los ciudadanos y la convivencia en todos los grupos que los componen y la familia. Y así aparece el otro elemento esencial de la política: el Derecho. Y se hacen inseparables. Y según las formas de configuración de ese derecho tendremos una democracia y libertad o no.

Y ese Derecho que es un orden jurídico necesita eficacia, imposición o coacción cuando es necesario y entra en juego el Poder ejecutivo y sus dos componentes: Gobierno y Administración. 

Pablo.- Lo entiendo es claro. Y ahí entiendo que el derecho se viene conformando por los poderes legislativos y que hay un periodo complejo de relaciones e información entre los diferentes grupos de ciudadanos dónde se muestran sus diferentes posturas e intereses que se postulan para que las leyes los consideren. Y el poder ejecutivo en la medida que crece en fines y acción y lo integra un partido, hoy en día, es un factor de relación muy importante y de propuesta de legislación o de sus cambios. Y de lo que en la doctrina de ha puesto de moda, las políticas públicas.

Yo.- Perfecto. Bueno Pablo. Mi disponibilidad se acaba. Creo que lo tienes bastante claro. Pero hay que seguir, ya más directamente, entrando en las funciones y relaciones de Gobierno y Administración 

Pablo.- Le llamaré y quedamos. Adiós 

DIALOGOS O DEBATES SOBRE LA ADMINISTRACION PÚBLICA:: Introducción y propósitos

Quiero recuperar las ideas básicas para la comprensión global de la Administración pública y me voy a meter, seguro, en una complicación, no trato de escribir un manual por etapas, sino que lo temas, sin esquemas previos, se fundarán en una idea base y general que desarrollaré utilizando de nuevo la forma de diálogo. Esta vez entre un estudiante, quizá mejor un estudiante que prepara oposiciones a un cuerpo técnico de Administración general. Y voy a hacerlo primero tratando de lo que es una Administración pública, pero hoy trataremos de centrar lo que requiere la preparación de una oposición.

Estudiante-opositor. Don Andrés, quisiera aclararme un poco sobre el concepto que en los temas de Derecho administrativo se me ofrecen y de, otro lado, en los temas de Ciencia de la Administración o en los de ciencias políticas y demas temas de las oposiciones que preparo. 

¿Qué hago memorizo los distintos conceptos que me ofrecen los temas que me proporcionaron o me limito al que yo comprenda mejor? Creo que referirme a todos sería lo mejor y memorizar el tema viene bien para el ejercicio oral. Y estoy pensando en los conceptos del Derecho administrativo y de la Administración pública.

Yo.- Muchacho presentas una cuestion, hoy, compleja. Y ello por varias razones. No pretendo desanimarte, al contrario, ayudarte. El primer problema es el de escojer una oposición que garantice su perioricidad. Pero ya que te dirijes hacia la administración general, tienes la ventaja de que se da en las distintas Administraciones territoriales y en organismos públicos.

Estudiante- opositor. Sí, así lo pensé y, al mismo tiempo preparar con intensidad las más díficiles o duras, de modo que la preparación será más amplia y polivalente.

Yo.- Bien pensado. El segundo problema tiene distintas vesantes. Creo que nacen de la preparación universitaria con la que llegas. De modo que ella depende no sólo de los conocimientos aprendidos, memorizados o comprendidos, y todo ello acompañado y condicionado por tus condiciones de expresión escrita y oral y de tu personalidad. La comprensión es la que permite la creatividad y ella la diferencia o particularidad, imprescindibles para una oposición, dónde se trata de destacar y no de simplemente aprobar.

Estudiante- opositor.- Por todo eso acudo a Vd. He seguido su blog y aunque no todo acabo de entenderlo, algunas cosas sí me han sido útiles. De otro lado, un amigo de mi padre le dijo que su libro "Lecciones de Derecho Administrativo" me podía ser útil en conceptos, completándolo con las leyes ahora vigentes.

Yo.- Me halaga y reconforta ese hecho pues el libro nació para mis clases en el CEU de Valencia, luego Universidad Cardenal Herrera.

El tercer problema, es el tiempo que requiere una preparación seria que complete tus bases previas. La prisa o los primeros intentos parecen requerir más la memorizacion de los temas y dependiendo de la calidad de estos. Si son de un preparador con muchos opositores, ante el tribunal, pueden resultar exposiciones que se repiten y así la originalidad desaparece, salvo que el tema se complete hasta configurar uno propio.

De este modo, lo mejor, pero que lleva tiempo es el estudio de libros y obras, e ir haciendo tus propios temas con ayuda de un preparador no masificado. Yo sólo puedo ayudarte en los problemas que me traigas  pero no prepararte ni configurar temas para ejercicio oral. No tengo tiempo y tampoco muchas ganas.

Estudiante-opositor.- Gracias. Iremos pues, en la próxima ocasión, a ver la idea de la Administración pública.

LA TRASCENDENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y ALGUNAS LIMITACIONES A CORREGIR

No piensen que voy a realizar un análisis técnico procesal del acceso a la jurisdicción contencioso -administrativa. Mi línea actual está más ligada a los principios básicos o generales y de sentimiento del derecho. Tampoco crean que, diga lo que diga a continuación, no considere que el acceso a los tribunales y distintas instancias de la Justicia no deban tasarse de modo que sólo los asuntos más importantes lleguen a los tribunales superiores. Pero algo oído o leído acerca de las cuantías y el límite que suponen (quizá en relación con las posibles reclamaciones por responsabilidad del gobierno y autoridades por la actuación ante la pandemia) me han llevado a unas consideraciones generales respecto de lo que significa la jurisdicción contenciosa o la penal, en su caso, frente a la jurisdicción civil o la laboral.