UNA VEZ MÁS SOBRE EL FUNCIONARIO INTERINO III: La selección de los interinos

El artículo 23 de la Constitución al establecer el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, implicó un cambio importante en los procedimientos de nombramientos de los funcionarios interinos. En este aspecto, en el magisterio desde, al menos en mi conocimiento, 1947 en  El Estatuto de Magisterio Nacional Primario de 24 de octubre de dicho año[1], ya preveía un sistema de nombramiento de maestros interinos mediante unas listas, cuya ordenación o confección hay que considerar que obedecían a principios de mérito y capacidad. Lista que entraba en funcionamiento una vez no eran posibles los nombramientos provisionales de funcionarios de carrera u opositores en expectativa de destino que preveía el artículo 80. Estos últimos cubrían las sustituciones por licencia.

 

Agotada pues la posibilidad de nombramientos provisionales y sustituciones entraba en funcionamiento una lista por cada provincia para los nombramientos interinos que se regulaba en el artículo 81. El sistema de su confección establecía que la lista sería encabezada por los maestros en excedencia voluntaria que lo solicitaran, seguidos de los maestros de enseñanza primaria no funcionarios de carrera o componentes del cuerpo, ordenados por el tiempo de servicios interinos, seguidos por los que carezcan de estos servicios ordenados por la mayor antigüedad en la terminación de los estudios de Magisterio, todo mediante una convocatoria, que agotados dos tercios de la lista volvía a producirse de nuevo para confección de nueva lista

 

Por lo que hace al resto de personal o funcionarios de Administración general o especial no había establecido un sistema igual que yo conozca con precisión, por lo que el nombramiento interino en aquellos cuerpos que no contaban con aspirantes a ingreso o expectantes de destino o cuyo sistema de ingresos lo era a través de la propia Universidad o Escuelas y titulaciones, gozaba de un amplio margen de discrecionalidad. El proyecto de Ley de la Función Pública Valenciana de 1985, preveía un sistema de habilitación, similar a una expectativa de destino, que perdió su significado en el trámite en les Corts valencianas y que pretendía acabar con un sistema amplio de interinidades en el ámbito funcionarial comprendido en la ley.

 

La situación de discrecionalidad acaba a la entrada en vigor del Estatuto del Empleado público ya que el artículo 10.2 del mismo establece que la selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito capacidad y publicidad. La consideración de la agilidad, desde mi punto de vista, exime de la realización de pruebas para la confección de las listas. Esta agilidad, como vimos en el caso del magisterio, es posible con mayor eficacia cuando como en el caso de cuerpos especiales los estudios en sus Escuelas habilitan directamente para el ejercicio de la profesión (Ingenieros, Arquitectos, Maestros etc.). La Administración general con la variedad de puestos, conocimientos específicos y tareas es de mayor complejidad ya que el puesto de trabajo tiene mayor repercusión en capacidad y función, que sólo iguala o proporciona la oposición y el conocimiento del temario o ya, con carácter más general, la experiencia que, además, ya suele conllevar el mérito.

 

La Administración General del Estado regula estas listas en su Resolución de 7 de mayo de 2014, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se establece el procedimiento de aprobación y gestión de listas de candidatos a personal funcionario interino de los Cuerpos de la Administración General del Estado, cuya selección se encomienda a la Comisión Permanente de Selección. La resolución nos dice que en estas listas se integrarán aquellos candidatos que, habiendo participado en el proceso selectivo correspondiente, y no habiendo superado éste, sí hayan obtenido la puntuación que la Comisión Permanente de Selección considere suficiente. Las listas se ordenarán en función de la puntuación obtenida por los candidatos en las pruebas y en los ejercicios que haya establecido con este fin. Las listas tienen  carácter provincial y se nos muestra una vinculación con las convocatorias de oposiciones pero el sistema no es único ya que en esta Administración está previsto un sistema selectivo de personal interino en el caso de que se agoten las listas.

 

Realmente, este sistema selectivo, tiene su origen en el Real Decreto 364/1995, anterior al Estatuto y consecuencia de la derogada Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública de 1984, el cual en su artículo 27, con carácter general, dejaba en manos de los Subsecretarios de cada Departamento ministerial el nombramiento en los Cuerpos y escalas de funcionarios de ellos dependientes, o en el Director de la Función pública el de los dependientes de la Secretaria de Estado para la Administración Pública, con arreglo a los principios de mérito y capacidad. Sistema diferente del que establece el vigente Estatuto, ya que no se refiere realmente a un sistema de selección y listas, sino a un nombramiento y sin que se especifique el principio de publicidad o convocatoria. Quedaba pues un margen de discrecionalidad material.

 

Pero además de este Decreto, que derogó el de ingreso de 1984, nos encontramos con la Orden APU/1461/2002, de 6 de junio, por la que se establecen las normas para la selección y nombramiento de personal funcionario interino y confiģura como sistema selectivo un concurso que se regula en su artículo Tercero y en el que se fijan los criterios de aplicación y valoración de la experiencia profesional y conocimientos. Sin entrar en ellos, hay que entender que el sistema de concurso es el más idóneo, desde mi punto de vista, pues no exige pruebas selectivas. Sin embargo, el artículo en su punto 2 dice: con carácter excepcional, cuando las funciones y el contenido práctico de los puestos a cubrir exijan que los candidatos superen una entrevista o una prueba práctica para demostrar su idoneidad, podrá realizarse mediante concurso-oposición, en cuyo caso, las proporciones del baremo y los méritos a valorar en la fase de concurso se ajustarán a los criterios del número 1 anterior. Y el punto 3 que podrán convocarse procesos de selección al objeto de elaborar relaciones de candidatos para la sustitución de funcionarios de carrera. Y el 4 por razones de plazos o de dificultad para captar candidatos, podrá recurrirse, con carácter excepcional, a los servicios públicos de empleo para realizar la preselección.

 

Vemos pues el derecho regulador del sistema y en él la organización precisa, sobre todo el procedimiento. Pero las consecuencias que en la organización general y administración de los recursos humanos es lo que nos queda por comentar. Si bien el sistema deja en un plano secundario las oposiciones o pruebas, el principal sistema de confección de las listas sí está vinculado a las mismas, por lo que el abandono de los sistemas de provisión de puestos de trabajo, que lleva a una mala gestión de la oferta de puestos de trabajo y de la de empleo y de la selección de ingreso, incrementa el número de funcionarios interinos y sus años de permanencia en sus puestos o en general, lo que constituye ya un problema importante y produce una reclamación que es una presión que acaba siendo política, por la preocupación respecto de las elecciones que ocupa a los partidos políticos.

 

Así lo que es una cuestión de gestión se convierte en un problema político y produce injusticias manifiestas por incumplimientos groseros del sistema legal establecido, y acaba pudiendo ser una cuestión judicial, más bien jurisdiccional, pues las posibles soluciones legales pueden producir cuestiones de inconstitucionalidad. El problema llega también a ser social, si afecta a las expectativas que el sistema de oferta de empleo ofrece a los aspirantes a ingreso en la Administración pública y, con ello, a los intereses de las empresas que se crean en torno a la oferta y sistema selectivo y que también constituyen un grupo de presión. De otro lado, esas soluciones legales y las cuestiones jurisdiccionales llevan su complejidad, pues el problema de los interinos y su situación no es uniforme o único, ya que el tiempo de permanencia en un puesto puede variar sustancialmente, desde el caso grosero citado, al simplemente irregular o hasta el justificable, como es el caso de aquel que cubre el puesto de un excedente especial o los de los funcionarios de carrera que, por razón de una excedencia como esa, pasan a nombramientos provisionales con reserva de puesto.

Y, además, vemos que las listas se confeccionan por personas que han hecho unas oposiciones y no han obtenido plaza. Situación que en otro tiempo supuso el problema de los aprobados sin plaza y todas las cuestiones administrativas y judiciales a que dio lugar. De modo que estos interinos, pueden reclamar pruebas simplemente complementarias o, según el tiempo en la situación, pedir una forma de concurso; hecho que de considerarse o bien lleva a unas pruebas especiales o simplemente restringidas que el legislador ha de justificar adecuadamente, Vemos pues, sin entrar en más repercusiones, la indudable conexión entre derecho y organización y cómo ésta va más allá de lo simplemente administrativo.

 

---

[1] Hay tener en cuenta que del propio Estatuto se deduce que el sistema de listas es anterior a 1947, ya que en su Disposición Transitoria decimoquinta preveía que si no hubiere Maestros supernumerarios se proveerán las escuelas interinamente con los Maestros que integran las listas formadas al amparo de la legislación anterior, que queda derogada por este Estatuto.

UNA VEZ MÁS SOBRE EL FUNCIONARIO INTERINO I: Concepto y naturaleza legal

 

En mis reflexiones de actualización de mis trabajos, tal como vengo comentando, después de la reflexión en torno a empleados y funcionarios, pasé a considerar las clases de funcionarios y llego al funcionario interino, al que dediqué diversas entradas y que ahora contemplo su figura con una ambición más amplia que la del blog. Y esto lo último que he considerado:

LARGO ANÁLISIS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA I: Funcionarios y empleados

El punto 6 de mi trabajo sobre Juridicidad y organización en la Administración española, es demasiado extenso para ofrecerlo de una sentada, por ello he optado por dividirlo y hacerlo menos pesado de leer.

6.- El concepto de función pública[1].

De las cuestiones anteriormente tratadas es fácil deducir que al contraponer servicio público y gestión a poder y función pública, se están conectando estos dos últimos conceptos y que ambos guardan relación[2]. También se deduce que si el servicio público es una actividad en la que nos encontramos próximos al campo privado y a las posibilidades de regulaciones de derecho privado y que, de su concepto como tal servicio público, el factor organizativo es el que influye más definitivamente en su inclusión como materia de Derecho administrativo, la función pública, en cambio, es un concepto propio y consustancial con dicho derecho. Se nos muestran, pues, a través de todo ello, una serie de cuestiones que afectan al propio concepto del Derecho administrativo y a su contenido o modo de exponerlo, ya que, frente al derecho francés, el servicio público no se muestra como la idea básica y tampoco, en general, se identifica con toda la actividad administrativa, pero, sin embargo, sería propia y materialmente Derecho administrativo. De otro lado, a través del análisis del concepto de servicio público, organización y actividad jurídica adquieren un relieve y peso específico en el Derecho administrativo.

Dentro de la gran relación existente entre los conceptos que venimos analizando y de la relación, a su vez, con la distinción entre derecho y organización, en este punto lo que se trata de evidenciar es cuál es el concepto que se nos ofrece o resulta, por tanto, de la función pública y, consecuentemente, de los funcionarios públicos, pues es una cuestión que afecta tanto a la organización de las Administraciones públicas como al Derecho administrativo. Pero, además, es necesario analizar este concepto porque ha perdido sus orígenes o raíces por un conjunto de causas y razones, hasta el punto de que hoy el concepto de funcionarios públicos se utiliza genéricamente, no sólo en el orden social y civil, sino también por la propia legislación que se ocupa de ellos, si hacemos salvedad de la tendencia actual de volver a referirse a los empleados públicos, hasta el punto de que la vigente ley en la materia se denomina Estatuto básico del empleado público. Pero sobre todo, resulta que el funcionario sufre un marcado desprestigio, que sin perjuicio de análisis más detenidos y científicos, podemos hacer radicar en los factores de la atención al público y en la necesidad de los políticos, o algunos políticos, y cargos públicos de centrar toda relación con el personal de las Administraciones públicas en la confianza, así como en una pretendida mayor eficacia en las organizaciones privadas que propugna un sistema de relaciones jurídicas de personal fundadas en el derecho laboral.

En el fondo, pues, existe una crítica generalizada al sistema en cuanto conlleva la permanencia del funcionario en su puesto o cargo y se estima que ella contribuye a la ineficacia en la gestión pública. Por todo ello, el problema se nos presenta como una cuestión de organización. También, en la actualidad, la crítica o desconsideración de la función pública nace de entender que los funcionarios son privilegiados en virtud de su permanencia mientras que el paro acucia al resto de la población, pero se parte en buen grado de no considerar la función de garantía jurídica y de eficacia que ofrecen en su concepción estricta. Pero todo esto lo iremos viendo a continuación.

Conviene que analicemos los conceptos que de la función pública o de los funcionarios públicos nos ofrecía la doctrina a principios de siglo XX; conceptos que, en su mayoría, partían de la distinción entre funcionarios y empleados[3]. Así Berthelemy considera funcionarios a todos aquellos que, habiendo aceptado un nombramiento de la Administración para un puesto determinado, colaboran de una manera continua a la gestión de la cosa pública. Esta concepción, de sentido amplio, tiene, pues, fundamento en la existencia de un nombramiento y en la colaboración continua; es decir, predomina la idea de la permanencia en la actividad y empleo. También mantiene un concepto amplio Hauriou, el cual considera que son funcionarios los agentes que pertenecen a las plantillas de la Administración pública o los agentes titulares de un empleo público. La permanencia está igualmente presente en la concepción de Duguit que cree que los funcionarios son los agentes asociados de una manera permanente y normal a la realización de un servicio público; en su concepción, sin embargo, está presente el concepto amplio del servicio público.

De otro lado, también, se nos ofrece un concepto de empleado y así Orlando considera como tal a toda persona que consagra su actividad física o intelectual al servicio del Estado o de cualquier sociedad mediante una retribución con la que atiende su subsistencia. Otto Mayer distingue el empleado del funcionario según la esfera del derecho en que nace la relación jurídica: la del funcionario es de derecho público, la del empleado una locación de servicios de carácter civil. Con otra perspectiva Bluntchli nos dice que caracteriza al funcionario la facultad de decidir y ordenar, mientras que considera que el empleado no pasa de mero ejecutor de las órdenes que recibe. Para finalizar, respecto de estos conceptos, Adolfo Posada distinguía entre funcionarios representantes y funcionarios empleados, considerando a los primeros como ejercientes de funciones políticas, en que ha de revelarse continuamente la opinión pública y a los segundos como técnicos y profesionales[4], mientras que Leopoldo Calvo Sotelo estima que puede así establecerse una línea divisoria entre el funcionario y el empleado: nota distintiva del funcionario: el ejercicio de la función pública; nota distintiva del empleado: el percibo de una retribución que constituye su modo de vivir. De aquí que haya funcionarios que no son empleados, empleados que no son funcionarios y, finalmente, funcionarios que son empleados. Funcionarios que no son empleados: un jurado, un Alcalde; empleados que no son funcionarios: los que están al servicio de todas las empresas particulares y los llamados funcionarios de “gestión”; funcionarios y empleados a un tiempo: un abogado del Estado, un Juez. Obsérvese que ordinariamente se identifican ambas categorías y que funcionario público tanto vale como empleado público[5]. Al analizar el concepto, este autor, también recoge el del Código Penal de la época, cuyo artículo 416 calificaba como funcionarios a: los que por disposición inmediata de la ley, o por elección popular, o por nombramiento de autoridad competente, participan en el ejercicio de funciones públicas.

Como vemos, de las ideas reflejadas se nos ofrecen dos conceptos: el de funcionarios públicos y el de empleados públicos, que tienen como base de distinción el que los primeros se sujetan a derecho público y realizan funciones públicas y los segundos a derecho civil y realizan una actividad profesional y retribuida. Si bien una buena parte de la concepción del funcionario se basa en su actividad permanente, también resulta que se distingue entre funcionarios que acceden al cargo de diversa manera y que por ello no guardan el carácter de permanentes y así se distingue a los funcionarios que lo son por elección popular o por razón de que el cargo que ocupan conlleva, por determinación de la Ley, dicha condición, de aquellos que tienen una relación profesional y retribuida.

Por ello, Calvo Sotelo destaca como interesante la doctrina que habla de “funcionarios de autoridad” y “funcionarios de gestión” y dice que los funcionarios de autoridad, según Berthelemy, participan en el ejercicio del poder de mando y no mantienen con el Estado ningún lazo contractual: los funcionarios de gestión mantienen simplemente, con las personas morales administrativas que los nombran, una relación contractual civil de arrendamiento de servicios. La diferencia radica en la naturaleza de sus actos: por eso es un error atribuirla a la condición del sujeto y afirmar que consiste en que los superiores son los que mandan y los subalternos los que ejecutan: hay funcionarios subalternos - un guardia jurado - que no realizan más que actos de autoridad, y funcionarios superiores - un ingeniero jefe - que no realiza más que actos de gestión. La doctrina es fecunda en resultados: las medidas represivas de las ofensas inferidas a los funcionarios de autoridad no alcanzan a los funcionarios de gestión; y las leyes del trabajo resultan aplicables a los funcionarios de gestión (accidentes, huelga, sindicación), y no a los de autoridad”[6].

La presencia de contradicciones, la remisión de la relación funcionarial de gestión al derecho civil, al laboral o al contrato y la remisión al derecho público o administrativo de la relación funcionarial en otros casos, así como un cierto sentido peyorativo en el término de empleado público, hicieron que la idea de función pública y permanencia adquieran, en algún momento, preponderancia y que se dejara de utilizar el concepto de empleados públicos, generalizándose el de funcionarios públicos, que en cambio se pierde para las denominadas autoridades públicas o cargos electivos y políticos. En ello, influye, a no dudar, que la normativa o legislación cuando se ocupa de la función pública, lo hace de los empleados públicos, denominándoles como funcionarios públicos, y no se ocupa de las autoridades al no ser objeto de una relación permanente o jurídica en sentido estricto. También, en relación al sentido peyorativo, que antes apuntábamos, hay que considerar que el concepto de funcionario se une al ejercicio de autoridad y que determinados empleados públicos, así concebidos por razón de su relación profesional, que desarrollaban su función en torno a los actos de poder o autoridad, se sintieran mejor incluidos en el término de funcionarios públicos que en el de empleados. De otro lado, las relaciones jurídicas basadas en derecho civil y, posteriormente, en el laboral, permitían el cese del empleado, mientras que el hecho de ejercer autoridad o contribuir directamente al ejercicio de funciones públicas, permitía un régimen jurídico en el que el cese sólo obedeciera a causas y procedimientos tasados. Funcionarios públicos y permanencia en el empleo, acaban siendo por ello ideas consustanciales, lo que también contribuye a la exclusión del concepto de los cargos políticos y de elección; es decir, la idea del Derecho administrativo menos amplia que la del Derecho público, incluyente esta última de políticos y electos, de carácter no permanente, permite la unión de las dos ideas básicas referidas.

En otra entrada continuaré con las funciones públicas propiamente dichas.

[1] Las cuestiones relativas al concepto de función pública y las relacionadas con el sistema de libre designación las he tratado en especial y con más extensión en La Función Pública: necesidad de un análisis conceptual y de la revisión del sistema de libre designación. INAP, op. cit.

[2] La doctrina italiana es la que con mayor claridad ha puesto en evidencia la contraposición entre servicio público y función pública. También es Villar Ezcurra, op. cit., pp. 183 y 184, quien nos evidencia las posturas de Zanobini y Giannini que conectan la función pública con el ejercicio de potestades o autoridad,

[3] Los conceptos que siguen están extraídos de la obra de Calvo Sotelo, Leopoldo, Derecho Político y Administrativo. Obra ajustada al programa de 31 de julio de 1924 para los ejercicios teóricos de las oposiciones de ingreso al Cuerpo de Abogados del Estado.- Edit. Reus S.A..- Madrid 1927; p. 189 y ss.

[4] En la obra " La Administración y la organización administrativa en Inglaterra, Francia, Alemania y Austria; exposición de la organización administrativa en España" de J. Meyer y A. Posada; Madrid ( sin año de edición).- España Moderna S.A ( Biblioteca de Jurisprudencia, Filosofía e Historia 229).

[5] Op. y pp. citadas.

[6] Op. y pp. citadas.

EN TORNO AL SERVICIO PÚBLICO Y LA ORGANIZACIÓN

 

5.- LA DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO.

 

En el punto anterior, hemos incidido y apuntado ya, en varios momentos, unas concepciones del servicio público y, así, se ha hecho referencia a una contraposición entre su concepto y el de función pública, pero también, al poner de manifiesto su relación con la competencia se ha destacado que la doctrina ha significado la existencia de reservas a favor de las Administraciones públicas, así como la de servicios públicos denominados como <<impropios>> y que constituyen actividades privadas.

 

En el planteamiento inicial de este punto, nos interesa destacar que dado que en el lenguaje cotidiano no se utiliza la precisión técnica y conceptual que exige la reflexión escrita y de contenido jurídico, es habitual que la referencia a los servicios públicos, por genérica, se identifique, ya con toda la organización pública, ya con la actividad de interés general y, así, un servicio público puede referirse tanto a un órgano administrativo, como a una actividad que éste nos presta, como sólo a una clase determinada de actividades. Pero, también, es cierto que la doctrina, igualmente, utiliza el concepto con dichas identificaciones generales, incluso la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico. Por ello, el concepto de servicio público resulta ser uno de los más complejos y necesitados de matizaciones, además también por su relación con lo económico y prestacional, tal como ya hemos visto al analizar la relación de la personalidad jurídica y derecho público y privado y los organismos públicos[1].

 

No se pretende por nuestra parte penetrar completamente en esta complejidad y en la totalidad de matices que implica, y que están claramente expuestos en la obra de García Trevijano, sólo nos interesa el concepto en cuanto afecta a la distinción entre derecho y organización y, a este efecto, toda generalización del concepto identificado con la actividad administrativa o con la organización pública, no nos resulta útil. Nos interesa, pues, solamente el concepto restringido de servicio público en el que prima su carácter monopolístico o de reserva a favor de la Administración pública, que establece su relación con la competencia, el que destaca su sentido de prestación o actividad con implicaciones económicas y que resalta la utilidad física y material o uti singuli para los particulares. En definitiva, como hemos visto, el concepto estricto no se relaciona con la competencia en su sentido jurídico, también estricto, sino más bien en el organizativo, pero sí conecta directamente con la figura de la concesión como acto jurídico y con las distintas formas de organización para realizar las prestaciones concretas que implica cada servicio público; así como facilita la colaboración privada o la prestación del servicio por particulares o mediante organizaciones de derecho privado.

 

El servicio público, pues, resulta una categoría jurídica en cuanto se regula por el Derecho administrativo, en cuanto deriva en unas formas de organización descritas y delimitadas por él y en cuanto al distinguir entre la organización del servicio y la actividad prestada, no sólo encuadra a la primera en el campo jurídico, sino que determina que toda decisión previa en orden a dicha organización constituya, siempre y en todo caso, un acto separable regulado por el Derecho administrativo. La prestación en sí, la actividad concreta, no constituye, pues, inicialmente, derecho. Se dice, incluso, que la relación que genera la actividad o prestación con respecto a los que la reciben es de derecho privado. Pero esto último resulta discutible, ya que una cosa es que la actividad en sí no sea jurídica o sea propia del campo privado o del económico, en su origen, y otra que las relaciones que genere un servicio público con los particulares que lo reciben sean de derecho privado. En este orden hay servicios como la sanidad y educación públicas que tienen una clara regulación de derecho administrativo con los sujetos que reciben el servicio y que en el caso de la sanidad, como ya hemos apuntado, tiene origen no ya en la asistencia propiamente dicha, sino en el hecho de que ésta es una prestación derivada de la Seguridad Social, aunque esto en la actualidad sea más confuso por la generalización de la prestación y remisión a los presupuestos generales. De otro, lado, y aquí se hace presente la organización, el hecho de que el servicio público sea prestado por una Administración pública, la referencia a ella como sujeto, hace que las consecuencias de la actividad o prestación que supone el servicio, desde el punto de vista de la responsabilidad, sea una cuestión jurídica correspondiente al sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas de carácter objetivo.

 

Aun en aquellos casos en que el servicio se presta de forma indirecta por la Administración mediante las figuras permitidas por la ley, estas formas indirectas de gestión muestran, de nuevo, la dicotomía entre derecho y organización, pues la opción por una u otra forma de gestión, directa o indirecta, o, dentro de ellas, por un sistema u otro de los permitidos, dentro de los límites legales, constituye un factor organizativo, mientras que las relaciones a que da lugar la gestión indirecta de los servicios públicos tienen carácter contractual y, por tanto, jurídico. Opciones a decidir ya en el momento de la formulación y formalización de las políticas públicas.

 

También todos estos aspectos tienen influencia en el concepto que la doctrina nos ofrece del servicio público, en cuanto algunos destacan que el carácter de público se refiere a los destinatarios, es decir que el servicio es público porque se dirige al público en general, mientras que otros lo que significan es que es público porque constituye una reserva a favor de la Administración pública y porque ésta es su sujeto o la organización obligada inicialmente a prestarlo. De nuevo, actividad y organización como puntos de vista están presentes en estas posturas.

 

Y en este punto, pues, organización y derecho se entrelazan, pues el servicio público, en resumen, aun cuando constituya una prestación y una actividad, conlleva unas formas de organización que se regulan por el derecho y, por tanto, forman parte de su contenido y dan lugar a unas relaciones jurídicas con los usuarios y también con las personas que prestan servicios en la organización o realizan la actividad consiguiente; además de que la organización que se elija puede ser de Derecho administrativo o de derecho privado. Aspectos, todos, que ya han sido tratados al analizar la descentralización funcional y la personalidad jurídica como elemento estructural, cuando destacábamos que la posibilidad de acudir a formas de organización basadas en la creación de personas jurídicas, incluso de derecho privado, se daba preferentemente en actividades de carácter económico y, por tanto, en el sector de los servicios públicos.

 

Y aquí se manifiesta cómo el servicio público en su sentido restringido, íntimamente ligado con conceptos económicos, significa la posibilidad de que la actividad o prestación que supone sea capaz de proporcionar un rendimiento económico o unos ingresos; lo que también influye en la posibilidad de creación de una organización propia, personificada incluso, capaz de sobrevivir básicamente de dichos ingresos, en cuanto puedan constituir la base de su patrimonio, y que si estas fuentes generadas por la actividad son suficientes para dicha supervivencia, sin otras ayudas de la organización administrativa pública, se llegue incluso a las formas de organización de derecho privado y de carácter empresarial. Incluso el concepto de servicio público que se deduce de la legislación de contratos administrativos, lo califica como tal en cuanto sea susceptible de explotación por el concesionario. Es así, como estas cuestiones deben influir en el dirigente y administrador público para decidirse por unas u otras formas de organización, que a su vez constituyen formas jurídicas y regímenes jurídicos distintos. Y, en torno a todo ello, se han generado conceptos como los de tasas, tarifas y precios públicos, propios del derecho tributario y que también tienen que ver con la gestión directa o indirecta de los servicios públicos, así como su relación o no con el derecho privado. Sólo cabe recordar que la gestión directa supone que la Administración pública presta el servicio bien mediante un órgano administrativo, no diferente de cualquier otro, bien por una organización propia y diferenciada dirigida exclusivamente a prestar el servicio, bien mediante un organismo autónomo, o una entidad pública empresarial, o bien mediante una sociedad mercantil en la que participa integra o mayoritariamente. La gestión indirecta, en cambio, supone formulas contractuales, tales como la concesión, el concierto, la gestión interesada, los arrendamientos y las sociedades mercantiles en las que participa la Administración pública de forma no mayoritaria.

 

Pero, como todas estas cuestiones han sido en cierto modo referidas al tratar de la personalidad jurídica y la organización o estructura administrativa, no vamos a insistir más en la cuestión, solamente, en resumen, hay que decir que cuando el concepto de servicio público tiene trascendencia es cuando se nos ofrece en su sentido económico y cuando se nos ofrece en su sentido restringido. Y, entonces, nos muestra todos los problemas que hemos significado y que, paradójicamente, evidenciando los aspectos organizativos, también manifiesta los jurídicos y, sobre todo, porque también afecta a la distinción entre gestión y poder, cuando se destaca por el ordenamiento jurídico y por la doctrina que el ejercicio de autoridad no puede ser objeto de concesión y que es una competencia irrenunciable de la Administración pública. Se delimita así una zona de distinción, en el seno de la gestión administrativa, entre mera gestión y función pública y, en consecuencia, entre ésta y servicio público.

 

No obstante lo antedicho, en el ordenamiento jurídico que regula la Administración local se nos ofrece un concepto amplio de servicio público que se identifica con los fines de la Administración y, por tanto, con la actividad. Por ejemplo en la redacción del artículo 85 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local, anterior a la reforma producida por la Ley 57/2003, de medidas para la modernización del gobierno local, se concebía al servicio público como todo aquel que tiende a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales (En la redacción actual se pierde la vinculación a los fines y se refiere a las competencias). Concepto este que al mantenerse en la Ley también se trasluce en la jurisprudencia y así vemos como una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (98/28767 del Repertorio El Derecho) que, en una cuestión de responsabilidad patrimonial por electrocutamiento de un empleado de una atracción ferial, en su considerando séptimo estima que la organización de unas fiestas patronales a través de la comisión de Festejos del Ayuntamiento, el cual subvenciona los gastos que ocasiona (acuerdo de 18 de julio de 1991 aportado con la contestación a la demanda), genera responsabilidad por parte del Ayuntamiento en la ocurrencia de la muerte descrita. No es discutida la causa física del accidente, sino que la deficiente instalación del alumbrado fue culpa del instalador que la efectuó limitándose la Administración demandada, sostiene ésta a subvencionar a la Comisión de Festejos. El resto de los elementos antes referidos no son cuestionados.

Sin embargo, la organización de unas fiestas patronales correspondientes a una zona del municipio puede encuadrarse en “las actividades o instalaciones culturales y deportivas; ocupación de tiempo libre; turismo”, a que se refiere el art. 25.2 m) de la Ley 7/1985 reguladora del Régimen Local, como actividades de competencia municipal. Y siguiendo en este punto la STS de 23 de diciembre de 1993 el entendimiento de lo que constituya servicio público en materia local, ha de partir del dictado del art. 85 de la Ley de Bases de Régimen Local que dispone que “son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades Locales. En atención a ello, ha de afirmarse que el suceso dañoso ocurrió en el marco del funcionamiento de los servicios públicos, por lo que siendo la responsabilidad de la Administración de carácter objetivo, sin que haya de probarse la culpa de la Administración para afirmar su responsabilidad, se dan todos los requisitos para declarar la responsabilidad del Ayuntamiento. Y ello conviene aclararlo, no se funda en la existencia de deficiencias en la instalación eléctrica del alumbrado público con la que rozaba el tensor del poste del alumbrado de feria, sino en la existencia misma de la feria como servicio público desarrollado en el marco de una competencia municipal, en cuya seguridad no puede quedar desvinculado por la eventual incidencia de la actividad de un tercero[2].

Aun cuando la actividad que se refleja en esta sentencia sigue teniendo carácter económico, tal como ya apuntamos en otra ocasión, en el orden de la responsabilidad de las Administraciones públicas, de carácter objetivo y comprensiva tanto del buen como del mal funcionamiento de los servicios públicos, es donde se nos manifiesta legalmente el concepto amplio de éstos, identificable con la actividad administrativa en general y, por ello, en la legislación de régimen local se produce la identificación entre servicio público y competencia, pero también entre servicios públicos, actividades económicas y reserva o monopolio a favor de las entidades locales y con ello, de nuevo, aparece la conexión con las formas de organización de la gestión de los servicios públicos. Ello se manifiesta en el artículo 86 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local que establece lo siguiente:

 

1. Las entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128. 2 de la Constitución.

2. Cuando el ejercicio de la actividad se haga en el régimen de libre concurrencia, la aprobación definitiva corresponderá al Pleno de la Corporación que determinará la forma concreta de la gestión del servicio.

3. Se declarará la reserva a favor de las entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de gas y calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros; servicios mortuorios. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios.

La efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además de lo dispuesto en el número 2 de este artículo, la aprobación por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma.

Se nos muestran en lo antedicho todas las contradicciones doctrinales y si bien el concepto restringido se conecta con los aspectos económicos y organizativos, el amplio se nos manifiesta en orden a la responsabilidad patrimonial, tal como ya hemos dicho; pero también en este orden de la responsabilidad se muestran paradojas y contradicciones, pues si bien la jurisprudencia tiende a declarar la responsabilidad objetiva de la Administración en cuanto existe intervención de su parte, también es cierto que la legislación de contratos administrativos, que precisamente regula las formas de gestión indirecta de los servicios públicos, declara la responsabilidad del contratista respecto de terceros, por la gestión del servicio, salvo que actúe cumpliendo ordenes de la Administración.

Por tanto, las matizaciones que se realizan en la concepción del servicio público, las consecuencias que dicho concepto lleva, en orden a la organización administrativa, de la posibilidad o no de crear personas jurídicas y de decidir entre un régimen de derecho público o administrativo o un régimen de derecho privado, así como las distinciones entre gestión y poder, diferencian y obligan a analizar el concepto de función pública y sus implicaciones

---

[1] El concepto de servicio público es objeto de análisis en todas las obras de Derecho administrativo, aparte de la ya citada de García Trevijano Fos. También es de considerar el trabajo específico de Garrido Falla, F, El concepto del servicio público en el Derecho español; Revista de Administración Pública, núm.135, septiembre – diciembre 1994; p. 7 y ss. Por reciente y por su análisis, resulta apropiada la lectura de la Lección quinta de la op. cit. de Villar Ezcurra; pp 177 a 221.

[2] Villar Ezcurra, op. cit.; p. 185, también destaca otros pronunciamientos jurisprudenciales curiosos, en que se califican como servicios públicos actividades tales como la << verificación e inspección de la leche>>, por ejemplo.

PERSONALIDAD JURÍDICA Y DERECHO Y POTESTADES

Siguiendo con la personalidad en el análisis de Juridicidad y organización, vemos su conexión con derecho y potestades

 

c) Personalidad jurídica, derecho administrativo, derecho privado y potestades administrativas.

 

De las definiciones de organismos autónomos y de entidades públicas empresariales y de lo antedicho queda claro que cualquiera que sea su forma son organismos públicos; es decir forman parte de la estructura de la Administración pública que los crea. También se deduce, a primera vista, que los organismos autónomos se rigen por Derecho administrativo y las entidades públicas empresariales por el derecho privado, salvo en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de potestades administrativas y por lo que les atañe en la propia Ley 40/2015. Dado este primer aspecto, ¿se pueden deducir de las definiciones o de la ley los criterios o principios para decidir la creación de un organismo autónom o, por contra, de una entidad empresarial? La realidad es que para obtener una respuesta no es suficiente con examinar estas figuras y dicha ley, pues, igualmente es preciso conocer los criterios que existen para decidirse a favor de otras formas de organización personificada que existen en nuestro ordenamiento por lo que también hay que analizar los que presiden la organización como una sociedad mercantil o una fundación privada, como las que hemos mencionado en el ámbito sanitario. Esta es la cuestión que se analiza en el capítulo IV.

 

No obstante, sí es posible establecer que, como se ha dicho en otros puntos y con anterioridad, el ejercicio de potestades constituye una reserva a favor de la organización de poder y del Derecho administrativo, por tanto  lo es, también, en los términos que en otro punto he establecido, lo que  alcanza o comprende al ejercicio de funciones públicas y de las garantías a favor de la eficacia jurídica y de la general de las Administraciones públicas. Pero, en cambio, de otro lado, existe una tendencia política bastante general que apoyándose en la crítica popular respecto del funcionamiento de las Administraciones públicas o de la burocracia,  pretende, desde perspectivas liberales y alejadas de un régimen de Derecho administrativo, la existencia de una mayor eficacia de las organizaciones privadas sobre las públicas, proponiendo por tanto, no sólo una reducción de la estructura pública y una privatización de organizaciones y servicios sino la eliminación de buena parte de dicho derecho o una huida o escape del mismo o de sus procedimientos y fórmulas. Cuestión ésta que no puede considerarse solamente como una ignorancia de la singularidad de las Administraciones públicas como organización y de los principios básicos que las conforman de acuerdo con un modelo de Estado de Derecho de tradicional raigambre en buena parte de Europa, sino como un verdadero intento de apropiación de la organización administrativa pública por la clase política y los partidos políticos. Sin embargo, esta huida se ve frenada porque frente a esta tendencia política, en cambio, el ordenamiento jurídico de la Hacienda Pública y la regulación presupuestaria ponen orden, calificando prácticamente como organismo público a todo aquél en que predominan las aportaciones de Tesoro público, sometiéndolos a las normas contables correspondientes y los límites establecidos en garantía de la racionalidad y economía del gasto público. Igualmente, la normativa europea supone otro freno o barrera a estas tendencias, al someter a prácticamente todos estos organismos dependientes de las Administraciones públicas a la normativa de la contratación administrativa[1]. Otra cosa es cuando los controles fallan o no se realizan.

De otro lado, lo que hay que considerar es que si el ejercicio de potestades no es el objeto o fin primario de estos organismos, el principal argumento en su favor es el de una mayor eficacia de gestión y procedimientos más ágiles de actuación y decisión, que se sitúan en lo privado o empresarial. Pero hasta ahora esta eficacia no queda demostrada mediante estudios serios o investigaciones. Con lo que bien no existe o bien se sacrifica la garantía del interés público y de los principios del derecho administrativo a favor de un ámbito amplio de corrupción que no es precisamente ejemplo de gestión o eficacia en lo público.

 

d) Consideración final.

 

En definitiva, principalmente, de todo lo expuesto lo que se evidencia es la ficción que supone la creación de personas jurídicas y de que en realidad quien actúa es la Administración pública y no otro ente distinto; de modo que la cuestión tiene una vertiente claramente organizativa y que la ordenación jurídica peca de imprecisiones y deficiencias técnicas que pueden, incluso, ser queridas, para que en el seno de la ambigüedad cada gestor o político adopte las soluciones que estime más convenientes. De este modo, resulta que determinados servicios, los denominados públicos, se encomiendan directamente a las Administraciones públicas por las leyes, pero éstas pueden permitir y aquéllas ceder su gestión o concederla a los particulares; otros servicios, aun siendo públicos, son prestados también por los particulares, por razones sociales diversas, casos de la enseñanza o sanidad, por ejemplo; de modo que, en casos como los citados, cuando no es suficiente la gestión directa, el servicio público puede concertarse con las empresas privadas establecidas en el sector, e, incluso, vemos que se utiliza la figura de las fundaciones. De otro lado, servicios propios de la actividad privada, incluso actividades productivas, pueden de modo coyuntural o singular ser realizadas por las Administraciones públicas, naturalmente, hay que considerar que previa motivación de la ley que lo autorice.

 

Por todo ello, según, predominen visiones liberales o socialistas, el marco legal permite diversas soluciones, pero en todo caso hay que poner de relieve que la creación de personas jurídicas privadas permite la patrimonialización de la organización, eludiendo, en algunos casos, los procesos selectivos de personal que presenta el ordenamiento jurídico del personal de las Administraciones públicas; si bien en este punto también se ofrecen paradojas y contrastes, ya que por un lado se intenta el escape de esta normativa, pero, de otro, el citado ordenamiento trata de regular los procesos selectivos de todo organismo público, sea cual sea el derecho por el que se rija, de acuerdo con criterios objetivos o de mérito y capacidad o de fomentar y facilitar la movilidad entre sectores de organización pública de Derecho administrativo y la de derecho privado. Las mismas paradojas se muestran en el ordenamiento que regula el régimen económico y presupuestario de la organización pública, pues con los organismos públicos se trata de eludir el régimen general y, por otro, la regulación trata de que estos organismos no escapen de las reglas generales y de control, si bien obtengan una gestión más ágil. Ya hemos reflejado también la cuestión en orden a los contratos administrativos, cuya legislación no permite escapar a las entidades de derecho público del Derecho administrativo cuando su actividad es de interés general o cuando el capital que las financia es mayoritariamente público y como, en este sentido, el propio ordenamiento de la Comunidad Europea tampoco lo permite respecto de las obligaciones que impone a los Estados miembros.

 

La derogada figura de las agencias estatales participaba de estas contradicciones, pues, siendo la denominación de “agencias” proveniente de la organización norteamericana y propuesta, en muchas ocasiones, como fórmula para actuar conforme al derecho privado, acabaron regulándose como un organismo público y de derecho público.

 

De otro lado, la posibilidad de fundaciones privadas o reguladas por la Ley de Fundaciones, constituidas por las Administraciones públicas y los fines que dicha Ley les atribuye, ha hecho factible que en campos como el sanitario se considere la creación de estos entes de derecho privado en un intento de escapar de la contratación administrativa y de los sistemas públicos de selección de personal, si bien resultan controlados en el orden contable y económico y, también en la líneas generales de los principios básicos de igualdad, publicidad y concurrencia o del mérito y capacidad.

 

En definitiva, hay una tensión permanente entre los principios de eficacia y celeridad en la gestión, que son principios de buena administración, y los principios de mérito y capacidad, el de libre concurrencia, y el control del gasto público que son principios jurídicos que afectan más directamente a la esfera de los derechos de los particulares, en cuanto el principio de mérito y capacidad y el de libre concurrencia tienen su raíz en el principio de igualdad y el control del gasto público en el equilibrio y racionalidad de la carga impositiva y contribución de los ciudadanos. Pero también existe en el seno de la organización otra tensión por el dominio de la misma.

 

Enseguida regresaremos a estas ideas, pero quizá quepa aventurar que de los principios jurídicos que acabamos de señalar como límites a los propios principios de eficacia y celeridad de la administración pública, posiblemente sea el del control del gasto público el que permita más soluciones técnicas, siempre que se refuerce el sistema de responsabilidades de los gerentes y administradores públicos, cosa que en cierto modo parecía perseguir la regulación de las agencias estatales. Y ello podía ser así, pues, aun cuando el principio en sí es, como hemos dicho, de raíz jurídica, su aplicación o realización práctica es una cuestión organizativa, siempre más sencilla e interna que la que plantean las actividades que se encuentran limitadas por los principios jurídicos de la igualdad, mérito y capacidad o de la libre concurrencia. Es decir, en este orden de control del gasto público existen servicios u órganos especializados, como son las Intervenciones económicas o una rígida normativa presupuestaria, así como un control parlamentario, lo que permite mayores soluciones o mecanismos de control. En cambio, los mecanismos para controlar el ajuste de una actividad al principio de libre concurrencia o al del mérito y capacidad, no siempre surgen o resultan de una norma o previsión que se muestre contraria a los mismos, sino de inaplicaciones fácticas de las mismas y de desviaciones de poder, que obligan a reclamaciones o recursos administrativos o contencioso – administrativos, y que no se presentan, pues, como cuestiones intrínsecamente jurídicas sino, las más de las veces, disfrazadas con motivaciones muy generales y abstractas que se traducen, en bastantes ocasiones, sobre todo en materia de personal o en los contratos administrativos, en meras baremaciones o puntuaciones y porcentajes, sin que las razones que conducen las valoraciones o a los puntos o atribuidos en valoración del elemento correspondiente o el porcentaje atribuido sean realmente explícitas y permitan el seguimiento y control de las decisiones adoptadas.

 

Es también evidente que en la gestión de las Administraciones públicas, en todo aquello cuya regulación corresponde al Derecho administrativo y donde existe el ejercicio de un poder público o es necesario el establecimiento de unas garantías a favor de intereses públicos, la administración se convierte en administración pública y en parte del poder público, constituyéndose ella en sí misma en garantía. En la medida que la actividad no sea de derecho público y las garantías que, en orden a los intereses públicos, estén establecidas, no dependan en ningún caso de la administración y actividad de la organización o institución y persona propiamente dicha, sino de la Administración pública matriz en la que se encuadra, esa administración será, o podrá ser, más propia o similar a la existente en las empresas privadas, de modo que los procedimientos también serán diferentes de los de una Administración pública y el personal que preste servicios en la organización podrá ser laboral y no funcionario público. La necesidad de sujetarse en dichos casos a procedimientos de actuación propios del sector privado resulta de una lógica aplastante. Lo que ocurre es que se pretende colocar en sistemas de derecho privado a servicios y actuaciones que no quedan claramente encuadrados en dicho sector sino en el público y se quieren eludir tanto sistemas o procedimientos tendentes al control del gasto como los sistemas selectivos que se fundan en el principio de igualdad, concurrencia y mérito y capacidad que se han declarado legalmente de aplicación a todo el sistema o sector público cualquiera que sea el derecho por el que se rija la organización. Es indudable que en la medida que se establece un modelo de gestión privada, la dirección de la organización actúa como el propietario de una empresa y la patrimonializa, mientras que en un modelo público la patrimonialización puede producirse por el político o por propio funcionariado en su favor, sobre todo si la dirección es de políticos inexpertos o de partido y no de gobierno o, en su caso, tecnócratas.

 

Sea como sea, cuando el legislador se decide por un sistema de derecho público también lo hace por sus consecuencias, pero sobre todo está condicionado por las exigencias de los intereses públicos que inciden en el modelo de organización. Las garantías de control y racionalidad del gasto público son siempre ineludibles, en todo caso, sea cual sea el modelo de organización que sigan las Administraciones públicas; en cambio, el principio de libre concurrencia, igualdad y mérito que se predica en el artículo 23 de la Constitución, que se ha extendido a todo personal que trabaja en una Administración pública, sólo lo es con respecto a funciones y cargos públicos, por lo que la extensión a los trabajadores o personal laboral no se presenta, inicialmente, como consecuencia directa de la Constitución sino de los requisitos establecidos por las leyes que regulan la función pública, por lo que otras soluciones podían haber sido adoptadas. Realmente la extensión al personal laboral tiene su fundamento en el artículo 14 de la Constitución más que en el 23, pues, ante cualquier empleo público, cualquier ciudadano debe estar en las mismas condiciones que los demás y el mérito y la capacidad resulta un criterio objetivo de capacidad y adecuación en su caso al puesto de trabajo. Pero esta cuestión incide en la del concepto de funciones públicas y funcionarios públicos que abordaremos en otro punto.

 

Finalmente, es posible todavía realizar otra reflexión, que con fundamento en que todo organismo dependiente de las Administraciones públicas, sea calificado como de derecho público o privado, está sometido al Derecho administrativo, resulta que realmente lo único privado o de derecho privado que existe es la actividad correspondiente y que se rige por unas normas que se encuadran técnica o doctrinalmente en dicho sector del derecho. Todo el resto que se corresponde con la organización de dichos entes públicos, salvo en el caso de las sociedades mercantiles, es derecho público y administrativo, y aún éstas tienen un proceso previo a su constitución que es un proceso o procedimiento de derecho público.

 

Pero desde que escribí las anteriores reflexiones, se ha producido una importante crisis económica en Europa y muy marcadamente en España que hizo que en 2012 se produjeran una serie de recortes económicos que habían de afectar de modo importante a las estructuras administrativas y a la organización de las diferentes Administraciones públicas, de tal manera que lo primero que se ha evidenciado es el desproporcionado e irracional número de entidades públicas y de las fundaciones de derecho privado, siendo una de las primeras medidas que se están acordando la de su fusión o supresión según los casos y así surge la regulación de la Ley 40/2015. Hecho demostrativo de la utilización inadecuada de las personas jurídicas y de la carencia de análisis previos sobre su eficacia y adecuación a los recursos económicos públicos

---

[1] Esta huida del Derecho administrativo fue puesta de manifiesto por la doctrina en el momento de la regulación de los organismos autónomos y con motivo de la cuestión que ahora examinaremos por García de Enterría, E, en Una nueva Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la sumisión a las normas comunitarias sobre contratación pública de las sociedades mercantiles de titularidad de las Administraciones Públicas (Sentencia Comisión contra España, 16 de octubre de2003, c-283/00) Revista Española de Derecho Administrativo núm. 120, pp 667 y ss. Muñoz Machado, S, en su Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General; Op. cit., p.61 y ss, se refiere a esta cuestión de la huida del Derecho administrativo, atribuyendo el origen de la expresión a M. Clavero y refiriendo la reacción contraria doctrinal al proceso, las fórmulas propuestas para evitarlo y sobre todo la garantía que para ello supone el derecho comunitario europeo, resaltando el papel que hoy juega y el freno o límites que supone.

 

PREGUNTAS SOBRE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL

La real y escasa aplicación del artículo 155 de la Constitución en Cataluña que he considerado, entre otras causas, consecuencia del miedo a lo que verdaderamente hubiera supuesto de haberse intervenido administrativamente, me ha hecho pensar y preguntarme sobre la actual capacidad y situación de la administración general en la Administración central. Básicamente en cuál es su capacidad gestora y si hubiera estado preparada para intervenir en la actividad de cada departamento autonómico y controlar sus decisiones y legalidad.

MI HEMEROTECA: La inflación universitaria I

Recientemente la prensa valenciana ha venido destacando la competencia existente entre diez universidades valencianas y el colapso de la oferta educativa y en este blog Manuel Arenilla se ocupó de la gobernanza del sistema universitario español y también de los riesgos de dicho sistema; son muchas las entradas dedicadas por Arenilla al sistema universidades que a través de la etiqueta universidades pueden conocer. Por mi parte me referí a la autonomía universitaria y al tópico de que las universidades deben actuar en competencia y también de los costes y coordinación de las universidades. Hoy y en otra entrada, aunque puedan ya estar desfasado su contenido, publicaré dos partes de un artículo publicado en el diario Las Provincias, El primero en 20 de octubre de 1994, decía:

SOBRE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA VI: La participación en las funciones públicas 1

A la vista del número de entradas que referidas a la participación ciudadana hemos tenido que destinar a la configuración del derecho, creo que, indudablemente, es este aspecto el principal de aquélla, puesto que es además en el que se tratan de definir los intereses públicos y cada uno de conseguir que los suyos sean tenidos en cuenta, de modo que en el momento de la aplicación del derecho, si se nos afecta negativamente, se tenga el referente legal que permita defender nuestros derechos e intereses. Pero toca ahora abordar el tema que, tal como decía en la primera de las entradas a esto dedicadas, crea en mi más sentimientos encontrados o dudas al respecto. Es éste el de la participación en las funciones públicas, cuyos límites o contenido depende como es lógico del concepto que se maneje de funciones públicas y que particularmente circunscribo al ejercicio de potestades o del dictado de resoluciones con efectos jurídicos, básicamente; pues, además, es la idea que, en mi experiencia personal, creo que se reclama por algunos sectores de la izquierda.

Sin embargo, antes de abordar directamente esta idea más restringida, no puede dejar de hacerse referencia a la participación en la gestión pública, pues guarda relación con lo anterior, si bien matizando que en la participación en la gestión pública puede no ser necesario el ejercicio de potestades (es decir funciones públicas propiamente dichas) pues precisamente es este ejercicio de potestad el que legalmente se reserva en favor de funcionarios y autoridades públicas. Creo, salvo error por mi parte, que el simple ciudadano no puede legalmente ejercer funciones públicas ni potestades salvo excepción legal. Claro ejemplo, aunque no se les pudiera considerar simples ciudadanos, fue el de los vigilantes de la hora, cuyas sanciones fueron consideradas nulas y en los que al no ser funcionarios incluso su condición de fedatarios de los hechos correspondientes pudieron ser discutidos formalmente. En consecuencia, sólo la ley puede atribuir estas potestades y las condiciones necesarias para ello. Otro caso relacionado con el tema, en derecho, ha sido por ejemplo, el del funcionario de hecho; es decir, el del ciudadano que en un momento determinado, actuando en defensa del ordenamiento o del orden público, producía efectos cuya validez jurídica podía ser discutida precisamente por iniciarse por persona sin la potestad correspondiente y a los que el Derecho y la Administración otorgaba validez fundándose en la ficción de que la actuación realizada lo fue por un funcionario de hecho. Toda una historia supongo que se puede hacer respecto de actos anulables a los que el Derecho convalida en sus efectos por razones varias, salvando el obstáculo formal que él mismo establece. Pero seguir esta vía requeriría mucho más estudio y reflexión.

Creo que hay que distinguir, pues el simple ejercicio en la gestión pública del ejercicio de potestades, sin perjuicio de que en algún caso van unidas. El ejercicio en la gestión se adecua más a la actual propugnada o llamada colaboración del ciudadano, y que conecta con la figura de la gestión de servicios públicos y con los contratos públicos, figuras pues en las que su contenido económico las distingue de la participación en las funciones públicas en las que más bien se gestionan los intereses de grupos al mismo tiempo que los intereses públicos. Precisamente esta colaboración o gestión, el problema mayor que plantea es el ejercicio, por el colaborador o contratista, de potestades o de determinadas acciones que pueden entenderse como actos administrativos en un sentido amplio, y su procedimiento y, en su caso, la tutela o reserva de control y decisión final por la Administración pública y su control por la jurisdicción contencioso-administrativa. En el fondo, estimo, que existe una cuestión de legitimación, que la Ley y la Constitución establece con claridad en el caso de autoridades y funcionarios, pero que en estos otros casos, con sometimiento a principios generales, quedan al desarrollo por  procedimientos y actos de la Administración, principalmente a lo que se diga en cláusulas contractuales jurídicas o técnicas, subordinadas al ordenamiento jurídico y que, normalmente, se circunscriben al ámbito de la actividad objeto del contrato y que pueden afectar, en algunos casos, a terceros ajenos en virtud de las necesidades del servicio público correspondiente. La cuestión afecta, pues, a la clásica distinción entre actos de poder y actos de gestión.

Pero entiendo que la Ley de contratos del sector público, al referirse al contrato de gestión de servicios públicos, expone el principio básico y general de lo que es susceptible de gestión y lo que, en otro sentido, es competencia irrenunciable de la Administración. Así su artículo 251.1 establece : La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.

De este modo de posiciones en las que se consideraba que ninguna actividad que llevaba implícito el ejercicio de autoridad o de potestades públicas o resoluciones administrativas era susceptible de concesión a particulares, se ha ido pasando con el tiempo a una distinción, dentro del servicio, de lo que es simple gestión de lo que implica un acto de poder o de autoridad propiamente dicha, que viene a mostrase en la decisión, que a su vez se muestra mediante su dictado o firma. Un ejemplo, creo yo es o ha sido, en la medida que el servicio dependa o no de las Diputaciones, el servicio de recaudación en la administración municipal mediante contrato, en el que siempre los actos de autoridad dependen del servicio de intervención y tesorería, si bien en la gestión pueda darse que la preparación del acto y del expediente se haga por el recaudador contratado. Conozco cada vez más casos en que la Administración pide esta actuación preparatoria al concesionario del servicio, obligándole a la aplicación de un derecho administrativo que desconoce o a asesorarse de terceros. Resulta que el contratista o colaborador realiza una gestión administrativa que alcanza, muchas veces, no sólo a la gestión de servicios, sino a actos preparatorios o borradores de actos administrativos para la decisión y firma de la Administración. Estamos también ante la clásica distinción en la doctrina italiana entre servicio público y función pública.

En sentido estricto, pues, en la gestión de servicios y en la colaboración de los particulares que implica, no puede hacerse referencia a la participación en funciones públicas. La próxima vez que aborde el tema veremos si esta participación puede existir en otros casos.

LA SANIDAD PÚBLICA Y LA PRIVATIZACIÓN.

En la Comunidad Valenciana se anda estos días a vueltas con la privatización de la gestión de los hospitales públicos y su extensión a los centros de salud o ambulatorios, sin que a través de la prensa se pueda uno enterar verdaderamente de lo que se pretende o de cuál va a ser el sistema de coordinación entre el poder de planificación o de adopción de las políticas públicas y el de convivencia del personal funcionario o empleado público con la dirección dependiente del concesionario del servicio. La noticia en la prensa la pueden ver, por ejemplo, aquí, aquí o aquí. Junto con el anuncio de medidas de economía o ahorro de gasto, también se hace referencia al tema en esta nota.

La fórmula de gestión privada de un hospital público por una empresa privada ya hace tiempo que existe en la Comunidad valenciana y su paradigma es el Hospital de Alzira. En el momento de adoptarse esa decición y configurar los pliegos del contrato, al trabajar en los Servicos jurídicos de la Conselleria, participé en el proceso y creo haber dicho algo al respecto en el blog. Se trataba, entonces, ya ante la escasez de fondos públicos, de que el concesionario hiciere primero la obra y construyera el hospital y luego lo gestionara, resarciendose a través del precio o canon que pagará la consellería. Los problemas básicos que se presentaban era la necesaria combinación de la capacidad del contratista para la obra y para la gestión del servicio o la agrupación temporal o la sociedad de empresas; la coordinación del personal público del hospital, pues se incorporaba el existente en la localidad, con la dirección privada y, en consecuencia, principalmente el régimen disciplinar y su coexistencia con la potestad pública que ello supone y la eficacia de gestión que el concesionario tiene como fin. Pero el que presentaba desde mi punto de vista problemas más en consonancia con los actuales era el cálculo del canon a pagar por la Administración y sobre el que la oferta debía calcularse por las empresas licitadoras.

Han transcurrido bastantes años desde aquel día y el hospital de Alzira es seguro que ha constituído un banco de pruebas de mucha inportancia y de experiencia, incluso en la atribución de la gestión de áreas sanitarias y centros de salud, pero en el momento referido, los servicios jurídicos insistieron, ya que no se le mostraba, en que debía existir un estudio económico que permitiera establecer que el precio o canon era el adecuado. La realidad es que se dudaba seriamente de que existiera el estudio. Particularmente, pienso que todo el proceso lo fue realmente de negociación política con la empresa que se pensaba que iba a gestionar el hospital o que realmente estaba interesada en hacerlo, pasando por el incierto camino de la ejecución del contrato y sus avatares y revisiones del canon, en su caso.

¿Cuál es la razón del anterior comentario? El de la duda que me suscita que realmente sea exacto que la privatización o gestión privada, en sí misma, implique menor gasto o ahorro público y que, si es así, es porque hay otros factores sobre los que la Administración deja de actuar y evita una serie de costes administrativos no propios o particulares de la gestión sanitaria sino puramente burocráticos o de coste de materiales. Por ejemplo, la empresa concesionaria aporta personal contratado por ella, con lo que la Administración no incrementa plantilla ni se ocupa de su gestión y retribución, sin perjuicio de los problemas de responsabilidad patrimonial, sucesión de empresas, etc. que no son inmediatos. De otro lado, el material hospitalario y el equipamiento corre a cargo de le empresa, si bien el canon tiene en cuenta este aspecto, siendo ahí donde la gestión privada parte de sistemas y bases de contratación distintas de los de la administración pública, más generosa con el dinero público y más atrevida que la empresa privada, más preocupada de la relación coste-beneficio. En este aspecto puede haber menos coste y la empresa privada mejorar su oferta disminuyendo el canon de inicio o licitación. Supongo que otros muchos casos similares se pueden dar y que ello permita establecer que le cuesta menos a la Administración pública este sistema. Pero es evidente que la gestión pública parte de unas bases diferentes y que inicialmente el coste-beneficio no era el parámetro de su actuación, siendo ahora, sin embargo, la falta de dinero y la necesidad de ahorrar el factor que introduce una situación similar a la que representa dicho parámetro en la empresa privada. Hoy no son permisibles las alegrias de antaño. Por ello en estos casos de servicios públicos y su gestión no es improcedente el reclamar que se actúe como la empresa privada, sobre todo en el aspecto económico evitando que se llegue a los extremos de exceso de gasto que se han evidenciado en la crisis.

Ello, en resumen, no significa que la gestión sanitaria propiamente diha sea mejor que la pública, sin perjuicio de aspectos que afectan a la comodidad de instalaciones, habitaciones compartidas o no, etc. que afectan a la consideración favorable o desfavorable de unos u otros hospitales. La gestión sanitaria va a depender pues de la calidad técnica y preparación del personal de cada hospital y en ese aspecto la calidad y preparación técnica del personal estatutario público no ofrece dudas y ello y la gestión pública, con sus defectos, ha llevado a la buenísima consideración de nuestra sanidad pública. Pero, en definitiva, la valoración de uno u otro sistema de gestión como mejor o peor, obliga a que se conozca con certeza el verdadero coste de ambos y la calidad y modernidad del equipamiento sanitario y medios de diagnóstico y la calidad del personal.

Sea como sea, es lógico que el personal público tenga reticencias y también lo es que se proponga la gestión privada como más eficaz, si bien es el aspecto económico el que prima. De otro lado ¿cuánto personal público compatibiliza su actividad con la sanidad privada?

En conclusión, mucha tela que cortar queda en relación con este tema y mucho ha de esforzarse la Administración pública por estudiar seriamente lo que es realmente mejor, combinando todos los aspectos que se presentan, tanto económicos como de calidad general, sin perjuicio de que mi reflexión se realiza cuando ya estoy alejado de estos problemas administrativos, sin la información, por tanto, que pueda significar que es totalmente correcta, sin perjuicio de mi condición de usuario.

ACTIVIDAD POLÍTICA Y JURIDIFICACIÓN

En la mayor parte de las propuestas en la mejora de la gestión de las Administraciones públicas está presente la crítica al exceso de juridificación que la caracteriza y se marca la necesidad de proceder a una desreglamentación o juridificación como medida. En este exceso de normas que se produce en las Administraciones públicas, siempre he considerado como causa la tendencia de los funcionarios a eliminar dudas o alternativas para la decisión, de modo que trasladan a la norma la responsabilidad que de otra manera recaería sobre ellos. Las consecuencias muchas veces son nefastas pues decisiones inadecuadas se consolidan como derecho y reconducirlas o modificarlas resulta francamente complicado, por la sacralización que se realiza del derecho hasta en la norma de menor rango y por los efectos políticos que produce que una norma recién aprobada sea de inmediato rectificada.

Pero la juridificación o el exceso de normas no se produce sólo por este comportamiento burocrático-funcionarial, sino que en muy buena medida obedece a motivos "políticos" o de "política". Las Comumidades Autónomas no sólo han supuesto que cada una de ellas tenga una Administración, sino que también conllevan la existencia de Asambleas legislativas que no se justifican sólo por sus debates políticos y enfrentamientos con la oposición, sino que han de traducir su actividad en leyes, cuyo debate, además sirve de escaparate y repercute en la prensa diaria. La actividad legislativa es medida de la actividad política del gobierno que propone las leyes y del Consejero al que corresponde la materia, por ello los consejeros que tienen claro lo que significa para su valoración el llevar leyes a sus parlamentos, exigen de sus funcionarios que les presenten borradores al efecto. Con ello, la presión política lleva a que, en principio,  cualquier materia sea susceptible de elevar al rango de ley, con los efectos que supone que materias susceptibles de variación se regulen al máximo nivel y con la mayor complejidad procedimental. La ley degrada sus contenidos y, en cambio, estos adquieren un grado inapropiado y la corrección de los disparates o incongruencias es más dificil de realizar, sino imposible.

En Valencia, el Presidente de la Generalidad ha pedido a sus Consellers que realicen una mayor actividad y me cuentan que algunos piden que se les presenten normas que llevar a las sesiones del Gobierno. Si materias propias del reglamento se convierten en leyes, imaginen, ante tal presión, qué materias se llevarán al reglamento. Lo resaltable es que la eficacia política resulta que se mide por el número de normas que se elaboran. La actividad jurídica o de proyección normativa sirve de elemento de valoración de eficacia política y es noticia en la prensa diaria. Además el efecto es inmediato, sólo con hacer referencia a que se está elaborando una norma y que ello aparezca en la prensa ya se ofrece la sensación de actividad. Lo accesorio se convierte en principal: ha de parecer que no paramos de actuar; la efectividad real de lo normado no tiene importancia, es más, lo que se norma tampoco.

Qué paradoja, tanto denostar lo jurídico y resulta que acaba siendo el principal elemento de valoración de la actividad política y de corto plazo y efecto inmediato. ¡Cómo no va a haber juridificación y exceso de normas¡ Si además el funcionario cada día tiene menor preparación jurídica y se guía por preceptos y no por principios generales presentes en las normas, resulta que éstas está plagadas de contradicciones y de verdaderas ilegalidades. La decisiones se toman en las normas y políticos y funcionarios se limitan a aplicarlas literalmente y el sufrido ciudadano sufre las consceuencias de irracionalidades absolutas fundadas en preceptos pero no en Derecho y los Juzgados y Tribunales de Justicia la mayor parte de las veces no mejoran esta situación, conformados por sustitutos e interinos y personas provenientes de la misma Administración y, que, incluso, pueden ser artífices de la norma que han de juzgar o haber colaborado en ella. Un bonito panorama, pero esa es la consecuencia de una multiplicación excesiva de organizaciones públicas que han de justificar su existencia cada día, por que de otra forma no hay efectos políticos. Hemos conectado, en este blog, Política y Administración y se ha hecho referencia a la subordinación de la segunda a la primera, hemos destacado, igualmente, la garantía del funcionario servidor de la ley y el Derecho y no del político de turno, pero esta situación nos muestra en relación a ambos aspectos, una cierta oposición entre política y administración, dada la perversión en la consideración de la primera y de su invasión de espacios puramente administrativos y no políticos. Exceso de normas y exceso de organización y de políticos.