LA CONSTITUCIÓN MALTRATADA

Creo que en todos los años que ha estado activo este blog en este día de la Constitución le  he dedicado un espacio, en este he tardado en decidir hacerlo, pues mi desengaño y desanimo por la situación política no me impulsaba  a ello.

En las últimas entradas me he referido más al Derecho que la ley y he identificado a la Constitución como Derecho y sin embargo le he atribuido una eficacia directa de aplicación como la de las leyes. No me voy a repetir.

Este día se ha convertido en una farsa teatral más a las que asistimos en estos últimos años, donde los políticos hablan y hablan, no del valor de la Constitución, no de la situación que la produjo, no del acuerdo que supone y no de las cosas que, sin romper su ambición unitaria, pueden ser objeto de acuerdo para modificar y hacerla más eficaz a ella y sus principios básicos, no para romperlos, si ello significa la destrucción del Estado, que ya se está produciendo por la vía de hecho. Quiero significar el hecho de que realmente la Constitución al único que califica como poder es al judicial, resaltando su independencia y que pese a alguna politización existente parece resistir. 

Hoy una vez más el día ha sido escaparate para aparecer en los medios los políticos y  para criticarse los partidos. Teatro y palabrería no veo que nadie comente algo de suma importancia sino de conveniencia cara a la elecciones. 

Un conocido me decía una vez : Andrés la amistad no existe, sólo el interés y lo de hoy y de los partidos políticos parece darle la razón. La Constitución sólo se utiliza según sea conforme al interés del partido y, además, no se muestra su valor, su origen e historia en las escuelas. Hay alzheimer  en la memoria histórica artificial creada por los legisladores de partido sin personalidad ni valor. Y se promete con los dedos cruzados por la espalda, como quizá algunos la votaron, también esperando su momento de llevarse el gato al agua.

Lo siento pero no es realmente el día de la Constitución, ni el año, y esperemos que no de su futuro como muestra de entendimiento.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA JURISDICIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA III

Antes que nada significar que esta entrada estaba publicada pero la he perdido toda por la dichosa IA que me subraya y enlaza términos simples para cualquier jurista y seguidor de este blog, sin que consiguiera quitarlos y con el efecto de haber perdido la entrada, por lo que trato de reescribirla, perdiendo mi espontaneidad anterior.

Decía en ella que tenía previstas unas ideas y que el comentario de un lector a mi entrada "El interés legítimo como derecho colectivo, acceso a la Justicia y superación de lo subjetivo"  en junio de 2023, me ha hecho ver que muchas de ellas ya están publicadas en este blog. Pero también que lo que vengo diciendo del Derecho por encima de la ley es hoy un pensamiento que he consolidado y que la situación política actual me ha hecho ver que es algo que hay que destacar.

Así. aún a riesgo de reiterar sobre lo ya dicho incluso en las dos anteriores entradas, vamos a seguir significando esta superioridad, ya que, es mi opinión que un amplio campo de actividad administrativa sujeta a principios legales no son controlados por muchas razones, sin llegar a pretender que en lo contencioso se aplique una acción popular como la penal, pero si un control más amplio no reduciéndolo a los actos jurídicos o resoluciones administrativas.

Voy pues a ver que nos dice la vigente Ley de la Jurisdicción y así, tras señalar que dicha Jurisdicción Contencioso administrativa ha sido muy considerada por sus virtualidades, abarca el período de vigencia de la ley que deroga (la que yo mamé), y dice:

"la Ley de 27 de diciembre de 1956 la dotó de las características que hoy tiene y de las atribuciones imprescindibles para asumir la misión que le corresponde de controlar la legalidad de la actividad administrativa, garantizando los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones de la Administración".

Así, más adelante, en ese preámbulo también se resalta su  carácter jurisdiccional  o litigio entre partes. Sin embargo aquí las partes no tienen el valor que se presenta en el ámbito privado, pues aquí una parte siempre es parte es una Administración pública parte de los poderes ejecutivos, y se ha de controlar la legalidad de su actividad, actuación en el término que utiliza la Constitución en su artículo 106. de modo que desde mi punto de vista ya señala que la actividad a controlar es toda y no sólo las resoluciones o actos administrativos en su concepción doctrinal. Y en este sentido la ley vigente nos dice algo muy importante, que, sin embargo se ve reducido en párrafos posteriores al considerar la ampliación sólo en actos de autoridad, lo que nos lleve a los actos de poder y no a otros legales, y técnicos de autoridad técnica e imprescindible para la eficacia de actos jurídicos y su adecuación a otros principios. El párrafo que más coincide con mi idea es el siguiente:

"En segundo término, es evidente que a la altura de nuestro tiempo histórico el ámbito material de la Jurisdicción quedaría muy incompleto si aquélla se limitara a enjuiciar las pretensiones que se deduzcan en relación con las disposiciones de rango inferior a la Ley y con los actos y contratos administrativos en sentido estricto. Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde. No toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley. La imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo criticada, resulta ya injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones. Por eso la nueva Ley somete a control de la Jurisdicción la actividad de la Administración pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas."

Desde mi punto de vista, pues, al hacer referencia, al poder público no se puede reducir a actos que tienen repercusiones directas sobre derechos subjetivos al infringir la ley y no sólo hay que considerar los contratos, que tiene este carácter, ni a la inactividad administrativa  o a la responsabilidad patrimonial. Muchas acciones ilegales y técnicas pueden no llegar a delitos y sí a una corrupción y consiguiente ilegalidad. Y las exposiciones de motivos que señalan el fin perseguido por la norma no pueden quedar en mera retórica.

Sé que esta idea es discutible por la dificultad del control, que no se realiza precisamente por la pérdida de la naturaleza de poder e independencia de la Administración pública inexistente cuando algún interés político, corporativo o, personal, se interpone en la acción o en cuanto la ley exceda de su real contenido formal y permanente e invada o eleve de rango a contenidos propios del reglamento al no existir en España una reserva en favor de dicho rango de norma. Así se impide el juicio de muchas materias y preceptos que sí serían o pudieran ser tratadas y libremente abordadas por la Jurisdicción contenciosa. Y ya sabemos cuando una sentencia provoca una ley para impedir la continuidad de sus efectos.

Espero que mi pensamiento queda claro, pero en esta situación cabe preguntarse si es lógico, práctico, eficaz, etc. que una ley que no es inconstitucional en su totalidad tenga que ser objeto de una cuestión de inconstitucional, multiplicando instancias y tiempo para ser resueltas por un Tribunal Constitucional que está perdiendo el respeto general y que no es parte de la jurisdicción, que esta politizado e ideologizado y se ha convertido en una cuarta instancia jurisdiccional, sólo en favor del poder ejecutivo.

Por eso, me convence, con todas las reservas que puedan existir, el sistema de que quien decide, prácticamente los jueces y magistrados, actúen inaplicando el precepto inconstitucional sin necesidad de perjudicar a toda la ley con la cuestión ante el Constitucional. Me parece más eficaz y práctico.

Claro está que esto exige una especialización y experiencia mayor de los miembros de los Tribunales de Justicia en Administración pública y en la extensión real y material del Derecho administrativo, así como que la Constitución refuerce para todos su carácter  de legalidad, Ley de leyes, y no el de simple proclamación, la cual, pese a juramentos y promesas y con reservas en la mismas formulas de de realización, se incumple tanto como vemos.

(Nota: tampoco entiendo el fondo blanco en la publicación de la entrada y no veo como eliminarlo)

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA JURISDICIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA II

Había dicho, al terminar la primera parte del tema objeto de reflexión en la última entrada, que entraría a analizar la actuación de la jurisdicción contenciosa respecto de la ley, pero al tratar de iniciar esto. me ha parecido necesario explicar más esta diferencia que vengo estableciendo entre Derecho y ley. La primera es que como vemos en la realidad hay leyes que resultan ser contrarias a Derecho o, simplemente, al ordenamiento jurídico, al existir hoy diferentes tipos e ley, unas con mayor valor que otras pues, aunque no se determine doctrinalmente como tal, existe una subordinación o un limite competencial al no poder entrar a regular lo que esas leyes más importantes mantienen o contradecirlas.

Hay ejemplos claros de leyes contrarias a Derecho y lo vemos simplemente recordando la existencia del Juicio de Nuremberg respecto de las leyes nazis. Debiendo llegar a la conclusión de que existe un Derecho que establece principios o derechos que una ley, sea del país o régimen político que sea, no pueden incumplir o sobrepasar. Esta existencia nos ofrece una idea de la democracia que no sólo consiste en cumplir a ley sino que establece límites a su contenido.

En este sentido esta Constitución nuestra es Derecho más que ley, aún cuando por existir en el régimen franquista unas "leyes fundamentales" que no eran aplicables directamente, la doctrina al aparecer la Constitución hubo de resaltar su valor de ley directamente aplicable. Así la Constitución es Derecho más que ley aunque sea una norma. Pero incorpora, además del de la Unión Europea, ese Derecho Universal existente al que se rehuye denominar como Natural, por sus conexiones con la religión católica y su predominio durante ese régimen franquista o se realicen finas distinciones entre moral y ética.

Partiendo de esta consideración los tribunales de Justicia pueden aplicar la Constitución directamente, pero les hemos puesto una barrera ya que esa aplicación se realiza sobre actos y no sobre los contenidos de una ley y sus preceptos pues entonces hay que establecer una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la ley que el tribunal está obligado a aplicar. Parece pues que la Constitución en este aspecto de constitucionalidad no permite a la Jurisdicción la aplicación total del Derecho y esa parte la remite a un Tribunal Constitucional.

Y aquí, en lo que ocurre en España hoy, vemos una decadencia de nuestro sistema democrático y una inexistencia real de una separación de poderes,  pues los partidos políticos lo dominan y al corresponder la propuesta de magistrados del Constitucional al Congreso y al Senado, los partidos dominantes se reparten, mediante pacto, las magistraturas, de modo que realmente incumplen el núcleo básico de la Constitución, la cual, según su artículo 6, señala que los partidos políticos están sometidos a ella y pactan no para elegir los mejores magistrados posibles sino los que saben que seguirán los intereses de partido. Y las mencionadas instituciones aprueban por una disciplina de voto esterilizante del pensamiento individual y democrático. Hasta tal punto es así que ya resulta ser una idea popular que las recientes sentencias, respecto a la corrupción de personas, que hoy se están produciendo, tendrán una instancia más en el Constitucional que les será favorable. Mal andamos pues cuando este sentimiento abunda.

Hay más asuntos que analizar y meditar sobre todo en lo contencioso administrativo. Pero si estamos viendo, al menos, que la administración pública es un campo abonado para la corrupción y la comisión de delitos, relacionando, según casos, el derecho penal y el administrativo disciplinario.

EL FIN DEL DERECHO

Sintiéndome a mis 84 años, ya y medio, preocupado por lo que veo y la falta de valores en la actualidad, me refugio en los clásicos, para seguir atendiendo este blog, pues en otro orden creo que en mi última obra de Juridicidad y organización en la Administración española publicada por el INAP están reflejadas extensa e irregularmente quizá, y atendiendo a mi experiencia, las razones o causas de la situación política y administrativa actual, si bien no de un modo plenamente conclusivo sino expositivo. Y lo hago porque hoy me siento ante la segunda dictadura de mi vida y no sé si peor, ya que el régimen actual se dice democrático y su Estado tiene Constitución que lo califica como de Derecho.

Hoy acudo a Jhering y a su obra El fin del derecho y ya en su inicio se refiere a causa y fin y nos dice "Es por tanto, necesario para que la voluntad obre, una razón suficiente, una causa" y de inmediato pienso que la gran causa o razón principal de nuestro Estado, e instituciones que lo constituyen, es nuestra Constitución; en ella está nuestra voluntad que obró y obra o debe de obrar. Pero también leo: "El hombre que obra, no obra porque, sino a fin, a fin de conseguir tal o cual objeto"

Y ahí está la clave para que todo español y las instituciones que han de velar por el derecho y su fin, descubran cuál es el fin real que se persigue hoy este nuestro gobierno autocrático y oligárquico en su burocracia general. Es decir, analizar lo dispuesto formalmente, su finalidad, pero también el ajuste al mismo del obrar real y de sus efectos o no en el bien general. O sea no hay que apoyarse al juzgar en la literalidad o ambigüedad de la norma o precepto sino en su fin particular en el seno de uno más general y común al ordenamiento constitucional y jurídico.

Y por ello, llamo a todo funcionario público y a las instituciones a indagar el fin en nuestro derecho, ese que a muchos juristas no preocupa porque suele ser previo a la norma o expuesto de modo literario en la motivación legal, y por tanto hecho político que no ha de juzgarse.

Craso error, si no se analiza la causa no se analiza tampoco el fin o los fines y domina el leguleyo y sus artimañas normativas y el derecho no cobra eficacia.

MATERIAS, COMPETENCIAS Y FACULTADES.

Cuando reanudé la actividad en este blog lo hice indignado por la mala gestión de la denominada "dana" y sus consecuencias en Valencia. mala gestión en la que no se salva nadie y que proviene, como ya he dicho, de la desprofesionalización de la Administración pública. Hoy me siento desorientado, ya no sé nada, mis conceptos están desflecados y cada fleco es un concepto distinto.

Hay una pérdida de rigor técnico y una carencia de seguridad jurídica cada vez mayor y la realidad es que creo que ya no existe ni Estado ni Constitución, la cual hasta el más lerdo la interpreta y así proliferan las contradicciones y las posturas encontradas. y cando toca interpretar a los autorizados legalmente para ello, entonces surge no la competencia técnica y jurídica sino la dependencia política de un partido. Y lo aguantamos todo.

Viene a cuento todo esto por la dichosa constitucionalidad o no de la "delegación" de competencias a Cataluña en materia de inmigración y demás, que aún no está resuelta mediante acuerdo, decisión o norma de orden jurídico y de modo efectivo.

Tras un período en que miembros del partido, y no recuerdo si incluso el presidente del Gobierno, manifestaron que era inconstitucional una transferencia o delegación en esta materia de competencia exclusiva del Estado, ahora se dice que es posible y que la Constitución permite la delegación y que eso es lo que se hace y que el Estado tiene la titularidad. 

El problema es que la competencia no es un concepto unívoco sino que se refiere a muchas cosas, desde materias, potestades, facultades o funciones respecto de las materias, de modo que en el nacimiento de las Comunidades Autónomas se hizo precisa la referencia a competencias compartidas o exclusivas. La exclusividad supone que el Estado es el único al que corresponde la competencia y la materia objeto de discusión, así  a mí me lo parece.

La titularidad no siempre garantiza el dominio es como cuando se alquila un piso y el inquilino dispone a conveniencia y el dueño no se entera y cuando se entera ya tiene un problema material y jurídico y  no digamos si los okupas se introducen en él o subarrendados, etc.

Lo importante en este asunto, desde mi punto de vista, atendida la exclusividad de la materia, es que hay que acudir al artículo 150.2 de la Constitución que dice: "El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades, mediante Ley Orgánica, facultades correspondientes a materia de  titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación, La ley preverá en cada caso la transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado"

A destacar, no hay referencia a competencia sino a materia, o si se quiere materias que son de titularidad estatal, y a facultades, lo que quiere decir nunca a la competencia o materia correspondiente completa, que además por su naturaleza sean susceptibles de ello. y, salvo opinión contraria, no sé qué facultades serían susceptibles y si son las que cree el Sr. Puigdemont, ni qué control se establecerá que no haga inútil la titularidad estatal ni las repercusiones en el resto de España. Por facultades, en este caso, yo prefiero la referencia a funciones.

Pero de momento, todo es repercusión mediática, caos de declaraciones, ningún proyecto ley orgánica, conceptos imprecisos, dependencias partidarias, carencia de sentido común, mientras todo se viene a abajo. Aquí sólo hay un programa de anulación de instituciones básicas y de la propia Constitución y el estado que configura.

Pero todos tranquilos los que vengan detrás que arreen, sobre todo si se esta "en capilla" como yo.  

REFLEXIÓN GENERAL SOBRE LA ORGANIZACIÓN COMO FACTOR jURIDICO

Ahora que siento que el Derecho y la Constitución se burlan por el poder ejecutivo y se tiende a la dictadura o, al menos, a la arbitrariedad, releo el inicio de lo que vengo escribiendo los últimos meses y años y, como recordatorio de fundamentos esenciales,  transcribo aquí el punto I Consideración general del Capítulo III de mi obra en construcción Juridicidad y Organización en la Administración española

 

"De lo analizado en el capítulo anterior se deduce que en el estudio académico del Derecho administrativo y en la jurisdicción contencioso – administrativa han predominado visiones y conceptos por los que se produce una distinción e incluso una separación entre derecho y organización y en ello influyen muchas razones, entre ellas: el origen de la separación entre Administración y Justicia; la  no justiciabilidad de los actos políticos, como reminiscencia de la  misma no justiciabilidad o irresponsabilidad de los actos del monarca; la visión individualista del derecho y el predominio del derecho subjetivo que ello determina; la utilidad práctica de unos estudios jurídicos cuya profesión más significada es la abogacía, lo que acentúa la visión subjetiva del derecho y la pérdida o falta de visión de los factores organizativos de las Administraciones públicas y la sujeción de los mismos al Derecho; el predominio en dichos estudios jurídicos del derecho civil o privado, frente al derecho público; cuestiones todas que, finalmente, influyen en la formación de los jueces y magistrados.

 

Pero si, en cambio, los análisis se efectúan desde el derecho constitucional y el derecho público, el primer factor jurídico que nos aparece o se muestra es la organización del Estado. El vuelco en la perspectiva es significativo, la supervivencia de los derechos subjetivos, la del individuo como tal, dependen de la organización de la sociedad como un Estado de derecho. La organización es fuente de derecho y el derecho es organización y la existencia de un Estado de derecho y democrático depende de la organización que se establezca en una sociedad determinada, pero, sea cual sea esta organización, ella se constituye en el principal elemento jurídico de la sociedad correspondiente y en la primera referencia política y se refleja siempre en una norma de carácter constitutivo. Pero, si se analiza la doctrina del derecho constitucional y la concepción que se nos ofrece de la Constitución, vemos que, de modo simplificado, siempre se hace referencia a dos concepciones básicas de la misma, más o menos tópicas, una la europea en la que la Constitución presenta más su cara o perspectiva de forma de organización del Estado que la de norma jurídica a la que se sujeta y, otra, la americana, en la que predomina la perspectiva de la Constitución como un conjunto de principios y derechos a los que se somete el Estado y que constituyen la esfera jurídica fundamental de los ciudadanos frente a aquél[1]. Resulta, pues, que en la doctrina se hace necesario destacar que la Constitución es una norma jurídica y ello puede ser por esa consideración de lo estructural y organizativo como cuestión extrajurídica y por el predominio de la visión del derecho como relación jurídica o como conjunto normativo al que se somete precisamente el Estado que es, por tanto, la organización.

 

Esta necesidad de destacar el carácter normativo de la Constitución, tiene que tener su raíz en la evolución del Estado moderno, democrático y de derecho, pues, antes del sometimiento del Estado al Derecho, como es lógico, la organización no constituye derecho en la misma forma que cuando se somete, pero es que tampoco ningún derecho establecido con anterioridad a dicho sometimiento y a la Constitución, como máximo reflejo del mismo, puede considerarse derecho si el monarca podía prescindir de él y sus actos no ser justiciables. El derecho no mostraba el mismo aspecto garante, era más que nunca un poder del monarca que podía ser arbitrario. Por ello es preciso resaltar dicho aspecto de la Constitución como norma jurídica a la que se somete el Estado y todos sus poderes, pero también resulta que a ella se incorpora, como contenido, el conjunto de derechos de los ciudadanos que el Estado debe respetar y garantizar y no sólo una regulación de la organización de las instituciones que lo forman y del reparto de poder entre ellas. Se evidencia, también el distinto sentido de una Constitución como carta otorgada por el monarca respecto de la idea de la misma como un producto del poder constituyente del pueblo. Además en España, resaltar todo esto es más necesario, en cuanto, tras el régimen franquista y sus denominadas leyes fundamentales, sin fuerza coercitiva, aún tras treinta años de vigencia de la Constitución de 1978, parece preciso recordar estos aspectos fundamentales de la Constitución. Sea como sea, lo cierto es que hasta en esta parte analítica de las bases del derecho constitucional se nos presenta una dicotomía entre derecho y organización, que no tiene hoy objeto, sino es el didáctico y el histórico, porque precisamente el Estado de derecho democrático y social es una forma de organización jurídica; de modo que la organización es derecho y el derecho organización[2] y que el Estado quede configurado a través de una Constitución como norma máxima es la demostración más clara de la conexión entre organización y derecho.

 

Del mismo modo, si como contraste con situaciones políticas anteriores ha resultado necesario destacar los aspectos de garantía que reviste el Derecho y la Constitución misma para los individuos frente al Estado, resulta preciso que se ponga en evidencia el aspecto de poder que el Derecho representa para el Estado para hacer eficaz la organización social y los derechos generales y la convivencia. Poder que es garantía social con perspectiva superior a la meramente individual, sin perjuicio de que en el beneficio colectivo y social quede implícito el individual que para cada ciudadano ello representa. Existe, pues, una organización del poder coactivo y social y existe una organización administrativa o estructural de dicho poder, encomendada a normas de rango inferior a la Constitución e, incluso, al de la ley, cuyos límites no son tanto garantías de los derechos individuales sino de los intereses públicos y que por lo que afecta a normas de rango reglamentario, son organización de poder político en la cual puede hacerse referencia a la existencia de una discrecionalidad o al predominio inicial de razones políticas en la decisión, pero que adquieren carácter jurídico en cuanto deben someterse a los principios de racionalidad, eficacia, eficiencia y economía de gasto público o en cuanto deban precisar las competencias de los órganos administrativos como facultades o potestades de actuación en la esfera de los ciudadanos. En ambos casos, pues, garantías que constituyen el objeto y el fin del Derecho administrativo y, por tanto, derecho al que se someten los poderes públicos.

 

Esta última reflexión nos obliga a recordar que el objeto de nuestro análisis es el de esta dicotomía en el seno del Derecho administrativo y de la Administración pública, por lo que sentado este aspecto general de la diferenciación entre derecho y organización y su carencia de sentido general, hay que insistir en las facetas que presenta en estos campos. Y, en ellos, de lo antedicho hasta ahora, y aun a fuerza de caer en la reiteración, hay que decir que se deduce que la necesidad de argumentar respecto del carácter jurídico de la organización o de resaltar sus aspectos jurídicos nace, principalmente, de la exclusión de las decisiones organizativas por los Tribunales de justicia, del enjuiciamiento o control de legalidad. También hemos visto o apuntado que una de las causas de la existencia de la jurisprudencia que excluye de control a las decisiones organizativas, bajo la concepción de la potestad organizatoria, puede tener su raíz en la separación entre Administración y Justicia, lo que implica que la Administración se configura como un poder y que el control de la adecuación y eficacia de la organización a ella le corresponde, por lo que de adentrarse a sustituir los Tribunales los criterios de la Administración, administrarían en lugar de juzgar. Hay, pues, en esta causa reminiscencias de la concepción estricta francesa de la separación de poderes y, en teoría, también una falta de especialización técnica de los tribunales de justicia en materia no “estrictamente” jurídica o de simple administración pública. 

De otro lado, sigue latente la idea de la bilateralidad de las relaciones jurídicas y de la identificación de lo jurídico con dicha bilateralidad, de modo que la organización como potestad ad intra no tiene repercusión externa o fuera de la organización, quedando las relaciones generadas en el interior de la organización como menores o, por lo menos, con menos transcendencia que las que afectan a los ciudadanos en general, creándose así diferentes categorías de lo jurídico, pero siempre olvidando que la transcendencia de las cuestiones de organización es mayor que la simple relación bilateral ya que afecta a todos los ciudadanos, al repercutir fundamentalmente en el gasto público, en la buena administración y, finalmente, en la esfera de su patrimonio y libertad. De este modo, paradójicamente, el derecho de la organización transcendería en importancia a los derechos subjetivos individualizados y su carácter jurídico sería indudable, afectando, incluso, al modelo de Estado y de Administración pública. Por ello, la Constitución, como hemos visto se convierte en el punto crucial, donde se regulan o norman las formas de organización y actividad que constituyen las garantías del Estado de derecho y de los derechos fundamentales y las bases de la Administración pública que conviene o es propia de dicho Estado de derecho.

 

A estas razones que existen y que justifican el tener que adentrarse en los aspectos jurídicos de la organización o en la organización como derecho, hay que unir la de la apuntada crisis del Derecho administrativo y la propugnación de la adopción de formas de gestión de derecho privado que excede hoy del campo de los servicios públicos para alcanzar a otros aspectos de la gestión administrativa pública. Pero, incluso si atendemos a la situación en 2013 y, aún más, en 2020, se puede hacer referencia a una crisis del Derecho en general. De este modo, resulta que el análisis de la organización como factor jurídico conlleva determinar las bases que rigen la organización administrativa pública, lo que, a su vez permite valorar o descubrir las razones reales existentes para que se realicen propuestas como las señaladas o surjan exclusiones al control de legalidad.

 

Pensar que en las mencionadas propuestas o exclusiones sólo existen causas jurídicas o bases en elementos conceptuales de derecho sería una ingenuidad, por ello es necesario, antes que examinar las reglas concretas de organización, analizar los principios generales que la rigen. En definitiva, es necesario reiterar que es indudable que la organización es derecho y que no es preciso tener que insistir más, aquí y ahora, en que la sociedad se organiza a través del derecho o que el Estado de derecho es una forma de organización o que las Constituciones son organización y, por tanto, o en consecuencia, nuestro análisis debe circunscribirse a la organización administrativa pública.

 

Sin embargo, antes de hacerlo, pero refiriéndonos concretamente a ella, recordando lo dicho de que el derecho es organización y la organización es derecho, interesa reflexionar, también en conexión con la idea de la bilateralidad, que en la manifestación de que la organización es derecho se encierra o comprende, también, la idea de que la organización es fuente de derecho y, naturalmente, en el campo del Estado o de las Administraciones públicas, éstas y aquél son organizaciones productoras de derecho y se consideran fuente del mismo, desde dicho punto de vista orgánico. Por ello, en el ámbito del derecho público y de estas organizaciones productoras de derecho y ejecutoras del mismo, hay que distinguir dos campos diferentes de relación con los ciudadanos que nos ofrecen una “bilateralidad” muy distinta[3]. Uno de estos campos o visión es el tradicional y que podemos considerar proveniente de la relación entre individuos y que es el principal objeto del derecho privado, como es la relación bilateral propiamente dicha y que en las Administraciones públicas surge cuando ellas intervienen en la esfera de los derechos subjetivos de los ciudadanos, o cuando lo hacen como sujetos de derecho privado. Campo este de mayor análisis jurídico, como ya hemos visto, y el más adecuado a una visión de la jurisdicción como resolución de conflictos entre individuos y, por tanto, más propia de abogados.

 

La otra visión o campo de diferente relación es el que se produce no en la ejecución del derecho propiamente dicha, sino en la confección de éste por la organización estatal o de las Administraciones públicas; esta producción de derecho es una actividad política y administrativa previa a su formalización o finalización parlamentaria, que se produce en el seno de las Administraciones públicas y constituye una serie de fases, relaciones y procedimientos en los que participan los ciudadanos, no en el sentido individual de la relación jurídica bilateral que antes hemos visto, no como titulares de derechos subjetivos afectados, sino como titulares de intereses y de derechos declarados de modo objetivo y general. En esta relación, las Administraciones públicas tienen al otro lado, o enfrente, a la colectividad o a múltiples grupos, lo que produce una bilateralidad muy diferente de la tradicional. En este punto de la producción, la participación como un derecho es el factor de legitimación al que hoy la doctrina científica suele hacer referencia. Una vez la Ley o la norma se ha formalizado y está vigente, cuando no se realiza o hace eficaz mediante relaciones jurídicas individualizadas, sino que simplemente genera obligaciones de actuación administrativa -sean cuales sean estas obligaciones- las Administraciones públicas se sitúan en una relación en la que, frente a su obligación, encuentran unos beneficiarios que son la otra parte y que inicialmente son todos los ciudadanos que obtienen utilidad de su actuación; pero, al mismo tiempo, la obligación administrativa es el beneficio o la eficacia de la propia ley o de la voluntad que ella encierra, que, normalmente, se dirige al buen orden público y colectivo y no tanto al beneficio individualizado o al respeto del derecho subjetivo ya existente.

 

En definitiva, para quienes consideran estos aspectos de la bilateralidad como la esencia del derecho, hay que destacar que en derecho público la bilateralidad se da entre el Estado o sus organizaciones administrativas y los ciudadanos en general, en virtud de una definición de intereses públicos en leyes y normas, en la que previamente han participado por los procedimientos legalmente establecidos los ciudadanos, y que una vez aprobadas obligan a las Administraciones públicas y crean un derecho a favor de los ciudadanos que es el de la efectividad del derecho y del cumplimiento de la obligación por parte de la Administración.

 

En derecho público, pues, la relación jurídica individual, no se presenta como un hecho de voluntad original y creativo del derecho, sino como un hecho ejecutivo y de encarnación subjetiva de una voluntad de la ley, de un derecho preestablecido. Y desde ese punto de vista, la Administración en su relación de derecho público no aparece como titular de derechos sino de potestades y de deberes y obligaciones que exigen de determinadas formas de organización, principios y procedimientos que son derecho en general y, también, derechos de los ciudadanos por ser garantía jurídica, de eficacia, eficiencia o racionalidad. Frente a las normas de conducta o de comportamiento, de relaciones jurídicas propiamente dichas, las normas organizativas son derecho en cuanto que estructuran la organización y fijan competencias y procedimientos; pero el derecho de la organización en general no se configura como norma conducta, según el concepto tradicional de la misma, sino como un conjunto de principios que obligan a la Administración a tenerlos en cuenta y que cuando se organiza sin hacerlo, incumple el derecho"

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[1] A título de ejemplo, pues la cuestión es objeto de análisis general, pueden servir las siguientes obras o trabajos: García de Enterría, E, Curso de Derecho administrativo I, Op. cit. Capítulo II. Parejo Alfonso L.  Manual de Derecho Administrativo. Op. cit. Vol. I, Capítulo IV; pag. 200 y ss.  Predieri, A y García de Enterría, E, La Constitución como norma jurídica en La Constitución española. Un estudio sistemático. Civitas, Madrid, 1979. Alonso García, E. La interpretación de la Constitución. CEC. Madrid 1984. Suñé Llinas, E. y Villar Palasí J.L. El Estado de Derecho y la Constitución, en Comentarios a la Constitución Española de 1978. Tomo I, p. 467 y ss. Madrid 1996. Obra colectiva, La Constitución española y el sistema de fuentes. Ed. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid 1979. Muñoz Machado, Santiago. Constitución. Ed. Iustel. Estudios doctrinales.2004. Tomás Ramón Fernández. Constitución y Leyes Administrativas Fundamentales. Iustel. 2007.

 

[2] La teoría institucionalista ha puesto en evidencia esta clara conexión, en especial Santi Romano y Giannini. Del primero, puede verse la edición española de El Ordenamiento jurídico. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 1963 y, del segundo, Premisas sociológicas e históricas del derecho administrativo. INAP. Madrid 1980 y Derecho Administrativo. INAP. Madrid 1991.

 

[3] En relación a la organización como fuente de derecho y a la diferente bilateralidad a la que hacemos referencia ahora y un poco más adelante, parece oportuno reflejar aquí lo dicho por Giannini, M S., en Derecho Administrativo. Op. cit. pag. 119: Al grupo organizado y que efectivamente es productor de normas propias se le llama ordenamiento jurídico. Descriptivamente se puede incluso decir que un ordenamiento jurídico lo constituye un grupo de sujetos que, por intereses comunes, se organizan confiriendo a una autoridad determinados poderes y dándose normas que tienen una vigencia efectiva. Los componentes primarios del ordenamiento son, por tanto, la plurisubjetividad (conjunto de componentes del grupo), la organización y la normativa; tales componentes no son disociables (sólo pueden ser aislados en teoría) hasta el punto de que cada uno determina al otro. Para comprender esto no hay nada mejor que observar el Estado contemporáneo donde tomando el elemento-norma, que es el más fácil, encontramos una normativa respecto de la plurisubjetividad (normas sobre las personas físicas, sobre la ciudadanía, sobre los entes con o sin personalidad, sobre la capacidad, sobre el electorado), una normativa sobre la organización ( normas sobre el jefe del Estado, sobre el parlamento, sobre los ministerios, sobre las personas jurídico-públicas) y una normativa sobre la normativa (normas que fijan la potestad de emitir actos normativos y los efectos jurídicos de éstos). Igualmente, existe una organización de la plurisubjetividad, de la organización y de la normativa.

 

EL DERECHO Y LO PARTICULAR Y LO GENERAL

Lo particular y lo general es objeto la atención de los filósofos clásicos y en general, pero las reflexiones sobre ello se ofrecen en distintos campos y su concepción más abstracta o general no siempre me resulta de aplicación cuando reflexiono respecto del derecho. De algún modo he tratado de la distinción  o la relación supongo que en más de una entrada. De modo distinto a como trataré de hacer hoy y sin referirme a la idea manifestada de que a través del bien particular se llega al general. Voy  partir de algunos párrafos de Hegel en La lógica subjetiva.

Así por ejemplo escojo este para iniciar mi reflexión: .... se sigue que cuando tomamos una idea de una cosa, es la generalidad que está en ella la que captamos, o más bien le devolvemos a su individualidad la generalidad que está oculta o contenida en ella, y que nuestros sentidos no fueron capaces de alcanzar.  Cuando digo, por ejemplo, este libro, esta casa, ciertamente pretendo designar una cosa individual, y sin embargo no lo consigo;  me es completamente imposible decir lo que quiero decir y decir sólo eso;  porque a mi pesar asocio la noción general libro, casa, con otra noción general expresada por las palabras esto, aquello, o por cualquier otro signo de habla o gesto que es tan adecuado para el libro como para mil otras cosas.  Mis sentidos se han posado en una cosa singular o individual, en una sola cosa en pocas palabras, y sin embargo no puedo designarla ni decir lo que es sin despertar ideas generales.  Por lo tanto, es falso decir que, entre nuestras ideas, algunas son generales, otras particulares y aún otras individuales.  No hay, ni puede haber, nociones individuales, por la sola razón de que lo general y lo particular subsisten siempre en lo individual.

De este modo, en otras reflexiones filosóficas también se nos dirá que al adquirir la noción de un libro en particular adquirimos la noción general del libro. Hegel también nos dice: Allí permanecen como enterradas y escondidas hasta el momento en que llegan las ideas para arrancarlas y sacarlas a la luz.  Cada cosa individual es, pues, a la vez general y particular, y esta unión de lo general y lo particular en su seno es precisamente lo que constituye su propia noción o su individualidad, que no es, pues, como vemos, más que el producto o la imagen. 

Y aquí yo me pregunto ¿es esto aplicable al  Derecho, puesto que no es una cosa o una imagen?  Y el derecho, como en la noción que trata Hegel, no se conforma por la percepción o impresión o viendo solamente; por tanto la inmediata idea es decir: No.

Pero en el derecho lo general y lo particular está presente y de más de una forma. Vista y comprendida una ley ¿hemos aprehendido lo que es el Derecho? También  aquí digo: No. 

Sin embargo, un rio de cuestiones del derecho en lo que lo particular y lo general tiene utilidad me llegan y pienso en algunas distinciones que en él nos ofrecen lo particular y lo general: Derecho objetivo y derecho subjetivo; principios y reglas; ley y reglamento; Administración general y especial: jerarquía o prevalencia en las leyes y normas; fuentes del derecho; ley y reglamento; interés público e interés general; la equidad, etc.

No obstante, no acabo de considerar que en cada una de esta cosas o través de una de ellas nos llegue la comprensión general de lo que es el Derecho,

Pero en la ley está el derecho. Es derecho y parte del ordenamiento jurídico pero no está el Derecho como concepto general y abstracto. En ella podemos alcanzar la existencia de un fin general o un principio, más allá del texto articulado, y ello ya es un alcance o acercamiento a la idea general del Derecho.

De este modo, la comprensión del Derecho es algo más que el conocimiento de la norma o su análisis aislado, es un camino permanente que lleva a la experiencia y cuanto más amplio es el camino más principios se van comprendiendo y relacionando y así se va conformando en uno un sentido del Derecho. Aquí sí se puede decir que de lo particular se llega a algo más general y abstracto y también que puede ser común o de aplicación a más de una norma. Pero todo el Derecho se puede decir que sólo se atisba a base de experiencia y estudio. Además, el Derecho siendo una unidad compleja y una esencia, puede no comprenderse como tal, ya que evoluciona, cambia, se adapta y, paradójicamente, la evolución y el cambio lo es para conservar su esencia, superando el positivismo. En definitiva, es también una ciencia que necesita estudio y práctica.

De lo dicho, cabe concluir que los principios conforman esa esencia y que cada ley nos aporta esa vía de lo particular a lo general y por ello la Constitución, madre de principios, nos muestra el Derecho en general, más que ninguna otra norma.

He dicho que existe un sentido del Derecho y ello nos aparece cuando, en texto legal y alguno de sus preceptos o en la acción ejecutiva, algo no nos cuadra y surge un !Esto no puede ser! y se produce en nosotros un proceso dialéctico para, emitiendo ya un juicio personal, encontrar el principio o el Derecho que nos dice que tenemos razón que eso no es Derecho aunque se contenga en una norma o acto jurídico ejecutivo. 

No voy más allá en el camino que Hegel nos muestra sobre el método dialéctico, simplemente acabo aquí esta consideración de lo particular y lo general en el derecho, sin tratar de su universalidad.

En definitiva un juego al que me conduce la lectura y la curiosidad.

DE NUEVO CON LA CONSTITUCIÓN

Otro año más nos llega el día de la Constitución, cada día más formal y menos sentimiento, y es que el panorama político general no puede serle favorable y como siempre es el Título VIII el punto básico de conflicto y consecuencia, junto con las dejaciones gubernamentales, de bastantes de sus quebrantamientos. Y es que la Constitución no es sólo el elemento constituyente de un Estado, sino de uno de Derecho y recoge derechos fundamentales y universales. Como repetidamente se destaca, es pues la norma principal, pero que mediante las leyes en sus diferentes clases se aplica y desarrolla; de modo que antes de una intervención de la jurisdicción constitucional actúa la ordinaria.

Pero que existe un problema con ella más allá de sus quebrantamientos, que pueden considerarse normales aunque irregulares, lo que le afecta seriamente es que se haga hoy referencia a una bipolaridad política y de partidos, cuando se denomina a unos como constitucionalistas, lo que significa que hay quienes no lo son y quieren eliminarla o modificarla seriamente.

Otra cuestión preocupante es la del propio Tribunal Constitucional no tanto porque limite seriamente el acceso de los ciudadanos a él, sino por cómo se están designando o nombrando sus magistrados, pues no es tanto por su reconocida competencia sino por sus afinidades partidistas y con pactos entre los partidos políticos. Tampoco porque libremente se nombren por las Cortes, carentes de individualidad y personalidad. O sea, la partitocracia corrompe la esencia del dicho Tribunal y con ello a la propia Constitución, de modo que más que el Derecho prima la conveniencia partidaria y las expectativas personales de los magistrados.

La corrupción política la está atacando como un "partitovirus".

POLITICAS DE GOBIERNO, GASTO PÚBLICO, REFORMA ADMINISTRATIVA Y REFORMA SOCIAL II

Realizado el preámbulo explicativo de las razones que llevan al tema escogido, trataré de relacionar los puntos delimitados.

En primer lugar menciono las políticas de gobierno y generalizo, pues pienso en la que singularmente pretenda cada partido político y que ha de explicitar de forma simple y clara el modelo estatal y social que persigue para conocimiento del ciudadano, sin que éste haya de esperar a los hechos o acciones concretas para conocerlas y comprender su real contenido y efectos. Por política de gobierno entiendo una política de Estado y de Sociedad, la cual ya se configura en la Constitución, de modo que, en consecuencia, realmente es una política de administración. Una vez más se nos manifiesta la relación entre Política, Administración y Derecho.

Si la relación entre Sociedad y  Constitución es real y marca un camino, un cambio sustancial en la Constitución conllevaría  un cambio de Sociedad y de política, gobierno y administración y de derecho. Por eso la promesa o el juramento de la Constitución por un Gobierno no debe llevar a cambios constitucionales sustanciales sino en las políticas de gobierno y administrativas para hacerla efectiva y real. Cuando se jura en falso para provocar el cambio desde el poder se miente y la demagogia susituye a "el gobernar" creando un caos social.

No obstante, como la efectividad y realidad de una sociedad o nación no es inmediata con la promulgación de una Constitución es lógico que exista siempre una sociedad que no se corresponde con la ideal constitucional y cada partido con su política de gobierno ha de concretar el camino, el suyo, para su realidad y el plazo para  ello, mediante politicas concretas. Y estas políticas pueden cumplirse por la sociedad civil o por la Administración pública lo que nos reconduce a la necesaria relación entre riqueza nacional y gasto público, pues éste no puede conducir a un empobrecimiento o a un endeudamiento que comprometa la riqueza de la futura sociedad y sus ciudadanos, ni su libertad ahora y después. Y eso implica una responsabilidad en doble sentido, la de eficacia y la de responder cuando no se cumple ni se es eficaz o se miente y quebranta la ley. 

La primera política de gobierno ha de considerar esta relación entre riqueza y gasto, como cualquier ciudadano, pues los ingresos estales dependen del patrimonio de cada ciudadano, sin que impida que éste no lo incremente, de modo que con ello permita, con proporcionalidad, mayores  ingresos y con ellos gastos dirigidos a mejorar la sociedad y hacer eficaces los principios y mandatos constitucionales.

Así pues estimo que aquí queda expuesta la relación entre política de gobierno y gasto público y, en cierto modo, con la reforma social. Pero todo no acaba aquí pues hay que relacionarlo con la Administración pública y a ello iré en otra entrada.

LA CONSTITUCION 42 AÑOS

Puesto frente al día que celebramos nuestra Constitución, me encuentro con que las cosas qué decir son prácticamente las mismas del año pasado.

Por ello las repito mediante el siguiente enlace .Más que nunca es precisa la defensa de la Constitución y el evitar que simples leyes y actuaciones políticas la eludan y la cambien de hecho. La Constitución es más que una ley, es la madre de las leyes y se aplica directamente como una ley y sobre ellas.

Sólo cabe resaltar que las caretas han caído plenamente y que estamos en proceso revolucionario desde el poder, que sólo quiere romper la vigente Constitución y la España que reconoce en ella y su valor unitario.

Para los que no crean que la Constitución trata de ser destruida, aquí tienen un ejemplo de la realidad

Sobran palabras.

ESTADO Y LIBERTAD.

Hace bastantes años una amiga marxista me decía que yo era hegeliano y debía tener razón porque en Hegel encuentro puntos de concidencia o de reflexión y aplicables a nuestra actualidad. Ello no quiere decir que yo entienda plenamente las ideas que Hegel mantiene, ni que posea conocimientos suficientes y variados para la crítica o para la inclinación hacía ideas distintas o contrarias a las suyas, simplemente encuentro esos puntos en los que apoyado puedo ofrecer un discurso propio adecuado a mi hoy o presente. Así al leer el inicio del capítulo III de sus Principios de la filosofía del derecho, encuentro párrafos y reflexiones que me permiten la relación entre Estado y libertad y valorar nuestro Estado actual.

También, una vez más, Hegel nos relaciona lo particular y lo universal. Pero parto de los textos copiados y por orden de exposición:

El estado, en cuanto realidad de la voluntad sustancial, realidad que ésta tiene en la autoconciencia particular elevada a su universalidad, es lo racional en y por sí. Esta unidad sustancial es el absoluto e inmóvil fin último en el que la libertad alcanza su derecho supremo, por lo que este fin último tiene un derecho superior al individuo, cuyo supremo deber es ser miembro del estado.

Al transcribir el párrafo, lo que me podía parecer complejo o una serie de contradicciones o una paradoja, adquiere congruencia y valores superiores al simple derecho positivo. Hay una voluntad que es fundamento del estado, que nace de la autoconciencia individual, del mismo modo que mí yo nace de la conciencia de mí ser y al igual que mí pensamiento, fundamento de mí voluntad, me hace social para satisfacer mis intereses particulares. Esa voluntad esencial que es el estado, naciendo de lo particular nos lleva a una universalidad que como tal conlleva lo permanente, pues lo contingente no puede ser universal. Valor permanente que es derecho en el que la libertad se hace tal, evitando el libertinaje, e igual para todos, o sea universal. Por tanto, es universal lo que conviene a todos y no sólo a uno, pero esa conveniencia universal no puede ser impuesta, ha de ser obra o consecuencia de la libertad individual.

Y así llegando a la positivación o formalización de esa voluntad esencial que es el estado surge la Constitución fundamento del mismo y del derecho y de la libertad. Libertad igual para todos, pero particular y concreta para cada ciudadano  o cada uno de nosotros. Así Hegel, más adelante de otros párrafos a transcribir, dice: El estado es la realidad efectiva de la libertad concreta. Y claro está, esto no es así si el estado no es de derecho, si éste no lo constituye. No hay libertad concreta sin el derecho, un poder ejecutivo y uno judicial que hagan aquél efectivo.

Sé que me extiendo y recreo en la reflexión, pero quiero seguir reflejando las ideas de Hegel para concluir si hoy nosotros tenemos o no un estado u otra  cosa, y que el lector llegue a la esencia filosófica que nos dice la realidad del estado. Sigue, diciendo:

Cuando se confunde el estado con la sociedad civil y es determinado sobre la base de la seguridad y protección personal, el interés del individuo en cuanto tal se ha transformado en el fin último. Este fin es lo que los habría guiado para unirse, de lo que se desprende además que ser miembro del estado corre por cuenta del arbitrio de cada uno. Su relación con el individuo es sin embargo totalmente diferente: por ser el estado el espíritu objetivo, el individuo sólo tiene objetividad, verdad y ética si forma parte de él. La unión como tal es ella misma el fin y el contenido verdadero, y la determinación de los individuos es llevar una vida universal. Sus restantes satisfacciones, actividades y modos de comportarse tienen como punto de partida y resultado este elemento sustancial y válido universalmente. La racionalidad, tomada abstractamente, consiste en la unidad y compenetración de la universalidad y la individualidad.

Nada que comentar, una vez más la íntima conexión entre particularidad y lo universal, consecuencia del hombre como ser racional y social. Pero, conviene ver lo que nos dice de la libertad concreta:

Por su parte, la libertad concreta consiste en que la individualidad personal y sus intereses particulares tengan su total desarrollo y el reconocimiento de su derecho (en el sistema de la familia y de la sociedad civil), al mismo tiempo que se convierten por sí mismos en interés general, al que reconocen con su saber y su voluntad como su propio espíritu sustancial y toman como fin último de su actividad. De este modo, lo universal no se cumple ni tiene validez sin el interés, el saber y el querer particular, ni el individuo vive meramente para estos últimos como una persona privada, sin querer al mismo tiempo lo universal y tener una actividad consciente de esta finalidad. El principio de los estados modernos tiene la enorme fuerza y profundidad de dejar que el principio de la subjetividad se consume hasta llegar al extremo independiente de la particularidad personal, para al mismo tiempo retrotraerlo a su unidad sustancial, conservando así a ésta en aquel principio mismo.

Acabo; en conexión con todo lo comentado sobre libertad, particularidad, universalidad y la esencia que constituyen para el estado, hemos de concluir que en la situación actual se nos está robando el estado y se pretende convertir en universal un fin que no persigue el interés particular que conlleva o incluye el de mantener una vida universal; se limita la libertad, se pretende la uniformidad y no la universalidad y se pretende, también, eliminar el pensamiento individual y vario y  en consecuencia, el yo. Y Hegel nos dice dónde aún no existe un estado: Los estados imperfectos son aquellos en los cuales la idea del estado está aún encubierta y sus determinaciones particulares no han alcanzado todavía una independencia libre. 

Pero lo grave no es sólo eso, sino que cada uno de nosotros en esta situación de no estado y partitocracia no queremos actuar en la universalidad y egoístamemte nos refugiamos en nosotros mismos, en lo particularísimo.

¿CRISIS TOTAL DEL ESTADO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL?

Una vez más no voy a referirme a temas que interesen al funcionario y dudosamente al opositor u otro tipo de seguidor que desee obtener información sobre aquellas cuestiones que más directamente le puedan interesar. Tampoco este blog trata de analizar la jurisprudencia de modo habitual, sobre todo porque mi espíritu crítico y la libertad que me otorga la condición de jubilado no coincide con los intereses del despacho de mis hijos y con su carácter de abogados en ejercicio. Lo que escribo ahora es de interés más general, desde mi punto de vista, y afecta a la conexión entre política, administración y derecho, que sí es objeto del blog.

Antes de entrar en la materia que anuncia el título de esta entrada quiero recordar, cómo desde los clásicos, básicamente Stein y Oliván, he manifestado que no hay gobierno sin administración pública y que administrando se gobierna o que el Estado es Administración y también me he referido a los cambios de idea de la actividad o ciencia de la policía. Desde ese punto de vista, lo que se me ocurre en primer lugar es cómo está, en este momento, la separación de poderes en España.

Mi percepción es que el parlamento es simplemente un escaparate que publicita las palabras, no los hechos, de cada partido político; un frontón donde no hay una reflexión adecuada y profesional de las leyes a aprobar o del control debido de las acciones del gobierno, sino un reproche que se contesta con el y tú también o tú más. Se persigue la imagen televisiva o en las redes sociales. O sea pura imagen o farsa teatral que no crea más que confrontamiento social y división. La pregunta es el porqué ocurre así.

La respuesta tiene que estar en la configuración del gobierno, ya que este es el que bien presenta los proyectos de ley o bien realiza las acciones que han de tratarse parlamentariamente o que son discutidas por la oposición y el resto de partidos no gobernantes. Mi condición de jubilado y ex funcionario provincial, primero, de un estado centralizado y luego como cargo político y funcionario de administración general en una administración autonómica, no me permite saber cómo funciona hoy la Administración central y general y qué hace hoy un administrador general superior, ni el reparto de poder entre los cuerpos superiores especiales y general. Sí sé de la proliferación de ministerios y de cargos políticos y del clientelismo existente, lo que me permite considerar, junto con la tremenda extensión de la libre designación, que el mérito y la capacidad no es la regla general y que la profesionalidad de los niveles superiores y directivos de la Administración pública y también en otros poderes no está garantizada, al contrario.

Si este es el panorama existente, ¿qué acciones pueden surgir del gobierno?. Sólo las políticas y oportunistas, las que vemos en el parlamento; o sea las políticas públicas como proyectos o como acciones puras y duras sin previa participación más allá de la de los partidos coaligados; el resto administración rutinaria y de mantenimiento de las políticas anteriores y presupuestadas que, tristemente, además, suele desconsiderar la legalidad o no comprende lo que es la completitud del ordenamiento jurídico o el Derecho y sus principios fundamentales.

Esta situación, ya implica un gobierno de aspiración totalitaria, que empieza dominando el parlamento; parlamento que no lo forman hombres libres, sino dependientes, la realidad es que con un representante por partido y uno del gobierno y unos pocos expertos en cada Comisión se aprobaban igual las leyes; salvo por la categoría de esos representantes, pues vemos que  a quién se aparta del mandato o línea del "líder" del partido y se manifiesta libremente se le defenestra. Italia se queda corta, seguro, en la reducción de parlamentarios; cosa que aquí debía  extenderse, hasta afectar a los parlamentos autonómicos e incluso a su necesidad.

Dominado el parlamento, vemos la guerra por dominar el poder judicial, al que no se le deja, siendo independiente, configurar libremente su órgano superior. O sea, de inicio ya depende del partidismo político y de nuevo el mérito y la capacidad disminuye o puede que desaparezca. Pero la esperanza para el ciudadano es el juez, no el poder judicial, dependiendo, claro está de su formación y en lo contencioso administrativo de que no se crea lo que dice la Administración, primero porque lo dice el gobierno respectivo y, segundo, porque hay mucha ilegalidad y prevaricación. Tampoco esto se garantiza porque el poder judicial también ha crecido y al hacerlo también, consecuentemente, la calidad baja, como en todos los sectores que crecen y lo hacen con urgencia.

Pero, trato de acabar; pese a todo hay dos obstáculos para este gobierno y partidos totalitarios: la Monarquía y la Constitución. La actualidad de cómo se afecta por el Gobierno a una acción libre del monarca, por dos razones: los independentismos y la revolución real por caminos y procedimientos no constitucionales. La Constitución se soslaya, el Tribunal Constitucional no me parece garante ni del control adecuado de constitucionalidad ni en el orden del recurso de amparo. Pero como el Rey es, en verdad, la Constitución pues, según el artículo 56 de la misma, es símbolo de su unidad del Estado y permanencia y arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, etc., se le ataca  ya que él es la Constitución que es neutral y ésta conlleva una monarquía también neutral a través de la aplicación de aquélla y cumpliendo las funciones que se le atribuyen. Pero ¿ya me dirán qué papel moderador se le atribuye?, sí una vez que abre el pico contra el independentismo, se le condena por el Gobierno al silencio y la inacción o sólo a acciones de representación popular y de estrechar manos, sin coronavirus por medio.

Para mí, sí hay crisis total del sistema constitucional y eso es tan esencial e importante, que lo pequeño, siendo importante y teniendo también repercusión general, queda en un segundo o tercer plano.

LOS PRINCIPIOS, LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA

En dos entradas anteriores me he referido a lo permanente y contingente en la ley y a la completitud o complitud del ordenamiento jurídico y, al hacerlo, no he quedado plenamente satisfecho con lo dicho. En realidad me introduje en un tema muy complejo, pues la ley, en derecho público, no es un código, sino, como dije, una selva por sus clases y por las normas que las desarrollan y se subordinan a ella. En esas entradas los principios aparecían como el cemento que unía toda esa selva y la Constitución como el código general que los contiene, pero me queda como cuestión sobre la que reflexionar, más allá de lo ya dicho, la relación de la ley con los principios y sus elementos permanentes y los contingentes, teniendo en cuenta que la ley, su proyecto, nace en la Administración pública.

Vamos a ver cómo fluyen en mí las ideas alrededor de esto.

IDEOLOGÍA, CENTRISMO Y GESTIÓN

Escuchaba no hace mucho una entrevista al alcalde de Madrid, Sr Martínez Almeida, en la cual venía a considerar unida la ideología, la suya, a la buena gestión. Este hecho y sus palabras me hicieron enseguida reflexionar, porque algo en esta conexión me chirrió. No puedo evitarlo soy hombre de conceptos. Además se refirió al centrismo, más bien dijo que su partido era la centralidad del centro-derecha, para explicar cómo podían conseguir los votos para gobernar. En resumen, en su discurso estaban presentes y, más o menos, conectados, ideología, centrismo y gestión. Eso voy a tratar de concretar o dilucidar.

LA CUESTIÓN DE LOS OKUPAS

En Facebock tengo dos páginas con dos blogs uno personal y otro sobre Administración pública, que intento aligerar de carga jurídica.  Cosa que no siempre consigo y combinar o enlazar con este blog.

Hoy he escrito lo siguiente

La ley, lo permanente, lo contingente y los intereses de partido.

Es preocupante, desde mi punto de vista, lo que me empieza a parecer una decadencia de la ley y por ello del derecho y el silencio que acompaña a este hecho, ya que  el jurista refugiado en su especialidad y el político en su partidismo y tendencia, por ello, al centrismo, para ampliar los votos favorables, debilita o licua su ideología o conduce por el contrario a una radicalización o a un extremismo que divide y, paradójicamente, los extremos constituyen la determinación de la ideología como tal y su raíz natural. Un problema evidente entre poder y pensamiento o ideología y derecho en consecuencia, que se diluye y lo hace porque se corrompe el poder de la ley por el del partido y gobierno y se concentra el poder en lugar de separarse en su clasica división e independencia de los tres  poderes.

Y esta reflexión nace una vez más de la lectura de lo clásico, pues en Hegel encuentro que nos dice que: En las leyes y en la administración de justicia hay esencialmente un aspecto contingente y en ello radica que la ley sea una determinación general que debe ser aplicada a los casos individuales. Si se quiere ir contra esta contingencia se caería en abstracciones. Lo cuantitativo de una pena, por ejemplo,  no se puede nunca adecuar a una determinación  conceptual y lo que se decida será en este aspecto siempre arbitrario.  Esta contingencia es sin embargo necesaria. Por eso, cuando se argumenta contra una legislación que no es completa,  se pasa por alto este aspecto en el que no se puede alcanzar la completitud y que debe por tanto ser tomado tal como está.

Pero esta reflexión se realiza en un contexto en el que se habla de la tendencia a la codificación que, precisamente por ello,  trata de resumir y concentrar principios universales.  Y así en otro párrafo, Hegel manifiesta lo siguiente: Por un lado se exige de un código público  simples determinaciones universales, y por otra, la naturaleza de la materia finita conduce a determinaciones sin fin. El ámbito  de las leyes debe ser por  una parte una totalidad cerrada y terminada, mientras que por otra es la continua necesidad de nuevas determinaciones legales. Pero puesto que esta antimonia ocurre con la especialización de los principios universales que permanecen por el contrario fijos, el derecho se mantendrá intacto en un código terminado siempre que esos principios universales sean comprensibles por sí, separados de su especialización.

Bueno, qué cantidad de cuestiones me suscita este párrafo, imposibles de tratar en una entrada pero en cambio necesariamente enlazadas. Pero limitando la tendencia a reflexionar sobre todas ellas, explayarme y conectarlas,  sólo apuntaré que primero hay que tener en cuenta que el concepto de ley se puede considerar en sentido formal o no y  por el sistema de prevalencia de unas sobre otras y de la jerarquía normativa, que en derecho público y administrativo es esencial para resolver las cuestiones de permanencia y contigencia y además que en la Constitución hay una determinación o codificación, si asi quiere considerarse, de principios universales, directamente o por remisión. En consecuencia, hay soluciones técnicas para evitar lo contingente en normas que formalmente conllevan una permanencia que se apoya en su inatacabilidad  salvo por inconstitucionalidad.

Por eso una parte de la corrupción de nuestro ordenamieno jurídico (concepto que  implica, como conjunto normativo) es  la tendencia a la completitud a que  se refiere Hegel y porque nada impide que hoy un legislativo, atado por la partitocracia, eleve cualquier materia y contingencia al rango de ley incluso orgánica. Una forma de dictadura de la que no se habla y una muestra de inexistencia de juristas o de su dependencia del poder ejecutivo. A medida que surgen las ideas que transcribo más fea, triste y corrupta me parece la situación y peor la situación política  y social y más sensación tengo de que mi dicurso se extienda en demasía. 

Como el lector especializado me entenderá perfectamente, sólo me queda finalizar haciendo una llamada a que los juristas sean libres, sacudan su temor, olviden su especiallidad profesional y luchen poque el derecho administrativo y público consiga una codificación de sus principios universales, generales, fijos o inamovibles, según el término que prefieran,  en un rango de ley lo más permanente posible y de aplicación  a todos los poderes y administraciones públicas  y de entendimiento y comprensión por cualquier ciudadano.

AUTONOMÍA, MOVILIDAD, IGUALDAD Y LIBERTAD

Ya sé que los enunciados de mis entradas son muy amplios y capaces de diversos contenidos, pero yo voy a partir de la situación actual española y también por los comentarios de que un nuevo proyecto de ley de la función pública valenciana va a exigir el valenciano en un nivel C1 para poder acceder a su Administración. Esta situación que nace de los nacionalismos separatistas, para mí es inconstitucional, pero lo que yo tengo claro y muchos ciudadanos, en el orden jurisdiccional no lo es tanto y sobre todo cuando se llega a un órgano constitucional con una base de designación politizada o por acuerdo de partidos políticos.

LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN COMO COMPONENTE DE LA CIENCIA POLÍTICA

La lectura promueve la reflexión y aumenta la creatividad. Y eso pasa en mi lectura del escrito de Omar Guerrero en la edición de la obra de Von Stein: Tratado de teoría de la administración y derecho administrativo. Y ello porque todo lo que se dice en referencia a dicho autor y a la Ciencia de la Administración, reafirma la importancia de la Administración pública y nos pone en conexión con la política en su versión clásica, racional y moral, frente a la corrupción actual. Pone en evidencia la importancia de que el ciudadano sea consciente de esa importancia y de la repercusión que ella tiene en su vida. Puede parecer que  esto está al margen del derecho, pero nada más equivocado, el derecho es obra política y su eficacia y garantía depende de la Administración en equiparación al Estado o como parte del Poder ejecutivo. 

EL DIÁLOGO 8:: Reparto de competencias(poder) en un estado federal 2

Anciano: Nuestro último diálogo me produjo la necesidad de pensar más el tema que habíamos acordado, y he  llegado a la conclusión de que, al menos yo, estaba equivocado y que no se trata de abordar la lista de competencias entre el estado federal y los federados, sino de que se trata de un problema de estructura de poder y constitucional.

Progresista: O sea lo que se viene predicando para progresar, se trata de la autodeterminación de los pueblos.

Anciano: Ya que remites a nuestros primeros diálogos y te repites, creo que, en realidad, ya no tienes mucho que decir o que lo que digas ya lo has dicho. Mira, jóven, las federaciones se forman para unir lo separado y no para lo contrario, que es lo que se pretende en España y que se resume, tristemente, en el dicho " a río revuelto ganancia de pescadores". Voy a ser categórico, no creo que los españoles estemos educados y `preparados para una democracia de corte federal o federalista, porque cada día evidenciamos que somos incapaces de aceptar la legalidad y porque, sirve como ejemplo, que a mis nietos en sus colegios se les diga que la Constitución española es antigua. La de Canadá se inicia en 1867 y la de Estados Unidos bastante antes.

Progresista: Pero con enmiendas múltiples y acuerdos de progreso.

Anciano: Pero sin modificar el espíritu. Y al hilo de ello, me haces pensar que en realidad lo que se va modificando no es la parte de las constituciones que afectan a los derechos de sus ciudadanos, ya que estos derechos han adquirido una universalidad declarativa y creado una jurisdicción al efecto de carácter internacional. La autodeterminación que tu predicas no supone la quiebra de los derechos fundamentales del hombre. La autodeterminación tal como la predicas podría desembocar en el nazismo o en el comunismo, azotes de la democracia verdadera. Por tanto, lo modificable es la organización que es lo que "constituye" el Estado y su forma.

Y antes de que digas nada, en España, de acuerdo con esos derechos NUNCA puede admitirse que se elimine la lengua española y se imponga una propia; por ejemplo, como ocurre, el catalán  o el vascuence sobre el castellano. Es contrario a los derechos más elementales del hombre y, si así fuera, sería fácil replicar a los separatistas el "vosotros sois los fascistas".

Progresista: Ya has mostrado el plumero, anciano, antiguo y pasado.

Anciano: Ni plumero, ni pluma. No sé porqué el progreso consiste en la división y no en la unión. Y digo unidad y no uniformidad que es lo que los separatistas pretenden, repito, realmente por intereses bastardos respecto de los derechos o frente a ellos. Se trata de crear unidades de corrupción y provecho para los políticos y no al contrario. Se menciona el pueblo como panacea y se le anula en realidad, se le adoctrina, adocena y se le ofrece una información  y formación sesgada y falsa. El totalitarismo tiñe a todos estos movimientos independentistas que no tienen origen en verdaderos estados y naciones independientes. España nació de una amalgama de pueblos invasores y ya me dirás cuál fue el primer pueblo  o pueblos peninsulares y si encuentras su ADN en algún catalanista o vasco, galleguista, etc. Por eso todo lo basáis en una lengua que no sólo hay que recuperar sino imponer irracionalmente. Pero no me hables de esto y vamos al reparto de poder en su esencia en un régimen federal.

Progresista: Pues te hablo, ya que tú no me impones lo que he de decir. España ha subyugado a los pueblos o naciones que en su territorio han existido, anulado sus estatutos y leyes. Ya es hora de que eso acabe. Y acabará y un paso para ello es el estado federal.

Anciano: Para tí la perra gorda. Puede que lo consigáis porque habéis creado un ambiente propicio. Pero no quiero discutir sino referirme al poder en un estado federal y voy a simplificar. Sea como sea, se quiera o no se quiera, estado federal supone la existencia de un  Estado común o de una ley organizativa común y suprema o sea de una Constitución  para todos los estados que la componen; en una palabra una unión. Y el estado federal es el garante máximo de la misma frente a los estados federados. Por tanto, estamos en una cuestión de legalidad y en un orden, si no se quiere de jerarquía normativa, sí de supremacía. Pero al margen hay  que crear órganos independientes de control de la legalidad de cada estado, incluido el federal, en defensa de los federados y sus derechos y competencias, bien del federal y los suyos que son de todos. Y ahí juega un papel básico la organización de la Justicia y de sus Tribunales y de una corte o tribunal supremo u órgano equivalente que declare la constitucionalidad o no de las normas y actos políticos y administrativos. Sin esto no hay democracia. La supremacía de unas normas sobre otras, no es un régimen de autodeterminación sino de unión. La autodeterminación es la que lleva a la decisión de aceptar la Constitución que federa y el reparto de competencias y poderes que determina y los sistemas de control. Ah¡ y ha de determinar la movilidad de los ciudadanos en todo el estado federal en el orden laboral y de residencia sin traba alguna.

En esta situación, la determinación, como yo hago lo que quiero, acabara en un el estado federal nos roba.

Progresista: Me pareces muy rotundo, pero cada estado federado legisla, juzga y educa.

Anciano: Por eso es necesario el control y una justicia suprema. Pero yo he agotado ya el tema, aunque queden muchas cosas por tratar pienso que no estamos preparados para un sistema así, en cuanto no creemos en la ley.

Progresista: Lo quieras o creas o no, el estado federal asimétrico se impone y hasta el presidente de tu Comunidad lo considera como la solución.

Anciano: Muchos piensan eso. En todo caso hay mucho escrito sobre esto. Porque tiene interés, remito a este trabajo de Juan Ernesto Dávila Rivera: El reparto de competencias entre el Gobierno federal de Estados Unidos de América y sus estados: Reflexiones para una reforma constitucional en España.

Y de otro lado, copio esta referencia que anoté al efecto de hoy, pero cuyo origen he perdido, en la que se cita algo reflejado por el politólogo  William H. Riker de que los federalismos o acuerdos asimétricos son incompatibles con el principio fundamental de igualdad de los ciudadanos e igualdad de los estados. Y ese sería nuestro problema.

Progresista: Está por ver.

Anciano: Creo que hemos agotado el tema, que cada lector haga su composición de la cuestión