miércoles, 31 de marzo de 2021

DE QUÉ MODO SE PRODUCE LA EFICACIA DEL DERECHO.

Dejaré en esta entrada la línea de las últimas que reproducían puntos de mi trabajo sobre Juridicidad y organización en nuestra Administración pública y entro en un tema más reflexivo que hoy preciso expresar. Lo primero a afirmar es que el derecho sin eficacia no es nada, no existe, queda en palabras, deseos o simplemente en engaños para simples y confiados.

sábado, 20 de marzo de 2021

LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: DERECHO Y ORGANIZACIÓN II

Acabo la exposición de la noción acto administrativo iniciada en la anterior entrada:

En definitiva, los criterios formalistas y estrictamente jurídicos se imponen y, en cierto modo, determinan una reducción de lo jurídico a los efectos individualizados que vienen representados por la resolución y, a su vez, una identificación de los actos de trámite con una cuestión organizativa y, con ello, la misma consideración se puede producir respecto del procedimiento. Se produce así una pérdida de conciencia respecto del aspecto garantizador del procedimiento en todo aquello que no afecta a los derechos subjetivos y el aspecto garantizador general de la legalidad y de los intereses públicos queda olvidado. Salvo cuando la ilegalidad queda defendida por el interés legítimo que permite al interesado y posible afectado por los actos, accionar en defensa, realmente, de la legalidad y no de un derecho subjetivo.

 
Al analizar el concepto de la función pública se estaban ya viendo las consecuencias, en cuanto en dicho punto realmente estábamos ofreciendo un concepto más amplio de los actos de autoridad no identificándolos exclusivamente con las resoluciones que se imponen a los particulares, sino considerando incluidos a los que son garantía de legalidad y de la efectividad de los intereses públicos. Es decir, los actos de trámite que contribuyen a la configuración de las declaraciones de voluntad administrativas, son actos administrativos lo que, sin dejar de influir en la configuración de los derechos subjetivos o de producir efectos en el seno de un procedimiento, tanto se dirija éste a producir resoluciones administrativas como otra categoría de actos o actuaciones, viene a constituir una función de mayor alcance, importancia e intensidad que dicho efecto individualizado, para alcanzar la categoría de poder dirigido a la garantía general del orden jurídico y de los intereses públicos. El acto administrativo, de este modo, desde mi punto de vista es bastante más que un negocio jurídico en el sentido del derecho privado. Esta consideración me ha llevado a una concepción amplia de los actos administrativos y a su definición como aquellos dictados o producidos, con un fin público o en virtud de potestades, por las Administraciones públicas o personas habilitadas por el ordenamiento jurídico, de carácter no normativo y dirigidos a producir efectos en las situaciones jurídicas de los particulares o en el seno de un procedimiento administrativo, bien encaminado a producir resoluciones administrativas, o bien a definir o hacer eficaces las políticas públicas[16].
 
En definitiva, tal como evidenciamos en el momento de analizar el concepto de función pública cabe distinguir entre actos de autoridad política, actos de autoridad jurídico - administrativa y de autoridad técnica. De otro lado, las decisiones organizativas es evidente que, aun cuando conllevan una serie de actuaciones de gestión y de trámites técnicos necesarios en garantía de su acierto y eficacia y ajuste a los intereses públicos definidos por el ordenamiento jurídico, se muestran siempre formalmente bien como actos administrativos o resoluciones, bien como reglamentos. El concepto amplio representa una conexión con la organización. Supone considerar actos administrativos no sólo los actos de trámite en un procedimiento administrativo jurídico, sino en todos los procesos de adopción de decisiones en los que deben incluirse o considerarse actos tales como los informes técnicos que garantizan el cumplimiento de los principios generales de la organización tanto constitucionales como legales; principalmente el ahorro de gasto público, o la necesidad de la medida y la eficacia y racionalidad de la misma. Estos actos en cuanto garantizan estos principios recogidos en el derecho y los hacen eficaces son jurídicos y son siempre administrativos, sin que quepa su atribución a un orden externo o privado, por eso constituyen funciones públicas. Pero también obligan a que se defina legalmente un concepto de directivo público con carácter de funcionario y no que nos desenvolvamos en la vaguedad y ambigüedad actual del Estatuto Básico del Empleado Público.
 
La conexión entre función pública y acto administrativo resulta evidente pero presenta una serie de aspectos que, excediendo del derecho, afectan de modo muy importante, tal como ya hemos señalado, a los esquemas formales del Estado de Derecho y, con él al alcance del Derecho administrativo y de la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero, por ello mismo, se está afectando a los esquemas de distribución de poder, no ya en los citados aspectos formales sino en sus aspectos reales, de modo que la influencia, pues, no es si realmente se está reconociendo la configuración de poder de la Administración pública dentro del esquema constitucional o de las exigencias de la Constitución, sino ¿a qué esfera de poderes fácticos afectaría el cumplimiento estricto de dichos esquemas formales o de poder de la Administración pública o de sus funcionarios?, lo que excede de los análisis jurídicos para afectar directamente a la Ciencia de la Administración y, con ello, a la organización de las Administraciones públicas.
 
De un modo u otro, lo que nos manifiesta esta cuestión es que no se puede realizar un estudio de los problemas que afectan a la Administración pública sólo desde las vertientes jurídicas o sólo desde las organizativas y sociales. El concepto del acto administrativo nos obliga a reflexionar sobre la conexión que puede darse entre las concepciones científicas, en este caso entre las categorías jurídicas, y la afectación de intereses determinados; así como en la misma relación entre dichas categorías y determinadas formas de organización congruentes con ellas y las disfunciones que los mismos determinados intereses puedan producir en dichas organizaciones.
 
Ya hemos dicho con anterioridad que las resoluciones administrativas o las decisiones importantes de las Administraciones públicas se dictan o acuerdan por los órganos administrativos cuyos titulares son políticos o personas de designación política y que en ellos se hace radicar formalmente la voluntad jurídica que, a su vez, debe fundarse en la voluntad normativa, básicamente la legal. Esta configuración del procedimiento y organización de la actuación administrativa desde los esquemas formales y las abstracciones jurídicas y legales, tiene muchas implicaciones. Trataremos de exponerlas.
 
La primera que cabe destacar es que las actuaciones administrativas con efectos jurídicos o en los intereses públicos, tienen que tener fundamento o base en una norma jurídica o en la existencia de unos intereses públicos determinados y que ello implica un análisis del Derecho o, en su caso, un soporte analítico de las circunstancias, de las soluciones técnicas y económicas y de los intereses afectados y de la repercusión de la propia decisión o de sus efectos en general.
 
La segunda es que la decisión o manifestación de la voluntad radica en los órganos políticos de la Administración pública o en los gobiernos de las Administraciones públicas, a los que formalmente no se les exige el conocimiento técnico que se corresponde con los contenidos y efectos de las resoluciones que dictan y actuaciones que deciden.
 
La tercera es que en garantía del derecho en general, de los derechos subjetivos, de los intereses públicos o generales y de los sectoriales o de grupo, el proceso para la adopción de las decisiones exige de un procedimiento formalizado en garantía de la legalidad, eficacia, oportunidad y ajuste a los intereses públicos. Ello supone la participación en el procedimiento de los funcionarios públicos especializados en la materia correspondiente, jurídica o técnica; seleccionados de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, garantizadores a su vez de su capacidad técnica, y en situación de actuar con objetividad e independencia. Participación que exige la presencia física en el procedimiento de actuaciones o trámites formalizados, que, por ello y por su finalidad, son también actos administrativos.
 
La cuarta, sin perjuicio de la existencia de vías administrativas de revisión de las actuaciones acordadas o decididas, es la posibilidad del control de legalidad de las actuaciones administrativas por el poder judicial. Control de legalidad que la Constitución establece para la actuación administrativa en general y no sólo para el concepto restringido del acto administrativo o de los efectos jurídicos.
 
Es evidente, en consecuencia, la importancia de la Administración pública, del procedimiento, de los expedientes administrativos y de la preparación y capacidad de las personas dedicadas a preparar y justificar las decisiones administrativas. Y esta importancia hace que la reserva de ley que en otro punto señalamos a favor del establecimiento de las garantías en los procedimientos administrativos también sea evidente, pues no puede quedar en manos de los reglamentos o de la parte política del poder ejecutivo o de funcionarios que no gocen de la imparcialidad u objetividad debida. En consecuencia, es evidente que en el seno del Estado de Derecho hay una distribución de poderes encaminada al equilibrio en las decisiones públicas, cuya primera muestra es el ajuste a la legalidad, en su sentido más amplio y complejo y que este equilibrio exige de las formas que aquí estamos apuntando y, sobre todo, de una concepción institucional de la Administración pública como poder estatal y jurídico y no como una mera organización asistencial. Pero al analizar el concepto de la función pública ya hemos visto como la disposición adicional segunda del Estatuto Básico del empleado Público deroga el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y que precisamente lo único que cambia es la garantía que éste establecía a favor del ejercicio de las funciones con objetividad e imparcialidad reservándolas para los funcionarios públicos.
 
Pero el examen de las consecuencias y repercusiones de la concepción del acto administrativo o de los otros conceptos que hemos analizado, será objeto de un análisis específico, de modo que lo que ahora interesa concretar es que la realidad de la definición normativa de unos intereses públicos y de su encomienda y defensa a las Administraciones públicas y la posibilidad del control de legalidad de la actuación administrativa nos ofrece un concepto amplio del acto administrativo y no el restringido que propugna una buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia. Los efectos jurídicos que la actuación administrativa puede producir no son exclusivamente los que afectan a las relaciones jurídicas con los particulares desde el punto de vista individual o sectorial, sino desde el general. Lo jurídico público tiene como base el principio de legalidad y el sometimiento del Estado a Derecho, por lo que el incumplimiento de la legalidad ya constituye un efecto jurídico y la legislación mantiene reglas y principios de buena administración y sistemas y procedimientos para garantizarla y también, pues, son principios de organización que constituyen Derecho y son, a su vez, obligaciones para los administradores públicos. Otra cosa es analizar si el sistema establecido encomienda o no el control de la legalidad de estos actos de organización a la jurisdicción contencioso-administrativa o ésta se ve limitada en su capacidad real para hacerlo y si la limitación, realmente, surge porque el esquema formal del Estado de Derecho, concibiendo a la Administración como poder, ha realizado una separación con la Justicia, entendiendo que aquélla por si sola, en su configuración legal, ya garantiza la legalidad de la actuación en dicho campo, sin que el poder judicial técnicamente pueda sustituir a la actuación administrativa a través de su juicio, sino que le bastaría apoyarse en el expediente administrativo para los aspectos técnicos o principios de racionalidad, etc.
 
Si este es el esquema legal o constitucional, la evidencia de la Administración pública como poder se hace palpable. Pero, además, hay que tener en cuenta, si recordamos que en su momento pusimos de relieve la actual distinción entre legalidad y legitimidad, que esta garantía y poder que supone la Administración desde el punto de vista técnico y de ajuste a los principios generales de buena administración y ajuste a las normas procedimentales, a través de sus funcionarios de carrera, constituyen un factor imprescindible para considerar legitimadas las actuaciones públicas. Lo que también resulta evidente es que nuestra Constitución no concibe a la Administración pública o al Poder Ejecutivo como no sometidos a Derecho y que un mecanismo de dicho sometimiento es el posible enjuiciamiento de sus actos por el Poder Judicial. Por ello, resulta muy perturbador que puedan desaparecer del procedimiento los actos de trámite que constituyen una garantía exigible o que el poder judicial no los exija o los considere como no controlables.

Pero en estos aspectos debemos insistir más adelante, por lo que en el capítulo siguiente, expuestos los conceptos o elementos formales influidos por la distinción entre derecho y organización, trataremos de analizar a la organización como factor jurídico.


[16] Véase Lecciones de Derecho Administrativo. Op. cit,; p. 337 De otro lado, esta conexión del Derecho administrativo con todo tipo de decisiones administrativas es lo que hemos visto que propone, en cierta manera Schmidt-Assmann.

sábado, 13 de marzo de 2021

LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: DERECHO Y ORGANIZACIÓN I

En el análisis que en las últimas entradas vengo haciendo de los conceptos básicos en el derecho administrativo y en relación con la diferenciación y unión o relación entre derecho y organización, transcribiendo puntos del Capítulo II de mi trabajo, Juridicidad  y organización en la Administración española, después de la función pública analizo la noción del acto administrativo. Por su extensión, divido la transcripción en dos entradas, esperando acertar en el punto adecuado de interrupción.

7.- la noción o concepto del acto administrativo. sus repercusiones.
 
En el análisis de todos los anteriores conceptos ya hemos puesto de manifiesto en diversas ocasiones la relación de los mismos y de algunas de sus cuestiones con la noción del acto administrativo e, incluso, se ha apuntado, al analizar la función pública, nuestra postura al respecto. Ya al inicio, al exponer las concepciones del Derecho administrativo y el origen de éste en la Revolución francesa y su fundamento en la concepción de la separación de poderes que de ella deriva, se ha visto, en dichos momentos, la necesidad de separar Administración y Justicia, cuestión que deriva en la creación de una justicia administrativa, dependiente del ejecutivo, representada orgánicamente por el Consejo de Estado francés, de modo que surge la necesidad de determinar los actos de la Administración que se someten a su jurisdicción y que no son controlables por el poder judicial o por la jurisdicción ordinaria o civil. De este modo, se va configurando una categoría de actos o actuaciones sometidas a la jurisdicción de dicho Consejo a través de su jurisprudencia y se va definiendo el contenido propio del Derecho administrativo. La noción del acto administrativo, lógicamente, deriva en una cuestión jurídica y sólo interesan, en la categoría, aquellos actos de la Administración que se someten a Derecho administrativo, que es lo mismo que decir que sólo interesan los que se someten a la jurisdicción administrativa. En España este proceso se asimila, junto con el régimen de Derecho administrativo y con las formas de organización de una justicia administrativa, representado por el Consejo Real o de Estado, que, a su vez, también asimila la jurisprudencia del Consejo de Estado francés[14].
 
Podemos, pues, afirmar que interesa la actuación jurídica y dentro de ella no interesan los actos sometidos a derechos distintos del Derecho administrativo y a jurisdicciones distintas de la administrativa, los cuales no forman parte de la noción. De otro lado, también se distingue otra categoría de actos que por aplicación de la división de poderes no se consideraron justiciables y que se engloban en el concepto de actos políticos o de gobierno, cuyo enjuiciamiento sólo resulta posible desde los aspectos formales o por sus consecuencias lesivas y posible indemnización, pero no lo son por razón del sujeto y la materia. Junto a ello, también hemos visto que se configura jurisprudencialmente otra categoría, la de los actos administrativos discrecionales en los que quedan comprendidos los actos de organización como competencia exclusiva de la Administración y cuya materia o contenido se consideran como metajurídicos, por lo que la jurisdicción sólo controlaría sus elementos reglados.
 
Esta última categoría o distinción que considera a la organización como una cuestión metajurídica, unida al predominio del derecho subjetivo sobre otras nociones, es de resaltar en cuanto influye, como ya hemos ido poniendo de manifiesto, en el alcance de lo jurídico y con ello en los límites del control de legalidad de los actos administrativos y, en definitiva, en el sometimiento real del Estado al Derecho.
 
El análisis jurídico del acto administrativo al conformar una categoría o concepto viene a contraponer o a distinguir acto administrativo de actuación administrativa, de modo que el primero constituye una noción restringida, que a su vez se carga de matices y distinciones al efecto de aislarla o distinguirla de otras categorías y conceptos jurídicos. Así una parte de la doctrina trata de diferenciar el acto administrativo de los reglamentos a cuyo efecto en la construcción del concepto parten de la concreción de los actos frente a las normas y distinguen éstas y aquéllos, para incluir el reglamento en la categoría de las normas o del ordenamiento jurídico; sin que ello excluya a los reglamentos de las actuaciones sometidas a control jurisdiccional. En dicho proceso de distinción de categorías, otra de las exclusiones del concepto de acto administrativo es la de los contratos administrativos, considerando que aquél es una manifestación de poder unilateral de la Administración y que se impone a los particulares, mientras que el contrato es un negocio jurídico bilateral.
 
En definitiva, no todas las actuaciones jurídicas o productoras de efectos jurídicos se integran en el concepto restringido de acto administrativo que la doctrina o la ciencia del Derecho administrativo va construyendo. La creación de esta categoría o concepto restringido resulta útil a efectos didácticos y de comprensión de los distintos matices y elementos que caracterizan a los diferentes actos jurídicos, pero resulta perturbadora a la hora de considerar la actuación de las Administraciones públicas sometida a derecho y, en consecuencia, a control jurisdiccional, en especial al administrativo o, en nuestro caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Y ello es así porque el predominio de una concepción de lo jurídico basada en la producción de efectos jurídicos, sobre todo en la declaración de voluntad productora de dichos efectos, acentúa la visión del derecho subjetivo o de la producción de efectos jurídicos en las situaciones jurídicas de los particulares y se centra en la creación de relaciones jurídicas, de tal modo que la bilateralidad como base de lo jurídico sigue estando presente[15].
 
Es a través de la visión o acento puesto en la declaración de voluntad, como una buena parte de la doctrina acaba excluyendo de la categoría de los actos administrativos a aquellos actos que no tienen carácter de resoluciones administrativas o que no son finalizadores de un procedimiento. De este modo, los actos de trámite del procedimiento administrativo acaban perdiendo importancia, sobre todo porque no son impugnables en sí mismos, sino a través de la resolución definitiva, salvo que causen indefensión o impidan continuar en el procedimiento a los interesados en él, lo que supone para ellos realmente un acto finalizador. Ello supone, también, que los actos de trámite en procedimientos que no producen actos administrativos o jurídicos en su sentido estricto, que no presentan una relación bilateral individualizada, o que no producen efectos jurídicos directamente en los derechos o situaciones jurídicas de los particulares, acaban teniendo una restricción en la legitimación activa procesal ante los tribunales de justicia. Los actos de trámite o gestión en los procedimientos que no se dirigen a producir resoluciones administrativas propiamente dichas, sino otro tipo de decisiones, bien sean organizativas o de planificación y de políticas públicas, ven en la realidad reducida la legitimación a los intereses colectivos institucionalizados que se vean afectados; es decir la mera afectación a intereses públicos, como ya hemos señalado en otro momento, no da lugar a acciones procesales, pues su defensa o definición, entre los diversos intereses individuales o colectivos imperantes, corresponde a la misma Administración. Resulta así una situación que hoy manifiesta efectos perversos, puesto que en el fondo la consideración de que la defensa de los intereses públicos es cuestión de la Administración, verdaderamente la sitúa como poder jurídico, pero la realidad es que se acaba considerando que esa actividad es de organización y no controlable por los Tribunales, no es pues derecho. Influye la consideración francesa de la separación entre Administración y Justicia y las vicisitudes que la justicia administrativa y contencioso –administrativa ha tenido en España y la asimilación de la jurisprudencia francesa en unas épocas y sistemas, aplicándola en otras distintas en las que no existen los mismos presupuestos o sistema y para los que resulta inadecuada. De modo que, no toda la actividad administrativa se controla jurídicamente por la jurisdicción contencioso–administrativa.
 
[14] El análisis y estudio de este proceso forma parte del contenido de cualquier texto o manual de Derecho administrativo. No obstante es recomendable la lectura del Capítulo X, punto I, del Tomo I del Curso de Derecho Administrativo de García de Enterría; op. cit; p. 533 y ss. También lo es la exposición que Santamaría Pastor realiza en su obra Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid 2000; p.127 y ss y más recientemente Muñoz Machado, S, en Tratado de Derecho administrativo y Derecho Público General. Tomo I; op.cit. p. 25 y ss.

[15] En relación a la bilateralidad, relación jurídica o a las nociones de acto administrativo y negocio jurídico, sigue siendo esencial, Santi Romano y su obra Fragmentos de un diccionario jurídico. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires 1964, p 20 y ss. El cual, además, en orden a la cuestión de los actos jurídicos y la relación con la declaración de voluntad nos dice Por consiguiente, consideraré como actos jurídicos solamente los pronunciamientos, manifestaciones o declaraciones, de mero contenido psicológico, ya de voluntad, ya de representación ( conocimientos, convicciones, juicios, comprobaciones, etc.) ya de sentimientos (intenciones, deseos, votos, instancias, perdones) p.23. Desde el punto de vista que aquí manifestamos resulta de interés la consideración como actos jurídicos de los que denomina actos jurídicos de representación, recogidos en el paréntesis correspondiente.

jueves, 4 de marzo de 2021

LARGO ANÁLISIS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: Final

 B) La función pública como forma de organización del poder público o estatal


Hemos visto pues la conexión con el derecho de la función pública y también la conexión con los aspectos organizativos, pero quizá lo más importante que subyace en el concepto, en su conexión con la autoridad y con las potestades y con la garantía jurídica y de los intereses públicos, es que la función pública no es una simple cuestión de ordenación del personal de las Administraciones públicas y, por tanto, un problema de organización de las mismas, sino que realmente lo que constituye es un elemento de la estructura del poder del Estado y de la configuración del Poder ejecutivo y, en consecuencia, también un elemento de la configuración de sus dos componentes Gobierno y Administración y en especial de la consideración de ésta como Poder público y no sólo como organización medial o complementaria. No es este en cambio el criterio que destaca el Estatuto Básico del Empleado Público, ya no sólo en su propia denominación, sino en muchos de sus aspectos, aunque, como es natural, no tiene más remedio que abarcar las cuestiones relativas a la actividad administrativa pública y al poder administrativo.

La garantía que supone la función pública, tanto en el aspecto jurídico, como en el político, como en el técnico, constituye el fundamento de su poder y sienta los límites de la configuración del mismo. Recordemos que aparece como el poder que equilibra el poder político como tal y pasa a ser un elemento de legitimación de resoluciones y decisiones de las Administraciones públicas. Si esta perspectiva y núcleo esencial de la función pública se pierde, si se configura sólo como una cuestión de organización administrativa o como una regulación estatutaria de derechos y obligaciones de unos empleados o trabajadores, se pierde la de la organización del poder público y de las garantías del sometimiento a derecho del mismo. Pero esta configuración de la Administración y de los funcionarios públicos como poder y autoridad, que exige distinguir el de éstos respecto de las personas que ejercen el poder político administrativo o cargos políticos y que configura dos formas distintas de legitimación, que no es otra cosa que derecho constitucional y organización establecida jurídicamente, quizá no interesa al poder político establecido y de ahí que muchos de los problemas que mantiene nuestra función pública y su ordenación legal, tenga que ver con la apropiación política de la organización de las Administraciones públicas y con la desprofesionalización que en el prólogo apuntábamos. Vemos, pues, que la organización en su nivel más alto, en este de la estructura del poder del Estado, es Derecho, en su sentido más sólido o fuerte, el que representa la regulación del Estado de Derecho, y que en él la función pública es un eslabón esencial y donde derecho y organización aparecen estrechamente unidos.

Pero una vez más, hay que destacar que la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público no ha ido por este camino y no ha querido destacar estos aspectos preocupándose más de los problemas actuales que plantean las Comunidades Autónomas nacionalistas.

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