En el análisis que en las últimas entradas vengo haciendo de los conceptos básicos en el derecho administrativo y en relación con la diferenciación y unión o relación entre derecho y organización, transcribiendo puntos del Capítulo II de mi trabajo, Juridicidad y organización en la Administración española, después de la función pública analizo la noción del acto administrativo. Por su extensión, divido la transcripción en dos entradas, esperando acertar en el punto adecuado de interrupción.
7.- la
noción o concepto del acto administrativo. sus repercusiones.
En el análisis de
todos los anteriores conceptos ya hemos puesto de manifiesto en diversas
ocasiones la relación de los mismos y de algunas de sus cuestiones con la
noción del acto administrativo e, incluso, se ha apuntado, al analizar la
función pública, nuestra postura al respecto. Ya al inicio, al exponer las
concepciones del Derecho administrativo y el origen de éste en la Revolución
francesa y su fundamento en la concepción de la separación de poderes que de
ella deriva, se ha visto, en dichos momentos, la necesidad de separar
Administración y Justicia, cuestión que deriva en la creación de una justicia
administrativa, dependiente del ejecutivo, representada orgánicamente por el
Consejo de Estado francés, de modo que surge la necesidad de determinar los
actos de la Administración que se someten a su jurisdicción y que no son
controlables por el poder judicial o por la jurisdicción ordinaria o civil. De
este modo, se va configurando una categoría de actos o actuaciones sometidas a
la jurisdicción de dicho Consejo a través de su jurisprudencia y se va
definiendo el contenido propio del Derecho administrativo. La noción del acto
administrativo, lógicamente, deriva en una cuestión jurídica y sólo interesan,
en la categoría, aquellos actos de la Administración que se someten a Derecho
administrativo, que es lo mismo que decir que sólo interesan los que se someten
a la jurisdicción administrativa. En España este proceso se asimila, junto con
el régimen de Derecho administrativo y con las formas de organización de una
justicia administrativa, representado por el Consejo Real o de Estado, que, a
su vez, también asimila la jurisprudencia del Consejo de Estado francés.
Podemos, pues,
afirmar que interesa la actuación jurídica y dentro de ella no interesan los
actos sometidos a derechos distintos del Derecho administrativo y a
jurisdicciones distintas de la administrativa, los cuales no forman parte de la
noción. De otro lado, también se distingue otra categoría de actos que por
aplicación de la división de poderes no se consideraron justiciables y que se
engloban en el concepto de actos políticos o de gobierno, cuyo enjuiciamiento
sólo resulta posible desde los aspectos formales o por sus consecuencias
lesivas y posible indemnización, pero no lo son por razón del sujeto y la
materia. Junto a ello, también hemos visto que se configura jurisprudencialmente
otra categoría, la de los actos administrativos discrecionales en los que
quedan comprendidos los actos de organización como competencia exclusiva de la
Administración y cuya materia o contenido se consideran como metajurídicos, por
lo que la jurisdicción sólo controlaría sus elementos reglados.
Esta última
categoría o distinción que considera a la organización como una cuestión
metajurídica, unida al predominio del derecho subjetivo sobre otras nociones,
es de resaltar en cuanto influye, como ya hemos ido poniendo de manifiesto, en
el alcance de lo jurídico y con ello en los límites del control de legalidad de
los actos administrativos y, en definitiva, en el sometimiento real del Estado
al Derecho.
El análisis
jurídico del acto administrativo al conformar una categoría o concepto viene a
contraponer o a distinguir acto administrativo de actuación administrativa, de
modo que el primero constituye una noción restringida, que a su vez se carga de
matices y distinciones al efecto de aislarla o distinguirla de otras categorías
y conceptos jurídicos. Así una parte de la doctrina trata de diferenciar el
acto administrativo de los reglamentos a cuyo efecto en la construcción del
concepto parten de la concreción de los actos frente a las normas y distinguen
éstas y aquéllos, para incluir el reglamento en la categoría de las normas o
del ordenamiento jurídico; sin que ello excluya a los reglamentos de las
actuaciones sometidas a control jurisdiccional. En dicho proceso de distinción
de categorías, otra de las exclusiones del concepto de acto administrativo es
la de los contratos administrativos, considerando que aquél es una
manifestación de poder unilateral de la Administración y que se impone a los
particulares, mientras que el contrato es un negocio jurídico bilateral.
En definitiva, no
todas las actuaciones jurídicas o productoras de efectos jurídicos se integran
en el concepto restringido de acto administrativo que la doctrina o la ciencia
del Derecho administrativo va construyendo. La creación de esta categoría o
concepto restringido resulta útil a efectos didácticos y de comprensión de los
distintos matices y elementos que caracterizan a los diferentes actos
jurídicos, pero resulta perturbadora a la hora de considerar la actuación de
las Administraciones públicas sometida a derecho y, en consecuencia, a control
jurisdiccional, en especial al administrativo o, en nuestro caso, a la
jurisdicción contencioso-administrativa. Y ello es así porque el predominio de
una concepción de lo jurídico basada en la producción de efectos jurídicos,
sobre todo en la declaración de voluntad productora de dichos efectos,
acentúa la visión del derecho subjetivo o de la producción de efectos jurídicos
en las situaciones jurídicas de los particulares y se centra en la creación de relaciones
jurídicas, de tal modo que la bilateralidad como base de lo jurídico sigue
estando presente.
Es a través de la
visión o acento puesto en la declaración de voluntad, como una buena parte de
la doctrina acaba excluyendo de la categoría de los actos administrativos a
aquellos actos que no tienen carácter de resoluciones administrativas o que no
son finalizadores de un procedimiento. De este modo, los actos de trámite del
procedimiento administrativo acaban perdiendo importancia, sobre todo porque no
son impugnables en sí mismos, sino a través de la resolución definitiva, salvo
que causen indefensión o impidan continuar en el procedimiento a los
interesados en él, lo que supone para ellos realmente un acto finalizador. Ello
supone, también, que los actos de trámite en procedimientos que no producen
actos administrativos o jurídicos en su sentido estricto, que no presentan una
relación bilateral individualizada, o que no producen efectos jurídicos
directamente en los derechos o situaciones jurídicas de los particulares,
acaban teniendo una restricción en la legitimación activa procesal ante los
tribunales de justicia. Los actos de trámite o gestión en los procedimientos
que no se dirigen a producir resoluciones administrativas propiamente dichas,
sino otro tipo de decisiones, bien sean organizativas o de planificación y de
políticas públicas, ven en la realidad reducida la legitimación a los intereses
colectivos institucionalizados que se vean afectados; es decir la mera
afectación a intereses públicos, como ya hemos señalado en otro momento, no da
lugar a acciones procesales, pues su defensa o definición, entre los diversos
intereses individuales o colectivos imperantes, corresponde a la misma
Administración. Resulta así una situación que hoy manifiesta efectos perversos,
puesto que en el fondo la consideración de que la defensa de los intereses públicos es cuestión de la Administración, verdaderamente la
sitúa como poder jurídico, pero la realidad es que se acaba considerando que
esa actividad es de organización y no controlable por los Tribunales, no es
pues derecho. Influye la consideración francesa de la separación entre Administración
y Justicia y las vicisitudes que la justicia administrativa y contencioso –administrativa
ha tenido en España y la asimilación de la jurisprudencia francesa en unas épocas y sistemas,
aplicándola en otras distintas en las que no existen los mismos presupuestos o
sistema y para los que resulta inadecuada. De modo que, no toda la actividad administrativa
se controla jurídicamente por la jurisdicción
contencioso–administrativa.
[14] El análisis y estudio de este proceso forma parte del contenido de cualquier texto o manual de Derecho administrativo. No obstante es recomendable la lectura del Capítulo X, punto I, del Tomo I del Curso de Derecho Administrativo de García de Enterría; op. cit; p. 533 y ss. También lo es la exposición que Santamaría Pastor realiza en su obra Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid 2000; p.127 y ss y más recientemente Muñoz Machado, S, en Tratado de Derecho administrativo y Derecho Público General. Tomo I; op.cit. p. 25 y ss.
En relación a la bilateralidad, relación jurídica o a las nociones de acto administrativo y negocio jurídico, sigue siendo esencial, Santi Romano y su obra Fragmentos de un diccionario jurídico. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires 1964, p 20 y ss. El cual, además, en orden a la cuestión de los actos jurídicos y la relación con la declaración de voluntad nos dice Por consiguiente, consideraré como actos jurídicos solamente los pronunciamientos, manifestaciones o declaraciones, de mero contenido psicológico, ya de voluntad, ya de representación ( conocimientos, convicciones, juicios, comprobaciones, etc.) ya de sentimientos (intenciones, deseos, votos, instancias, perdones) p.23. Desde el punto de vista que aquí manifestamos resulta de interés la consideración como actos jurídicos de los que denomina actos jurídicos de representación, recogidos en el paréntesis correspondiente.