LA JUDICIALIZACION DEL MODELO JURIDICO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL.

¿Hay un aumento de conflictividad entre la Administración pública y los ciudadanos y empleados públicos? Yo creo que sí, pero las causas de ello también creo que son varias y, por supuesto, en ello influye la estructura actual de la función pública y los procedimientos de nombramiento y carrera de sus funcionarios. Pero hay otras razones que obedecen al modelo jurídico de derecho administrativo español y voy a tratar de explicarlo, quizá con más extensión de lo que es habitual, para no dividir la entrada en dos o más. 

EL "PODRÁ", LA ARBITRARIEDAD Y LA MOTIVACIÓN IV: Un ejemplo del TS

De los ejemplos que tengo en mis manos, tengo otro del Tribunal Constitucional pero es idéntico al comentado en la anterior entrada, salvo por la materia tratada. Encuentro uno referido al Tribunal Supremo, que afecta a ese interés casacional que se convierte, junto con la falta de motivación en las inadmisiones, en barrera sustancial para que el ciudadano reciba el amparo señalado por la Constitución. Veamos la providencia correspondiente:

EL "PODRÁ", LA ARBITRARIEDAD Y LA MOTIVACIÓN I

Los momentos en que mis hijos desahogan en mí las frustraciones que la Administración pública y el sistema judicial les producen y que han de reprimir, ya que no pueden manifestarlo públicamente o en perjuicio de su trabajo y de sus clientes, me producen un gran desasosiego. Como pienso que la situación tiene difícil remedio y que lo normal es que vaya a peor, llegas a la conclusión de que en esta sociedad el conocimiento, el saber y el trabajo serio es contraproducente y sirve de poco. Si la ignorancia, la prepotencia y la soberbia la presiden, lo lógico es que cuando luchas exponiendo tu trabajo, se entienda que das lecciones o que te sirva de poco o que la recompensa a lo que defendías llegue tarde y para quien no realizó esfuerzo alguno al efecto. Por lo tanto nada se gana, todo ha de ser concesión graciosa de quien decide o juzga y por eso, yo resucitaría aquel :Es gracia que espera alcanzar de V.I. en toda instancia. En la Justicia permanece la fórmula del SUPLICO, muy apropiado a las circunstancias. Escucha Señor nuestra súplica y haznos justicia.

Desahogado yo a mi vez, veamos algunas cosas respecto a la discrecionalidad vigente, la arbitrariedad y las motivaciones, administrativas y jurisdiccionales.

LA DESOBEDIENCIA DE LAS SENTENCIAS O SU INEJECUCIÓN

El poder sin fuerza no es tal, ya en su momento dije lo mismo respecto de la ley y ésta es la fuente de todo poder y la que legitima su uso y acción. La coacción y la fuerza ejecutiva son esenciales para la eficacia del derecho y para la acción política de base democrática sin acepciones demagógicas sobre lo que es democracia, en cuanto es tal porque se funda en la ley aprobada de acuerdo con los procedimientos legales y constitucionales. En el camino de la eficacia del derecho cada poder del Estado juega su papel para su realización y cumplimiento. En principio la fuerza principalmente corresponde al poder ejecutivo que cuenta con los recursos idóneos para ejercer la coacción, para imponerse cuando existe resistencia y para aplicar las sanciones correspondientes en su caso. Pero en ese camino la última etapa parece corresponder, cuando antes no se ha cerrado el proceso de la eficacia, al poder judicial que también ha de poseer su fuerza ejecutiva y coactiva. Si no hay coacción, si no hay fuerza ni ejecución el derecho no existe.

¿EXISTE UNA TENDENCIA EN LA JURISPRUDENCIA A CONVERTIR SENTENCIAS EN REGLAMENTOS?

No es mi tendencia la de realizar comentarios o exegesis de sentencias o de la jurisprudencia para comentar el derecho, aunque los fines y contenido del blog muy bien puedan ser alcanzados por este sistema. Hay de otro lado un motivo más, el hecho del ejercicio de la abogacía por mis hijos y la posible repercusión de mis opiniones en su trabajo e, incluso, el que se pueda considerar que mis opiniones son las suyas. Pero también es cierto que en nuestra relación no dejan de comentarse asuntos o intercambiar opiniones e incluso valorar sentencias o la jurisprudencia y que ello me proporciona información y produce en mí consecuencias y genera juicios y opiniones que se conforman de acuerdo con mi edad y situación personal de jubilado y desde perspectivas más libres que las que mis hijos puedan tener, ya que están ligados por una relación cliente-abogado y también por el respeto a los miembros del poder judicial o de los tribunales de justicia.

PROCEDIMIENTOS Y FINES

No hace mucho, al analizar la introducción o exposición de motivos de la Ley 39/2015 del procedimiento administrativo, exponía que éste constituía la protección de los derechos de los ciudadanos o su garantía frente a la actuación de las Administraciones públicas, de modo que podemos considerar que, en consecuencia el procedimiento tiene como fin la señalada protección o garantía y para que este sea efectivo, también se destaca en la citada exposición que el procedimiento administrativo es la expresión clara de que la Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la Ley y el Derecho. De esta manifestación, en derecho y ante cada actuación de la Administración, se pueden sacar conclusiones muy evidentes, por lo que este fin ha de ser guía de cualquier consideración y conclusión de la legalidad de la actuación administrativa y en ello la primera de las consideraciones es la de si el procedimiento seguido y sus trámites permitían que el fin señalado se cumpla y sea efectivo, de modo que si no garantiza el derecho del ciudadano que a él se somete o acoge, la validez del procedimiento ha de considerarse negativamente, pues el procedimiento administrativo es una actuación administrativa más que también ha de protegerse y medirse para que las garantías señaladas existan y sea pleno el sometimiento a derecho de la Administración. La realidad por desgracia nos muestra que existen desviaciones de conducta administrativa que llevan a que el procedimiento pueda no cumplir su fin. Y sobre esto voy a escribir un poco a continuación.

GESTIONAR LA SELECCIÓN DE PERSONAL

Dudaba si dedicar esta entrada a los problemas actuales de Europa debido a la situación de Grecia o al escogido, finalmente, sobre la gestión de la selección de personal ya que el primer tema necesita que mis ideas, que no conocimientos, se asienten más. La noticia en la prensa de que la carretera A-3 en dirección a la población de Cheste se había visto colapsada debido a la afluencia de personas que se dirigían a presentarse a unas oposiciones a personal docente en las especialidades de Infantil, Geografía e Historia, Procesos de Producción Agraria (Secundaria) y Operaciones y Equipos de Producción Agraria (FP). Oposiciones que habían firmado 16.120 aspirantes frente a 655 plazas. Los recuerdos de mis tiempos de encargado del Instituto Valenciano de Administración Pública y de la organización de las primeras pruebas de acceso a su Administración vinieron a mí y con ellos problemas y anécdotas que me evidenciaron que la gestión de pruebas selectivas puede ser un problema y que un fracaso en ello tiene indudables consecuencias, pese a que para los principales responsables de la Administración pueda parecer una cuestión simple o rutinaria. Igualmente rememoré acontecimientos vividos en la gestión de la provisión de vacantes en la enseñanza.

EN TORNO AL VALOR NORMATIVO DE LA JURISPRUDENCIA.

En muchas ocasiones descubro en mí un cierto sentimiento contrario al entendimiento de la jurisprudencia como una especie de norma o conducta que liga a los jueces y que le otorga casi un valor equivalente al de los reglamentos para los funcionarios. Me resisto a ello y he sentido la tentación de referirme a dicha cuestión, pero consciente de que se trata de una postura más de sentimiento que de razón fruto de un análisis serio y que existen voces muy preparadas que se refieren al tema, lo he dejado. Pero repasando las anotaciones o ficha realizada en la lectura del Tomo I del Tratado de Derecho administrativo y Derecho Público General de Santiago Muñoz Machado, encuentro que, en realidad ya lo había hecho, de ese modo primario, ante uno de sus párrafos, en la página 485 de la edición de Thomson Civitas de 2004. En él se dice:

MI HEMEROTECA: A la luz de la Constitución.

En 24 de junio de 1992 en el diario de Las Provincias se publicaba el artículo mio que más adelante transcribo y que viene al caso ante la situación que estos días está de actualidad en la corrupción de políticos y partidos que ya empieza a producir escándalo y afecta a las instituciones. La reflexión también puede relacionarse con las últimas entradas sobre los males de la Administración española y con un asunto que quiero abordar sobre la relación entre derecho, justicia y administración. Este era su contenido:

Los casos Blasco y Naseiro han puesto de relieve que en el orden jurídico aún tenemos mucho que avanzar y sobre todo que quienes nos movemos en este orden desde sus distintos campos y facetas debemos, en todas nuestras actuaciones, realizar una reflexión previa sobre el ajuste a la Constitución de las mismas o de las actividades que tratamos de delimitar jurídicamente.

Todavía existen en nuestro ordenamiento jurídico un buen número de leyes preconstitucionales que deben ser interpretadas a la nueva luz y todavía muchos de nosotros seguimos comportándonos conforme a esquemas sobrepasados, por rutina, por comodidad y por falta de estudio y de interés: No es fácil el cambio, hay que asumir conceptos abstractos, el espíritu de las normas y no la letra, y ello requiere esfuerzo, preparación, tiempo y mejores esquemas organizativos y medios en el sector público de la Administración Pública y de la Justicia.

Al mismo tiempo, ambas deben acostumbrarse a hacer la reflexión señalada y, sobre todo, la Justicia, más que nunca, debe realizar sus actos sobre el fundamento de los principios generales del derecho y de la Constitución o, como señalaba recientemente el señor Pedrol Rius, teniendo en cuenta los convenios internacionales que se integran en aquella y que, incluso, se le imponen.

Aún quedan muchos actos que no se sujetan a la Justicia porque no hemos avanzado lo suficiente en la aplicación del artículo 9 de la Constitución que somete a ella y al derecho a todos los poderes públicos. Así no sería posible que muchos actos mal considerados políticos quedaran sin sanción, cuando ésta fuera posible y necesaria para el bien común, porque dichos actos, pretendiendo descalificar políticamente a los adversarios, ponen en peligro el sistema democrático y atacan sus principios básicos amparándose en la impunidad.

El progreso de nuestro derecho administrativo ha radicado en el avance de la justiciabilidad de actos que antes eran considerados políticos y no sometidos a derecho. Proseguir en este avance y conseguir el equilibrio entre la persistencia de actos de poder de las Administraciones públicas y los derechos fundamentales y garantías de los particulares, y no sólo de sus derechos subjetivos, es hacer efectivos los derechos que conforman nuestra Constitución.

Hoy son posibles muchos matices a añadir pero creo que esto del Derecho administrativo y público no está muy de actualidad y en ello también influye la lentitud de la Justicia y la apropiación política de las instituciones.

¿LA JUSTICIA SE SUBE A LA PARRA?

En el mes de enero publicaba esta entrada referida a la posible restricción del acceso a la Justicia y ya mostraba mi opinión. Hoy leo, por indicación de mis hijos, el editorial de la Revista "el Legajo" del ICAV y no puedo evitar mi desazón, pena e indignación, ésta última a pesar del abuso actual del término, pues no encuentro otro más apropiado, salvo el de vergüenza, si pienso en todas las otras cosas que nos ocupan y preocupan a los españoles, no idiotizados por los actuales alcohol, futbol y reality shows, sustitutos del pan y toros clásico, que sustituyó, a su vez, al anterior pan y circo de los romanos. La revista destaca las siguientes medidas o novedades del Anteproyecto de Ley reguladora de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y dice:

a) Suprime la exención de tasas de la que disfrutaban hasta ahora las personas físicas, y generaliza el ámbito de aplicación de la tasa judicial tanto a las personas físicas como jurídicas. La tasa aumentará el coste económico a soportar por los ciudadanos que recaben la tutela judicial, salvo que tengan reconocido el derecho a la justicia gratuita.

b) Exige tasas para interponer los recursos de suplicación (500€) y casación (750€) en el orden jurisdiccional social, cuando hasta ahora no había que pagarlas.

c) Limita las exenciones objetivas en el orden civil a los procesos de capacidad, filiación y menores, y a las pretensiones de protección de derechos fundamentales.

d) Y aumenta los importes de las tasas judiciales especialmente por la interposición de los recursos de apelación (800€), infracción procesal y casación (1200€)

 También se cita que el Consell de la Generalitat Valenciana en el "plan de reequilibrio financiero" incluye nuevas tasas judiciales, siguiendo el ejemplo de la Generalitat de Cataluña, y que pueden oscilar entre 50€ y 95€ y que permitirán recaudar entre 8 y 10 millones de euros.

Sumen estas tasas a la minuta del abogado y a las costas del proceso previo y calculen que los 2000 euros mínimo puede ser un coste normal para el apelante.  No hay nada que añadir, prácticamente a lo ya dicho en la entrada antes citada y cuyo enlace he puesto. Ahora tenemos cifras y también tenemos, por los casos recientes, el desprestigio general de políticos, jueces, etc. y el desprecio que se tiene al principio de restricción del gasto público y tenemos la apropiación general del dinero público, sin mesura y sin justificación, incluidos los encargados de la Justicia.

La falta de sensibilidad y moral política no tiene límite a lo visto y, además, parece el cuento de la lechera. ¿De verdad, a estos costes, se piensa que se ingresará lo previsto o que aumentarán los ingresos? La realidad es que lo que se quiere es frenar los recursos judiciales y el acceso a la justicia, bajo la capa de "limitar la litigiosidad ", por que ¡hay que ver que ciudadanos tan díscolos que nada les gusta, siempre reclaman y litigan¡ ; es que ¡hay cada abogado¡,  y nosotros ¡cuánto trabajo! Solución: más coste, a ver si aprenden a conformarse con lo que le dice, en el juzgado correspondiente, la sentencia del interino o sustituto "dedificado". Lamentable, tener que decir esto, cuando en todos los lados cuecen habas, pero es que con el ejemplo que se nos da, con las situaciones de cada día, esto me parece injustificable, no es copago es un palo y una injusticia.

Nuestra Constitución dice, por ejemplo:

Preámbulo: La Nación española deseando establecer la justicia.....proclama su voluntad de: Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo.

Artículo 1.1: España se constituye en un estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

Esencial es el artículo 9 en su totalidad, pero su punto 2 dice: Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación en la vida política, económica, y social. Y el 3 dice que la Constitución garantiza el principio de legalidad.

Artículo 10.1: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos de los demás son fundamento del orden público y la paz social.

Artículo 14: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer, discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El 15 se refiere al derecho a la integridad moral.

Esencial en este caso, el artículo 24: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. No hace falta reflejar el punto 2, pero por aquello de la efectividad de la justicia y la situación a la que se enfrenta el ciudadano cuando acude a ella, hay que recordar el derecho a un proceso público sin dilaciones


Artículo 31. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio. 2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía. Al efecto hay que tener en cuenta que las tasas son tributos que se han de basar en los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos y que todo el sistema tributario se basa en la capacidad de las personas obligadas a satisfacer los tributos.

Y si atendemos a lo que se dice del Poder judicial, vemos en el Titulo VI de la Constitución: la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial independientes, inamovibles, responsables  y sometidos únicamente al imperio de la ley. Otra afirmación: La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. La situación actual convierte en absurda la afirmación constitucional, pues sólo es gratuita en el caso último y también con los límites legales.

Pero también esencial sobre todo en orden a la administración pública el artículo 106.1: Los Tribunales CONTROLAN la potestad reglamentaria y la LEGALIDAD de la actuación administrativa, así como el sometimimiento de ésta a los FINES que la justifican. Realidad futura: sólo a instancia de parte  legitimada (salvo contadisimas acciones populares) y previo pago de tasas. De la Constitución resalto que se habla del control como una realidad y que éste alcanza al cumplimiento de los fines.

Bien ante estos preceptos, cualquier persona y ciudadano, ¿puede pensar que es posible que se cumplan sus objetivos con las tasas programadas? ¿alguien corriente puede pensar que son constitucionales y que persiguen la eficacia de la Justicia? Alguien que no pueda recurrir por que le resulta caro, ¿puede pensar que es libre o que es igual al que sí puede pagar? ¿No puede pensarlo? ¿Es esclavo entonces de su situación o de la decisión soberana del pueblo?   Pues, no se preocupen, si eso es lo que piensan es que no conocen el derecho y la realidad, que son meros leguleyos y que las cosas son más complicadas, que mucho de lo que aquí se ha traído a colación está fuera de contexto y que no es de aplicación a lo que nos ocupa. No, no, esto no es cosa de los malos gobiernos, del gasto excesivo, de la falta de programación equilibrada en el gasto público.  No, no es que los jueces no sean independientes. No, no es que se gaste en cosas que no son necesarias, eso es cosa de opiniones ignorantes que no saben lo difícil y duro que es decidir el reparto presupuestario y las necesidades de los ciudadanos. Si no que vayan al Constitucional y ya verán como no tienen razón, eso sí bastantes años tarde y si no han muerto en el esfuerzo.

EL DERECHO DE AMPARO Y LA TRANSCENDENCIA CONSTITUCIONAL

Hace tiempo tengo entre las notas que cuben la mesa de mi ordenador una con las palabras “transcendencia constitucional”, sin que haya decidido ocuparme del tema, sobre el que mi opinión previa o prejuicio es la de que se trata de uno más de los conceptos en blanco existentes en nuestro derecho y, además, creado o utilizado, para quitarse de encima los problemas de carácter burocrático o exceso de trabajo. Cosa que con frecuencia se realiza por aquella parte de la organización pública, normalmente funcionarios de todos los órdenes institucionales, cuando estiman que se perjudican sus intereses, con la contribución necesaria del poder legislativo y normativo correspondiente que “viste el santo”, mediante ese concepto abstracto, y arcano muchas veces, que pretende establecer un interés público superior por el que se restringe un derecho; normalmente el del acceso a la reclamación, recurso, defensa o justicia. Pero lo he ido dejando, en primer lugar porque al ser un prejuicio, tendría que estudiar el tema con más detalle; segundo porque esa idea de la especial transcendencia constitucional, a primera vista se me mostraba como inalcanzable y difícil de determinar su sentido o, por el contrario, muy simple: sólo se trata de demostrar que el asunto afecta a la Constitución, a un derecho fundamental y que se ha visto quebrantado en las vías jurisdiccionales previas. Pero la verdad es que el calificativo de especial me provocaba un también especial mosqueo, siendo el calificativo la causa principal del prejuicio.

La indignación de uno de mis hijos provocada por una providencia del Tribunal Constitucional ante un recurso de amparo presentado por él en defensa del derecho de un cliente y el desahogo producido en su conversación conmigo, me hacen retomar el tema, sacudirme el resquemor de ocuparme de una cuestión que otros con mayor especialización y capacitación técnica pueden abordar y criticar y, atendiendo al sentimiento del derecho que me embarga, desahogarme a mi vez y exponer un asunto que me parece muy importante desde puntos de vista más transcendentes que el constitucional, como son el social, el del Estado de Derecho y el de la existencia moral que hacen de un país un ejemplo y no un nido de corrupción o, tal como Ihering dijo, una Nación que esté tan podrida desde el punto de vista político como desde el punto de vista del derecho. Y en este gran jurista me refugio para hallar consuelo y apoyo a mi sentimiento, para convertir el prejuicio en convencimiento y encontrar palabras mejores que las mías.

Pero antes de hablar con el corazón o con el sentimiento, voy a reflejar el contenido de la providencia, dice así:

La Sección ha examinado el recurso presentado y ha acordado no admitirlo, toda vez que el recurrente no ha satisfecho la carga consistente en justificar la especial transcendencia constitucional del recurso (art. 49.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, redactado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), que es algo más y distinto a la mera afirmación- sobre cuya verosimilitud nada cabe decir- de que el propio derecho fundamental ha sido violado. Esta omisión impide la admisión a trámite del recurso [art. 50.1 a) LOTC], al no ser subsanable el señalado defecto (STC &)/2011, de 16 de mayo, BOE núm. 139, 11 de junio y AATC 188/2008, de 21 de julio, BOE núm. 200, de 19 de agosto y 289/2008 de 22 de septiembre, BOE núm. 263, 31 de octubre.

En fin, se acabó, sólo si el Ministerio Fiscal lo considera en tres días no hay más recursos. Mucha suerte sería el caso, un milagro o la existencia de un posible efecto social o jurídico y de repercusión mediática que el citado ministerio viere, a simple vista, en una lectura efectuada entre los centenares de casos similares, que pudiere otorgar o presentar una transcendencia que tampoco, por supuesto, sería constitucional, sino de otro de los muchos intereses existentes en el “mercado”.

Comprendo la indignación de mi hijo, porque conociendo su forma de trabajar, esfuerzo y dedicación no dudo de que se ha ralizado un cúmulo de argumentos para justificar el quebranto del derecho fundamental y la transcendencia del mismo, todo ello atendiendo a motivos de inconstitucionalidad. La providencia lo primero que puede provocar es que se le reproche: ¡Pero cómo ¿no has justificado la especial transcendencia constitucional del recurso?¡ ¿No sabes que a ti corresponde? Si no resaltas este aspecto no te van más que a hacer una lectura rápida y a concluir que Águila no caza moscas y te dan con la puerta en las narices. Eres tú el que ha de convencer, no el tribunal el que llegue a conclusiones tras lectura detenida, nada importa el sentimiento del derecho, has de destruir los intereses en juego, despertar al león dormido, etc. El cliente sabe de tu esfuerzo y calidad. Pero sería injusto, no es la especial transcendencia constitucional la razón, es la excusa, siempre cabe decir que no se ha probado, pese a que formalmente pongas el acento en ella y no tanto en la inconstitucionalidad sufrida. Se trata de restar concurrencia y cargas al tribunal; seguro que los letrados de turno ya saben bien cómo utilizar el arcano concepto y entresacar sólo aquello que otorgue mayor gloria al Tribunal y sus componentes. Hijo, es burocracia, mera burocracia e intereses bastardos lo que flota en el ambiente. No hay que desanimarse, hay que seguir luchando por el derecho y esperar que las voces más autorizadas, los poderes públicos saneados y los políticos decentes acaben con la lacra. Otra vez será.

Mientras yo me pregunto qué es esa especial transcendencia constitucional. ¿Es persona la Constitución? ¿Son sus contenidos y derechos constitucionales unos más importantes que otros? ¿No es de por sí especialmente transcendente el derecho de amparo? ¿No resulta la especial transcendencia del propio artículo 53 de la Constitución en relación con el 161.1 b)?  Qué significa, pues, que el punto 3 del mencionado artículo 53 incluya a los principios rectores de la política social y económica, de menor tutela que los derechos del artículo 14 y Sección segunda del Capítulo segundo del Título I, como de necesario reconocimiento, respeto y protección y decir que informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Si esto es así en estos principios ¡qué no será con los derechos fundamentales¡ ¿Hace falta justificar que su quebranto es de especial transcendencia constitucional?  ¿No se prueba ésta cuando se prueba la infracción que les afecta? Pues ya ven que no, todos tus argumentos se pueden convertir, mediante una sola frase, en una mera afirmación… de que el propio derecho fundamental ha sido violado, y sobre lo que se dice que sobre cuya verosimilitud nada cabe decir. Todo queda reducido a un defecto procesal que se te arroja a la cara, que te deja indefenso e inerme ante el cliente. A ver cómo lo explicas. Pero la verdad es que quien no motiva, no justifica, no penetra en el fondo del asunto, porque no quiere, quien mata con un bajonazo al toro es el juzgador o sus delegados ocultos.

Refugiémonos en Ihering. Podría copiar toda su obra la La lucha por el derecho y en cada uno de sus párrafos encontraríamos aplicaciones al tema que nos ocupa. A pesar de que me extienda más allá de lo habitual me apoyaré en algunos que expresan la situación mejor de lo que yo pueda hacerlo. ¿Podremos modificar algo? Lo dudo, pero leamos y reflexionemos.

Pero llega el caso frecuentemente que una modificación no puede operarse más que hiriendo o lesionando profundamente derechos existentes e intereses privados; porque los intereses de miles de individuos y de clases enteras, están de tal modo identificados con el derecho en el curso de los tiempos, que no es posible modificar aquél sin sentirlo vivamente tales intereses….

…el derecho debe estudiar y buscar sin cesar el verdadero camino, y cuando lo ha encontrado, derribar todos los obstáculos que se oponen e impiden avanzar. Derribemos pues este concepto en blanco y no sea la carga que se nos dice, si no la consecuencia del estudio detenido de la demanda y no requisito de admisión previo, fácilmente destruible.

Resistir la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque Es un  precepto de la existencia moral; es un deber para con la sociedad, porque esta resistencia no puede ser coronada con el triunfo, más que cuando es general.

………

Pero supongamos que un estado de cosas tal, en que el individuo no tiene la protección que le dispensan la policía y una buena administración de justicia; fijémonos en los tiempos primitivos, donde, como en Roma, la persecución del ladrón y del bandolero quedaba exclusivamente entregada al agraviado. ¿Quién no ve adónde podría conducir ese cobarde abandono del derecho? ¿No sería esto alentar a ladrones y bandoleros? ¿No resultará siguiendo esta reflexión de Ihering que más que proteger a la Constitución, en la reserva que implica la especial transcendencia constitucional, hay un abandono del derecho constitucional y de la defensa de los derechos fundamentales y del sistema de amparo establecido por la propia Constitución? Y que, además, se hace aprovechando el desarrollo legal, el medio que supone el proceso, abandonando el fin y empleando abstracciones inalcanzables y polivalentes.

Voy a tratar de acabar, pues, reflejando unas cuantas ideas más de Ihering, evitando aquellas que se refieren al sentimiento y la lucha por el derecho y utilizando más las que vienen al caso. Así, por ejemplo, cuando dice: porque todo hombre está encargado, dentro de su esfera, de guardar y de hacer ejecutar las disposiciones legales. El derecho concreto que él posee no es más que una autorización que tiene del Estado para combatir por la ley en las ocasiones que le interesan y de entrar en la lid para resistir a la injusticia; es una autorización especial y limitada, al contrario de la del funcionario público que es absoluta y general….

El derecho personal no puede ser sacrificado sin que la ley lo sea igualmente.

Finalmente, pues, en el caso que nos ha ocupado y la no prueba de la  “especial transcendencia constitucional” cabe pensar con Ihering, refiriéndose al derecho alemán, lo siguiente : El segundo de esos errores, verdaderamente funestos en nuestra moderna jurisprudencia, consiste en la teoría de la prueba que se ha establecido. Estamos tentados a creer que no ha sido descubierta más que para aniquilar el derecho.

En fin quien ha sido cocinero antes que fraile sabe de estas cosas y del empleo espurio de normas y reglas más allá de su estricta y correcta finalidad, tapando otros intereses que hay que desterrar para que el derecho cumpla su finalidad social.

¿SE ESTÁ LIMITANDO EL ACCESO A LA JUSTICIA?

Desde hace ya un tiempo se viene haciendo referencia al exceso de litigiosidad en España y la causa principal sobre la que se pone el acento suele suele considerarse que es el empleo del proceso como medio de dilatar el resultado negativo de actos o resoluciones anteriores, tanto administrativas como judiciales. Por lo tanto, cualquier propuesta para solucionar la cuestión se dirige a las segundas instancias procesales o la necesidad de establecer un copago  o un incremento en las tasas que haga pensar al interesado si recurre o no y, sobre todo, respecto de las posibilidades reales de prosperar que tendría su demanda. Ayer ha sido noticia la comparecencia del Ministro de Justicia, Sr. Gallardón, anunciando futuras leyes de reforma en la materia. Las reacciones no se han hecho esperar y surgen manifestaciones a favor y en contra. La oposición dice que los pobres se verán afectados y que se establece una Justicia para ricos. Lo cierto es que este argumento, ante la la legislación vigente de asistencia jurídica gratuita, no se sostiene, pero ello no es óbice para que lo cierto es que se limite,  con las posibles medidas, el acceso a la justicia de personas que no son ricos y que no cumplen los requisitos establecidos para tener derecho a la citada asistencia gratuita.

En una palabra, pobres y ricos sí tienen garantizado de un modo u otro el acceso, mientras que quien lo tiene más difícil es la siempre pagana y sufrida clase media, sin que ello suponga que socialmente no estén en mejor situación que el pobre de verdad. Por tanto, si una segunda instancia te va a salir muy cara, el ciudadano medio corriente se enfrenta a un coste que le puede impedir el acceso, ya que aunque te digan que si te dan la razón te devolverán lo pagado, la justicia y el derecho no son una operación matemática que sólo tiene un resultado exacto, correcto y posible, sino que dependen de un conjunto de variantes de transcendencia indudable en los resultados finales. Por lo menos, creo que en lo contencioso-administrativo y frente a los actos administrativos, el "administrado" va a serlo más que nunca y más limitado también en el acceso a la justicia y los funcionarios también. Precisamente muchas de las dilaciones en la justicia provienen de los recursos de apelación sin costes que plantea la Administración, incluso en casos en los que existiendo codemandados, éstos se han conformado con la sentencia en primera instancia. No sólo, en muchos casos se pervierte el procedimiento administrativo, sino que la perversión se lleva al proceso judicial. Por tanto, las causas de la litigiosidad por parte de los ciudadanos no tienen sólo razón en los intereses dilatorios que se dice, sino en otras causas que también hay que analizar.

En estas causas entran muchos factores, sin que al efecto de este comentario haya que hacer referencia a las dilaciones procedentes de la misma estructura de la Administración de Justicia y la falta de efectivos, sino de las que inicialmente le son ajenas o corresponden sólo al sistema de mérito en la carrera, principalmente, pues, las que pueden afectar a abogados y jueces. Por lo que respecta a los primeros en cuanto, teniendo que vivir, consideran la posibilidad de pleito al menor argumento posible para confeccionar unas alegaciones o una demanda, sin atender, en su caso, a una jurisprudencia consolidada, por ejemplo, sin entrar en la mayor o menor calidad del profesional, que también influye. Por parte de los jueces, por lo menos en lo que afecta al contencioso administrativo, por el gran número de jueces interinos o sustitutos que no son de carrera o que siéndolo carecen de experiencia o no son especialistas en Derecho administrativo, por ejemplo, o que tampoco cumplen con la preparación necesaria para superar unas oposiciones, pero que son los que deciden en esa primera instancia y, en buena parte, confían en los argumentos de una Administración que, con frecuencia, es torticera, mentirosa y corrupta. Entonces, en muchos casos, es en la segunda instancia donde realmente se va a analizar por primera vez el peso de los argumentos fundamentales en los que una demanda se ha basado, pero sin que ello sea garantía de que ellos vayan a ser considerados plenamente o que los elementos aleatorios que pueden condicionar el resultado del pleito no afecten negativamente. Si la afección negativa de esos elementos aleatorios o de la posibilidad de que un argumento prospere sobre otro, con resultado negativo para el demandante, se producen; entonces, ya no hay la posibilidad de esa real y efectiva segunda instancia en temas que en la primera pueden ni siquiera haber sido analizados por la sentencia. La realidad es que no has tenido segunda instancia y el asunto te ha salido caro.

Por tanto, antes de ponerse estrecho, hay que arreglar muchas otras cosas, acabar con los intereses burocráticos que puedan existir, con los nombramientos de amigos, familiares, etc., en las interinidades y sustituciones judiciales. Mejorar la preparación de los abogados. Y tantos y tantos otros asuntos previos que afectan a la Justicia en general y al ámbito jurídico y administrativo público en especial. No hay que olvidar que la Administración pública, en el Derecho administrativo, es el primer operador jurídico y ha de ser la primera garantía del Derecho y con ello de la justicia.

De otro lado, qué decir de los recursos de amparo y de la generalización que el Tribunal Constitucional  ha realizado del artículo 50. 1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para quitarselos de encima, sin más motivación o explicación y razonamiento que la simple referencia al artículo citado. Me gustaría que Sevach, con más preparación al respecto, comentara esta cuestión. Cuestión que ya era de prever por la mera modificación en su día del mencionado artículo y su redacción y esa consideración de lo que es importante para la interpretación de la Constitución, cuando, desde mi punto de vista, lo importante es si se vulneran o no derechos fundamentales de los ciudadanos y no si ello significa tener un asunto relevante para el Tribunal y para innovar la jurisprudencia. Y si no se quiere que lleguen tantos recursos de amparo, que se atribuyan a los Tribunales de Justicia o mejoren las causas de que tanto ciudadano se considere vulnerado en sus derechos. Sin olvidar, no obstante, que la vía judicial de derechos fundamentales también se vio restringida por la disyuntiva o concepción de los límites entre una cuestión de constitucionalidad o de mera legalidad. No disfracemos intereses burocráticos o de grupo en una cuestión de importancia para una Constitución, que es una norma y no una persona.

En resumen, razones hay para pensar, que bien, que es cierto que se litiga mucho, pero que se está limitando el acceso a la Justicia en su sentido institucional y material.

MI HEMEROTECA: Judicialización.

En 2 de enero de 1993, en el diario Las Provincias de Valencia, escribía yo el siguiente artículo de opinión en la sección Firmas:

No hace mucho el señor Aznar manifestaba que el Partido Socialista era responsable de la judicialización de la política y quería señalar con ello que asuntos que eran fundamentalmente políticos habían acabado ante los tribunales.

Aunque las intenciones del señor Aznar son evidentes, no se puede dar la impresión de que política y justicia son cuestiones separadas, ya que, por el contrario, la justicia y el derecho son finalidades de primer orden político. Otra cosa es que la mala actuación política, la incorrecta actuación de los políticos, o de la Administración, frente a la ley y el derecho fuercen a los tribunales a actuar y su actuación transcienda de los simples conflictos entre individuos para llegar a afectar a la política de Estado; entonces, indudablemente, algo va mal, pero, al menos, el poder judicial está cumpliendo su misión y se convierte en el depositario de la esperanza de que el sistema no se corrompe totalmente.

Y esta situación pone en evidencia la inexactitud de las afirmaciones realizadas en su día por el señor Guerra en el sentido de que Montesquieu y la división de poderes estaban muertos, queriendo poner de relieve, quizás, la preponderancia del poder ejecutivo cuando se cuenta con la mayoría absoluta en las Cortes, pero confundiendo la realidad material con la realidad formal y olvidando que esta última, manifestada en las leyes y la Constitución, afortunadamente, es la que deben aplicar los tribunales. En este sentido, pues, bienvenida sea la judicialización.

Dieciocho años después la judicialización se ha incrementado y el problema reviste otras circunstancias que lo agravan, porque ya no es sólo que se lleven asuntos a los tribunales para desgastar al adversario político, sino que por un lado la corrupción parece haberse incrementado, por la pérdida casi absoluta de los valores morales, sino que la politización del poder judicial se ha hecho totalmente evidente, en perjuicio, claro está de los intereses públicos y de los de los ciudadanos. ¿Acabará dándosele la razón al señor Guerra? o simplemnente es que no estamos en democracia si no en un régimen totalitario cínico y teatralizado.Vamos, en una farsa total. Esperemos que no y que los tribunales de Justicia cumplan ese esencial papel de aplicar las leyes y hacer efectivo el derecho declaradolo sin asumir el papel o la dirección que les impongan los gobiernos y los partidos que los dirigen.

MI HEMEROTECA: La débil Administración.

Escribía yo el 6 de agosto de 1993 el siguiente artículo de opinión en el diario valenciano Las Provincias:

La noticia de que el ayuntamiento de Valencia se ve incapaz de cerrar un pub de la Malvarrosa me hace reflexionar sobre la condición de poder de la Administración y sobre sus potestades, y exponer, a nivel elemental, los principios en que se fundamenta el sistema de Derecho administrativo para llegar a las consecuencias de la situación.

La Administración Pública se considera como poder público precisamente porque sus actos jurídicos  de carácter administrativo se imponen unilateralmente a los particulares. Claro está que el origen de este carácter impositivo de los actos administrativos nace de que el fin de los mismos es hacer efectiva la voluntad o los preceptos y fines que marcan las leyes, y a este efecto se presume que todo acto administrativo es esto lo que hace, salvo que se demuestre lo contrario.

La Administración, pues, teniendo en cuenta estos principios, tiene poder para ejecutar o hacer efectivos sus actos administrativos por sus propios medios; es decir, a través de sus autoridades, agentes o funcionarios con potestad.

De los tres poderes del Estado, el administrativo y el judicial producen actos jurídicos con fuerza ejecutiva en sí mismos, sin tener que acudir a otro poder para hacerlos realidad. En cambio, la efectividad de la ley, en el derecho público, normalmente depende del acto administrativo o de la sentencia.

Resulta paradójico, pues, que una Administración Pública que impone en numerosas ocasiones actos injustos a los particulares, contando con que a éstos les es más costoso reclamar ante la Justicia que consentir el acto administrativo correspondiente, manifieste que va a tener que acudir a los Tribunales para cerrar un pub que incumple todas las normas y, además, en solicitud de que se cumpla un acto administrativo previo.

La verdad es que la situación me rompe todos los esquemas. Puede resultar, sin embargo, que, sin darnos cuenta, nos encontremos ya en un sistema judicialista de corte anglosajón. A lo mejor salimos ganando, tal vez sólo haría falta mejorar y abaratar la Justicia, y, simplemente, para esto último, sería suficiente que los Tribunales condenaran, más frecuentemente, a la Administración Pública al pago de las costas procesales.

La situación actual con la ocupación ilegal de plazas públicas por los denominados "indignados" cuando deberían ser los indignantes nos ofrece una cierta actualidad de lo antes reflejado, en cuanto posturas similares aún están presentes en la actuación o, más bien, inactividad de las Administraciones públicas. No hace mucho me refería a la frase de la Alcaldesa valenciana que reflejaba que estaba alucinada al ver los incumplimientos de las ordenanzas municipales que se producían en la plaza  del Ayuntamiento y cada día encontramos en la prensa la polémica respecto de la necesidad o no de que la Administración estatal, a través de su Delegada del Gobierno, realice alguna actuación para el desalojo y el cumplimiento de la ley. La situación es preocupante y, además, desde que se escribió lo reflejado creo poder afirmar que la situación de la Justicia y su Administración ha empeorado seriamente. De otro lado, la búsqueda de datos para ir escribiendo la serie dedicada a la centralización y descentralización me ha facilitado la siguiente parte de un discurso de Maura: Yo he dicho siempre que  en el gobernar, la acción da la fuerza, la quietud es debilidad y decadencia.

Cada día es más tarde; cada hora que se pierde es una dificultad grave más. 

Dicho antes de que fuera Ministro de la Gobernación y frase que podía haberse oído en la actualidad en las Cortes españolas ante la falta de actuaciones del actual Ministro del Interior y la eficacia o ineficacia de las leyes según intereses de partido o de los simples candidatos.

EL CONSEJERO DE EMPLEO EMPLEADO DESDE QUE NACIÓ

Ya hice mención al asunto de los ERES en  Andalucía, pero cada día son más las noticias que aparecen y que provocan vergüenza, pero el colmo de los colmos, es la destapada por el diario El Mundo, sobre un exconsejero de Andalucía incluido en un ERE de la empresa González Byass, cuya fecha de empleo en la misma coincide con la fecha en que él nació. Es lógico pues que tan significado trabajador llegara a ser Consejero de empleo, pues tal mérito a la hora de conseguir empleo le calificaba sin lugar a dudas para dirigir las políticas de empleo en Andalucía. Nadie mejor que él. Son muchas las referencias en internet al caso, pero, aunque supongo al lector informado al respecto, de modo resumido, puede leerla aquí. En resumen, nadie podrá decir, ante este caso, que nuestros políticos no estan preparados o que no cumplen con los méritos y capacidades correspondientes.

Hay que tomar el asunto con humor o ironía porque ya no queda otra, salvo que nos acojamos a una depresión total, lo que no es aconsejable de ningún modo. Pero, una vez más, la cuestión nos manifiesta que la Administración falla en algo. No es posible que una Administración profesional y organizada no controle los temas que salen a la luz, salvo que no exista como tal y como Administración pública. Ya que el asunto surge en Andalucía, lo primero que viene a la mente es que una Administración que no controla esos asuntos es un cortijo; pero ¿de quién? Primero, sin lugar a dudas de los políticos. Flaco favor nos están haciendo a los españoles.

De otro lado, el dinero público se ha convertido en una fuente de beneficios desviados de los fines e intereses públicos, seguramente porque como nos dijo una ministra, no recuerdo cual de las muy significadas que tenemos y hemos tenido -sin que ello signifique desprecio al "genero", pues ministros destacables también los hay-, el dinero público no es de nadie. Por lo tanto coje el dinero y corre. De verdad, si los esquemas formales y constitucionales de nuestra Administración pública se cumplieran estas cosas no serían posibles y, en el caso de ocurrir, el resto del sistema público conforme al ordenamiento jurídico reaccionaría exigiendo responsabilidades de todo tipo, incluidas, por supuesto, las penales, más importantes que las restantes, pues que se devuelva el dinero apropiado siempre resulta casi imposible. Lamentablemente la Justicia es lenta y, además, hay que esperar que jueces y magistrados imparciales, desligados de intereses espurios, accedan a estos casos, pues sólo entonces los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico tienen ocasión de aplicarse y ser efectivos.

Ante la situación actual, ¿de qué sirve que tratemos de exponer cómo se debe administrar o los principios básicos que rigen nuestras Administraciones públicas? Todo salta por los aires. Además, nuestras leyes administrativas contienen vaguedades, abstracciones e, incluso, soluciones y procedimientos contrarios a sus mismos principios básicos y generales y el preceptualismo permite que las desviaciones de poder y jurídicas sean el pan nuestro de cada día. No hay valor para declarar la nulidad de preceptos legales o, al menos, la de su ejecución o aplicación en determinada forma, por contrariedad a dichos principios. De otro lado, si los preceptos lo son de normas con rango de ley, no hay justicia que se atreva, ya que la anulación de la ley depende de nuestro rápido, activo y profesional Tribunal Constitucional, a anular la acción concreta por opuesta a la propia ley, sin necesidad de anular o erradicar el precepto concreto, que a base de sentencias quedaría obsoleto. Hoy esta valentía parece más necesaria que nunca. Pero la verdad es que Pilatos hay muchos y así nos están yendo las cosas.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CRISIS

Si bien era conocedor, por referencias, de la situación del abastecimiento de material a Juzgados y Tribunales en la Comunidad Valenciana, ayer en el diario de Las Provincias surge la noticia de que una empresa que abastecía los juzgados de Castellón dejó de suministrar material, tras un año sin cobrar. Trato el tema por muchas razones. Una es indudable porque el hecho pone de relieve la actuación de nuestras Administraciones públicas en cuanto a la racionaliad del gasto público y cómo hay dinero para cuestiones que cualquier ciudadano considera absurdas o improcedentes y que a muchos indignan y cómo no lo hay para la más elementales, corrientes y necesarias. Refleja una mala administración o una muy mala dirección.

Otra razón afecta a cuestiones jurídico-administrativas. Por ejemplo es corriente que agotado un crédito para un contrato que conlleva una actividad necesaria e ineludible, que no puede dejar de realizarse, se acuda a una prórroga obligatoria del contrato para el contratista,  basada en la necesaria continuidad del servicio y predominio de los intereses generales, a la espera de nueva licitación. Pero si a la situación se une el impago, puede que el contratista basándose en el incumplimiento contractual que ello signifique y cansado de la situación se niegue a prestar el servicio, con lo que la Administración se encuentra en la situación formal de no poder proceder a nueva licitación por carecer de crédito o dinero, pues el consiguiente contrato incurriría en una nulidad prevista por la ley. En tal situación también ocurre que la  Administración negocia con otro proveedor que se haga cargo del suministro, obra o servicio y le paga, si bien tarde, por la vía del denominado enriquecimiento injusto, equivalente a una responsabilidad patrimonial, pero eludiendo este concepto.

Bueno es una forma de que el servicio continúe y el contratista que consiente con el procedimiento, aunque va a tardar en cobrar, puede ver que los pagos pendientes en otros contratos se aceleran en su tramitación y cuenta con que "el favor" contará para el futuro Pero la imagen que todo ello nos ofrece no puede ser más penosa: Imprevisiones, irracionalidad, mala gestión, ilegalidad y falta de responsabilidad. La nulidad prevista por la ley para los contratos realizados sin existencia de crédito, si es que es ésta la figura apropiada para los casos comentados, es una declaración vacía y sin efectos prácticos, si no se une a la exigencia de responsabilides personales consecuencia de la responsabilidad patrimonial exigible por quien ha de reclamar el pago de un servicio que ha prestado y que se le dice que no se le puede pagar.

Es cierto, todo es un proceso convenido y consentido entre Administración y contratista, pero también acaba siendo un procedimiento por el que se puede quebrar o hurtar a conciencia los procedimientos concursales y la libre concurrencia. Repito, malo, muy malo ¿quién le pone el cascabel al gato? Pienso que la Justicia sería la indicada, cuando un asunto llegue a ella reclamándose el enriquecimiento injusto o la responsabilidad patrimonial, para exigir o hacer exigir las responsabilidades personales correspondientes. Pero ¿qué pasa cuando la cuestión ha afectado a la propia Administración de Justicia y a su organización? Es de esperar que nada y que el asunto es igual que cualquier otro, pero es indudable que, de un modo u otro, se comprende como yo lo hago, que se haya de acudir a soluciones como la analizada. Pero todos, instituciones y ciudadanos, hemos de exigir esa Administración pública que se configura en las leyes y acabar con esta forma de gestionar lo público.

MI HEMEROTECA: Alcácer otra responsabilidad

La responsabilidad pstrimonial de la Administración del Estadso es una cuestión regulada desde 1954 con la Ley de Expropiación forzosa y  posteriormente por distintas leyes, continuando vigente en su contenido esencial y sobre la base de un sistema de responsabilidad objetiva por el funcionamiento tanto normal como anormal de los servicios públicos, si se produce un daño a terceros o particulares que estos no tengan el deber jurídico de soportar. La responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia se regula en los artículos 292 a 297, ambos inclusive, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus fundamentos o líneas básicas las recoje aquí el Ministerio de Justicia. Pienso que así como las reclamaciones de reponsabilidad de la Administraciones públicas territoriales han sufrido un enorme incremento, hasta el punto de plantearse reservas a su extensión y, en especial, en el sistema sanitario, las reclamaciones respecto de la Administración de Justicia también han de sufrirlo, dada su situación actual y el exceso de trabajo en algunas jurisdicciones. Al respecto, por ejemplo, reproduzco un artículo mio publicado en el diario Las Provincias en 4 de febrero de 1993, dado el asesinato de las niñas de Alácer por unos presos con permiso penitenciario:

El caso de Alcácer es un ejemplo de lo que en derecho se denomina la responsabilidad patrimonial del Estado, principio que hoy tiene su máxima expresión en el artículo 106.2 de la Constitución cuando establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Este artículo hay que conectarlo con el, todavía vigente, artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y el próximamente vigente artículo de la nueva ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ambos con el mismo contenido que el precepto constitucional citado, pero aclarando que la responsabilidad o indemnización corresponde tanto por el normal como por el anormal funcionamiento de los servicios públicos, lo que significa la existencia de un sistema de responsabilidad objetiva en el que es suficiente que exista una conexión entre el daño producido y un acto derivado del funcionamiento de cualquier servicio de las administraciones públicas, sin necesidad de probar la existencia de una negligencia o de una intencionalidad para producir el daño consiguiente.

Por encima del dolor, de la rápida y constante actuación de los poderes públicos en la búsqueda y captura de los asesinos, es necesario manifestar la existencia de este derecho, en ocasión además que merece que el mismo no precise ser declarado a petición de parte sino de oficio por el Estado. Suficientes son los hechos que lo justifican, desde horarios exagerados en bares y discotecas que propician la asistencia de menores de edad hasta la misma madrugada, hasta presos con permisos que no regresan a prisión y viven tranquilamente en su casa o se pasean libremente por buena parte del territorio de nuestra Comunidad Autónoma, sin que nos importe si la causa es una decisión judicial o un informe o el sistema establecido por los reponsables de la Administración de Prisiones.

El artículo aun cuando realizado en caliente evidencia, en cierto modo, que la reponsabilidad puede originarse en un cúmulo de decisiones o actuaciones de los poderes públicos y de sus administraciones que son la causa de muchos de los daños actuales que se producen en nuestra sociedad y que afectan a particulares y familias españolas, aun cuando el procedimiento nos obligue a considerar un acto concreto. No es tan extraño pues que puedan producirse casos de responsabilidad concurrente de distintas Administraciones, por ello, en todo caso es el Estado el reponsable. 

MI HEMEROTECA: Gobiernos democráticos y autoridad.

Este artículo de opinión fue publicado el 7 de septiembre de 1993 en el diario Las Provincias de Valencia:

Recientemente algunos ayuntamientos al referirse al ruido de los bares y establecimientos nocturnos, ponían en evidencia las dificultades que tienen para establecer sanciones o cierres y para ejecutar en este sentido sus actos. Esta situación obliga a reflexionar sobre estos síntomas de falta de autoridad que presentan nuestras administraciones en la actualidad, hasta el punto de que parecen desmentir su condición de poder público.

 Por ello, es necesario recordar, pese a ser conocido, que entre las características del Estado de Derecho es básica la de la división de su poder en tres: legislativo, ejecutivo y judicial, que se equilibran entre sí. La Administración es una parte del poder ejecutivo, no algo diferente; no constituye una organización meramente asistencial a la dirección de una empresa. Parte de sus actos jurídicos son precisamente actos de poder públicos y que son tales porque tienen fuerza de imponerse a terceros, al ser una manifestación del poder del Estado, como lo son las leyes y las sentencias, prescindiendo de su distinta fuerza.

También muchos de sus actos jurídicos y actuaciones materiales tienen un componente claramente social, en cuanto se dirigen a hacer efectivos no sólo derechos individuales o colectivos, sino verdaderos servicios sociales. Desde mi punto de vista, uno de estos primeros servicios sociales debe considerarse que es el mantenimiento de la convivencia a través del cumplimiento y efectividad de las leyes.

De ahí que resulte peligroso que en un estado social y de derecho, las administraciones públicas reconozcan su falta de autoridad y de medios para evitar actos antisociales e ilegales y veamos, por ejemplo, que no se puede eliminar el escándalo callejero o que las reglas de tráfico son incumplidas impunemente.

Este reconocimiento, cuando los propios componentes de los poderes ejecutivos piensan que sus actos administrativos deben hacerlos efectivos los tribunales, sí que constituye un verdadero proceso de judicialización de la política y una desvirtuación de la división de poderes que he mencionado; es una renuncia culpable, porqué los tribunales está básicamente para decir lo que es derecho en los casos concretos, pero no para ejecutar y hacer efectivos los actos de las administraciones públicas. De seguir ese camino se acabará descargando toda responsabilidad de la ineficacia en las espaldas de los jueces y magistrados o la Administración de Justicia tendrá que absorber el personal de los poderes ejecutivos.

Mientras tanto, la burocracia, los funcionarios del papeleo, son cada día mayores; el país no produce riqueza; la administración constituye un escaparate desde el que hacer propaganda y publicidad o un botín a repartir; el orden público brilla por su ausencia y su personal también; la planificación, la previsión y el estudio de los problemas no existen; sólo importa el voto de las próximas elecciones y no las obras bien hechas; la Administración carece de profesionales y los puestos eventuales o de libre designación se incrementan y cambian constatemente y, con ello, los programas de acción que hace dos días eran imprescindibles, hoy no sirven para nada. Los ingresos y los gastos públicos, sin embargo, no dejan de incrementarse.

¿Se puede afirmar que hay democracia donde no hay autoridad ni administración pública?

Si los ciudadanos conscientes de la impunidad existente hacen simplemente su conveniencia o se toman la justicia por su mano, ¿qué pasaría?

¿Qué especie de esclavos son los ciudadanos que pagan y no reciben a cambio los servicios precisos?

Nada significa el tiempo transcurrido desde este escrito y sigue manifiesto mi pensamiento coincidente en gran parte con el actual. La vivencia y la experiencia lo reafirman, sin que ello sea desconsiderar el resto de actividades de la Administración. Cinco años después venía a insistir en el tema con otro artículo de opinión que transcribiré en próximo post.

MÁS ACERCA DE LA SEPARACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS

En dos ocasiones anteriores, en 2 de febrero pasado y el dia12 del mismo mes, dediqué dos entradas del blog a la cuestión de la regulación estatutaria de la separación del servicio de los funcionarios públicos y al régimen disciplinario de los mismos, alertado por la situación de Juan Moll, leída en los blogs de Sevach, Arias Rodríguez y esPúblico. Lo dicho en dichas entradas sigue siendo válido y en general la relectura de los artículos 95 y 96 del Estatuto Básico del Empleado Público no suscita nada que no esté dicho ya en abstracto en esas ocasiones. El Estatuto regula, en principio, la separación de servicio en términos que permite el desarrollo, el problema radica en el requisito general establecido en el artículo 56.1 d), según el cual la persona que ha sido separada del servicio por expediente disciplinario en cualquier Administración, no puede participar en procesos selectivos. Esta redacción hace que realmente la separación del servicio adquiera un carácter de sanción permanente, por lo menos a efectos de oposiciones o pruebas de ingreso en una Administración pública y, por extensión, en los procedimientos de provisión de puestos, según el tenor de los reglamentos o las convocatorias concretas.

Es evidente que el artículo 96 del Estatuto no establece los límites de duración, mínimos o máximos de la separación. Es destacable que el artículo 56.1 en el mismo apartado d) que se refiere al requisito de no haber sido separado por expediente disciplinario, también dice: ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos. Nótese, pues, que en los casos de penas accesorias, previstas en el Código penal, se refiere a hallarse inhabilitado y no a haberlo sido. Resulta, en la redacción legal, más dura la sanción administrativa que la penal y ésta tiene marcados claros límites, de modo que una inhabilitación absoluta no puede superar los 20 años. ¿Por qué esta desigualdad? Cabe pensar muchas cosas, por mi parte opino que mala técnica, rutina, carencia de reflexión o que el “legislador” o los expertos comisionados no han sufrido en sus carnes situaciones que les obliguen a reflexionar más profundamente sobre los efectos de lo normado.

Pero, además, el criterio que respecto de la separación resulta y el propio Estatuto no son realmente aplicables a todo funcionario, en la acepción general del concepto, y así resulta un trato desigual, si no lo remedian las leyes de desarrollo. Ante la repercusión de la situación actual del Juez Garzón, por ejemplo, resulta de interés establecer la comparación con jueces y fiscales, que sin lugar a dudas en mi concepción y por sus funciones son funcionarios públicos.

Traigo aquí, al efecto, un párrafo de la Exposición de Motivos de la Ley 11/1966, de 18 de marzo, de Reforma Orgánica y Adaptación de los Cuerpos de la Administración de Justicia a la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, que manifiesta la tendencia, en el caso de los jueces, a distinguirse de los funcionarios cuando dice: La Ley de Funcionarios Civiles llevó a cabo la reordenación de la función pública, unificando su régimen jurídico y dando entrada a las modernas técnicas para aumentar la eficacia de la Administración del Estado: Si estas aspiraciones son también deseables para la Administración de Justicia no puede, sin embargo, someterse a las personas que la sirven a la misma ordenación unitaria de los funcionarios de la Administración General, pues a ello se opone la especial función que los primeros desempeñan, que exige de determinadas especialidades en su régimen orgánico. (los subrayados en negrita son míos)

En quienes administran justicia pesa más el aspecto funcional que el funcionarial…..

Ya en esta Ley, la separación del servicio se presentaba como consecuencia de condena por delito culposo o por sanción disciplinaria, y en el primer caso se preveía la rehabilitación por el Ministro de Justicia. Hay que entender que dicha rehabilitación se aplicaba también a la sanción disciplinaria, pues creo que así resultaba de que el artículo 17 de la referida Ley de Adaptación de 1966, dijera: En el caso de delito culposo la sanción que pueda imponerse al condenado lo será en vía disciplinaria a través del expediente que ha de seguirse, y si fuera la de separación, podrá ser rehabilitado….. Así pues, en todo caso la sanción se establecía en expediente disciplinario.

Atendiendo a la actual situación legal de jueces y fiscales, resulta curioso que al regular la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los artículos 302 y 303 y el 70 del Estatuto Fiscal, las incapacidades para concurrir a las oposiciones o ingresar en la carrera no se haga referencia a la separación del servicio que sí es posible por régimen disciplinario y sólo se refiera a la condena por delito culposo, salvo que se haya obtenido la rehabilitación, cuando la sanción de separación del servicio implica la pérdida de la condición de juez o fiscal, según el artículo 379 del la Ley Orgánica y el 46 del Estatuto Fiscal.  Además, si uno observa la convocatoria de pruebas selectivas para la provisión de plazas de alumnos de la Escuela Judicial, Acuerdo de 9 de marzo de 2010, en cuanto a los requisitos de los aspirantes sólo existe remisión al artículo 303 del la Ley Orgánica del Poder Judicial y al 44 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que en ambos casos no hacen mención a la separación del servicio, sino a la inhabilitación por delito culposo.

Llama pues la atención que la separación del servicio no aparezca claramente como impedimento para acudir a pruebas selectivas de jueces, magistrados y fiscales y en cambio implique la pérdida de la condición de tales. Pero sobre todo, sí marca la diferencia el hecho de que el artículo 380 de la Ley diga: Quienes hubieren perdido la condición de Juez o Magistrado por cualquiera de las causas previstas en los apartados a, b, c y d del artículo anterior, podrán solicitar del Consejo General del Poder Judicial su rehabilitación, una vez obtenida la establecida en el Código Penal, si procediere. La causa c del artículo 379 es precisamente la sanción disciplinaria de separación del servicio, lo que significa que en el caso de estos funcionarios y en el de los fiscales es posible la rehabilitación. En consecuencia, con Franco y sin él, los jueces por razón de su especialidad funcional o “funcionalidad” que no “funcionaridad”, siempre han podido rehabilitarse.

En definitiva, el Estatuto Básico del Empleado Público no ha sabido o no ha querido establecer una regulación más racional y unos límites a la separación del servicio y en cambio la regulación de acceso a la carrera judicial y fiscal deja un punto oscuro en cuanto a la separación del servicio, de modo que parece que un funcionario de una Administración pública, propiamente dicha, que hubiere sido separado, sí podría concurrir a las pruebas selectivas en dichas carreras, mientras que no podría hacerlo a un cuerpo de funcionarios distinto en cualquiera de las Administraciones públicas territoriales y sus organismos públicos y, además, no puede rehabilitarse en su carrera, función o cuerpo. Esta claro que todavía hay clases y que el funcionario, perdido su sentido de garantía jurídica y del interés público, ante la "modernidad" de la figura del empleado y del dependiente y de la idea de la empresa, sólo es funcionario pero no se destaca o distingue por su función, como en 1966 se distinguía a los jueces. Vamos, que funcionario, empleado y chupatintas son la misma cosa. Los grandes cuerpos de las Administraciones públicas, tendrían que reconsiderar la situación, de “poderosos” en el franquismo, pese a no rehabilitarse ya entonces, y pensar en su consideración de meros empleados. Esto pasa por desconsiderar el Derecho como elemento básico de la función pública y garantía general del ciudadano y del Estado de derecho. En cambio, en el caso de los jueces parece que han creado frente a la categoría de funcionario la de “funcional” y frente a la función pública la de la "funcionalidad pública". Bueno, es una forma de decir las cosas. Con todos los matices posibles, lo que resulta claro es la consideración de poder de los jueces y magistrados y la consideración de la Administración pública como mero instrumento de gestión y subordinación al poder político; vamos, como en cualquier empresita.

¡QUÉ VERGÜENZA¡

Nuestros políticos y, con ellos, nuestros gobiernos, nuestras Administraciones públicas, el Estado de Derecho, los partidos políticos y España como nación, ofrecen una imagen desoladora. Basta con acercarse a la prensa del día de hoy para comprenderlo. Me fuí de la Administración cumplido el primer año de prórroga de mi jublicación aburrido de políticos niñatos, pijos o sectaristas (que me da lo mismo) y de la utilización, para intereses mal llamados políticos, de las instituciones y del derecho. Parece que habrá que suscribir el artículo de Pérez Reverte Esa gentuza.

Pero me indigna y deprime no sólo lo del caso Gurtel y de los politiquillos valencianos de partido, pues con variantes en el vestir, hablar y en compañías y amistades, todos hacen lo mismo. Lo más triste es la utilización de todo esto para intereses bastardos, en los que nada cuenta el interés público propiamente dicho sino el poder en su vertiente más insana. Hace tiempo que me siento, quizá por viejo, en una dictadura más fuerte que la franquista, por lo menos en el tiempo en que accedí a la función pública, y otro día trataré de explicar la coartada actual o la tapadera que significa aquella dictadura para la actual.

Me vienen a la memoria versos de Blas de Otero, el primero es aquél que en Me llamarán , nos llamarán a todos, pone entre paréntesis

(Aquí

no se salva ni dios. Lo asesinaron)

El segundo,  En esta tierra, que busco y copio, dice:

A MI

lo que me duele

es el pecho

(El pecho tiene

forma de España)

El médico me ha dicho: - Mucho aire,

mucho ai...

-Como no lo pinte.

La cosa desde mi punto de vista, pues, resulta verdaderamente grave y es evidente que además de evidenciar la corrupción, lo peor de todo es la utilización partidista de las instituciones y las faltas de garantías en que cualquier ciudadano, hoy por causas políticas y mañána por cualquier otra cosa, puede verse, sometido al juicio popular a través de los medios de comunicación, por filtraciones de conversaciones telefónicas que forman parte de un sumario, el cual se utiliza según conviene al partido en el poder, bien es secreto total, bien hay filtraciones o bien se levanta su secreto cuando más conviene. Hay asuntos que no se investigan  apenas y otros que ocupan 17.000 folios, la mayor parte de transcripción de conversaciones telefónicas. Pero el colmo de los colmos lo encuentro en la noticia que el diario El Mundo de hoy, en su página 10 titula " Los cabecillas conrolaban desde prisión el proceso", (a la que no puedo acceder en la versión digital) porque en ella se dice:  El juez de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón ordenó intervenir las comunicaciones telefónicas y postales que mantuviesen en prisión y grabar las reuniones en la cárcel de los principales cabecillas de la red Gürtel. Uno de los tomos del sumario sobre los que pesaba el secreto que se levantó ayer contiene el resultado de estas diligencias. Entre otros puntos, se desvela el contenido de algunas conversaciones de los imputados con sus abogados y se revela parte de su estrategia de defensa.

Nos hemos cargado el Estado de Derecho sin ninguna duda y si los españoles permitimos esta situación y no reaccionamos es que nos han sorbido el seso. Además la situación se promueve, de ser cierta la afirmación de la prensa, desde el propio poder judicial que ha de ser garante de la Justicia y el  Derecho. Frente a esto el Estatuto de Cataluña, la corrupción de los partidos, los regalos, etc. son cuestiones menores. Lo comentado afecta a la médula del sistema y no se puede consentir. Por lo menos yo lo veo así de grave.