LOS PRINCIPIOS, LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA

En dos entradas anteriores me he referido a lo permanente y contingente en la ley y a la completitud o complitud del ordenamiento jurídico y, al hacerlo, no he quedado plenamente satisfecho con lo dicho. En realidad me introduje en un tema muy complejo, pues la ley, en derecho público, no es un código, sino, como dije, una selva por sus clases y por las normas que las desarrollan y se subordinan a ella. En esas entradas los principios aparecían como el cemento que unía toda esa selva y la Constitución como el código general que los contiene, pero me queda como cuestión sobre la que reflexionar, más allá de lo ya dicho, la relación de la ley con los principios y sus elementos permanentes y los contingentes, teniendo en cuenta que la ley, su proyecto, nace en la Administración pública.

Vamos a ver cómo fluyen en mí las ideas alrededor de esto.

POLÍTICOS, LEY Y CONSTITUCIÓN

La verdad es que cada día me cuesta más mantener este blog por múltiples razones que de un modo u otro vengo manifestando. En cierto modo, me molesta el predominio de los temas que podemos llamar políticos pero que en realidad afectan a las bases del Derecho y la Democracia, pero, por ello mismo, me parece que  no hay que callar aunque no sean los temas que interesen a la mayoría de mis lectores, que siendo funcionarios van a aquellos como las incompatibilidades, la provisión de puestos, las excedencias, etc.

La relectura del descargado Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General de Muñoz Machado, me lleva a pensar en la situación política actual y en el tratamiento que percibo de la legalidad y de la Constitución por nuestros gobernantes en general y, en consecuencia, por los partidos políticos.

EL "PODRÁ", LA ARBITRARIEDAD Y LA MOTIVACIÓN II

Al comprometerme, en la entrada anterior también publicada hoy, en tratar de modo más práctico o concreto el tema de hoy,  real o principalmente de la motivación, no sabía en el lío y trabajo que me metía, pues no sólo es que no siempre las providencias o autos se corresponden con los tres puntos que el título abarca sino porque resumir un caso para demostrar que en ella o ellos hay ya una arbitrariedad o injusticia no es tarea fácil. De otro lado, yo puedo comentar o expresarme libremente pero al hacerlo, siempre puede relacionarse mi actuación con la del despacho de mis hijos y con ellos, cosa que sería improcedente; ellos trabajan para los clientes, no imparten doctrina o realizan meras reflexiones. Además, los ejemplos que encuentro son muchos y necesitan trabajo y requieren tiempo y espacio.

Cojo el primero que tengo a la vista y afecta al Tribunal Constitucional.

EL ABUSO O DESVIACIÓN DE PODER Y LAS RESERVA DE LEY Y LA RESERVA AL REGLAMENTO

Es frecuente que los políticos y los funcionarios "dependientes" de ellos, sobre todo autonómicos, actúen como artificieros del derecho, especialmente de derechos subjetivos, utilizando la normas con rango de ley para hacerlos ineficaces, así como a las sentencias que los reconocen o declaran. Uno de los instrumentos más eficaces para ello suelen ser las leyes de acompañamiento. Y ello me ha llevado a recordar la existencia de ordenamientos en los que existe tanto la reserva de ley como la de reglamento y a plantearme algunas cuestiones en relación a ello y esas conductas.

EL VALENCIANO REQUISITO PARA EL INGRESO EN LA ADMINISTRACIÓN VALENCIANA

Desgraciadamente una vez más hay que hacer referencia a actuaciones antidemocráticas y de carácter totalitario, si bien aquí hoy hay que hacerlo porque se refieren al acceso a la función pública y en la Comunidad Valenciana, en la que actualmente rige más que nunca la tendencia a la constitución de lo que se llaman los países catalanes, no sólo como una expresión de una discutida por muchos unidad de las lenguas valenciana y catalana sino como una clara preparación cara a la constitución de los citados países como una unidad política sí se consigue la independencia de Cataluña. La verdad es que sobre esta cuestión ya emití mi opinión o sentimiento aquí. La cuestión del acceso a la función pública no puede verse limitada a la condición de ciudadano de una determinada región o comunidad autónoma, por ejemplo, creando un sistema cantonalista. Ni se pueden imponer requisitos para el acceso que hagan inútil o contradigan el contenido del artículo 23.2 de la Constitución en cuanto supongan que se quebrantan las condiciones de igualdad de los ciudadanos españoles. Y exigir a todos los españoles el conocimiento del valenciano, el catalán o el euskera para poder acceder a una oposición es para mí plenamente inconstitucional y contrario a Derecho, entendido éste en su sentido amplio de ordenamiento jurídico. Argumento un poco más, pese a que bastaría con lo ya dicho, sino fuera por la dejadez de los representantes del Estado español o de su Gobierno y sus "estrategias" para evitar un enfrentamiento inevitable. Veamos lo básico del ordenamiento estatal y del valenciano.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 30 DE ABRIL DE 2015: GESTIÓN SANITARIA POR PRIVADOS. ORGANISMOS PÚBLICOS

El Tribunal Constitucional en esta sentencia ha declarado, entre otras muchas consideraciones promovidas por el recurso interpuesto por más de cincuenta senadores del Grupo Parlamentario Socialista del Senado, la constitucionalidad de la legislación de la Comunidad de Madrid dirigida a privatizar la gestión de algunos hospitales públicos. Del tema de la legalidad de esta gestión ya me he ocupado en más de una ocasión y creo, salvo mi desconexión actual por jubilado y que la actualidad normativa no mantenga los principios y bases que manejo, que fui claro al respecto y que no sería necesario repetirme hoy. Si esto es así, la verdad es que no comprendo muy bien ni los argumentos tangenciales del recurso ni la necesidad de tanta doctrina, mientras que otros temas sustanciales para los ciudadanos, se despachan por la carencia de transcendencia constitucional, que es algo así como decir que no tiene interés político. Este asunto, pues, sí era transcendente constitucionalmente y no lo voy a negar, pero no sé si merecía tantas palabras y argumentos en el recurso y, en consecuencia, por ello obliga a la sentencia en sus fundamentos a ocuparse de cuestiones de simple legalidad para reafirmar la constitucionalidad.

Si repasan estas entradas del blog sobre el tema, aquí y aquí, verán lo esencial de mis opiniones al respecto y comprenderán los problemas con los que una administración pública puede encontrarse cuando tiene en contra a su personal y la oposición política aprieta. Tanto es así que cuando el TC se ha manifestado la Comunidad de Madrid había dado marcha atrás. Partiendo de que para mí la posibilidad de gestión privada de un servicio público, y los hospitales públicos lo son, puede ser gestionado por empresas mediante las formas de contratación que permite la legislación de contratos y las garantías que establece, vamos a ver algunos puntos de la sentencia que merecen comentario por afectar a cuestiones que siempre pueden provocar controversia, sobre todo por las actuaciones políticas habituales.

LA ACTUALIDAD DE LOS VALENCIANOS Y EL ESTADO FEDERAL

Muchos son los acontecimientos en la Comunidad Valenciana que nos ofrecen una situación nada favorable tanto internamente como hacia el exterior y, casi todo inclina a que la idea de un tratamiento desigual se abra camino e, incluso, que se empiece a pensar que todo es el anuncio de que Valencia y los valencianos puedan ser objeto y sujetos de tratos y pactos políticos en relación con la reforma constitucional. Se que, en principio, alejándose de tanta cháchara política y ya en el procedimiento necesario para que esta reforma se produzca, es, parece, muy pronto para que tal preocupación se produzca, pero lo cierto es que hay un cierto tufo que desde hace años nos llega a los valencianos. Sí, parece algo pronto, pero voy a tratar de explicar las razones que hacen que se piense en la posible realidad de lo antedicho, así como de los inconvenientes de una reforma constitucional de corte federalista que trate de eliminar las actuales autonomías.

Esta reforma constitucional, creo que es indudable, que se refiere al modelo territorial del actual Estado español y que afectaría al Título VIII de la Constitución, en especial a su capítulo tercero referido a las Comunidades autónomas, salvo que de modo inesperado, abierta la caja de Pandora, se abordarán otras cuestiones, lo que complicaría aún más la reforma constitucional. Pensando en el Título VIII únicamente, la primera cuestión que se me presenta es aquella que se refiere al excesivo número existente de Comunidades Autónomas y su necesidad de reducción, lo que sería factible abordar al configurar un nuevo Estado federal. Y entonces cada cual puede pensar en su Comunidad Autónoma y analizar si podría verse afectada y anexionada a otra existente o configurada junto con otra como un Estado y de qué modo. Sin idea real de lo que puede pasar en toda España, miren el mapa de las Comunidades Autónomas e imaginen cuáles pueden ser objeto de reforma. Pero sobre todo hay que considerar que las propuestas actuales de reforma nacen por causa de los nacionalismos y sus deseos y reivindicaciones expansionistas, como siempre en la historia básicamente sobre fundamentos lingüísticos. Los valencianos siempre han sido incluidos en un mapa de los que se llaman países catalanes y no deja de haber bastantes partidarios de ello como un modelo de configuración política y no sólo cultural y, paradójicamente, son partidos políticos de izquierda los más favorables a ello, para lo que se utilizan la lengua y la gramática y las banderas como elementos diferenciadores pero aglutinantes con Cataluña y, además, se configura la Historia a conveniencia y llegamos, los valencianos a "saber", por ejemplo, que Luís Santangel, judío valenciano, es el catalán que con su dinero contribuye al descubrimiento de América. Es indudable para los valencianos que somos campo abonado para la cosecha y objeto de cambio para el pacto posible.

¿DESLEGITIMACIÓN DE LA LEGALIDAD O CADUCIDAD POLÍTICA?

Estamos ante una situación grave, pero sobre todo desde mi punto de vista muy triste. La crisis económica no es ya la única causa de la situación pese a su importancia y repercusión, muchos factores se han añadido en poco tiempo o han estallado cuando los antisistema y aquellos que quieren sacar fruto de ellos han olido el miedo o la debilidad o han visto la brecha por la que atacar, desde luego, creo yo que de modo desleal los segundos y de forma antidemocrática los primeros y siempre en contra de todos. Ante esta situación la Administración, su reforma técnica y sus problemas quedan en un plano menor. Pero ante todo, hay que preguntarse cómo se ha ido llegando a este punto y lo que puede venir aún. Creo que ha contribuido de modo claro que los gobiernos de España y los políticos de los partidos más importantes, no han hecho nada por atender a lo que los ciudadanos han ido señalando como reformas esenciales; a título de ejemplo, cambiando la ley electoral estableciendo listas abiertas y evitando una partitocracia que se autoalimenta o sobrevive manteniendo aquellas políticas que le favorecen sin poner en evidencia lo hecho con anterioridad y exigir las responsabilidades, que todo el mundo considera esenciales, pues todos los partidos tienen que perder. 

Las entradas dedicadas a la libertad, derecho y autoridad ponen en evidencia puntos que contribuyen claramente a la situación y ya en ellas conectaba la cuestión con la legitimidad del derecho y ahora hay que extender la posible deslegitimación a todo el ámbito político, sin perjuicio, como siempre que se diga que no todos los políticos son corruptos y que los hay honrados y trabajadores, porque resulta que no han podido influir o no han influido en que los cambios necesarios se produzcan por los procedimientos legales establecidos (pues actúan como meros burócratas empleados del partido), sin dejar que se tome la calle precisamente por aquellos que el sistema no legitima, por muchas que sean las razones existentes para sus reclamaciones y manifestaciones, que en  ningún caso autorizan la violencia. Además, por si faltaba poco, los nacionalismos saltan a la palestra a golpear o sacar tajada y contribuir al despropósito general y nos remontan a tiempos pasados que nos llevaron a la dictadura de Franco y que con el regreso a tiempos pasados le legitiman también de hecho, al darle la razón en los males que declaraba eran los de España. 

La Constitución se ha ido sorteando, pues apoyadas muchas decisiones en el Tribunal constitucional, indudablemente politizado, se evita que formalmente se pueda alegar la real inconstitucionalidad de las decisiones y normas que muchos consideran. Se ha sorteado, también, en cuanto ante situaciones que ahora los reclaman, se han eludido los procedimientos que podían evitarlas y que hacía fuerte a la Constitución y a la legalidad. Renuncia que supone precisamente que los gobiernos que la realizan o los políticos que la proponen, repito, ante hechos que reclaman dichos procedimientos, estén haciéndonos entender que esos mecanismos o garantías del sistema no son legítimas en la realidad y que lo que todos los españoles apoyamos en referendum era una fase que hoy, sin seguir los citados procedimientos, pueden modificarse o desconsiderarse a conveniencia y de forma pactada en las covachuelas del poder y se han regalado competencias del Estado irrenunciables, rompiendo la unidad de políticas esenciales y la formación libre de los ciudadanos. 

En un momento determinado en defensa de la legalidad y en un comentario recuerdo haber dicho que la moral afectaba al ámbito individual y el derecho al social o colectivo. Pero como siempre y ante todo en las entradas de un blog, si no se contempla en su totalidad, la referencia es incompleta y por ello resulta inexacta. Es indudable que podemos hacer referencia a una moral que afecta al derecho o que se relaciona con él y le otorga sentido y legitimidad y, en este sentido, sería posible hacer referencia a una moral social que se manifiesta, básicamente, en el comportamiento de los gobernantes y políticos y de los grupos sociales o de las personas que sirven en las instituciones. La suma de inmoralidades individuales, no contestadas no repudiadas y no sancionadas se convierten en inmoralidad general y social. Ya no es un problema de conciencia lo es de ilegalidad y si no se reprime se deslegitima la ley y se legitima cualquier conducta antidemocrática. No es un problema de conformación del derecho o de participación ciudadana o de procedimientos, lo es de conducta, es una responsabilidad política clara que, al no exigirse, hace caduco el sistema político actual y exige de un comportamiento moral en el que todos abandonen su egoísmo y devuelvan a los ciudadanos las garantías democráticas que están en nuestra Constitución, y abandonen, también, la patrimonialización de todo poder y el abuso del mismo y realicen las reformas que exige la razón, tanto sea la formal materializada en derecho, como la  procedimental práctico-racional o secular, como la de un derecho natural apoyado en principios metafísicos. 

EL DERECHO DE AMPARO Y LA TRANSCENDENCIA CONSTITUCIONAL

Hace tiempo tengo entre las notas que cuben la mesa de mi ordenador una con las palabras “transcendencia constitucional”, sin que haya decidido ocuparme del tema, sobre el que mi opinión previa o prejuicio es la de que se trata de uno más de los conceptos en blanco existentes en nuestro derecho y, además, creado o utilizado, para quitarse de encima los problemas de carácter burocrático o exceso de trabajo. Cosa que con frecuencia se realiza por aquella parte de la organización pública, normalmente funcionarios de todos los órdenes institucionales, cuando estiman que se perjudican sus intereses, con la contribución necesaria del poder legislativo y normativo correspondiente que “viste el santo”, mediante ese concepto abstracto, y arcano muchas veces, que pretende establecer un interés público superior por el que se restringe un derecho; normalmente el del acceso a la reclamación, recurso, defensa o justicia. Pero lo he ido dejando, en primer lugar porque al ser un prejuicio, tendría que estudiar el tema con más detalle; segundo porque esa idea de la especial transcendencia constitucional, a primera vista se me mostraba como inalcanzable y difícil de determinar su sentido o, por el contrario, muy simple: sólo se trata de demostrar que el asunto afecta a la Constitución, a un derecho fundamental y que se ha visto quebrantado en las vías jurisdiccionales previas. Pero la verdad es que el calificativo de especial me provocaba un también especial mosqueo, siendo el calificativo la causa principal del prejuicio.

La indignación de uno de mis hijos provocada por una providencia del Tribunal Constitucional ante un recurso de amparo presentado por él en defensa del derecho de un cliente y el desahogo producido en su conversación conmigo, me hacen retomar el tema, sacudirme el resquemor de ocuparme de una cuestión que otros con mayor especialización y capacitación técnica pueden abordar y criticar y, atendiendo al sentimiento del derecho que me embarga, desahogarme a mi vez y exponer un asunto que me parece muy importante desde puntos de vista más transcendentes que el constitucional, como son el social, el del Estado de Derecho y el de la existencia moral que hacen de un país un ejemplo y no un nido de corrupción o, tal como Ihering dijo, una Nación que esté tan podrida desde el punto de vista político como desde el punto de vista del derecho. Y en este gran jurista me refugio para hallar consuelo y apoyo a mi sentimiento, para convertir el prejuicio en convencimiento y encontrar palabras mejores que las mías.

Pero antes de hablar con el corazón o con el sentimiento, voy a reflejar el contenido de la providencia, dice así:

La Sección ha examinado el recurso presentado y ha acordado no admitirlo, toda vez que el recurrente no ha satisfecho la carga consistente en justificar la especial transcendencia constitucional del recurso (art. 49.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, redactado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), que es algo más y distinto a la mera afirmación- sobre cuya verosimilitud nada cabe decir- de que el propio derecho fundamental ha sido violado. Esta omisión impide la admisión a trámite del recurso [art. 50.1 a) LOTC], al no ser subsanable el señalado defecto (STC &)/2011, de 16 de mayo, BOE núm. 139, 11 de junio y AATC 188/2008, de 21 de julio, BOE núm. 200, de 19 de agosto y 289/2008 de 22 de septiembre, BOE núm. 263, 31 de octubre.

En fin, se acabó, sólo si el Ministerio Fiscal lo considera en tres días no hay más recursos. Mucha suerte sería el caso, un milagro o la existencia de un posible efecto social o jurídico y de repercusión mediática que el citado ministerio viere, a simple vista, en una lectura efectuada entre los centenares de casos similares, que pudiere otorgar o presentar una transcendencia que tampoco, por supuesto, sería constitucional, sino de otro de los muchos intereses existentes en el “mercado”.

Comprendo la indignación de mi hijo, porque conociendo su forma de trabajar, esfuerzo y dedicación no dudo de que se ha ralizado un cúmulo de argumentos para justificar el quebranto del derecho fundamental y la transcendencia del mismo, todo ello atendiendo a motivos de inconstitucionalidad. La providencia lo primero que puede provocar es que se le reproche: ¡Pero cómo ¿no has justificado la especial transcendencia constitucional del recurso?¡ ¿No sabes que a ti corresponde? Si no resaltas este aspecto no te van más que a hacer una lectura rápida y a concluir que Águila no caza moscas y te dan con la puerta en las narices. Eres tú el que ha de convencer, no el tribunal el que llegue a conclusiones tras lectura detenida, nada importa el sentimiento del derecho, has de destruir los intereses en juego, despertar al león dormido, etc. El cliente sabe de tu esfuerzo y calidad. Pero sería injusto, no es la especial transcendencia constitucional la razón, es la excusa, siempre cabe decir que no se ha probado, pese a que formalmente pongas el acento en ella y no tanto en la inconstitucionalidad sufrida. Se trata de restar concurrencia y cargas al tribunal; seguro que los letrados de turno ya saben bien cómo utilizar el arcano concepto y entresacar sólo aquello que otorgue mayor gloria al Tribunal y sus componentes. Hijo, es burocracia, mera burocracia e intereses bastardos lo que flota en el ambiente. No hay que desanimarse, hay que seguir luchando por el derecho y esperar que las voces más autorizadas, los poderes públicos saneados y los políticos decentes acaben con la lacra. Otra vez será.

Mientras yo me pregunto qué es esa especial transcendencia constitucional. ¿Es persona la Constitución? ¿Son sus contenidos y derechos constitucionales unos más importantes que otros? ¿No es de por sí especialmente transcendente el derecho de amparo? ¿No resulta la especial transcendencia del propio artículo 53 de la Constitución en relación con el 161.1 b)?  Qué significa, pues, que el punto 3 del mencionado artículo 53 incluya a los principios rectores de la política social y económica, de menor tutela que los derechos del artículo 14 y Sección segunda del Capítulo segundo del Título I, como de necesario reconocimiento, respeto y protección y decir que informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Si esto es así en estos principios ¡qué no será con los derechos fundamentales¡ ¿Hace falta justificar que su quebranto es de especial transcendencia constitucional?  ¿No se prueba ésta cuando se prueba la infracción que les afecta? Pues ya ven que no, todos tus argumentos se pueden convertir, mediante una sola frase, en una mera afirmación… de que el propio derecho fundamental ha sido violado, y sobre lo que se dice que sobre cuya verosimilitud nada cabe decir. Todo queda reducido a un defecto procesal que se te arroja a la cara, que te deja indefenso e inerme ante el cliente. A ver cómo lo explicas. Pero la verdad es que quien no motiva, no justifica, no penetra en el fondo del asunto, porque no quiere, quien mata con un bajonazo al toro es el juzgador o sus delegados ocultos.

Refugiémonos en Ihering. Podría copiar toda su obra la La lucha por el derecho y en cada uno de sus párrafos encontraríamos aplicaciones al tema que nos ocupa. A pesar de que me extienda más allá de lo habitual me apoyaré en algunos que expresan la situación mejor de lo que yo pueda hacerlo. ¿Podremos modificar algo? Lo dudo, pero leamos y reflexionemos.

Pero llega el caso frecuentemente que una modificación no puede operarse más que hiriendo o lesionando profundamente derechos existentes e intereses privados; porque los intereses de miles de individuos y de clases enteras, están de tal modo identificados con el derecho en el curso de los tiempos, que no es posible modificar aquél sin sentirlo vivamente tales intereses….

…el derecho debe estudiar y buscar sin cesar el verdadero camino, y cuando lo ha encontrado, derribar todos los obstáculos que se oponen e impiden avanzar. Derribemos pues este concepto en blanco y no sea la carga que se nos dice, si no la consecuencia del estudio detenido de la demanda y no requisito de admisión previo, fácilmente destruible.

Resistir la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque Es un  precepto de la existencia moral; es un deber para con la sociedad, porque esta resistencia no puede ser coronada con el triunfo, más que cuando es general.

………

Pero supongamos que un estado de cosas tal, en que el individuo no tiene la protección que le dispensan la policía y una buena administración de justicia; fijémonos en los tiempos primitivos, donde, como en Roma, la persecución del ladrón y del bandolero quedaba exclusivamente entregada al agraviado. ¿Quién no ve adónde podría conducir ese cobarde abandono del derecho? ¿No sería esto alentar a ladrones y bandoleros? ¿No resultará siguiendo esta reflexión de Ihering que más que proteger a la Constitución, en la reserva que implica la especial transcendencia constitucional, hay un abandono del derecho constitucional y de la defensa de los derechos fundamentales y del sistema de amparo establecido por la propia Constitución? Y que, además, se hace aprovechando el desarrollo legal, el medio que supone el proceso, abandonando el fin y empleando abstracciones inalcanzables y polivalentes.

Voy a tratar de acabar, pues, reflejando unas cuantas ideas más de Ihering, evitando aquellas que se refieren al sentimiento y la lucha por el derecho y utilizando más las que vienen al caso. Así, por ejemplo, cuando dice: porque todo hombre está encargado, dentro de su esfera, de guardar y de hacer ejecutar las disposiciones legales. El derecho concreto que él posee no es más que una autorización que tiene del Estado para combatir por la ley en las ocasiones que le interesan y de entrar en la lid para resistir a la injusticia; es una autorización especial y limitada, al contrario de la del funcionario público que es absoluta y general….

El derecho personal no puede ser sacrificado sin que la ley lo sea igualmente.

Finalmente, pues, en el caso que nos ha ocupado y la no prueba de la  “especial transcendencia constitucional” cabe pensar con Ihering, refiriéndose al derecho alemán, lo siguiente : El segundo de esos errores, verdaderamente funestos en nuestra moderna jurisprudencia, consiste en la teoría de la prueba que se ha establecido. Estamos tentados a creer que no ha sido descubierta más que para aniquilar el derecho.

En fin quien ha sido cocinero antes que fraile sabe de estas cosas y del empleo espurio de normas y reglas más allá de su estricta y correcta finalidad, tapando otros intereses que hay que desterrar para que el derecho cumpla su finalidad social.

ACTIVIDAD PÚBLICA Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Pese a que entre mis seguidores hay un buen número de estudiantes siento una cierta desazón por tener que referirme al principio de legalidad en la actuación administrativa y política, ya que me parece un tema tan principal y básico que por todos debe de ser conocido, al menos en sus líneas generales. Cualquiera que ha tenido que estudiar el Derecho político y el administrativo conoce que el fundamento principal del Estado de Derecho, es el sometimiento del poder público a la ley y, del mismo modo, ha de saber que ésta supone la existencia de una jerarquía en la que la Constitución es la norma suprema a la que se someten todas las demás. No conocer estas bases en un licenciado en las ramas de la ciencia política o en la jurídica, de manifestarse el desconocimiento, necesariamente debería suponer la anulación de la titulación concedida o su descalificación profesional.

De otro lado, es cierto que para el ejercicio de la actividad política no existen exigencias formales de posesión de determinadas titulaciones o conocimientos, pero también lo es que en los cargos públicos del nivel superior no se pueden ignorar dichos conocimientos y, particularmente, creo que no les es permisible hacer demagogia o electoralismo ignorando los principios generales que conforman el Estado de derecho o, en su caso, que si no están conformes con un determinado Estado y su Constitución no pueden seguir en la más alta dirección de su gobierno y administración o pretender estarlo, sino que la congruencia les debe hacer manifestar claramente su disconformidad con la Constitución y con el ordenamiento jurídico y predicar las modificaciones que se acomoden a su forma de considerar el Estado que a su juicio procede establecer.

Viene todo esto a cuenta de las declaraciones o manifestaciones de Alfredo Pérez Rubalcaba, ex ministro y ex vicepresidente del Gobierno de España y aspirante a ser elegido presidente del mismo, al amparo de la Constitución española, vigente y refrendada por los españoles, y fuente de todos los poderes existentes en la actualidad en España y establecedora de sus límites y de sus sometimientos. De tal modo que establece el derecho y realiza declaraciones tales como:

La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de:

Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo.

Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular.....

Artículo 1.2 La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.

Artículo 2 La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.

Artículo 9 

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

2 Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en la que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

3 La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de la disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

No hace falta reflejar nada más, estos puntos son, como conformadores del Título preliminar de nuestra Constitución, principios generales informadores del resto de la misma y de todo el ordenamiento jurídico español y de la actividad política y administrativa de todos los poderes, cargos y funcionarios del territorio español. Su ignorancia, ya que no puede considerarse por sí misma como delito, es imperdonable y descalifica al que la manifiesta.  Todos ellos han jurado o prometido respetarla y cumplirla en el ejercicio de su actividad. Comparen lo que dice nuestra Constitución y que se ha reflejado con lo que se atribuye al mencionado Sr. Pérez Rubalcaba, aquí y aquí  Cierto es que se trata de declaraciones de quien, ahora, sólo es un candidato, pero los tics que en ellas se manifiestan se corresponden con una conducta política habitual hoy en día en España, la cual parece considerar que la Constitución es una carga que se nos ha impuesto y no el resultado de una voluntad de los españoles al refrendar la propuesta del poder constituyente,  conducta que presenta a España y Cataluña como cosas distintas y no como partes del mismo Estado, tal como hemos visto que se establece en dicha Constitución. De igual modo, con carácter general, determinadas autonomías son consideradas como soberanías. Nuestra política está llena de comportamientos similares, de correcciones fácticas de nuestro mandato constitucional, para mi inequívoco. Si se propugna otro modelo constitucional, pienso yo, que lo correcto es exponerlo, pero no mantener que nuestra Constitución dice lo contrario de lo que dice y que no se puede hacer lo que precisamente dice que hay que hacer. Naturalmente, la inconformidad de las leyes con la Constitución ha de ser apreciada por órganos imparciales y a través de los procedimientos y formas establecidas y garantes del derecho establecido. La reforma de la Constitución a su vez, sólo cabe, igualmente, por los procedimientos establecidos y mayorías correspondientes.

Por la profesión del ex ministro viene como anillo al dedo el decir que no se puede hacer química con la Constitución y el Derecho. Muchas más cosas pueden manifestarse en este orden, pero es evidente que el Derecho no es hoy, de hecho, el elemento estructural básico de nuestra sociedad y que la política, mal entendida, desligada de aquél, no es política sino alquimia y que a fuerza de ignorar el Derecho administrativo, esta generación, contempla a cada organización como una empresa soberana, no sujeta a formas ni límites. La sobredimensión que se otorga a las formas de gestión y a la eficacia sobre el derecho establecido y la configuración de la organización administrativa como un ámbito separado del derecho y discrecional, hace que principios elementales de la actividad pública acaben ignorados y que se haya llegado a una utilización de las formas de organización de derecho privado como un medio de enriquecimiento de unos cuantos y de corrupción, como cada día se evidencia en múltiples casos, bien sea de empresas incluidas en el sector público, bien sea de organizaciones privadas que patrimonializan los políticos a través de sus consejos. Mucho se ha dicho a propósito de la huida del Derecho administrativo, pero sirvan de referencia este post de Javier Pinazo y el que, basado en él, exponía Antonio Arias.

ORGANIZACIÓN, LEGALIDAD, RACIONALIDAD, PRACTICIDAD Y REALISMO IV.

Hemos visto que la reorganización de la Administración de la Generalitat Valenciana se presenta como un condicionante de las relaciones de puestos de trabajo y que alcanza hasta el nivel de los Servicios. Nivel que hay que señalar que, según el artículo 102 de la Ley de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, son puestos de libre designación, así como las Subdirecciones Generales. Esta decisión legal es, desde mi punto de vista, y visceralmente lo digo, contraria a Derecho e inconstitucional, si bien es seguro que, dados los antecedentes existentes, es casi imposible que prosperara una reclamación en este sentido. Se necesitaría más valentía judicial y mejor Tribunal Constitucional. Y digo que es inconstitucional porque significa la total politización del ápice superior y el nivel medio de la organización administrativa pública valenciana, la que adopta las decisiones o las propone o las garantiza en derecho y eficacia y racionalidad. Se incumple por el legislador su obligación de regular las garantías que establece el artículo 103 de la Constitución a favor de la imparcialidad para el ejercicio de las funciones de los funcionarios públicos y, por ello, tampoco se garantiza el principio del servicio objetivo a los intereses generales y del sometimiento pleno a la ley y al Derecho. De esto se ha hablado suficientemente en el blog y es para mí uno de los problemas más graves de la organización de nuestra función pública que afecta, hasta congelarlo, al sistema de mérito y capacidad. Si algún valiente hay le propongo un tema de tesis doctoral, el estudio de las convocatorias de libre designación, candidatos presentados, estudios de sus méritos, si hubo o no concurrencia, etc. y decisión adoptada y crítica de la misma a la vista del expediente y, en su caso, estudio jurisprudencial ante las reclamaciones o recursos existentes en la materia.

Por lo tanto, todo lo regulado ahora en el Decreto 75/2011 y los reglamentos orgánicos de las Consellerias se refiere a puestos que han de ser cubiertos por libre designación o que ya lo están, en algunos casos por concurso. En consecuencia, la reorganización que se nos muestra tiene unas consecuencias en la práctica que, en cambio, no aparecen o evidencian. Supresiones de unidades administrativas de todos los niveles, reajuste en sus puestos de trabajo, fusiones con otras, acumulación de funciones nuevas, recolocación de personal, etc. Tampoco queda manifiesto el  procedimiento  por el que todo ello se llevará a cabo y si se cumplirá con el sistema de mérito y capacidad. Puede que me equivoque, pero opino que todo se hará mediante actos concretos y decisiones más o menos negociadas con los afectados, evitando, como es natural todo un sistema de provisión, aunque sea por convocatorias de libre designación. Nadie, dada esta circunstancia, irá a un contencioso salvo que no obtenga un beneficio y su situación resulte injusta a todas luces. El caso que presentaría más problemas sería el de fusiones de servicios o supresiones, en las que otro servicio asuma las funciones del suprimido y éste estuviere ocupado o cubierta en su momento por concurso. En resumen, el lío está montado y los movimientos internos también y todo, además, ha de tener reflejo en las relaciones de puestos de trabajo. Por tanto, éstas no aparecerán hasta que las negociaciones se finalicen y porque han de acomodarse a ellas y procurar que los requisitos de puesto se acomoden a los méritos del destinado a ocuparlo. El mundo al revés. ¿Me equivoco? Creo que no. ¿Es esto lo práctico? Creo que no, pero será lo real, que acaba siendo lo práctico para políticos y funcionarios; de éstos, los perjudicados reclamarán o recurrirán y a esperar que la potestad organizatoria y la discrecionalidad, como excusas generales, no se impongan a la justicia y a la racionalidad legalmente exigida. Pero esta acomodación de personal hay que considerar que afectará niveles inferiores a los de los Servicios, por lo que ya no cabe la discrecionalidad y hay que seguir los sistemas legalmente establecidos, principalmente por la reasignación de efectivos, complicada, a lo mejor, o a lo peor, por el pase de un sistema de puestos a uno de cuerpos.

De otro lado y para finalizar, la decisión centralizada,  o sólo política, en la reorganización de las Consellerias puede que muestre con el tiempo efectos perversos u obligue a nuevas reformas, dado que hay decisiones concretas que no son muy comprensibles o que promueven dudas. Comento sólo algunas que llaman mi atención. Una es la decisión de los reglamentos orgánicos de crear una Subdirección general del Gabinete Técnico, en un artículo titulado De los Gabinetes, en los que se hace referencia al gabinete de la persona titular de la conselleria y en el que se menciona al citado gabinete técnico como Subdirección general con dos servicios; uno de Informes y Actividad parlamentaria y otro de Servicio de Documentación, Publicaciones y Estadística Departamental, al que se hace depender de la Subsecretaria. ¿Por qué Subdirección General? ¿Estos servicios dan para tanto? De otro lado las Subsecretarias sólo se regulan por remisión a la Ley del Consell o Gobierno valenciano.

La Conselleria de Sanidad en realidad es un Conseller del que depende un organismo autónomo que es la Agencia Valenciana de Salud, que es la que tiene toda la organización administrativa y todas las Direcciones Generales. Cabría decir que no hay Conselleria sino un organismo autónomo con una cabeza superior que es un Conseller. Se dice que es un organismo autónomo adscrito a la Conselleria y durante cierto tiempo los Directores generales lo eran de la Conselleria y de la Agencia, hoy se aclara y el resultado final se podría decir que es una Conselleria que tiene el carácter de organismo autónomo. Bueno, cosas veredes.

De otro lado, esta Conselleria o Agencia tiene una Dirección General de Recursos humanos y la otra conselleria que tiene una complicada gestión de personal, la de Educación, Formación y empleo, no tiene órgano equivalente. En fin, dejo a los estudiosos y el tiempo el resto de cuestiones que se plantean, salvo que algún funcionario nos deje sus comentarios sobre la cuestión. Sólo queda decir que es evidente la interrelación entre organización, legalidad, teoría, practica y realidad, pero es el realismo el que se impone al final, que no es ninguna de las anteriores ideas o conceptos.

LOS FUNCIONARIOS, LA SEPARACIÓN DEL SERVICIO Y EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO

A las puertas de analizar el Estatuto Básico del Empleado Público en su título VII del régimen disciplinario y al acudir a la tipificación de faltas y sanciones, me encuentro una vez más con una seria renuncia del legislador a condicionar la actuación de las Administraciones públicas y, sin perjuicio, del analisis mas pormenorizado que he de hacer para mis comentarios al Estatuto, la primera y grave conclusión es la de que la tipificación resulta insuficiente a todas luces y constituye un camino abierto a posibles excesos, irregularidades e injusticias, sobre todo atendiendo a la clara dependencia actual de los funcionarios respecto de los políticos y su nada garantizada imparcialidad.

Yendo al grano, por ejemplo, la máxima sanción administrativa es la separación del servicio, cuya configuración en el Estatuto, al igual que en la legislación que le precedió, no tiene marcado un límite en el tiempo, sólo el de las prescripciones de infracciones y sanciones que el propio Estatuto establece. Pero establecida la sanción de separación no se le marcan grados ni límites, ni se regula un sistema posible de rehabilitación. Hay que tener en cuenta que esta sanción, en principio, es posible por cualquiera de las infracciones o faltas muy graves que recoge el artículo 95.2 del Estatuto, de gran variedad todas ellas y comprensivas de bastantes conceptos en blanco o abstractos que pueden otorgar un amplio margen de interpretación. Se tipipican 17 faltas muy graves y, en principio, cualquiera de ellas podría dar lugar interpretar que es sancionable con una separación del servicio, ya que el Estatuto no refiere dicha sanción a alguna concreta de las recogidas que por su importancia deba determinar esta máxima sanción. Así, un ejemplo extremo pero posible serÍa el establecer esta sanción en un caso de icumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad. ¿Exagerado? ¿imposible?. Pues, depende, diría yo. Basta con un firme interés político y unos funcionarios "empleados" o dependientes, para que alguien se encuentre inmerso en un mundo Kafkiano.

No he llegado a la conclusión de que este tipo de sanción haya de desterrarse completamente, lo que si que llego a la conclusión es que la regulación de la cuestión es muy deficiente y plena de inseguridades y carente de garantías, sobre todo en la situación española actual. No se ha avanzado nada, el margen de injusticias posibles sigue siendo el mismo que en dictadura. Al mismo tiempo y al hilo de la cuestión es conveniente traer aquí comentarios ya antiguos sobre el  tema que se realizaron por Antonio Arias en su blog y por Sevach que se pueden ver aquí y aquí y que tienen en cuenta el caso de Juan José Moll separado del servicio en 1986 en la Generalitat de Cataluña, cuyas vicisitudes se pueden ver en el blog de Arias y en la red con todo detalle y que lucha por la anulación del artículo 56.1 d) del Estatuto Básico, que exige para poder participar en los procesos selectivos el no haber sido separado mediante expediente disciplinario de cualquiera de las Administraciones públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas, entendiéndolo inconstitucional y constitutivo de una inhabilitación a perpetuidad.

Tiempo habrá de volver sobre el asunto, sobre todo cuando haya analizado más detenidamente todo el régimen disciplinario y quizá haya de añadir algún comentario no realizado al mencionado arículo 56.

El estado de las Autonomías

Las cuestiones planteadas por el proyecto de Estatuto de la Comunidad de Castilla La Mancha, han evidenciado con claridad la discrepancia que en el seno del PP producen determinadas cláusulas que abogan por la defensa de intereses propios de una Comunidad Autónoma pero que afectan a los de otras Comunidades. Problema que comienza con el Estatuto de Cataluña y que quizá, todavía, no ha hecho más que empezar. Los analistas políticos y los de nuestra historia más reciente, ponen de relieve que en los inicios del proceso de configuración de nuestra vigente Constitución el proyecto encaminado a distinguir algunas Comunidades Autónomas sobre otras no se consolida y sólo se establece un ritmo o tiempo distinto para conseguir ampliar, en el plazo de cinco años, las competencias que el artículo 148 atribuye a aquéllas, asumiendo otras en el marco del artículo 149 que es el que establece la competencia exclusiva del Estado y que las competencias no atribuidas a éste pueden asumirse por las Comunidades Autónomas. Hay que destacar que el plazo señalado y algunos otros requisitos procedimentales no procedían en el caso las Comunidades Autónomas que en el pasado hubieren plebiscitado afirmativamente proyectos de Estatuto de autonomía; es decir, las que conocemos como Comunidades históricas.

Sea como sea la realidad es más terca que los deseos o configuraciones ideales y los procesos de ampliación de competencia se aceleran por el sistema de transferencias y se llega al denominado café para todos. Pero como eso de tener competencias transferidas es equivalente a un préstamo y no a una propiedad propiamente dicha, hay que, políticamente, proceder a la aprobación de nuevos Estatutos en las que el préstamo ya no lo sea y se pueda hacer referencia a competencias propias y es así como llegamos a la situación actual que para mí es de disparate y que evidencia que nuestros políticos no creen en el Estado que surge de la Constitución de 1978 que, de hecho, está siendo reformada, pero conduciendo a una verdadera esquizofrenia pues los Estatutos que son, según la Constitución, la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma, ya no sólo regulan sus instituciones y competencias, sino que declaran derechos de sus ciudadanos y derechos respecto de materias y recursos que no les son propios y que afectan a intereses de otras Comunidades y que en consecuencia sólo corresponde decidir sobre ello al Estado. Pero todo esto parece no importar ya que, en definitiva, los Estatutos se tramitan como ley en las Cortes generales y la decisión de incluir estos aspectos, en principio no contemplados en el artículo 147 de la Constitución como propios de los Estatutos, parece legitimarlos.

Pero el problema que se produce con el transcurso de los años es que los partidos políticos empiezan a obtener rentabilidad electoral en la explotación de los intereses regionales o nacionalistas aunque se opongan a los generales del Estado y de hecho están dejando de ser partidos nacionales, entendiendo a éstos como los que defienden el interés de España. El ámbito de intereses es constitucionalmente el fundamento de la atribución de competencias a cada institución. En este caso el de atribución de competencias al Estado o a las Comunidades Autónomas. Y sin lugar a dudas, el territorio es el primer definidor del ámbito de intereses, por eso en la interpretación de la situación actual y de la real crisis de las Autonomías resulta sustancial el artículo 137 de la Constitución que establece que El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. El concepto de autonomía, los intereses y su gestión marcan la gran diferencia con un sistema de soberanía.

No creo que haga falta ser un especialista para apreciar que cualquier precepto estatutario que como el del proyectado Estatuto de Castilla la Mancha trate de apropiarse o condicionar cualquier decisión o materia que no le corresponde y afecta al resto del territorio está actuando al margen de la Constitución y que si el Estado aprueba dicha situación no lo hace mediante el procedimiento que corresponde y atribuye a los Estatutos una condición que no les es propia, según el alcance y contenido que aquélla les atribuye y, además, por ello la reforma de hecho.

Miren, con procesos políticos como los que sufrimos, con faltas tan grandes de congruencia, cuando no se siguen los procedimientos establecidos para que se realicen las modificaciones constitucionales que se estimen convenientes y necesarias por los españoles, ¿ cómo va a interesar la Administración pública y su “modernización”? Desde luego en ningún caso interesa que la Administración juegue el papel que como poder le corresponde, todo lo más que nos resulta útil y manejable es identificar dicha modernización con propuestas retóricas de eficacia y aplicación de técnicas en boga para la simple gestión, de aplicación en empresas cuyos fines y complejidad no son en ningún punto asimilables a los de una Administración pública.