miércoles, 25 de mayo de 2022

REFLEXIÓN GENERAL SOBRE LA ORGANIZACIÓN COMO FACTOR jURIDICO

Ahora que siento que el Derecho y la Constitución se burlan por el poder ejecutivo y se tiende a la dictadura o, al menos, a la arbitrariedad, releo el inicio de lo que vengo escribiendo los últimos meses y años y, como recordatorio de fundamentos esenciales,  transcribo aquí el punto I Consideración general del Capítulo III de mi obra en construcción Juridicidad y Organización en la Administración española

 

"De lo analizado en el capítulo anterior se deduce que en el estudio académico del Derecho administrativo y en la jurisdicción contencioso – administrativa han predominado visiones y conceptos por los que se produce una distinción e incluso una separación entre derecho y organización y en ello influyen muchas razones, entre ellas: el origen de la separación entre Administración y Justicia; la  no justiciabilidad de los actos políticos, como reminiscencia de la  misma no justiciabilidad o irresponsabilidad de los actos del monarca; la visión individualista del derecho y el predominio del derecho subjetivo que ello determina; la utilidad práctica de unos estudios jurídicos cuya profesión más significada es la abogacía, lo que acentúa la visión subjetiva del derecho y la pérdida o falta de visión de los factores organizativos de las Administraciones públicas y la sujeción de los mismos al Derecho; el predominio en dichos estudios jurídicos del derecho civil o privado, frente al derecho público; cuestiones todas que, finalmente, influyen en la formación de los jueces y magistrados.

 

Pero si, en cambio, los análisis se efectúan desde el derecho constitucional y el derecho público, el primer factor jurídico que nos aparece o se muestra es la organización del Estado. El vuelco en la perspectiva es significativo, la supervivencia de los derechos subjetivos, la del individuo como tal, dependen de la organización de la sociedad como un Estado de derecho. La organización es fuente de derecho y el derecho es organización y la existencia de un Estado de derecho y democrático depende de la organización que se establezca en una sociedad determinada, pero, sea cual sea esta organización, ella se constituye en el principal elemento jurídico de la sociedad correspondiente y en la primera referencia política y se refleja siempre en una norma de carácter constitutivo. Pero, si se analiza la doctrina del derecho constitucional y la concepción que se nos ofrece de la Constitución, vemos que, de modo simplificado, siempre se hace referencia a dos concepciones básicas de la misma, más o menos tópicas, una la europea en la que la Constitución presenta más su cara o perspectiva de forma de organización del Estado que la de norma jurídica a la que se sujeta y, otra, la americana, en la que predomina la perspectiva de la Constitución como un conjunto de principios y derechos a los que se somete el Estado y que constituyen la esfera jurídica fundamental de los ciudadanos frente a aquél[1]. Resulta, pues, que en la doctrina se hace necesario destacar que la Constitución es una norma jurídica y ello puede ser por esa consideración de lo estructural y organizativo como cuestión extrajurídica y por el predominio de la visión del derecho como relación jurídica o como conjunto normativo al que se somete precisamente el Estado que es, por tanto, la organización.

 

Esta necesidad de destacar el carácter normativo de la Constitución, tiene que tener su raíz en la evolución del Estado moderno, democrático y de derecho, pues, antes del sometimiento del Estado al Derecho, como es lógico, la organización no constituye derecho en la misma forma que cuando se somete, pero es que tampoco ningún derecho establecido con anterioridad a dicho sometimiento y a la Constitución, como máximo reflejo del mismo, puede considerarse derecho si el monarca podía prescindir de él y sus actos no ser justiciables. El derecho no mostraba el mismo aspecto garante, era más que nunca un poder del monarca que podía ser arbitrario. Por ello es preciso resaltar dicho aspecto de la Constitución como norma jurídica a la que se somete el Estado y todos sus poderes, pero también resulta que a ella se incorpora, como contenido, el conjunto de derechos de los ciudadanos que el Estado debe respetar y garantizar y no sólo una regulación de la organización de las instituciones que lo forman y del reparto de poder entre ellas. Se evidencia, también el distinto sentido de una Constitución como carta otorgada por el monarca respecto de la idea de la misma como un producto del poder constituyente del pueblo. Además en España, resaltar todo esto es más necesario, en cuanto, tras el régimen franquista y sus denominadas leyes fundamentales, sin fuerza coercitiva, aún tras treinta años de vigencia de la Constitución de 1978, parece preciso recordar estos aspectos fundamentales de la Constitución. Sea como sea, lo cierto es que hasta en esta parte analítica de las bases del derecho constitucional se nos presenta una dicotomía entre derecho y organización, que no tiene hoy objeto, sino es el didáctico y el histórico, porque precisamente el Estado de derecho democrático y social es una forma de organización jurídica; de modo que la organización es derecho y el derecho organización[2] y que el Estado quede configurado a través de una Constitución como norma máxima es la demostración más clara de la conexión entre organización y derecho.

 

Del mismo modo, si como contraste con situaciones políticas anteriores ha resultado necesario destacar los aspectos de garantía que reviste el Derecho y la Constitución misma para los individuos frente al Estado, resulta preciso que se ponga en evidencia el aspecto de poder que el Derecho representa para el Estado para hacer eficaz la organización social y los derechos generales y la convivencia. Poder que es garantía social con perspectiva superior a la meramente individual, sin perjuicio de que en el beneficio colectivo y social quede implícito el individual que para cada ciudadano ello representa. Existe, pues, una organización del poder coactivo y social y existe una organización administrativa o estructural de dicho poder, encomendada a normas de rango inferior a la Constitución e, incluso, al de la ley, cuyos límites no son tanto garantías de los derechos individuales sino de los intereses públicos y que por lo que afecta a normas de rango reglamentario, son organización de poder político en la cual puede hacerse referencia a la existencia de una discrecionalidad o al predominio inicial de razones políticas en la decisión, pero que adquieren carácter jurídico en cuanto deben someterse a los principios de racionalidad, eficacia, eficiencia y economía de gasto público o en cuanto deban precisar las competencias de los órganos administrativos como facultades o potestades de actuación en la esfera de los ciudadanos. En ambos casos, pues, garantías que constituyen el objeto y el fin del Derecho administrativo y, por tanto, derecho al que se someten los poderes públicos.

 

Esta última reflexión nos obliga a recordar que el objeto de nuestro análisis es el de esta dicotomía en el seno del Derecho administrativo y de la Administración pública, por lo que sentado este aspecto general de la diferenciación entre derecho y organización y su carencia de sentido general, hay que insistir en las facetas que presenta en estos campos. Y, en ellos, de lo antedicho hasta ahora, y aun a fuerza de caer en la reiteración, hay que decir que se deduce que la necesidad de argumentar respecto del carácter jurídico de la organización o de resaltar sus aspectos jurídicos nace, principalmente, de la exclusión de las decisiones organizativas, por los Tribunales de justicia, del enjuiciamiento o control de legalidad. También hemos visto o apuntado que una de las causas de la existencia de la jurisprudencia que excluye de control a las decisiones organizativas, bajo la concepción de la potestad organizatoria, puede tener su raíz en la separación entre Administración y Justicia, lo que implica que la Administración se configura como un poder y que el control de la adecuación y eficacia de la organización a ella le corresponde, por lo que de adentrarse a sustituir los Tribunales los criterios de la Administración, administrarían en lugar de juzgar. Hay, pues, en esta causa reminiscencias de la concepción estricta francesa de la separación de poderes y, en teoría, también una falta de especialización técnica de los tribunales de justicia en materia no “estrictamente” jurídica o de simple administración pública. De otro lado, sigue latente la idea de la bilateralidad de las relaciones jurídicas y de la identificación de lo jurídico con dicha bilateralidad, de modo que la organización como potestad ad intra no tiene repercusión externa o fuera de la organización, quedando las relaciones generadas en el interior de la organización como menores o, por lo menos, con menos transcendencia que las que afectan a los ciudadanos en general, creándose así diferentes categorías de lo jurídico, pero siempre olvidando que la transcendencia de las cuestiones de organización es mayor que la simple relación bilateral ya que afecta a todos los ciudadanos, al repercutir fundamentalmente en el gasto público, en la buena administración y, finalmente, en la esfera de su patrimonio y libertad. De este modo, paradójicamente, el derecho de la organización transcendería en importancia a los derechos subjetivos individualizados y su carácter jurídico sería indudable, afectando, incluso, al modelo de Estado y de Administración pública. Por ello, la Constitución, como hemos visto se convierte en el punto crucial, donde se regulan o norman las formas de organización y actividad que constituyen las garantías del Estado de derecho y de los derechos fundamentales y las bases de la Administración pública que conviene o es propia de dicho Estado de derecho.

 

A estas razones que existen y que justifican el tener que adentrarse en los aspectos jurídicos de la organización o en la organización como derecho, hay que unir la de la apuntada crisis del Derecho administrativo y la propugnación de la adopción de formas de gestión de derecho privado que excede hoy del campo de los servicios públicos para alcanzar a otros aspectos de la gestión administrativa pública. Pero, incluso si atendemos a la situación en 2013 y, aún más, en 2020, se puede hacer referencia a una crisis del Derecho en general. De este modo, resulta que el análisis de la organización como factor jurídico conlleva determinar las bases que rigen la organización administrativa pública, lo que, a su vez permite valorar o descubrir las razones reales existentes para que se realicen propuestas como las señaladas o surjan exclusiones al control de legalidad.

 

Pensar que en las mencionadas propuestas o exclusiones sólo existen causas jurídicas o bases en elementos conceptuales de derecho sería una ingenuidad, por ello es necesario, antes que examinar las reglas concretas de organización, analizar los principios generales que la rigen. En definitiva, es necesario reiterar que es indudable que la organización es derecho y que no es preciso tener que insistir más, aquí y ahora, en que la sociedad se organiza a través del derecho o que el Estado de derecho es una forma de organización o que las Constituciones son organización y, por tanto, o en consecuencia, nuestro análisis debe circunscribirse a la organización administrativa pública.

 

Sin embargo, antes de hacerlo, pero refiriéndonos concretamente a ella, recordando lo dicho de que el derecho es organización y la organización es derecho, interesa reflexionar, también en conexión con la idea de la bilateralidad, que en la manifestación de que la organización es derecho se encierra o comprende, también, la idea de que la organización es fuente de derecho y, naturalmente, en el campo del Estado o de las Administraciones públicas, éstas y aquél son organizaciones productoras de derecho y se consideran fuente del mismo, desde dicho punto de vista orgánico. Por ello, en el ámbito del derecho público y de estas organizaciones productoras de derecho y ejecutoras del mismo, hay que distinguir dos campos diferentes de relación con los ciudadanos que nos ofrecen una “bilateralidad” muy distinta[3]. Uno de estos campos o visión es el tradicional y que podemos considerar proveniente de la relación entre individuos y que es el principal objeto del derecho privado, como es la relación bilateral propiamente dicha y que en las Administraciones públicas surge cuando ellas intervienen en la esfera de los derechos subjetivos de los ciudadanos, o cuando lo hacen como sujetos de derecho privado. Campo este de mayor análisis jurídico, como ya hemos visto, y el más adecuado a una visión de la jurisdicción como resolución de conflictos entre individuos y, por tanto, más propia de abogados.

 

La otra visión o campo de diferente relación es el que se produce no en la ejecución del derecho propiamente dicha, sino en la confección de éste por la organización estatal o de las Administraciones públicas; esta producción de derecho es una actividad política y administrativa previa a su formalización o finalización parlamentaria, que se produce en el seno de las Administraciones públicas y constituye una serie de fases, relaciones y procedimientos en los que participan los ciudadanos, no en el sentido individual de la relación jurídica bilateral que antes hemos visto, no como titulares de derechos subjetivos afectados, sino como titulares de intereses y de derechos declarados de modo objetivo y general. En esta relación, las Administraciones públicas tienen al otro lado, o enfrente, a la colectividad o a múltiples grupos, lo que produce una bilateralidad muy diferente de la tradicional. En este punto de la producción, la participación como un derecho es el factor de legitimación al que hoy la doctrina científica suele hacer referencia. Una vez la Ley o la norma se ha formalizado y está vigente, cuando no se realiza o hace eficaz mediante relaciones jurídicas individualizadas, sino que simplemente genera obligaciones de actuación administrativa -sean cuales sean estas obligaciones- las Administraciones públicas se sitúan en una relación en la que, frente a su obligación, encuentran unos beneficiarios que son la otra parte y que inicialmente son todos los ciudadanos que obtienen utilidad de su actuación; pero, al mismo tiempo, la obligación administrativa es el beneficio o la eficacia de la propia ley o de la voluntad que ella encierra, que, normalmente, se dirige al buen orden público y colectivo y no tanto al beneficio individualizado o al respeto del derecho subjetivo ya existente.

 

En definitiva, para quienes consideran estos aspectos de la bilateralidad como la esencia del derecho, hay que destacar que en derecho público la bilateralidad se da entre el Estado o sus organizaciones administrativas y los ciudadanos en general, en virtud de una definición de intereses públicos en leyes y normas, en la que previamente han participado por los procedimientos legalmente establecidos los ciudadanos, y que una vez aprobadas obligan a las Administraciones públicas y crean un derecho a favor de los ciudadanos que es el de la efectividad del derecho y del cumplimiento de la obligación por parte de la Administración.

 

En derecho público, pues, la relación jurídica individual, no se presenta como un hecho de voluntad original y creativo del derecho, sino como un hecho ejecutivo y de encarnación subjetiva de una voluntad de la ley, de un derecho preestablecido. Y desde ese punto de vista, la Administración en su relación de derecho público no aparece como titular de derechos sino de potestades y de deberes y obligaciones que exigen de determinadas formas de organización, principios y procedimientos que son derecho en general y, también, derechos de los ciudadanos por ser garantía jurídica, de eficacia, eficiencia o racionalidad. Frente a las normas de conducta o de comportamiento, de relaciones jurídicas propiamente dichas, las normas organizativas son derecho en cuanto que estructuran la organización y fijan competencias y procedimientos; pero el derecho de la organización en general no se configura como norma conducta, según el concepto tradicional de la misma, sino como un conjunto de principios que obligan a la Administración a tenerlos en cuenta y que cuando se organiza sin hacerlo, incumple el derecho"


[1] A título de ejemplo, pues la cuestión es objeto de análisis general, pueden servir las siguientes obras o trabajos: García de Enterría, E, Curso de Derecho administrativo I, Op. cit. Capítulo II. Parejo Alfonso L.  Manual de Derecho Administrativo. Op. cit. Vol. I, Capítulo IV; pag. 200 y ss.  Predieri, A y García de Enterría, E, La Constitución como norma jurídica en La Constitución española. Un estudio sistemático. Civitas, Madrid, 1979. Alonso García, E. La interpretación de la Constitución. CEC. Madrid 1984. Suñé Llinas, E. y Villar Palasí J.L. El Estado de Derecho y la Constitución, en Comentarios a la Constitución Española de 1978. Tomo I, p. 467 y ss. Madrid 1996. Obra colectiva, La Constitución española y el sistema de fuentes. Ed. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid 1979. Muñoz Machado, Santiago. Constitución. Ed. Iustel. Estudios doctrinales.2004. Tomás Ramón Fernández. Constitución y Leyes Administrativas Fundamentales. Iustel. 2007.

 

[2] La teoría institucionalista ha puesto en evidencia esta clara conexión, en especial Santi Romano y Giannini. Del primero, puede verse la edición española de El Ordenamiento jurídico. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 1963 y, del segundo, Premisas sociológicas e históricas del derecho administrativo. INAP. Madrid 1980 y Derecho Administrativo. INAP. Madrid 1991.

 

[3] En relación a la organización como fuente de derecho y a la diferente bilateralidad a la que hacemos referencia ahora y un poco más adelante, parece oportuno reflejar aquí lo dicho por Giannini, M S., en Derecho Administrativo. Op. cit. pag. 119: Al grupo organizado y que efectivamente es productor de normas propias se le llama ordenamiento jurídico. Descriptivamente se puede incluso decir que un ordenamiento jurídico lo constituye un grupo de sujetos que, por intereses comunes, se organizan confiriendo a una autoridad determinados poderes y dándose normas que tienen una vigencia efectiva. Los componentes primarios del ordenamiento son, por tanto, la plurisubjetividad (conjunto de componentes del grupo), la organización y la normativa; tales componentes no son disociables (sólo pueden ser aislados en teoría) hasta el punto de que cada uno determina al otro. Para comprender esto no hay nada mejor que observar el Estado contemporáneo donde tomando el elemento-norma, que es el más fácil, encontramos una normativa respecto de la plurisubjetividad (normas sobre las personas físicas, sobre la ciudadanía, sobre los entes con o sin personalidad, sobre la capacidad, sobre el electorado), una normativa sobre la organización ( normas sobre el jefe del Estado, sobre el parlamento, sobre los ministerios, sobre las personas jurídico-públicas) y una normativa sobre la normativa (normas que fijan la potestad de emitir actos normativos y los efectos jurídicos de éstos). Igualmente, existe una organización de la plurisubjetividad, de la organización y de la normativa.

 

jueves, 12 de mayo de 2022

DE LA PREVARICACIÓN FUNCIONARIAL MÁS ALLÁ DE LOS MATICES DEL CÓDIGO PENAL

Empiezo a perder el ánimo de continuar con este blog  por varias razones, pero la principal es para qué hablar de la Administración pública cuando pienso que ya no existe y que como política pública, constitucional y legal no interesa. De otro lado, la ley se identifica con el precepto y los principios generales del derecho se ignoran o desconocen y entonces también se ignora el Derecho y los leguleyos proliferan en todas las instituciones y poderes.

Luchar contra todo ello cansa y también como en una farsa francesa decía un juez: La justicia se cansa pronto. De otro lado, en cierta manera, los funcionarios aún formados jurídicamente y profesionalmente, siempre tratan de satisfacer el deseo o la opinión del superior o del político, y si poseen estos atributos y conocimientos, quizá, con más habilidad que los incapaces e ignorantes,  si hay una arbitrariedad o injusticia se viste de un ropaje o disfraz disimulador de defectos o suciedades.


Todo esto viene a cuento de la idea amplia que tengo de la prevaricación y  que creo que comparten otros funcionarios o los abogados expertos en Administración pública. Ella es simplemente que como funcionario de carrera y superado un programa jurídico en la oposición y forzoso especialista en el procedimiento administrativo no puedes actuar groseramente subvirtiendo la norma. La grosería acompaña a la prevaricación.

Grosero es quién a sabiendas hurta el derecho y dicta o ayuda a dictar resoluciones injustas y remite al perjudicado por la resolución a una Justicia, lenta, cansada, saturada, ineficaz y politizada en su nivel superior, o no le responde a su petición o recurso. Eso, para mí es prevaricación y un delito que de modo superlativo y exagerado podría decirse delito de lesa humanidad, al romper el fin  que corresponde y el servicio al que obliga una Administración y funciones públicas. Un atentado, al Estado de Derecho, cuando el  comportamiento señalado es moneda corriente.

 
Y si es ignorancia del funcionario que se le cese, recicle y se le sitúe donde pueda prestar servicio conforme a su saber, mérito y capacidad. Si no se controla nada de esto nos gobernará y administrará gentuza.

Todo el que como ciudadano piensa así y profesionalmente lo consiente o disimula prevarica también y facilita la injusticia y la dictadura. Y, además, se olvida a los clásicos y la doctrina y los abogados se centran en lo pequeño y no les interesa lo general sino lo muy concreto y los libros por ejemplo sobre un tratado de la pesca de altura o de la caza de la foca en el Mar de Bering, útiles en un momento dado pero hipotético. Y en esto vivimos y por eso no me callo aún.

Pero para acabar veamos el Código penal y los matices que provocan las sutilezas que contribuyen a lo comentado. Primero el artículo 404 nos dice: A la autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

Este artículo pues se refiere a la autoridad y al funcionario público, estimo que en un sentido general, que incluye a todo cargo y todo funcionario, civil, judicial, militar etc., pero con los requisitos de que tenga potestad de dictar resoluciones y que éstas sean arbitrarias. En la función pública y Administración pública esta potestad o facultad se reserva mayoritariamente para los cargos políticos y cabeza de cada órgano u organismo. De este modo, no soy penalista pero estimo que resultan elementos conceptuales a determinar, para considerar la prevaricación, el dictar una resolución y cuándo esta existe y sobre todo qué es lo arbitrario. 

La arbitrariedad  esta interdicha por el Artículo 9.3 de la Constitución y en él y junto a esta prohibición se garantiza, entre otros, el principio de legalidad y por tanto desde mi punto de vista con ello se considera improcedente la ilegalidad y en cierto modo respecto de ella también pesa una interdicción. Pero también, queda expuesta una distinción entre legalidad o ilegalidad y arbitrariedad.


Así pues sobre esta cuestión se ha debatido bastante y en el orden del Derecho administrativo por grandes profesores de la materia, planteando las diferencias con la discrecionalidad o con la injusticia. Pero al interesado en todo el proceso doctrinal remito al trabajo La arbitrariedad de Milagros Otero Parga.

Pero aquí es donde cabe considerar que por tanto la arbitrariedad es una negación del derecho y una resolución caprichosa, sin base ni fundamento y motivos legales y también donde considerar las facilidades que hay en los avezados funcionarios de arropar la decisión y disfrazarla con fundamentos que ocultan el capricho, el abuso y la grosería y la disfrazan de discrecionalidad. Cuando no pueden hacerlo bien, hábilmente el funcionario desaparece del expediente no propone, no informa y sólo presenta a la firma lo querido por el superior. En resumen, el artículo 404 no tiene una extensión equivalente a las prevaricaciones realmente existentes pues los requisitos legales para su existencia no están ordinariamente manifiestos.

Pero la regulación penal del asunto tiene un segundo artículo el 405 que nos dice: A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de tres a ocho meses de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Aquí sí que aparece una relación directa entre prevaricación e ilegalidad pero en referencia propuestas, nombramientos o posesiones en cargos públicos a personas que no cumplan los requisitos legales. Basta considerar la evidente carencia de méritos y capacidad en nombramientos de miles de cargos públicos en nuestra Administración actual para encontrar bastantes prevaricadores.

De este modo, la sanción a los funcionarios por la ilegalidad en el ejercicio de sus competencias queda remitida al procedimiento disciplinario, pues normalmente no dictan actos administrativos ni proponen nombramientos de cargos públicos considerados en estricto concepto.

Por todo ello, es por lo que el concepto legal penal de la prevaricación es más restrictivo que el concepto vulgar y sentimiento de la ciudadanía y simple opinión funcionarial y en cierto modo con el concepto gramatical recogido en el Diccionario de la Lengua española en el que la prevaricación se define: Delito consistente en dictar a sabiendas una resolución injusta una autoridad, un juez o un funcionario. Aunque sigue referido al delito, el Diccionario relaciona no con arbitrariedad sino con la injusticia, concepto mucho más amplio.

En el régimen disciplinario y las faltas muy graves en él comprendidas y bastantes graves, son claramente ilegalidades o injusticias, si bien escasamente relacionadas con el dictar resoluciones. Por eso, estimo que en la realidad y más allá del Código penal y los delitos, existe otra idea de prevaricación cuando se cometen ilegalidades a sabiendas o cuando el puesto o cargo que las comete no puede desconocer su carácter por la formación que ha de poseer obligatoriamente. 

Y aquí hay que volver al artículo 405, en cuanto el mérito y capacidad se subvierte y la libre designación excede de unos límites racionales o sus bases se subvierten, de modo que falta es el cometer ilegalidades no consistentes en dictar resoluciones, pero delito el haber propuesto persona que no cumpliendo los requisitos legales, por ello mismo propician la ilegalidad por ignorancia, dependencia y malicia o mala fe. Y la autoridad o cargo que dicta resoluciones injustas o arbitrarias se defiende apoyándose en consejo o informe de sus asesores y en su ignorancia del derecho, pero prevaricó en el nombramiento de esos mismos asesores, los cuales se refugiarán a su vez en las órdenes recibidas o incluso se produce el caso de  que los asesores no existan.

Todo un mundo de disimulación, mentira y subversión de las instituciones que multiplica la ilegalidad y premia a quien la facilita sobre todo si no llega a los tribunales o se juzga demasiado tarde para perjudicar al cargo correspondiente.

Un sistema que facilita la corrupción y la deformación profesional de los juristas públicos.


miércoles, 4 de mayo de 2022

¿CRÍSIS DE LA ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA? IV

Decía en la anterior entrada que la reforma de la función pública de 1964 duró poco, pues 14 años después estamos ante un cambio de modelo de Estado y una nueva Constitución en 1978. 14 años son pocos que penetre en el seno del funcionario y de la Administración el espíritu en ella residente. De un modelo centralizado con una burocracia experta y con un sistema fácil de cumplir unas leyes que provenientes de la dictadura o adaptadas al sistema no se dirigían a satisfacer intereses de partido, bastante buenas técnicamente, se va pasando a otras que empiezan a cargarse de ambigüedades, posibilismos y retórica.

Hay que tener en cuenta, que se señala la austeridad de Franco en cuanto al número de funcionarios, pero lo normal es que no se cuente con la burocracia sindical y la del Movimiento, que, suprimidas, se integran en la Administración estatal y producen un sustancioso incremento presupuestario en la misma. Al mismo tiempo, existiendo la Administración preautonómica, se genera, se puede decir en consonancia, una burocracia preautonómica muy variopinta y, en algunas de la preautonomías, que apunta ya claramente a los nacionalismos que hoy han causado estado.

Constituidas las Comunidades Autónomas por la Constitución, hay que considerar que una base formal era la de las transferencias de personal de la la Administración del Estado a aquéllas que podían asumir las competencias que señala el artículo 148 de la norma fundamental, que la realidad ha superado evidentemente, hasta poderse decir que "señalaba", dada la actualidad real del artículo. Y ello porque el punto 1 de su artículo 149,  que recoge las competencias exclusivas del Estado, y en él punto 3 se contempla que los Estatutos de las Comunidades Autónomas podrán asumir, las competencias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución y en el punto 2 del siguiente artículo, el 150, se dice que el Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.

Es necesario exponer estas cuestiones porque ayudan a pensar y comprender la importancia que en la gestión administrativa  autonómica tenía la presencia en la gestión de nivel superior de las Comunidades Autónomas de personal experto, residente realmente en la capital de España y los ministerios. De otro lado, si se observa lo transcrito, cargado de matices "prudenciales" que se convierten en jurídicos, surge un campo de tecnicidades cuyo incumplimiento, dado que de existir, tenía que partir del propio Estado, bien por permitir en los Estatutos que se asumieran competencias que no lo debían ser o por transferir competencias que tampoco debían serlo.

Los problemas técnicos, que no iban a llegar nunca a la Justicia y tampoco al Tribunal Constitucional, salvo conflicto abierto con el Estado, estaban y están en cuestiones tales como la diferencia entre transferir y delegar, que en este segundo caso la competencia sigue siendo del Estado y la decisión final en todo caso suya y en la transferencia sólo resta la función o potestad de control. De otro lado, el señalar que sólo son transferibles aquellas que por su propia naturaleza lo sean, obliga a analizar que lo que se delegan o se deben delegar son facultades, o sea realmente no competencias y así se puede delegar o transferir funciones en el seno de una competencia y no ésta completa y siempre con reserva de formas de control estatal. También, hay que tener en cuenta que en todo caso lo que el punto 3 del artículo149 se refiere a las competencias exclusivas del Estado y el punto 3 a las no atribuidas expresamente al mismo. En resumen, las expresamente atribuidas no son, o eran, transferibles, sino que alguna facultad sólo podía transferirse siempre con control de Estado y mediante ley orgánica. Si bien la propia Constitución en el artículo 148 enumera las materias en las que las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias. Habiendo sido todas del Estado es lógico que en estas materias, competencias concretas también habían de ser transferidas, bien por asumirlas directamente los Estatutos Autonómicos, bien por ley orgánica.

La realidad destrozó cualquier análisis jurídico o tecnicismo y la doctrina ayudó en parte con la distinción entre competencias exclusivas y competencias compartidas. De modo que los Estatutos consideran como competencia exclusiva las facultades que les fueron transferidas o, en su caso como, compartidas. Y un galimatías y en realidad un ancha es Castilla sustituida por Cataluña y País Vasco y quienes se suban al carro. Lo que hace que surja el café para todos como expresión de que mediante ley orgánica las competencias y facultades de la Comunidades Autónomas, se equiparen, salvo por las especiales concesiones a lo nacionalismos catalán y vasco que, de hecho, ya partían constitucionalmente de una supuesta mayoría de edad que no se consideraba para el resto y por la presión de las mismos y necesidad de su voto para gobernar y legislar. Pero vayamos a los funcionarios estatales y las transferencias, para no someter al lector interesado a un serial o cliffhanger. Mi estilo vuelapluma tiene este inconveniente entre otros Así que, alargaremos esta entrada, tratando de condensar sin analizar todos los aspectos existentes.

En resumen, era importantísima la transferencia del personal que desarrollaba las competencias a nivel estatal, sobre todo porque la idea de los cuerpos nacionales no surte efecto. Invertir en una palabra el éxodo de los mejores o más ambiciosos al centro y devolverlos a "provincias". Entre que la Constitución cuando se refiere a recursos lo hace en términos financieros, la preocupación  política es el dinero, pues el personal se quiere de confianza y no de mérito como primera condición. Así el funcionario de la Administración central que llevaba las competencias a transferir no sé traslada de modo forzoso, ni voluntario como no sea en cargo atractivo y en la región con la que tiene lazos o intereses familiares. Forzosos sólo se trasladan los pertenecientes a la Administración central en las provincias y no siempre pues, desconfiando de la administración autonómica y su politización y considerada, diríamos, como carente de la visión de Estado y pequeña y provincial en sus ambiciones, no les atrae y si pueden huyen de la transferencia. De otro lado, las Comunidades Autónomas nacionalistas, en buena medida, no desean funcionarios transferidos y se amparan en la lengua propia como exigencia e impeditivo del traslado.

Acabo de descubrir un trabajo de la Fundación Giménez Abad, compañero de cuerpo asesinado por ETA, de título Las Transferencias de funcionarios a las Comunidades Autónomas, cuyo enlace les ofrezco por lo descriptivo de lo que ahora apunto y como modo de simplificación de lo que, por mi parte. podía explicar

Así pues lo financiero predomina y los medios humanos no importan, además de la dificultad de forzar a traslados familiares a miles de funcionarios estatales que pueden además transferirse a la Comunidad de Madrid o cercanas a la misma. Se recurre a un concurso para los funcionarios estatales como modo de transferencia. El resultado es que con ello lo que se produce es la llegada de personal sin que sean los que desarrollaban competencias transferidas o a puestos que nada tenían que ver con ellas y pocos procedentes de Madrid. De nuevo un variopinto panorama. Panorama que hay que tener en cuenta que representa la presencia, de personal interino, personal de las administraciones locales, personal de organismos autónomos y empresas públicas,  y personal de la Administración estatal más experto en gestión que en la dinámica político administrativa. Nivel el de designación política en el que se produce una provisión por personas del partido en el gobierno y algunos de empresas privadas. Debe considerarse que la función pública, sin considerar los principios constitucionales y legales que la circunscriben, entra en el campo de la autoorganización de cada Comunidad Autónoma y sus leyes.

La preponderancia del nivel político puro es completa y la idea del servicio al cargo político predomina sobre el interés público o la legalidad. Una función pública en la que pocos tienen esa visión de Estado antes comentada, más parecida a una Administración local dotada de poder legislativo, en la que el nivel político es protagonista. Por eso creo, que de un modo u otro se pierden los valores de 1964 sobre la Administración pública. De otro lado el Cuerpo General Técnico, hoy Superior de Administradores Civiles del Estado se encapsula en sí mismo y atiende a sus intereses particulares y personales y carrera administrativa o política o de partido incluso. Se ha perdido la Administración Pública constituida en los años sesenta no sólo en lo político sino en su condición de ejecutora y planificadora del Derecho y de su examen de viabilidad de políticas públicas y posterior formalización, formulación, ejecución y evaluación. Y tampoco el funcionario transferido o designado tiene una experiencia similar a los funcionarios superiores de los ministerios, ni de la gestión propia de la Administración estatal, sino de sus organismos autónomos. Se puede considerar que hay una visión pequeña y pacata de la importante función a desarrollar en desarrollo de la Administración autonómica.

Como, además, se trabaja en gran número sobre funcionarios o personal que venían trabajando ya, en cuanto a suplir carencias con formación como parte del proceso selectivo resulta imposible y las escuelas o institutos de función pública se convierte en proveedoras de cursos comprados a terceros o prestados por docentes pero no por el personal directivo público con experiencia. Predomina o pesa el criterio de la administración empresarial al desconocer muchos la pública. En  definitiva, fabrica de cursos, puntitos para concursos, cubrir el presupuesto como finalidad para ser considerado eficaz y realmente gasto inapropiado y ninguna visión de futuro.

Hoy más que nunca se necesita estudios e investigaciones con cuadros estadísticos del funcionariado existente, profesional y político, procedencia, formación y experiencia. Trabajo ímprobo que exige tiempo pero que nos proporciona un complemento de la estructura de poder de nuestro Estado y su carácter democrático o no y también nos ofrece las claves para conocer si hay un servicio al ciudadano o no, a la ley y el derecho y a la eficacia y racionalidad. Yo mantengo la hipótesis de que no con carácter general, sobre todo en cuanto la cuestión interese política o burocráticamente, pero como hipótesis sólo los datos y la investigación pueden convertirla en tesis o prueba. Salvo evidencia de los ciudadanos que la sufren.

La función pública tras la Constitución de 1978 y las Comunidades Autónomas pierde calidad y sentido de Estado y visión amplia y general, más allá de la especializada. Me surge decir, que es tal como pasar de Ermenegildo Zegna a la cazadora cutre y del hotel a la pensión de estudiantes.

Hay, para mí, una crisis institucional; patrimonializadas las instituciones y por tanto sus administraciones todo está en crisis y alcanza al Estado, y que nos lo muestra el Tribunal Constitucional, el Parlamento, el Gobierno, las Administraciones públicas, los partidos y los sindicatos y falta poco para que también lo haga la Justicia. Creo que estamos en una crisis importantísima del Derecho público y de las instituciones llamadas a crearlo y hacerlo eficaz y, por tanto, se puede considerar que hay una crisis material de Estado, no en lo formal, si bien es lo formal lo que se ignora y burla y por ello la crisis, digo, es material o fáctica.

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