Ahora que siento que el Derecho y la Constitución se burlan por el poder ejecutivo y se tiende a la dictadura o, al menos, a la arbitrariedad, releo el inicio de lo que vengo escribiendo los últimos meses y años y, como recordatorio de fundamentos esenciales, transcribo aquí el punto I Consideración general del Capítulo III de mi obra en construcción Juridicidad y Organización en la Administración española
"De lo analizado en el capítulo anterior se deduce que en el estudio académico del Derecho administrativo y en la jurisdicción contencioso – administrativa han predominado visiones y conceptos por los que se produce una distinción e incluso una separación entre derecho y organización y en ello influyen muchas razones, entre ellas: el origen de la separación entre Administración y Justicia; la no justiciabilidad de los actos políticos, como reminiscencia de la misma no justiciabilidad o irresponsabilidad de los actos del monarca; la visión individualista del derecho y el predominio del derecho subjetivo que ello determina; la utilidad práctica de unos estudios jurídicos cuya profesión más significada es la abogacía, lo que acentúa la visión subjetiva del derecho y la pérdida o falta de visión de los factores organizativos de las Administraciones públicas y la sujeción de los mismos al Derecho; el predominio en dichos estudios jurídicos del derecho civil o privado, frente al derecho público; cuestiones todas que, finalmente, influyen en la formación de los jueces y magistrados.
Pero si, en cambio, los análisis
se efectúan desde el derecho constitucional y el derecho público, el primer
factor jurídico que nos aparece o se muestra es la organización del Estado. El
vuelco en la perspectiva es significativo, la supervivencia de los derechos
subjetivos, la del individuo como tal, dependen de la organización de la
sociedad como un Estado de derecho. La organización es fuente de derecho y el
derecho es organización y la existencia de un Estado de derecho y democrático
depende de la organización que se establezca en una sociedad determinada, pero,
sea cual sea esta organización, ella se constituye en el principal elemento
jurídico de la sociedad correspondiente y en la primera referencia política y
se refleja siempre en una norma de carácter constitutivo. Pero, si se analiza
la doctrina del derecho constitucional y la concepción que se nos ofrece de
Esta necesidad de destacar el
carácter normativo de
Del mismo modo, si como contraste
con situaciones políticas anteriores ha resultado necesario destacar los aspectos
de garantía que reviste el Derecho y
Esta última reflexión nos obliga a
recordar que el objeto de nuestro análisis es el de esta dicotomía en el seno
del Derecho administrativo y de
De otro lado,
sigue latente la idea de la bilateralidad de las relaciones jurídicas y de la
identificación de lo jurídico con dicha bilateralidad, de modo que la
organización como potestad ad intra no tiene repercusión externa o fuera de la
organización, quedando las relaciones generadas en el interior de la
organización como menores o, por lo menos, con menos transcendencia que las que
afectan a los ciudadanos en general, creándose así diferentes categorías de lo
jurídico, pero siempre olvidando que la transcendencia de las cuestiones de
organización es mayor que la simple relación bilateral ya que afecta a todos
los ciudadanos, al repercutir fundamentalmente en el gasto público, en la buena
administración y, finalmente, en la esfera de su patrimonio y libertad. De este
modo, paradójicamente, el derecho de la organización transcendería en
importancia a los derechos subjetivos individualizados y su carácter jurídico
sería indudable, afectando, incluso, al modelo de Estado y de Administración
pública. Por ello,
A estas razones que existen y que justifican el tener que adentrarse en los aspectos jurídicos de la organización o en la organización como derecho, hay que unir la de la apuntada crisis del Derecho administrativo y la propugnación de la adopción de formas de gestión de derecho privado que excede hoy del campo de los servicios públicos para alcanzar a otros aspectos de la gestión administrativa pública. Pero, incluso si atendemos a la situación en 2013 y, aún más, en 2020, se puede hacer referencia a una crisis del Derecho en general. De este modo, resulta que el análisis de la organización como factor jurídico conlleva determinar las bases que rigen la organización administrativa pública, lo que, a su vez permite valorar o descubrir las razones reales existentes para que se realicen propuestas como las señaladas o surjan exclusiones al control de legalidad.
Pensar que en las mencionadas propuestas o exclusiones sólo existen causas jurídicas o bases en elementos conceptuales de derecho sería una ingenuidad, por ello es necesario, antes que examinar las reglas concretas de organización, analizar los principios generales que la rigen. En definitiva, es necesario reiterar que es indudable que la organización es derecho y que no es preciso tener que insistir más, aquí y ahora, en que la sociedad se organiza a través del derecho o que el Estado de derecho es una forma de organización o que las Constituciones son organización y, por tanto, o en consecuencia, nuestro análisis debe circunscribirse a la organización administrativa pública.
Sin embargo, antes de hacerlo, pero refiriéndonos concretamente a ella, recordando lo dicho de que el derecho es organización y la organización es derecho, interesa reflexionar, también en conexión con la idea de la bilateralidad, que en la manifestación de que la organización es derecho se encierra o comprende, también, la idea de que la organización es fuente de derecho y, naturalmente, en el campo del Estado o de las Administraciones públicas, éstas y aquél son organizaciones productoras de derecho y se consideran fuente del mismo, desde dicho punto de vista orgánico. Por ello, en el ámbito del derecho público y de estas organizaciones productoras de derecho y ejecutoras del mismo, hay que distinguir dos campos diferentes de relación con los ciudadanos que nos ofrecen una “bilateralidad” muy distinta[3]. Uno de estos campos o visión es el tradicional y que podemos considerar proveniente de la relación entre individuos y que es el principal objeto del derecho privado, como es la relación bilateral propiamente dicha y que en las Administraciones públicas surge cuando ellas intervienen en la esfera de los derechos subjetivos de los ciudadanos, o cuando lo hacen como sujetos de derecho privado. Campo este de mayor análisis jurídico, como ya hemos visto, y el más adecuado a una visión de la jurisdicción como resolución de conflictos entre individuos y, por tanto, más propia de abogados.
La otra visión o campo de
diferente relación es el que se produce no en la ejecución del derecho
propiamente dicha, sino en la confección de éste por la organización estatal o
de las Administraciones públicas; esta producción de derecho es una actividad
política y administrativa previa a su formalización o finalización
parlamentaria, que se produce en el seno de las Administraciones públicas y
constituye una serie de fases, relaciones y procedimientos en los que
participan los ciudadanos, no en el sentido individual de la relación jurídica
bilateral que antes hemos visto, no como titulares de derechos subjetivos
afectados, sino como titulares de intereses y de derechos declarados de modo
objetivo y general. En esta relación, las Administraciones públicas tienen al
otro lado, o enfrente, a la colectividad o a múltiples grupos, lo que produce
una bilateralidad muy diferente de la tradicional. En este punto de la
producción, la participación como un derecho es el factor de legitimación al
que hoy la doctrina científica suele hacer referencia. Una vez
En definitiva, para quienes
consideran estos aspectos de la bilateralidad como la esencia del derecho, hay
que destacar que en derecho público la bilateralidad se da entre el Estado o
sus organizaciones administrativas y los ciudadanos en general, en virtud de
una definición de intereses públicos en leyes y normas, en la que previamente
han participado por los procedimientos legalmente establecidos los ciudadanos,
y que una vez aprobadas obligan a las Administraciones públicas y crean un
derecho a favor de los ciudadanos que es el de la efectividad del derecho y del
cumplimiento de la obligación por parte de
[1] A título de ejemplo, pues la cuestión es objeto de análisis
general, pueden servir las siguientes obras o trabajos: García de Enterría, E, Curso
de Derecho administrativo I, Op. cit. Capítulo II. Parejo Alfonso L. Manual de Derecho Administrativo. Op.
cit. Vol. I, Capítulo IV; pag. 200 y ss.
Predieri,
A y García de Enterría, E,
[2] La teoría institucionalista ha puesto en evidencia esta clara conexión, en especial Santi Romano y Giannini. Del primero, puede verse la edición española de El Ordenamiento jurídico. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 1963 y, del segundo, Premisas sociológicas e históricas del derecho administrativo. INAP. Madrid 1980 y Derecho Administrativo. INAP. Madrid 1991.
[3] En relación a la organización como fuente de derecho y a la diferente bilateralidad a la que hacemos referencia ahora y un poco más adelante, parece oportuno reflejar aquí lo dicho por Giannini, M S., en Derecho Administrativo. Op. cit. pag. 119: Al grupo organizado y que efectivamente es productor de normas propias se le llama ordenamiento jurídico. Descriptivamente se puede incluso decir que un ordenamiento jurídico lo constituye un grupo de sujetos que, por intereses comunes, se organizan confiriendo a una autoridad determinados poderes y dándose normas que tienen una vigencia efectiva. Los componentes primarios del ordenamiento son, por tanto, la plurisubjetividad (conjunto de componentes del grupo), la organización y la normativa; tales componentes no son disociables (sólo pueden ser aislados en teoría) hasta el punto de que cada uno determina al otro. Para comprender esto no hay nada mejor que observar el Estado contemporáneo donde tomando el elemento-norma, que es el más fácil, encontramos una normativa respecto de la plurisubjetividad (normas sobre las personas físicas, sobre la ciudadanía, sobre los entes con o sin personalidad, sobre la capacidad, sobre el electorado), una normativa sobre la organización ( normas sobre el jefe del Estado, sobre el parlamento, sobre los ministerios, sobre las personas jurídico-públicas) y una normativa sobre la normativa (normas que fijan la potestad de emitir actos normativos y los efectos jurídicos de éstos). Igualmente, existe una organización de la plurisubjetividad, de la organización y de la normativa.