INCOMPATIBILIDAD, DEDICACIÓN Y PUESTO DE TRABAJO.

Una de mis preocupaciones más habitual es el problema que implica la distinción entre derecho y organización y la razón principal para ello es el el hecho de que la organización se considera como una potestad inherente a la Administración pública bajo la denominación de potestad organizatoria o de autoorganización. Concepto que mantiene una cierta contradicción cuando se considera el concepto de potestad como la facultad de intervenir respecto de los derechos subjetivos de los ciudadanos, por lo que ha de ser un poder conferido por la ley a la Administración. Pero como las clases de poderes son muchas, al resultar que existen, en la Administración pública, algunos que se corresponden con la propia institución y sin los cuales no sería tal, se nos presenta que toda persona jurídica tiene poder para autoorganizarse. Eso sin perjuicio de que la ley, al regular cada institución o figura, establezca con carácter general una organización o unos órganos necesarios, sin que sea preciso entrar ahora a dilucidar el porqué de ello. Este simple hecho de que la ley establezca, al regular cada institución, una organización básica y obligatoria y también unos procedimientos que han de seguirse en la formación de su voluntad o en su acción, ya nos muestra que existe un derecho de la organización o que una parte del derecho es en sí mismo organización. Presente en estas ideas reside también lo que es campo de una acción discrecional y lo que no, e incluso dónde se puede actuar arbitrariamente, si ello cabe. Sólo con lo que acabo de escribir, basta para comprender que las relaciones entre el derecho y la organización es uno de los problemas complejos en el orden jurídico y en el control de la acción de la Administración pública y nos muestra los aspectos de garantía que el derecho presenta y también en cierto sentido afecta al principio de igualdad, si bien al respecto las cosas aún pueden ser más complejas. En principio lo dicho hasta aquí parece no tener relación con el título de este post, pero voy al tema.

¿ PUEDE HABER NORMAS ARBITRARIAS?

Muchas de las cuestiones que se plantean en los comentarios de este blog, más bien preguntas o consultas, me plantean a mi vez la pregunta respecto de la racionalidad de algunas decisiones normativas, no tanto de su legalidad o no o de si contienen en realidad una oposición con otro principio o derecho también declarado por las leyes. Me refiero a decisiones que a primera vista no muestran ilegalidad, pero frente a las cuales surge la cuestión de plantearse ¿y eso por qué? ¿cuál es el fundamento de la medida? ¿es racional? La mayor parte de las veces en los ejemplos en los que pienso encontramos en la decisión la fijación de porcentajes o tantos por ciento. Normalmente la razón o fundamento de estas decisiones no se manifiesta o sólo se hace de modo general en las exposiciones de motivos o ni siquiera en ellas, lo que lleva a pensar que son decisiones que se toman en el seno de la propia Administración y que nadie discute; que se entienden basadas en una necesidad de la gestión administrativa y, en definitiva, que forman parte de la potestad organizatoria y, en consecuencia, que parecen quedar inicialmente, salvo prueba (costosa) en contrario, fuera del derecho propiamente dicho y que los Tribunales no van a discutir o que aún cuando aprecie un tufillo de irracionalidad es mejor no entrar a dilucidar, de modo que esa potestad organizatoria al igual que la discrecionalidad técnica son un buen refugio para quitarse el muerto de encima. Voy a ver si analizamos algunos casos y sobre todo considerar si existen normas arbitrarias y que carecen realmente de fundamento y motivación.

LA TRANSPARENCIA, LAS INCOMPATIBILIDADES Y LA RESPONSABILIDAD

Recientemente se han producido dos ceses de altos cargos de designación política en la Administración Valenciana, que, sólo por hacer constar el hecho, son mujeres. Una con el cargo de Secretaria Autónomica de Salud Publica, por dimisión provocada por el contrato o nombramiento de su hija en una fundación dependiente de la Conselleria en la que ejercía su cargo, y tras un acoso exagerado en la prensa, si tenemos en cuenta los múltiples casos de nepotismo y de nombramientos de personas carentes de méritos y experiencia que existen y a los que no se les da la importancia que se ha dado a este caso o no se les da ninguna. La otra, la Directora General de Internacionalización de la Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, destituida, tras un informe de la Conselleria de Transparencia que considera que incurría en incompatibillidad por ser apoderada de una gasolinera, actividad no declarada y gasolinera denunciada por desobediencia al no descontaminar sus instalaciones. Traigo aquí los casos  porque, el segundo de ellos me plantea la cuestión de la regulación de las incompatibilidades y de la transparencia y sus efectos o  aplicación irregular, arbitraria o a conveniencia.

MI HEMEROTECA: Diputados, incompatibilidades y democracia.

Repaso los artículos de prensa que tengo acumulados y no he incorporado todavía al blog y casi todos tienen conexión con cuestiones y temas de actualidad o que aún siguen afectándonos. Escojo uno relacionado con la actividad política y porque guarda una cierta relación con la situación actual política española, después de unas segundas elecciones al no haberse conseguido la formación de un gobierno tras las primeras celebradas en el mes de diciembre. Y sobre todo con anunciados vetos u oposición a que determinados políticos, en concreto y con más publicidad el Sr. Rajoy, puedan formar parte del posible gobierno. Dados los años transcurridos, en este caso, no sé si diría exactamente lo mismo, pero sí en lo esencial, pese a que cada día pienso que la calidad política es peor. Y digo calidad porque no se trata de su preparación técnica o no sino de la consideración de los intereses generales y públicos, del respeto a la historia, así como del partidismo  de los políticos y dependencia absoluta de su partido o de sus dirigentes. Pues bien, en 5 de noviembre de 1993, en el diario de Las Provincias de Valencia escribía lo siguiente:

Un artículo de Manuel LLoris me ha hecho reflexionar sobre una cuestión que frecuentemente está en mi mente y sobre la que es preciso pensar con frialdad, ya que de otro modo se cae en posturas excesivamente lineales, dado que la misma, realmente es compleja y, además, ya existe una decisión en el artículo 23 de la Constitución española. Esta cuestión es la de los diputados en Cortes o Asambleas legislativas y su dedicación exclusiva o no al cargo, que también conlleva la de la necesidad o no de una preparación técnica de los políticos con carácter general.

A menudo creo que adopto posturas tecnócratas cuando estimo que es necesario que los políticos que dirigen la Administración Pública la conozcan y, además, sepan Derecho, por lo menos hasta el punto de conocer el alcance de sus decisiones. Pero una reflexión más profunda me hace considerar que ello evitaría que personas sencillas o sin la preparación técnica concreta, pero con gran sentido político, accedieran a las responsabilidades políticas a las que constitucionalmente tienen derecho en igualdad de condiciones al resto de los ciudadanos. Y recuerdo, de otro lado, lo mucho que he aprendido y aprendo del sentido común de personas que sin tener una titulación académica superior o, incluso, ninguna titulación, realizan acertadas consideraciones políticas o remarcan, lejos de las complicaciones técnicas o burocráticas, cual es el camino correcto o lo que verdaderamente es importante para los ciudadanos y, por tanto, políticamente.

Creo que afortunadamente, pues, la política no es una profesión, ni debe serlo. A los partidos políticos, tal como está el sistema, es a los que corresponde determinar de su seno, o de fuera de él, cuáles son las personas que reúnen las características idóneas de sentido político o preparación técnica para realizar actividades políticas como miembros del Gobierno correspondiente, directivos de las Administraciones Públicas o diputados legislativos. Otra cosa es que lo hagan o no.

De otro lado, la incompatibilidad para ser diputado por tener una profesión liberal, obligando a dejarla, conduciría a un efecto contrario del que antes señalaba, el de evitar que personas preparadas o las más preparadas, accedan a cargos públicos por no poder el día de su cese recuperar su posición social o económica. La incompatibilidad, tal vez, que no lo sé con certeza, debería ser en la percepción de la remuneración pública, pero no en impedir el ejercicio profesional, salvo que se entienda en asuntos en los que está actuando políticamente, de modo que se incurra en desviaciones de poder, o que se produzca una inactividad en el cargo.

El sistema de mérito y capacidad y la permanencia en el cargo lo ha reservado la Constitución para los funcionarios públicos profesionales, que deben apoyar y asesorar a los cargos políticos y, por eso, no me canso de abogar por la profesionalidad de los funcionarios . Sin acceso libre a los cargos políticos, se puede caer en una verdadera tecnocracia o en una completa burocratización, hasta de los diputados, que produzca la desconexión con la realidad social, hasta el punto de terminar por falsear todo el sistema político.

Cuestión  diferente es la de las listas cerradas o abiertas, la de la disciplina de voto y la democracia interna de los partidos, o de la verdadera utilidad de las sesiones parlamentarias si se incumplen estos presupuestos u otros esenciales en un Estado de Derecho, temas que darían pie a otros comentarios.

Bueno eso fue lo dicho y muchas las cosas que sugiere ahora. Pero sea como sea, lo cierto es que en el proceso electoral son los ciudadanos los que muestran su opinión y voluntad y no parece lógico que opiniones mayoritarias queden al arbitrio de opiniones partidarias de quienes han contado con menos respaldo electoral, sin perjuicio de las negociaciones y pactos necesarios  en favor de verdaderos y demostrados como intereses generales plenamente necesarios.

MI HEMEROTECA: El juez Garzón y las incompatibilidades.

En 23 de diciembre de 1994 escribía en el diario de Las Provincias el siguiente artículo de opinión, que se puede considerar que guarda relación con las actividades que los políticos que cesan pueden o no desarrollar una vez cesados:

Las actuaciones del juez Garzón en orden a las actividades relacionadas con el Gal y las detenciones realizadas han dado lugar a unas manifestaciones del señor Barrionuevo que ponen de relieve la confusión en que se nos quiere introducir a los ciudadanos en lo referente a la razón de las incompatibilidades de quienes han ejercido cargos públicos.
Estas incompatibilidades nacen para que nadie, después de haber desempeñado un cargo público, aproveche los conocimientos concretos que éste le ha proporcionado en su propio provecho económico y en contra de los intereses del Estado; es decir, tratan de evitar la corrupción. El caso del juez Garzón, como el de otros funcionarios que habiendo ocupado cargos de designación política regresan al ejercicio de la función pública, no es el citado. El juez Garzón está en el ejercicio de una función pública defendiendo el ordenamiento jurídico y los intereses generales y del Estado; y es lícito y hasta obligatorio que, si en virtud del ejercicio de un cargo político ha llegado a un conocimiento mayor de la realidad y del funcionamiento de la administración estatal, aplique este conocimiento en su función judicial y en la defensa antes señalada. es más, incluso como cargo político si se observa una irregularidad respecto del ordenamiento jurídico y de la Constitución que suponga un quebranto de los principios básicos de nuestro estado democrático y social de derecho, existe la ineludible obligación de denunciarlo.

¿Qué se pretende, pues, al decir que en el caso del juez Garzón habría que aplicar las incompatibilidades de los altos cargos?
Es evidente que o no se sabe lo que se dice o que molesta mucho que la actividad que antes hemos señalado se realice. El hecho no es más que la muestra de la tendencia desprofesionalizadora que respecto de nuestras administraciones públicas se viene realizando y de la inadecuada descalificación de los funcionarios públicos profesionales y de la garantía que ellos suponen en la efectividad de las decisiones públicas y administrativas. Actividades como las del juez Garzón no hay que declararlas como incompatibles sino, por el contrario, fomentarlas, permitiendo a todos el mejor conocimiento de nuestras instituciones públicas para contribuir a una mejor adopción de las citadas decisiones.

Cuestión distinta es si un funcionario público se excede en su actuación o la realiza por razones de revancha o venganza y, aun así, en derecho público, lo importante es si los hechos que dan lugar a la actuación son ciertos o no y sólo si no lo son cabe considerar la existencia de una actuación funcionarial indebida.

Mucho ha llovido desde entonces y mucho protagonismo tuvo el juez mencionado y mucha incompatibilidad cierta hemos visto que no se aplica.

LO PÚBLICO, LA INCOMPATIBILIDAD Y LA CAPACIDAD

Está de actualidad la cuestión de las incompatibilidades por los recientes casos de algunos diputados en Cortes españolas que percibieron cantidades por asesoramiento a empresas del sector privado y en el debate abierto encontramos posturas diversas en favor y en contra de que los diputados puedan ejercer otras actividades al margen de la legislativa. No pretendo analizar aquí todo los sistemas de incompatibilidades que se regulan respecto de las actividades públicas, correspondan al poder que correspondan, sino centrarlo respecto de sí un régimen estricto permite a los mejores acceder a la actividad política o no y si, de existir, son las retribuciones altas las que permitirían el acceso de los mejores. De otro lado, también, habría que considerar si los regímenes estrictos de incompatibilidades son lógicos o no. No obstante, es evidente que aquí sólo  se puede realizar una reflexión muy general y no un estudio exhaustivo, ni encontrar solución concreta.

DEFENSA JURÍDICA PÚBLICA DE ALTOS CARGOS Y FUNCIONARIOS

La multitud de casos que la actualidad nos ofrece de corrupción presunta o cierta de los cargos políticos de las Administraciones públicas presenta muchas cuestiones que pueden ser objeto de comentario, entre ellas la necesidad de que quede claro si se trata de un sistema de financiación de los partidos políticos o no, o el por qué de la laxitud en la aplicación de las incompatibilidades de los altos cargos de las Administraciones públicas y la rigurosidad e irracionalidad en muchos casos con que se aplica a los funcionarios su régimen de incompatibilidades. Pero lo que me incita al comentario es la cuestión que suscitan las noticias contradictorias de la Junta de Andalucía sobre el pago  o no de la defensa jurídica de los cargos imputados por la gestión de los ERE.

EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY DE INCOMPATIBILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

La primera de las entradas de este blog dedicada a las incompatibilidades es con mucho la que más visitas genera, superando en estos momentos las 22.000, lo que supone que es uno de los problemas que más preocupa u ocupa a los funcionarios y empleados públicos. La cantidad de comentarios - consulta que también se han generado, alrededor sobre todo del artículo 16 de la Ley de incompatibilidades 53/1984, me lleva a recapitular la cuestión acerca del mismo. Este artículo se ve modificado en virtud de la disposición final tercera del Estatuto Básico del empleado público, cuyo tenor literal es el siguiente:

 " Disposición Final Tercera. Modificación de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

1. Se modifican las letras a y g del apartado 1 del artículo 2, que quedan redactadas de la siguiente forma.

1. El personal civil y militar al servicio de la Administración del Estado y de sus Organismos Públicos.

7. El personal al servicio de entidades, corporaciones de derecho público, fundaciones y consorcios cuyos presupuestos se doten ordinariamente en más de un 50 % con subvenciones u otros ingresos procedentes de las Administraciones Públicas.

2. Se modifica el apartado 1 del artículo 16, que queda redactado de la siguiente forma:

No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección."

En consecuencia el mencionado artículo 16 queda con el siguiente contenido:

"1.No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

2. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la dedicación del profesorado universitario a tiempo completo tiene la consideración de especial dedicación.

3. Se exceptúan de la prohibición enunciada en el apartado 1 las autorizaciones de compatibilidad para ejercer como profesor universitario asociado en los términos del apartado 1 del artículo 4, así como para realizar las actividades de investigación o asesoramiento a que se refiere el artículo 6. de esta Ley, salvo para el personal docente universitario a tiempo completo.

4. Asimismo, por excepción, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30% de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad."

En esta redacción resultante del artículo 16 respecto de su contenido anterior hay que considerar que falta una y delante de la expresión "al retribuido por arancel" o al menos una coma.

De otro lado, la vigencia de este artículo viene condicionada por lo dispuesto en la Disposición final cuarta del Estatuto Básico del empleado público que dispone:

"1. El presente Estatuto entrará en vigor en el plazo de un mes a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

2. No obstante lo establecido en los Capítulos II y III del Título III, excepto el artículo 25.2, y en el Capítulo III del Título V producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

La disposición final tercera 2 del presente Estatuto producirá efectos en cada Administración Pública a partir de la entrada en vigor del Capítulo III del Título III con la aprobación de las Leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Hasta que se hagan efectivos esos supuestos la autorización o denegación de compatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa.

3. Hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto."

Del conjunto de estas disposiciones se puede concluir que el punto 1 del artículo 16 de la Ley de incompatibilidades en su eficacia queda pendiente de que exista en la Comunidad Autónoma correspondiente o en el Estado una ley de desarrollo del Estatuto aprobada. De momento, salvo error de mi parte ello sólo ocurre en Castilla-La Mancha y en La Comunidad Valenciana. Siendo Baleares un caso particular por que su Ley 3/2007 es de fecha posterior al Estatuto Básico sólo en unos pocos días, pero se remite a las bases estatales de 1984 y sólo cita al borrador del Estatuto Básico, y ha sido modificada por la Ley 9/2012,  que sí dice que la modificada se dictó en desarrollo del citado Estatuto Básico. Un pequeño lío, pues, y un artículo 121 referido a los complementos en el mismo sentido que marcaba la legislación de 1984.

La Ley de Castilla-La Mancha al regular las retribuciones complementarias recoge el complemento de puesto de trabajo del que dice: El complemento de puesto de trabajo retribuye las características particulares del puesto de trabajo como la especial dificultad técnica, responsabilidad, disponibilidad, incompatibilidad exigible para el desempeño del mismo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo. En los instrumentos complementarios de gestión del empleo público a que se refiere el artículo 25 podrán determinarse qué factores de los anteriores se han tenido en cuenta para la fijación de la cuantía del complemento de puesto de trabajo. 

Pero a los efectos que se pretende destacar en esta entrada, la Ley Valenciana es más clara ya que respecto del mismo complemento del puesto de trabajo dice:

El complemento del puesto de trabajo que, a su vez, se desglosa en los siguientes componentes:

1. Competencial, destinado a retribuir la dificultad técnica y la responsabilidad que concurren en los puestos de trabajo.
2. De desempeño, destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo, así como la dedicación e incompatibilidad exigible para su desempeño.

De esta leyes que se han dictado en desarrollo del Estatuto Básico, se deduce que el factor de dedicación al puesto de trabajo y, en definitiva, la incompatibilidad es un componente del complemento del puesto de trabajo, pero que lo puede ser en concurrencia con otros factores; lo que desde mi punto de vista exige que en la clasificación de puestos de trabajo queden estos factores indicados de modo claro y, en especial, la dedicación exigible en el puesto, con indicación expresa de si  el puesto es incompatible con cualquier otra actividad o no. Hacer depender la dedicación del análisis y clasificación de cada puesto, desde mi punto de vista resulta más racional que la fórmula general que significaba la anterior redacción del artículo 16 de la Ley de incompatibilidades. Naturalmente, siempre que dicho análisis se realice con rigor y no mediante formulas generales respecto de clases o grupos de puestos. Una vez más surge la necesidad de una organización administrativa al efecto y con carácter científico o racional. Pero es de observar que la Ley Valenciana establece una regulación del régimen de incompatibilidades, con lo que la compatibilidad depende de una solicitud y de una autorización. De otro lado, no hay una regulación de las posibles clases o formas de dedicación.

La existencia de un régimen de incompatibilidades como el que regula la ley valenciana y la Ley de incompatibilidades, conduce a reflexionar sobre el papel que juega el punto 4 del artículo 16 en relación con el modificado punto 1 y lo comentado con anterioridad. Si se parte de la base de que en la clasificación del puesto ha de constar la dedicación que requiere y la incompatibilidad en su caso, la interpretación que considero que ha de darse a este punto 4 es la de que, salvo en los casos en que la clasificación ya fije la incompatibilidad, en los restantes casos que no se deduzca una compatibilidad o dedicación que la permita, condicionada a la solicitud y autorización, ella es posible  en todo caso si el complemento no supera el 30 por cien de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad. Pero si el factor de dedicación está explícito en la clasificación del puesto y en la relación del puesto, el límite no debería ser considerado; de tal manera que esta excepción adquiera la categoría de beneficio para los puestos de trabajo con una retribución complementaria específica o del puesto de carácter bajo. En el resto de puestos de trabajo la compatibilidad dependería, naturalmente, de que no se incurra en supuesto de incompatibilidad señalado por las leyes, del régimen de dedicación del puesto y de la autorización como sistema de comprobación de la no incurrencia en incompatibilidad legalmente establecida.

Para finalizar y en relación con el citado punto 4 del artículo 16, tenemos el Acuerdo del Consejo de Ministros que publica La Secretaría de Estado para la Función pública en el BOE de 23 de diciembre de 2011 la solicitud en subgrupos inferiores (C1, C2 y E) de la función pública la solicitud de una reducción del importe del complemento específico, a los efectos de dicho artículo y punto, aunque afecta sólo, por tanto, a la Administración del Estado. Creo que la medida apunta en favor de la interpretación dada antes.

El panorama parece estar bastante más claro, pero va a depender en mucho de cómo lleve a cabo cada Administración la clasificación de puestos de trabajo, de si regula o no un régimen de dedicaciones y de la autorización final de la compatibilidad o no. Sin olvidar, de otro lado la existencia de contratos a tiempo parcial en el personal laboral, que en algunos casos conozco que se ha considerado en puestos de funcionarios, lo que plantea otras cuestiones y conectaría con la necesidad de regular el régimen de dedicación. 

No me resisto, empero, a comentar que contrasta seriamente la rigurosidad que se mantiene con respecto a los funcionarios en todos sus niveles, pero más destacada en los más modestos con la manga ancha que hay respecto de los políticos; véase el caso Sepúlveda.

LAS INCOMPATIBILIDADES TEMA ESTRELLA

Atendiendo a las estadísticas del blog la entrada más visitada es la relativa al tema de incompatibilidades, en la que, de otro lado, más comentarios o intervenciones y aportaciones se han realizado. Bien es cierto que buena parte han sido consultas, respecto de lo cual, si bien no cierro la posibilidad de responder, advierto que sólo sería en el caso de no requerir estudio o análisis, pues el blog pretende, más que otra cosa, emitir opiniones y los comentarios pueden completar lo dicho, añadir algo no considerado y aportar también opinión. Sea como sea, es indudable que las incompatibilidades es una cuestión que preocupa a los funcionarios y que, además, lo legislado plantea un buen número de dudas. El hecho ha provocado en mí, pues, más interés y creo que sería interesante que se produjera un estudio histórico de la normativa sobre incompatibilidades desde el siglo XIX hasta ahora y también, por qué no, sobre  la realidad de su aplicación o el menor o mayor rigor de la misma.

Desde mis recuerdos, que pueden traicionarme, en la primera etapa de mis servicios como funcionario, la incompatibilidad se plantea como una cuestión de dedicación del funcionario a su función y también, claro está, en que ésta no se vea perjudicada o incumplida; por lo que también existe la referencia a la necesaria neutralidad e imparcialidad del funcionario. Reformada la cuestión de las retribuciones se pasa de hacer hincapié en el cumplimiento del horario laboral a pensar en determinar los puestos que por sus características y nivel han de ser objeto de dedicación exclusiva, la cual comportaría la imposibilidad de realizar cualquier otra actividad. Se plantea así una distinción entre dedicación plena y exclusiva. Problema que acaba remitiéndose a la clasificación de puestos de trabajo y que se traduce en la actual incompatibilidad general respecto del personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable…. Cuestión esta del complemento específico que es la que determina mi comentario en el blog de que la figura nace sólo para ser aplicada en algunos puestos, realmente en aquellos que su naturaleza o nivel exigiere de dedicación exclusiva, pero que se ve desbordada o desnaturalizada al extenderse prácticamente a todos los puestos de trabajo, convirtiendo en incompatibles a todos los funcionarios. Con ello parece que el sistema se acomoda a la opinión popular de que bastante privilegio es ya el ser funcionario como para que, además, pueda compatibilizar su función con otras actividades retribuidas. Es en este punto en el que se presenta otro de preocupación y de dudas en el tema y es el de la compatibilidad con la función docente, en la que el artículo 16. 3 de la Ley 53/1984 introduce una excepción a la regla general antes citada al establecer que  se exceptúan de la prohibición enunciada  en el apartado 1 las autorizaciones de compatibilidad para ejercer como Profesor universitario asociado en los términos del apartado 1 del artículo 4, así como para realizar las actividades de investigación o asesoramiento a que se refiere el artículo 6 de esta Ley, salvo para el personal docente universitario a tiempo completo. Siendo precisamente la figura del profesor asociado y la existencia de universidades privadas una de las razones de mi comentario o post sobre el tema y una de las cuestiones que ha planteado alguna controversia. De otro lado, otro recuerdo se correspondía con la idea de que la enseñanza era siempre una actividad compatible, naturalmente en tanto no perjudicara la dedicación normal al puesto de trabajo. No obstante, hay que tener en cuenta que la enseñanza universitaria privada no existía o no lo era en el grado actual, por lo que la compatibilidad en el sector público lo era realmente respecto de distintos cuerpos docentes o puestos en un mismo cuerpo, de carrera o interinos. Respecto de la enseñanza privada el problema era diferente y en niveles no universitarios. Finalmente, otro recuerdo, es el de la compatibilidad con el ejercicio de la actividad para la que habilitaba el título exigido para el ingreso en la Administración pública, con los límites de que no se tratara de asuntos que fueran objeto de trámite en el puesto de trabajo u órgano administrativo correspondiente. De ahí la compatibilidad con la abogacía y la medicina privada principalmente. La actual regulación, pues, ha limitado mucho todo esto.

Para no quedarme sólo en mis recuerdos he investigado un poco sobre los antecedentes históricos y dos artículos en la RAP de Serrano Guirado ofrecen el panorama histórico y la situación anterior a la Ley de funcionarios de 1964. Uno, en la RAP 15 de 1954, titulado La Ley de 15 de julio de 1954 sobre situaciones de los funcionarios de la Administración Civil del Estado y otro en Enero- Abril de 1956, RAP 19, titulado Las incompatibilidades de autoridades y funcionarios, que tratan pues de las normas que se ocupan de las incompatibilidades, la citada  ley de 1954 y el Decreto- Ley de 13 de mayo de 195 se mantiene la compatibilidad con la actividad docente. Un tercer artículo de Sabino Álvarez Gendin, El problema de las incompatibilidades de los funcionarios públicos en la Rap 39 de Septiembre- Diciembre de 1962, se ocupa del tema.

En esencia de estos artículos se señala la necesidad de distinguir o diferenciar a los funcionarios  según el trabajo o servicio que tengan asignado: labores mecánicas, manuales, de estudio, asesoramiento, dictamen, prestaciones al público, etc. También aparece como regla general la incompatibilidad entre dos o más destinos y sueldos en la administración estatal, con excepción de los docentes. Sin embargo, en concreto, la Ley de situaciones de 1954 permite la compatibilidad de cargos públicos o la de servicio activo en dos o más Cuerpos cuando se admita o declare  por Ley y bajo determinadas condiciones. En el Decreto Ley de 13 de mayo de 1955 sigue distinguiendo entre un régimen común a todos los funcionarios y uno particular de los que forman parte de un determinado Cuerpo o carrera, con lo que en el régimen de incompatibilidades hay que tener en cuenta los llamados “reglamentos de cuerpo”, pero también el régimen propio de los funcionarios de la Administración Local. Respecto de la compatibilidad con actividad profesional privada, se admite previo expediente en el que se determine que no perjudica al servicio, no siendo necesario dicho expediente cuando la compatibilidad esté establecida por ley, reglamento u otra disposición legal o cuando se trate de ejercer la profesión propia del título expedido por Facultad o Escuela especial que se hubiere exigido al funcionario para el desempeño del cargo. No obstante, hay que tener en cuenta que el Decreto Ley establece también que es incompatible el ejercicio de actividades profesionales o privadas, bajo la dependencia o al servicio de otras entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo por razón del cargo, ni en los que estén en tramitación o pendientes de resolución de la Oficina local, Centro directivo o Ministerio donde el funcionario estuviere destinado, adscrito, agregado, o del que dependa. En consonancia con lo anterior es incompatible: El ejercicio de funciones profesionales al servicio de entidades o particulares, en las reclamaciones que se promuevan contra los actos administrativos de gestión ante los Organismos y Tribunales administrativos dependientes de cualquier Ministerio. También hay que tener en cuenta la existencia del deber de residencia que no podía verse afectado y que condicionaba las compatibilidades, cuestión hoy la de este deber totalmente diluida.

La Ley de funcionarios Civiles del Estado de 1964, sobre la Base VIII de su Ley de Bases, que determinaba que la regulación de las incompatibilidades se hiciera de acuerdo con los principios establecidos en ella y con lo dispuesto en el Decreto-ley de 13 de mayo de 1955, dedicó el capítulo VII de su Título III a los deberes e incompatibilidades y a éstas sus artículos 82 a 86, ambos inclusive. Por lo tanto persisten los principios del Decreto-ley citado, si bien no se hace mención a la enseñanza sí que la compatibilidad con otras actividades  o profesiones se somete a la instrucción del oportuno expediente de declaración de compatibilidad para determinar la inexistencia de perjuicio al servicio con las excepciones ya señaladas de compatibilidad declarada por ley, reglamento, etc. Y el ejercicio de la profesión propia del título exigido para el desempeño.

Estas eran, pues las reglas generales de las incompatibilidades hasta la Ley 53/1984, quizá menos exigentes pero más claras, aunque sujetas al expediente previo y sus excepciones. Hay que hacer mención también a la incidencia de la legislación de contratos administrativos y a la prohibición para contratar que en sus últimas leyes de contratos (1965; 2000 y 2007) viene sosteniendo respecto de las personas incursas en los supuestos, hoy, de la Ley 5/2006 de regulación de los conflictos de intereses de miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984 de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas o de la Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral General, extendiéndola a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostenten su representación legal. La prohibición alcanza a las personas jurídicas en cuyo capital participen dichos personal y cargos, en los términos y cuantías fijadas por las leyes respectivas. Habiendo planteado la expresión “análoga relación de convivencia afectiva” dudas respecto de si se refería a la conyugal sólo o se extendía a otros parientes, en especial si alcanzaba a los hermanos. La Junta Consultiva de Contratación, que yo conozca, en informes 37/98 y 53/05 no considera comprendidos a los hermanos en dicha prohibición. Tema éste que resulta de actualidad ante las actuales noticias que afectan a la Junta de Andalucía, pero que no afecta, sin embargo, al deber de abstención que se señala respecto de los expedientes de adjudicación conforme a la legislación.

En definitiva, la actual regulación de las incompatibilidades parece más compleja que la anterior, vigente en sus aspectos principales más de un siglo, y se puede decir que la Ley decide en casos que antes quedaban sujetos a expedientes previos y examen del perjuicio o no al servicio y, además, en el caso de la enseñanza, sobre todo dadas algunas interpretaciones, resulta más severa y regresiva. Particularmente pienso, en virtud de mi experiencia personal, que mi labor docente no perjudicó a mi función y servicio, sino que en todo caso la hizo más eficaz, pues el estudio al que la enseñanza me forzó enriqueció mi conocimiento y multiplicó mi eficacia y, viceversa, mi trabajo matizó y enriqueció mi docencia. Por ello, además, considero que mi actividad docente permitió el desarrollo de mi personalidad, lo que es un derecho fundamental recogido en el artículo 1º de la Constitución. De otro lado, el principio de igualdad y la racionalidad más elemental, rechaza, en mi opinión, que la compatibilidad exista sólo para profesor asociado en universidad pública y no quepa a nivel de universidades privadas, sin analizar más esta cuestión, pues bastante me he extendido. 

ACERCA DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS

La regulación de las incompatibilidades de los funcionarios en la Ley 53/1984, nunca me ha convencido. Quizá sea una deformación propia del funcionario e influyan los posibles problemas que podía haber planteado mi ejercicio como docente en una Universidad privada. Sea como sea, estimo que el sistema, todavía vigente formalmente, está plagado de problemas e incongruencias, que creo que provienen del prejuicio existente respecto de los funcionarios y de su situación, que se considera, no sin razón, como de privilegio, sobre todo por su permanencia en el empleo. Diríamos que la reflexión popular es aquella que estima que ya es bastante que el funcionario sea difícilmente cesado o despedido y que sólo faltaba que, encima, pueda desarrollar otra profesión o actividad. De este modo, se produce una regulación más restrictiva y plagada de casuística dirigida a disminuir el margen de discrecionalidad administrativa en la concesión a los funcionarios de la compatibilidad con otras actividades o profesiones.

Las buenas leyes, desde mi punto de vista, se distinguen por establecer reglas generales y claras para que la Administración pública y sus cargos o funcionarios al aplicarlas aprecien las circunstancias particulares de cada caso, con objetividad e imparcialidad, teniendo, en el caso que nos ocupa, como fin principal el velar por el cumplimiento total de la actividad administrativa pública, evitando su perjuicio y el de los intereses generales. De este modo, cargos y funcionarios públicos también se distinguen por aplicar las reglas de acuerdo con estos principios y no atendiendo a intereses particulares o favoritismos, permitiendo que con el antecedente administrativo, en su caso, los tribunales de justicia puedan controlar la decisión tomada. Creo que es así como se fomenta la responsabilidad de los servidores públicos: políticos y funcionarios; responsabilidad, porque han de tomar decisiones con arreglo a las leyes y porque, también, los efectos de una mala aplicación deben serles atribuidos, exigiéndoles que respondan de su ignorancia, ineficacias, desviaciones de poder, corruptelas y corrupciones, en su caso. Quiero recordar que una forma de eludir este tipo de responsabilidades, es remitir a la Ley decisiones que ésta no debe adoptar nunca, puesto que se pueden cometer errores o disparates de difícil corrección posterior y que contienen verdaderas contradicciones jurídicas, cuando no completos incumplimientos o ignorancia de los principios generales y básicos que contiene la misma ley, y que se basan en preocupaciones meramente burocráticas o en la satisfacción de las opiniones populares y en boga, pero no en la racionalidad necesaria y conveniente.

Voy a citar sólo tres ejemplos. Uno es el del artículo 16.1 de la Ley citada al inicio de este post, que constituye una de sus disposiciones comunes; es decir de aplicación tanto al ejercicio de actividades públicas como privadas. En él se dice que No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel.

El segundo ejemplo lo constituye el punto 3 del mismo artículo que excepciona de la prohibición anterior a las autorizaciones para ejercer como Profesor universitario asociado.

El tercer ejemplo lo constituye el punto 4 del artículo que contiene otra excepción al principio general, al establecer que siempre que no se menoscabe el estricto cumplimiento de los deberes o se comprometa la imparcialidad e independencia y con las limitaciones comprendidas en los artículo 11, 12 y 13 -que no expongo-, podrá autorizarse para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de la retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad. Este punto se incluye por Ley 31/ 1991, de 30 de diciembre y entiendo que para paliar el efecto del punto 1, dada la situación que describo a continuación.

La irracionalidad que he apuntado se produce en estos casos por la naturaleza desvirtuada, por la aplicación legal, del concepto del complemento específico y por extender la ley la incompatibilidad a todos sus posibles componentes. Dicho complemento, según el artículo 23.3 b) de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. Personalmente considero, pues, que el complemento específico lo era sólo para algunos puestos, lo que le otorgaba un carácter excepcional y, si hacemos excepción de los conceptos de dificultad técnica, de peligrosidad o penosidad, se dirigía principalmente a los cargos superiores, en los que, por su mayor responsabilidad, se retribuye la mayor dedicación que requieren y, en su caso, se determina su incompatibilidad general y plena o exclusiva dedicación, según los conceptos que se han venido manejando en el tiempo. La extensión de la incompatibilidad al resto de elementos o conceptos que hace la Ley 53/1984, me parece excesiva, pues, ellos no significa que por su contenido y naturaleza lleven implícito el incumplimiento y menoscabo de los deberes del puesto o función o que se comprometa la imparcialidad o independencia, que el puesto puede ni siquiera requerir.

Pero lo cierto es que la excepcionalidad o particularidad desaparece y raro será, en la actualidad, el puesto que no tenga complemento específico, dada la carrera funcionarial y sindical para encontrar vías que aumenten las retribuciones de los empleados públicos. Por ello aparece el punto 4, que trata de salvar a los menos retribuidos de los puestos con dicho complemento. Pero se produce otra irracionalidad; ¿por qué el 30 por cien y no otro porcentaje? Arcana motivación y cuestión nada básica, si se respeta la potestad organizativa de cada Administración pública. ¿Por qué no dejar a que la clasificación del puesto determine su incompatibilidad caso por caso?, de modo que se determine que el complemento específico corresponde al puesto porque conlleva la incompatibilidad o una dedicación que no permite el ejercicio de ninguna otra actividad, pues de otro modo, de ejercerse otra profesión o actividad, se menoscabaría el ejercicio de los deberes y obligaciones del puesto.

El otro caso comentado es el del Profesor asociado, figura en su momento inexistente en las universidades privadas, las cuales prácticamente no tenían peso específico en dicho momento. Es indudable que lo que se pretende en el artículo, básicamente, es excepcionar la incompatibilidad en el desempeño de dos puestos de carácter público, pero la realidad es que la excepción se establece en las disposiciones comunes alcanzando también, en principio, a las actividades de carácter privado. Por ello, y para evitar decisiones chuscas provocadas por la inflexibilidad o envidia funcionarial, las universidades privadas han acabado creando la figura, a efectos de que se reconozcan las compatibilidades de los funcionarios que en ellas ejercen docencia.

En definitiva, para acabar por hoy, siempre me ha parecido más racional la regulación de 1964, sin perjuicio de si podía ser matizada o concretada, sobre todo por lo que hace al tema de las contrataciones administrativas, cuando el funcionario tenga una empresa o sea consejero de una. Los casos comentados no evidencian que lo sean de menoscabo del ejercicio de las funciones y deberes o que afecten a la imparcialidad o independencia. Pero lo importante es que el Estatuto Básico del Empleado Público no ha establecido la derogación de la Ley 53/1984, pero sí permite que cada Administración pública fije, en función de su autonomía, criterios que rompan el punto 4 de su artículo 16 estableciendo, por ejemplo, la incompatibilidad sólo para aquellos puestos que determinen sus relaciones de puestos de trabajo.