LA FUNCIÓN PÚBLICA EN GENERAL Y LA MORALIDAD

Los que me siguen están viendo mi deriva actual considerando el Derecho por encima de la ley, al ser el que define o recoge los principios básicos, generales y obligados en su cumplimiento, mientras que la ley ha de contenerlos. De ahí la importancia de la Constitución y su cumplimiento y su carácter de Derecho y Organización del Estado. Esta deriva hacía la crítica de  nuestra actividad política apoyada en textos ajenos, clásicos o de buenos juristas, lo es para que se aprecie que más allá del subjetivismo que puede existir, hay una objetividad basada también en la existencia de  esa ciencia clásica, siendo mi opinión y experiencia compartida.

Mis 86 años de vida y 44 de actividad administrativa, desde la gestión pura y dura, gobernación y orden público, formulación de políticas públicas y 30 de enseñanza, me permiten desconfiar de los actuales políticos y del orden establecido en torno al Derecho  por ellos, así como de su saber, su dependencia, su afán de poder y no de servicio, enriquecimiento y dictadura, no de saneamiento sino disfrazada de "progresismo". Veo tan importante el cambiar lo actual que no he caído en el típico "para lo que me queda de estar en el convento....." y he huido de la comodidad, volví al blog y escribo a riesgo de perder seguidores y obligado a exponer mi experiencia y verdad, sin que ello signifique que nuevos hechos me muestren nuevos conocimientos y opinión.

Por eso, hoy he repasado algunos textos y he ido a un clásico en mi poder: Abrégé des "principes d'administration" edición de 1829 de Bonnin. Y tengo tanto subrayado o entrecomillado, que es difícil escoger, más allá, que tal como nuestro Olivan, se insiste en la importancia de la Administración en el gobierno. Pero escojo aquello que en el sentido  general es común a los tres poderes y se refieren a la función pública.

Por ejemplo, después de decir que cualquiera que sean la cualidades para la confianza pública dice, (traduzco) :" Es preciso conocer ante todo, la naturaleza de sus obligaciones respecto de los ciudadanos, y de imbuirse  del carácter del cual está revestido, sin el cual no se será nunca magistrado del pueblo. Las funciones son la ejecución de las leyes y el bienestar común; la característica es ser el hombre de todos, es decir, que se debe ante todo a la cosa pública"

Un poco más adelante: " Los empleos no son en absoluto el patrimonio de aquellos que los ejercen, ni un de medio de acrecer su fortuna"

Ya finalizando el libro primero escojo dos párrafos separados por otro también significativo:

"El saber, el talento y las cualidades, que dan tanto valor al hombre privado, no tienen pues el valor del hombre público en tanto que él las hace en servicio de la cosa pública, y que se fusionan en el interés general"....

" La justicia es necesaria en el hombre público porque el poder que tiene, y la autoridad que ejerce, le otorgan ya bastantes potestades sobre los hombres, y que el hombre injusto es a la vez cobarde y criminal. Pero con la justicia y la moderación, tendrá todas las cualidades que  conforman las virtudes del hombre público y del ciudadano".

Más de dos siglos separan estos textos y el libro de Bonnin de nuestra actualidad y se ha aprendid o en realidad, las cualidades que no ha de tener un gobierno y sus miembros de partidos políticos, su avaricia de poder y riqueza es lo se nos muestra. 

La corrupción ha creado un seria desconfianza sobre el hombre público y afecta a muchos valores y principios y descompone las instituciones y, consecuentemente, al Estado. Tanta inmoralidad es inimaginable que no se aprecie, si no se ha manejado previamente el conocimiento y la personalidad o se han creado dependencias que son vitales y condicionan el voto, por un sistema de expolio de las funciones púbicas, desaparición del mérito y capacidad y subversión de los procedimientos selectivos y también de provisión de puestos y un poder constitucional contaminado y al servicio del partido en el poder que los ha designado. Un problema grave de solución larga y nada fácil que se acompañará de un cúmulo de dificultades por aquellos que fuera del poder tratarán de obstruir la eficacia de cualquier reforma perseguida, si no resulta que, aún con un cambio se siga pretendiendo seguir el sistema corrompido, en consecuencia con perros de distinto collar.

SEMBLANZA E IMAGEN DEL JUEZ II

 Ya son varias las entradas en la que estoy tratando, a través de Ignacio Bengoa, de ofrecer la imagen del jurista y expuse la tipología que éste nos ofrece de juristas y entre ellas está el juez, cuya importancia resaltaba en la última entrada como una especie de preámbulo de lo que reflejaré en ésta.

Al mismo tiempo veo que Juan Ramón Chaves ha realizado un ensayo titulado "Ciencia, Conciencia y Justicia" y con el subtítulo de "Para saber derecho no basta con saber Leyes" Lo que muestra la actualidad de ello y justifica mis recientes entradas.

Destaca Bengoa la figura milenaria del juez y su importancia desde bien antiguo. También señala que ninguna de las descripciones de lo que es la justicia satisface plenamente lo que ella es y nos dice " es que el valor justicia,  mas que un concepto eidético es un sentimiento, una vivencia anímica y hasta un acto de fe y de amor, elementos todos ellos que escapan al pensar rigurosamente lógico.".....

"La justicia no es el Derecho sino su aspiración, su fin ideal. Por ello, el juez no administra justicia, pese a lo que tradicionalmente se ha sostenido. Su deber consiste en aplicar el Derecho....

En esta tarea el juzgador, lejos de ser un "servus legis", puede erigirse en el constructor del Derecho, que no legislador, como lo fue el pretor romano"

"Sin embargo, "juzgar según las leyes" no equivale a aplicarlas mecánicamente a los casos concretos que se presenten. El juez tiene la obligación de interpretarlas para extraer su razón, esto es, su sentido normativo. "

En otro momento se muestra duramente resaltando así la función e importancia del juez: "Es evidente que esa trascendental actividad de control debe desempeñarse por verdaderos y auténticos funcionarios judiciales que no solamente deriven su carácter de un simple nombramiento formal, sino que merezcan este alto honor al conjuntar diversas cualidades que justifiquen su designación. En otras palabras, los jueces venales y los de consigna manchan su investidura al punto de ser indignos de ostentarla. Su conducta pública, prostituida por el soborno o corrompida por la presión de los llamados "jefes de Estado" y de sus subordinados en el orden gubernativo, significa un atentado a la Constitución y a la ley, aunque se disfrace con la falsa etiqueta de una "resolución judicial"  y ese atentado es tanto más grave y ominoso en cuanto que entraña una traición contra el pueblo, al que jamás debe despojarse de su fe en la justicia, cuya devaluación, por sus negativas y trascendentales consecuencias, es mucho más deplorable que la monetaria.

En manos de los buenos jueces, sobre todo cuando se trata de ministros de la Suprema Corte, está la preservación del régimen democrático, la efectividad real del Derecho y la confianza popular en la administración de la justicia."

Y añado yo, por esa importancia, por ser el Derecho algo más que la ley, el poder corrupto trata de dominar o desprestigiar a los jueces. Sigo con Bengoa:

"La imparcialidad con que todo funcionario judicialdebe actuar, principalmente si tiene la potestad jurídica de tutelar la Constitución contra todo acto de autoridad que la viole, no significa oposición a los órganos legislativos y administrativos del Estado. Si éstos, a través de leyes o resoluciones de diversa índole, la respetan ajustando su conducta a los imperativos constitucionales, la sentencia judicial la avalará. Este aval, que implica la más alta convalidación del acto o de la ley impugnados como inconstitucionales, sólo es legítimo si la decisión judicial que lo contiene se dicta sin presiones ni consignas, es decir, en base a la libertad de criterio del juez y a su actuación recta, imparcial y honesta, ya que, sin estos atributos, importaría complicidad con las autoridades contraventoras de la Constitución."...

"Al margen de las anteriores consideraciones, debemos recordar que ni a través del control de legalidad ni del control de constitucionalidad, es decir, de la preservación del principio de juridicidad que comprende ambos, el juez administra justicia por sí mismo. La justicia o la injusticia pueden ser una virtud o una mácula de la norma jurídica escrita, o sea, de la Constitución o de la ley ordinara. Por tanto, el juez secundum quid aplica la justicia cuando ésta se contiene en el Derecho positivo legal o constitucional, o comete injusticias en la hipótesis contraria. Al juez se le puede atribuir la violación del Derecho, pero, en rigor lógico, no se le puede tildar de injusto por sí mismo.

Bastante después apunta:

"Los buenos jueces, en efecto, dentro de un auténtico estado de Derecho donde impere realmente el principio de juridicidad, llegan a constituir un importante factor de gobierno en que la sociedad deposita su confianza. Son ellos los baluartes de la democracia, no los políticos. Aun en los regímenes monárquicos no faltan ejemplos de jueces en que el pueblo confía.

En otro párrafo:

"Las funciones judiciales requieren, por otra parte, un sentido de justicia social en quienes las desempeñan, no para administrarla, según se dijo, sino para interpretar el Derecho conforme a ese valor. Sin dicho sentimiento el juez, cuando mucho, será un frío aplicador de la Ley, sin el calor humano que la justicia exige. Y es precisamente por medio de su labor interpretativa cómo los juzgadores construyen o crean el Derecho mediante las normas que establecen en sus fallos para dar sustancialidad al mero positivismo jurídico. Estos imperativos deontológicos no podrían lograrse sin otras cualidades que el juez debe tener: la imparcialidad y el valor civil: la primera, para mantener el equilibrio entre las partes contendientes, y la segunda, para resistir a toda clase de influencias que provengan del poder público del Estado, principalmente cuando se trata del control constitucional"

Y más adelante:

"Un factor propendente a afectar de manera grave la actuación judicial es la dependencia económica de los jueces. Su valor civil y su recto criterio pueden alterarse negativamente con los sueldos elevados que perciban y que paga el erario público manejado por las altas autoridades administrativas del Estado."

Escojo otro párrafo sobre la inamovilidad:

"Por otra parte, la inamovilidad judicial es una condición importantísima de una recta administración de justicia, ya que, en atención a que supone la independencia del juzgador frente al gobernante que lo hubiere designado y la imposibilidad jurídica de que éste o cualquiera otra autoridad del Estado lo depongan, tiende a proscribir las influencias perversas que prostituyen la debida aplicación del Derecho. Sin embargo, como mera situación jurídica la inamovilidad no es ni puede ser el "factotum" determinativo de una sana, imparcial y serena impartición de justicia, ya que en ésta intervienen múltiples elementos propios de la naturaleza humana, lacual, sólo cuando está dotada de altos valores morales e intelectuales, puede personalizarse en buenos jueces. Por ello, la inamovilidad judicial entraña una garantía para la honrada administración de justicia y la recta aplicación del Derecho, a título de consolidación jurídica del buen juzgador, o sea, de seguridad de que la persona que ocupe un cargo en la judicatura, con todas las calidades humanas que para ello se requieren, pueda continuar en él por todo un periodo de aptitud vital sin la amenaza de la cesación en sus funciones jurisdiccionales, bien sea por la expiración de un plazo más o menos corto y convencionalmente fijado en la ley, o bien por la remoción respectiva que pudiera decretar alguna autoridad estatal."

Bueno, estos párrafos he escogido pero existen muchos más que igualmente hubiera podido reflejar; en realidad lo lógico sería remitir al opúsculo, pero al menos reflejandolos puede surgir el interés por él y su lectura completa.

SEMBLANZA E IMAGEN DEL JUEZ I

En esta última etapa de mi vida he ido simplificando mi idea del Derecho y como ya he ido comentando, situando a éste por encima de la ley, ya que el derecho que más ha expresado esa denominada voluntad del pueblo es la Constitución única Ley en realidad. Hasta que la Constitución no apareció, las leyes y preceptos parecían constituir el derecho  y en mi actividad administrativa quizá también he sido preceptualista en la aplicación del derecho pero apreciaba ciertos preceptos injustos si bien pesaban sobre ellos la necesidad de la organización y una eficacia administrativa imprescindible para que la actividad acabara en los actos administrativos necesarios cuyo dictado y cuya resolución no podían quedar permanentemente abiertos y había que cerrar para abrir en su tiempo nuevo procedimiento. Frecuentemente son actos objeto de convocatorias y de concurrencia y básicamente muchos afectan a la función pública.

Y con el paso de los años la importancia del poder judicial se ha hecho patente y ha aumentado el sentimiento del Derecho y de la Justicia Y estos deben radicar en los jueces pues son el valor supremo de la conservación de un Estado de Derecho y democrático. Por eso su selección ha de buscar la excelencia judicial y no la exposición simple de leyes y preceptos, o sea valores y principios por encima de estos y apreciación histórica de la evolución del Derecho y de su contenido universal o natural y acorde con la sociabilidad del hombre y la convivencia y así su independencia y conocimientos son fundamentales, si no el sistema falla por completo, y rechazo referirme a nuestro Tribunal Constitucional por su gran dependencia política, sin perjuicio de su valor profesional, porque no es tal si no se basa en la independencia y moralidad y no en la ideología y el partidismo.

No olvidemos que nuestra Constitución al único que denomina o significa como poder es al judicial.

Por eso el proyecto de ley sobre los jueces y su acceso, me parece una aberración que ya ha ocurrido en la Administración pública y ha eliminado el filtro que ésta supone, principalmente, en el ajuste al derecho y sus funcionarios y abogados están contaminados plenamente y en el concepto que Ignacio Bengoa nos ofrece no tienen cabida como juristas sino como legistas y puede que, aún peor, simuladores del Derecho y eso los jueces parecen no tenerlo en cuenta.

Veo una reacción en jueces y magistrados y deseo que frenen ese proyecto de regulación de la judicatura, porque de no hacerlo su importancia, social, vital y jurídica desaparece. Y en su función no existirá ya el maestro jurídico que pueden ser a través de la aplicación de los principios generales que en el sector público, en mi juicio, no son la tercera fuente, sino la primera por estar contenidos en nuestra Constitución.

Hemos de darnos cuenta en favor de nuestra sociedad posterior y descendientes, la grandísima importancia que ello tiene junto con una educación que tampoco contamine la ideología.

He venido escribiendo en las anteriores entradas respecto la concepción del citado Ignacio Bengoa sobre el jurista y cuya tipología define y así por este orden incluye en ella los siguientes: el jurisconsulto, el abogado, el Maestro del Derecho y el juez, para señalar después las características que los elevan a esa condición de juristas y no simples legistas.

Por eso continuaré en otra entrada tratando de comprimir y copiando las ideas generales que Bengoa expone sobre el juez como jurista.

 

EL JURISTA II

Sigo reflejando el opúsculo de Ignacio Burgoa sobre el jurista, y ello porque vale la pena que comparemos tanto la definición o concepto expuesto en la anterior entrada como las características para que este concepto se considere propio de un licenciado en derecho o profesional del mismo. Con los años he ido asimilando la diferencia entre un jurista y lo que Burgoa denomina como legista o como simulador de derecho y la existencia de una verdadera vocación por el derecho. Así siguiendo con las características nos dice:

"Además de ser libre, el jurista debe ser auténtico. La autenticidad se revela en un comportamiento acorde con lo que se piensa y se siente. Es, por tanto, una calidad opuesta al vicio de la falsedad e hipocresía, refractarias de la confiabilidad. Nadie, a menos que esté engañado, confía en el falso o en el hipócrita, estigmas que jamás debe tener el jurista en ninguna de las actividades que le son inherentes. Sin la autenticidad no podría concebirse la idea ética del hombre de Derecho en ninguno de sus diversos tipos funcionales."

Y pensando en esto cabe decir !Dios mío cómo está nuestra sociedad y los políticos que nos gobiernan¡ Y sigue:

"La veracidad es otro de los ingredientes morales del jurista, atributo que no implica, obviamente, que posea la verdad como valor absoluto muchas veces inasequible al entendimiento humano. Ser veraz entraña simplemente rectitud de pensamiento, no certeza trascendente en lo que se piensa. El acierto o la equivocación, resultados aleatorios de la natural falibilidad del hombre, son independientes de la veracidad que se funda en la buena fe y en la misma autenticidad. Externar una idea que no se considera cierta por quien la emite, es proceder contra esa cualidad e incidir en falsedad, generadora de la no credibilidad, y un jurista a quien no se cree traiciona su noble tarea." 

Esta carencia de veracidad es la moneda actual y la traición la elevaría no sólo a la tarea o misión sino a aquellos a los que esa función se dirige, en el caso de los gobernantes a la sociedad, el Estado y la nación.

Aún sigue mostrándonos las cualidades  que debe poseer el jurista y así se refiere al valor civil sin el cual dice: "ningún "homo juridicus" puede imaginarse.

Esta cualidad cívica es otra importante cualidad y característica del jurista. El cobarde, por naturaleza o por conveniencia, no representa jamás al "caballero del derecho" ni al "luchador por la Justicia". De nada serviría a la sociedad la sapiencia sin la conciencia de la segunda y firmeza en lo que se cree y sin el propósito de combatir por un ideal, que en el jurista esta encamado en la Justicia y en la observancia del Derecho La combatividad, que no debe confundirse con la  "agresividad."......Quien sea apático e indiferente a lo injusto y a lo antijurídico es en gran medida un cobarde aunque sea un erudito. No es concebible un jurista apocado y asustadizoque no tenga carácter ni fortaleza y que sea cómplice encubierto de la sujeción esclavizante con que suele aherrojarse a un pueblo"

Bien creo que está suficientemente claro y quien no vea que eso es lo que tenemos vive dependiente no es libre aunque sienta que sí. Sin perjuicio de que aún escriba otra entrada sobre el tema, lean el libro y no piensen que está pasado de moda. 

EL BUEN GOBIERNO

En la penúltima entrada analizaba el artículo de Rhita Bousta sobre la buena administración y dejaba para más adelante su explicación del buen gobierno y las diferencias con aquélla. Lo explicado por ella no es sólo lo escrito por mí, hay mucho más y correcto, pero yo pongo mi acento respecto de las cuestiones que desde hace siglos ya se trataron en España y que he vertido frecuentemente en este blog.

Hoy trataré de nuevo de resumir la idea que nos ofrece del buen gobierno, Gouvernance dice. Término que ya he comentado que no me gusta, modernismo que se nos ha introducido y que si significa lo mismo que gobierno ¿porqué utilizarla? Para mí el término es para emplear y expresar, cuando hay una pluralidad de administraciones autónomas y competencias territoriales limitadas, la acción necesaria de coordinación entre ellas, función correspondiente al gobierno estatal y exigible para la eficacia general o en las cuestiones comunes y generales. Nos están sirviendo de ejemplo los incendios de este mes de julio, en los que se discute su eficacia y se huye de responsabilidades diciendo que es competencia central o de cada autonomía, o el caso de Ceuta. La realidad es que si no transciende de un interés sólo propio de la comunidad autónoma sería de su competencia, pero transciende a intereses superiores y comunes y ya la ley ha de tener en cuenta estas transcendencias y definir adecuadamente las competencias y cuando sea necesario, y de la ley no resulte directamente la coordinación, crearse los órganos necesarios para ello o que funcionen las delegaciones del gobierno para evidenciarlo y coordinar. Pero en fin, dejemos este tema que atribuyo al partidismo y mala administración y veamos lo que nos dice Bousta del buen gobierno.

La autora en este caso sí expresa más directamente que el buen gobierno reside en una serie de principios que remiten a realidades heterogéneas. Como ilustración, traduzco del francés: la apertura, la participación, la responsabilidad, la eficacia y la coordinación. Entiendo que igualmente aplicables a la Administración e incluso algunos calificados como funciones administrativas propiamente dichas.  Analiza bastante más y expone principios enumerados por otros autores.

También evoca los niveles múltiples del principio de buen gobierno " a saber el legislador, el juez y la administración", personalmente veo más que la idea de buen gobierno en este caso es una referencia a los poderes del Estado y a su buen ejercicio que, en sentido general si cabe referir a un buen gobierno; "mientras que la buena administración se sitúa a un nivel único". Y  resalta que el buen gobierno subraya la distinción entre Gobierno y Administración  ( que no borra sus  vínculos entre ellos) y que dicha buena administración concierne al gobierno en su ejercicio de la política y atañe a la legitimidad y buen ejercicio del poder del Estado. Es cierto que nos indica la variedad de ideas que hay sobre la gobernanza y a la falta de contenido material. Y también que la gobernanza se sitúa en los márgenes o al margen del derecho y tiene por función la de justificar las políticas públicas.

Y nos resalta que encontramos en ello la diferencia por la que el término gobernanza se sustituye por el de gobierno en el sector público por gestión en el privado.

Muchas cuestiones me suscita todo ello, pero me limito a entender que se refiere al gobierno como acción y no como poder ejecutivo y de primeras pienso que a esa acción, con matices, la referimos a la administración y buena gestión.

Muchas más cosas relata al respecto, pero el análisis se haría interminable, sin embargo conviene decir que en la distinción nos dice que la buena administración tiene por objeto exclusivo  a la administración pública.

Y al efecto dice que toda consideración de orden político debe de ser excluida, en particular cuando se trata de realizar una noción jurídica. Así el objeto de la ultima noción  es más reducido el del buen gobierno.

Para inmediatamente decirnos que "los principios del buen gobierno son pues una combinación de principios de buena administración (eficacia, eficiencia, legalidad) y de ideas de democracia o de ética."

Y sigue enumerando principios y principios, para continuar con las citadas nociones, para mí complicando la cuestión que en el fondo son principios generales de buena administración pública y  por tanto de buen gobierno

Gobierno y Administración son inseparables si bien al primero corresponde la dirección política y diseño  de las políticas públicas y proyectos de ley. Son el poder ejecutivo que al confeccionar estos proyectos inicia las acciones del legislativo, con subordinación a la Constitución, y finalmente si es preciso, la acción judicial.

Nuestro Alejandro de Olivan lo resumió todo simplemente al decir que administrando se gobierna.

Además, para finalizar, la alta administración contribuye en el diseño y eficacia, por viables, de las políticas púbicas y contribuye en los anteproyectos de ley y directamente en los reglamentos.

Así lo que hay es un continuo entre Política, Legislación o Derecho y Administración y Justicia.

Y por supuesto sobre una base moral y ética que forman un núcleo democrático

Pero como dije en su día en cada uno y sus nociones influye la experiencia interesada. De modo que el trabajo de Rhita Bousta me sirve para apoyar mis opiniones y no formular una crítica.

EL ETERNO TEMA DE LA DISTINCIÓN ENTRE ADMINISTRACIÓN Y POLÍTICA.

En mi juventud, en los 50-60, época franquista, no era frecuente, salvo en derecho político, que se hicieran referencias a la política. Pero yendo al grano, en mi experiencia universitaria, en el Derecho administrativo no se relacionaba política y Administración, todo lo más se marcaban ideas para separar  gobierno y administración. Ya durante la tecnocracia aparece una relación que va más allá de las simples distinciones de que el gobierno es el motor y la administración el vehículo, o la cabeza y las manos respectivamente. Pero la relación ya la veíamos en Olivan al decir que administrando se gobierna o que no hay gobierno sin administración, cuestión que repito con frecuencia.

La llegada de la democracia, la aparición de la primera cátedra de Ciencia de la Administración, la dirección pública, la autonomía, y la relación más presente con los políticos en la construcción de una nueva Administración, etc. Me abrieron los ojos más allá de los del funcionario del estado en provincias, y la relación entre política y administración se me hizo evidente. Te enfrentas  al proceso de la preparación de las leyes, de las políticas públicas y los preceptos reglamentarios y las leyes pasan a un plano secundario, pero comienza a ser la ley verdadera la Constitución y sus principios. Es así como el Derecho conserva su importancia en un plano superior al simple conocimiento de los  procedimientos administrativos.

Ahora, hoy, son estos aspectos los que atraen y todos están resaltados por la corrupción y las mentiras existentes, junto con la escasa formación de los peones y piezas de este ajedrez.

Vuelvo al libro "Administración" de A.Lepawsky, en él, en su página 69, hay un punto 3 de su primera parte denominada "El  Arte de la Administración", que dedica a la diferenciación entre Administración y Política, en el cual el primer autor que analiza es John M. Pfiffner (1935), que nos dice que "los allegados a la nueva administración pública no están ciegos a los caminos de la política porque con frecuencia han estado en contacto con sus peores manifestaciones". Luego manifiesta algo muy simple que no deja de ser base para las distinciones de las que más adelante veremos y  se recoge que " la política debe ser considerada como inevitable y como parte necesaria del proceso de gobierno. Sin embargo debe ser controlada y confinada a su propia esfera que es la determinación, cristalización y declaración de la voluntad de la comunidad. La administración, por otra parte, es la realización de esta voluntad una vez determinada". No entro en el carácter formal y en el normal y frecuente de estas afirmaciones, formalmente correctas, pero no siempre reales.

Aún dentro de mi experiencia, ahora, me resulta cierto la inevitabilidad de la política en la Administración, pues en ese triángulo que vengo presentado de Política, Derecho y Administración, a ésta corresponde un elemento básico y común la eficacia y resulta fundamental la formación y neutralidad de los funcionarios públicos.

Por ello, transcribo este párrafo del mencionado punto relativo a Pfiffner:

" No siempre es posible aislar la administración y la política o separarlas. Sin embargo, el conocimiento de este hecho, no debe viciar la ortodoxia del trato de caballeros, mantenido por la tradición, de que uno no puede abusar del otro en una forma impertinente. El éxito que se obtenga en esta dirección, dependerá con mucho de la medida en que el partidario de la política, se mantenga fuera de la administración, y sobre la garantía de permanencia  y libertad que se dé a personal técnico y experto. Esto implica consiguientemente, para el personal administrativo, la obligación de no meterse en política, como lo implica para los políticos de mantener sus manos fuera de la administración".

Inevitable, para mí, decir u opinar que ya no existen caballeros y que la política ha infectado el espacio administrativo creando una estructura politizada en su seno y un personal dependiente en su destino, carrera y retribuciones complementarias, que realmente son básicas para supervivir.

Termino con otro párrafo en donde el derecho sirve de elemento diferenciador:

"la distinción de Wilson entre política y administración fue más generalmente considerada como una distinción entre normas y administración. Un autor también ampliamente citado por esta manera de identificar el campo de la administración pública, fue Leonard D. White aunque seguía señalando, igual que Wilson, la relación entre las dos. El libro de White Introducción al Estudio de la Administración Pública presenta de un modo muy flexible  la definición de Wilson en los términos siguientes: << En un sentido más amplio, la administración pública consiste de aquellas operaciones cuyo objeto es el cumplimiento o la coacción para hacer cumplir las normas públicas como lo  estimen las autoridades competentes>>....

<<los funcionarios son responsables tanto de la elaboración de las normas, como de su cumplimiento>>

Se manifiesta el triángulo citado, pero hay que pensar en los abusos y corrupción existente que invalida el sistema y afecta a la sociedad.

LOS PRINCIPIOS Y LA MORAL

En anterior entrada, me referí a la Administración, el derecho, los principios y las reglas, mostrando una de mis preocupaciones actuales, y todo lo que hoy pienso en cuanto al Derecho administrativo y, quizá, en una cierta decadencia o etapa diferente, puesto que el aumento de sus estudiosos, le ha llevado a un exceso de reglas o, mejor dicho, de normas en las que se pierde la raíz del Derecho que radica en sus principios inamovibles o permanentes en el tiempo, perdiéndonos en los detalles y juzgando por el sentido del precepto, quizá sin tiempo de ir más allá para quién está inmerso en la interpretación, ejecución y resolución de conflictos. Quizá, situación ajustada a aquel dicho de que los árboles no nos dejan ver el bosque.
Por eso, los principios son el ancla que conserva el barco ante la tormenta normativa y de intereses varios. En el artículo de Omar Guerrero La formulación de los principios en la Administración Pública se realiza un análisis y explicación de la evolución del estudio científico en torno a ello. En él se expone que el conocimiento de los principios sólo puede realizarse a través del método científico, por ello yo añadiría que si se reflejan en las normas ha de ser por su análisis científico previo y éste también en la experiencia.
Omar en dicho artículo se ocupa, entre otros, de W.F. Willoughby y el que considera su libro más relevante Priciples of Public Administrastion, autor que manifiesta que los principios sólo pueden tener significación convertida en conocimiento mediante la aplicación rigurosa del método científico, tal como ha quedado dicho Y para mí lo que más me importa ahora es cuando refiriéndose a este autor, Omar Guerrero nos dice: " Por lo tanto, los principios verdaderos, para ser fijados con firmeza, deben ser inculcados a los responsables de la acción del gobierno  para derivar de aquí el perfeccionamiento de la dirección de los asuntos públicos. Por tanto la regla no sólo debe ser efectiva sino ética".
Cuánto contenido hay en este párrafo. Creo que encerrada en el fondo, permanece la diferencia entre principios y reglas, en el sentido del carácter permanente de los primeros y derivados de ello su validez universal, consecuencia de su fijación científica. Pero también que los principios tienen un significado moral, como o al igual que, vulgarmente, se ha hace referencia de que una persona "tiene buenos principios"; o sea hay ese ligamen con lo moral con lo ético que ha de de ser incorporado a la norma o regla, caracterizada por una mayor temporalidad y cambio, pero cuya eticidad y consecuente legitimidad depende de dicha incorporación.
Y si se sigue pensando, también surge ese valor que vengo otorgando al Derecho sobre la ley, al ser éste el depositario de valores universales, mientras que la ley que es regla es inferior pues, aunque en menor grado que los reglamentos, es más temporal y variable, y así los principios generales del derecho son o deben ser su primera fuente aunque en el Código Civil figuren en tercer lugar, ya que la doctrina viene considerando que ellos se deducen de la propia ley.
Pero mi idea hoy es distinta, pues los principios son los que han de incorporarse a la ley porque su valor ha de constar, para que ella sea también moral  y de valor general y manifestación de los intereses generales.
Y para que esto sea así la formación de los encargados de los asuntos públicos ha de inculcar plenamente los principios y el Derecho por encima de la ley que puede cambiar. Se nos muestra, pues, el verdadero carácter de la democracia.
Pero de otro lado, para aquellos más apegados a la realidad, les diría que el Derecho es lo deseable y la ley lo posible, aunque ella se queda en simple deseo si no hay capacidad ejecutiva ni medios para hacerla eficaz, como hoy ocurre muy frecuentemente, pues no existe la formación considerada en los políticos actuales ni en los funcionarios españoles. Y puede que ni se quiera. Por esto, hoy el poder, es corrupto porque ya no cumple el fin moral de la política, sino el enriquecimiento propio de sus ejecutores y a consta del trabajo e iniciativa de los ciudadanos. Una inmoralidad.

EL MANTENIMIENTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS Y SU SITUACIÓN E IMPORTANCIA. I

Con la democracia, he apuntado, en diversas ocasiones, que se ha producido un predominio o mayor presencia de la política y un cambio en la Administración pública. En el periodo franquista y a finales de los años cincuenta y principios de los sesenta, hay en cambio, al no existir formalmente partidos políticos y, en consecuencia, no ser el voto el factor de configuración del gobierno, una atención mayor a la reforma de la Administración pública, junto con la pretensión de acercarnos más a Europa y en consecuencia una preocupación evidente por la formación de los funcionarios públicos  y la dirección como función general de técnica propia de los administradores generales.

La tecnocracia jugó un papel principal y floreció una época dorada del Derecho administrativo y de los estudios de la Administración muy ligados a él o a la burocracia existente. Así la reforma de la función pública fue una política importante en aquellos años. Y también se produce mucho análisis conceptual en dicho derecho. Sólo los estudios sobre burocracia y poder administrativo no eran esencialmente jurídicos y encaminaban ya con más claridad a la Ciencia de la Administración y la influencia de los estudios norteamericanos de Administración pública y políticas publicas.

La democracia y la importancia que cobran los partidos políticos y el voto cambian mucho la situación, la Ciencia de la Administración se desliga del Derecho y se configura como ciencia política. Las políticas públicas aparecen como el concepto básico y el acto administrativo restringe su concepto al jurídico formal y a la actividad profesional de abogados y jurisdicción contencioso administrativa.

Todo ello forma parte de mi vida administrativa y funcionarial y de mi experiencia en mi periodo de actividad en puestos de designación política. Y todo ello ha dado lugar a mi  extensa obra sobre Juridicidad y organización en la Administración española, publicada por el INAP y también a muchas entradas en este blog.

El empleo público se hace complejo por las preautonomías y la apropiación política de las instituciones administrativas, por los empleos temporales, la presencia mayor del factor de confianza sobre el mérito y la capacidad y el incremento de libres designaciones y nombramientos; consecuentemente, la formación y experiencia de los funcionarios también disminuye de modo importante. Los principios básicos de la función pública desaparecen y la carrera funcionarial se circunscribe cada día más al capricho o voluntad de los partidos políticos, dependiendo más de la fidelidad al partido que a la preparación y experiencia. Aquel funcionario que confía en que su trabajo será un factor de mérito y carrera, se desanima y adormece en su mesa de trabajo y deja de formarse porque no va a tener efecto alguno en un ascenso a puestos superiores.

El derecho se resiente y la ley o es mala y de imposible eficacia o se incumple. También en la teoría de las funciones administrativas, ellas se ligan a la eficacia política y social como la primera y más necesaria y la organización se pierde en el seno de este cambio.

La fiebre de políticas públicas como elemento de la acción de gobierno y partidos aumenta y se convierte también fiebre legislativa y la norma cambia constantemente no como derecho sino como factor electoral y la eficacia, sin análisis serios previos, no se produce: pero como sigue formalmente como derecho influye en las resoluciones administrativas y  repercute en la Justicia y jurisdicciones administrativa y penal, con la repercusión social que estamos viendo en la actualidad.

Así cada vez hay más políticas públicas y leyes que hacer eficaces y cumplir. La complejidad no sólo es jurídica sino de gestión y organización, quedando muchas en el limbo del olvido o provocando contradicciones vitales entre ellas.

Por eso, hay que entrar en las funciones públicas esenciales respecto de la eficacia o no de las políticas públicas, lo que empezaré a tratar en la siguiente entrada, enfocando la cuestión de su eficacia y valor.

DE NUEVO FUNCIONARIOS Y POLÍTICA. Una permanente diferencia de posiciones.

En la página de la Administración al día del INAP y el número 40 de la Revista de Gestión y Análisis de Políticas públicas. me ha llamado la atención el título del primero de sus artículos, el de Michel W. Bauer: La ética burocrática en tiempos antiliberales podría necesitar más a Hegel que a Weber.  El artículo está en inglés y he corrido rápido a través del texto sólo para tener una noción de su contenido y básicamente encuentro, como ha ocurrido históricamente, la cuestión de la relación entre Administración y Política, que creo que tiene que ver mucho con la visión jurídica de la Administración o la que la doctrina americana y la Ciencia de la Administración, como partes de las ciencias políticas, mantienen cambiando mucho las opiniones en EEUU manteniendo unas veces la neutralidad o separación y otras la dependencia de la Administración. Al pasar en España a un régimen democrático, después de Franco, la Política se ha hecho más presente, pero la ley sigue no siendo una obra del "pueblo" o verdaderos representantes de los ciudadanos, surgiendo más que nunca su necesaria racionalidad y ajuste a Derecho o a su universalidad.

Expongo el resumen presente en el citado artículo:

"Objetivos: este capítulo examina el dilema ético de los burócratas en las democracias que se enfrentan a una transformación antiliberal. Sostiene que el modelo weberiano dominante de neutralidad y obediencia jerárquica ofrece pocos fundamentos normativos para resistirse a las órdenes ejecutivas que socavan la democracia constitucional. El objetivo es explorar si la concepción de Hegel de la burocracia como parte de la vida ética (Sittlichkeit) del Estado proporciona una base más sólida para legitimar la resistencia burocrática. Metodología: el capítulo emplea un análisis conceptual y comparativo de las teorías de la burocracia de Weber y Hegel, complementado con críticas neohegelianas (Escuela de Frankfurt, Hannah Arendt). Reconstruye la visión de Hegel de la burocracia como una «clase universal» mediadora y la contrasta con el modelo éticamente minimalista de Weber para derivar implicaciones para la ética y la educación de la administración pública. Resultados: el análisis muestra que la neutralidad weberiana corre el riesgo de propiciar un retroceso democrático al convertir a los burócratas en ejecutores pasivos. El marco de Hegel, por el contrario, integra el juicio ético en las funciones institucionales y proporciona una base normativa para que los funcionarios públicos actúen como guardianes del orden constitucional bajo un régimen iliberal. Conclusiones: la formación en administración pública debe cultivar un espíritu liberal-institucional que prepare a los burócratas no solo para administrar de manera imparcial, sino también para ejercer una resistencia basada en principios cuando la democracia se vea amenazada."

Sobre Hegel y la función pública, reproduje varios  párrafos de su obra Principios de la filosofía del Derecho, en una entrada de enero de 2021 en la que empezaba manifestando que durante bastante tiempo venía manteniendo la ética funcionarial como necesaria y eso manifiesta Hegel al respecto evidenciando también la necesidad de que no prime lo subjetivo sino lo universal. Lo que, por lo que a mí respecta, me afirma en mis opiniones de la primacía del Derecho sobre la ley, en cuanto aquél es un conjunto de principios universales, que toda burocracia está ignorando por la comodidad de acogerse en sus decisiones a la letra de la ley  y de no ir más allá; es decir, al ordenamiento jurídico como conjunto, al espíritu de la ley y a los principios básicos que expone o incorpora nuestra Constitución.

El poder de los partidos políticos, su valor principal que es el de alcanzar el poder y conservarlo, acaba primando lo particular frente a los general, que ya no se sabe lo que es y, mucho menos, lo universal.

Así pues, se hace evidente la necesidad de comportamientos morales y éticos. Y es cierto que en Hegel pese a su complejidad en cuanto a subjetividad, universalidad, moral y ética y responsabilidad, es necesario ahondar.

Así pues Bauer manifiesta algo que aquí es cada día más evidente, pues alcanza a todos nuestros poderes públicos y se hace necesario, también, repensar la formación, en estos aspectos, de una función pública con valores sustanciales, respecto de los cuales, aquí sí, no dependa de los políticos,  e intervenga con ellos en la valoración previa de las políticas públicas y su ejecución. En una palabra, esto es más importante que el conocimiento de leyes concretas que se pueden consultar siempre o superar simples test con alternativas que llaman a la memoria y no al conocimiento jurídico y al comportamiento de las bases de la función pública y servicio al ciudadano a través del Derecho.

ALEJANDRO NIETO Y EL DESGOBIERNO III

Encuentro, en la ficha de algunos libros de Alejandro Nieto, tantas cosas que sería interminable seguir escribiendo habría que copiar cada libro, pues son un fiel retrato de nuestra actualidad. La realidad es que con los años pesa  el escepticismo sobre la real utilidad de escribir sobre ello o de establecer una crítica que pueda mover a una reacción. Desde luego, desde mi experiencia y mi realidad actual, con bastantes años a las espaldas, veo en este continuo vaivén de políticos, leyes, propaganda, clientelismo, etc., no sólo la pérdida de la idea de una Administración pública. Y siempre añado pública, pues eso es la que ya no es. Con la llegada a saco de la Política y su relación espuria con la Administración, dominando las instituciones básicas, nada dura, nada llega a ser eficaz, ni nadie se ocupa de mantener servicios sino de hacer muchas leyes, anuncios de políticas públicas e ignorando por carencia de formación el Derecho con mayúsculas.

En la Organización del desgobierno, Nieto nos dice algo claro al respecto: "La acción administrativa precisa de continuidad y si esta falta nada puede hacerse y los intereses públicos padecen, quebrantándose, además, la confianza y -por ende la colaboración-de los ciudadanos. Todo se reduce, en definitiva, a buenas intenciones y mejores palabras, a mucho ruido y pocas nueces".

En más de una ocasión me he referido al exceso de legislación e, incluso, a que los funcionarios cubren su responsabilidad normando y los políticos acuden a leyes para cambiar alguna doctrina judicial que les molesta al anular sus actos Y así Nieto también apunta:

" La clave de la disfunción que se denuncia se encuentra en la circunstancia de que la legalidad está siendo entendida no sólo como el sometimiento  a la ley, sino como la exigencia de que todas las tomas de decisiones han de ir precedidas de una norma general, sin lo cual se consideran ilegales." 

Por mi parte, diría que lo que se produce es la inactividad funcionarial para eludir responsabilidades y, además, porque se ignora el ordenamiento jurídico como un completo y como Derecho, sin capacidad ya, o voluntad, de apoyar, más allá del precepto concreto, de buscar en aquél una solución al problema y resulta mejor, en todos los sentidos, no hacer nada; incluso para no mostrar el funcionario su ignorancia, cosa que hoy cada día los funcionarios hacen más patente.

Y siguiendo con ese exceso de legislación Nieto dice. "De esta suerte se ha formado una competitividad peculiar en la que cada ministerio ha de publicar muchas páginas en la Gaceta como prueba de su actividad. El prestigio de un ministerio se mide por su capacidad de lograr la aprobación de leyes en las Cortes y de decretos en el Gobierno, sin que nadie se preocupe luego de la operatividad de tales disposiciones"

Además hay que añadir que con la politización de la función pública y la libre designación o nombramiento, el artífice de la política ya normada puede no estar en el puesto del que depende su eficacia, pasando todo al olvido o a la inaplicación ya que el siguiente o no sabe o piensa de otro modo; consecuencia: o se incumple, o no llega a ser eficaz o se cambia por una nueva ley.

Sigue Nieto: "La existencia de esta << manía normativa>> ha sido provocada, tal como se ha indicado, por el influjo directo de determinadas escuelas jurídicas; pero su justificación más profunda se encuentra en principios ideológicos que recoge de forma expresa la Constitución:  la acción pública debe ser imparcial y lo imparcial se identifica - indebidamente- con lo abstracto. Según esto, hay que ir de lo abstracto a lo concreto: de la voluntad del pueblo a la acción del funcionario, pasando por las decisiones del Gobierno. Y, por otro lado, la gran ventaja que se atribuye a esta técnica es la de que facilita el control exterior. En efecto, gracias a la norma previa, los tribunales pueden concretar mejor la corrección de la decisión individualizada, puesto que les basta comprobar que se ajusta a la norma."

De este modo en la Justicia también contaminada por la temporalidad  y consecuente menor formación también aplica con preferencia el precepto y se resiente el ordenamiento jurídico como un todo relacionado.

Voy a acabar con algunos párrafos más de Nieto que antes expresa esa utilización de la norma como coartada y de eludir responsabilidades para seguir: "Los funcionarios no toman decisiones autónomas, sino que se limitan a cumplir normas generales. De esta forma la responsabilidad se diluye por completo: no hay responsabilidad en el dictado de la norma abstracta, puesto que por sí misma no es operativa; y no hay responsabilidad en la aplicación concreta de la norma, puesto que sería inicuo exigir cuentas a quien está  cumpliendo con su deber."

Nieto aún escribió años más tarde una revisión de la obra que comentamos y en 1996 público La "nueva" organización del desgobierno"

Espero que esté clara la situación hoy más aguda y que la Justicia vaya tomando nota de ella y de cómo a través del legislativo los partidos políticos marcan o limitan su acción si sólo aplican la Ley y no la ley u ordenamiento como Derecho que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos como dispone la Constitución.

Pero también a la Justicia le vendría bien releer otra obra de Nieto: Balada de la ley y la justicia.

¿EXISTE EL INTERÉS GENERAL?

Cuando con los años la realidad se va imponiendo y vas procesando tu pensamiento mediante la experiencia tenida, ves que los conceptos y valores adquiridos o no existen ya o han cambiando. Si nos centramos en la Administración pública y el Derecho, como se ve en mis últimas entradas, acudo a los clásicos para mostrar los fundamentos de dicho pensamiento. Hoy creo que va a predominar más la subjetividad.

Hace años con un compañero de trabajo comentamos cuál era la base de la acción social y política y él decía que la economía, como licenciado en ella que era, y yo que el poder, Estábamos pues marcando en realidad un interés y un fin.

Hoy a veces tengo dudas, pero al final pienso que el poder aparece en un plano superior pues mediante él llegas a definir la economía. Pero lo veo todo marcado por intereses de grupos que buscan el poder y el dominio y, al corromperse, la economía pasa ser la particular. Y entonces acude a mí el concepto o idea del interés general como fin moral de la política y no lo alcanzo como existente, sino como uno de esos conceptos abstractos considerados como "conceptos en blanco" que se pueden concretar al gusto de quien lo utiliza para justificar sus actos y pasa a ser una moneda falsa.

Como siempre en mis últimos temas estamos frente a una cuestión muy compleja. Desde el punto formal de la organización de una sociedad o un estado ese interés general, público o bien común, se va definiendo por el Derecho, sobre todo cuando tiene una base moral y procedimientos participativos en la decisión y, en nuestro caso, la expresión máxima es la Constitución, que recoge la organización como derecho y los derechos básicos o fundamentales de los ciudadanos.

Pero me refería en ocasión anterior al derecho como la percepción de lo que es justo o injusto y así Derecho y Justicia se tornan inseparables y sin la segunda el primero no alcanza eficacia plena, ya que la Administración pública no es ya garantía. Y así con los años percibes la actual presencia del materialismo. Y más allá del interés general te aparecen los intereses públicos que, desde mi punto de vista, son los recogidos en las leyes que pueden no ser coincidentes ni con el interés general ni con el Derecho y sus fines, desde el punto de vista filosófico o humano.

Ya la política nos muestra la división de intereses, fines y conceptos a través de los partidos políticos, muchos nacidos de movimientos sociales representantes de un pensamiento pero que cuando pasan a ser partidos que ya quieren el poder, van dejando atrás la causa o el interés común de la idea o pensamiento que produjo la aparición del movimiento.

Y resulta que es a través de estos partidos, que persiguen el poder, por los que se puede participar en la definición de ese abstracto concepto del interés general base para la justificación de las decisiones  tomadas en la asamblea general y convertidas en leyes y no necesariamente en Derecho. La ley es una mezcla de intereses y acuerdos de los grupos sociales mediante su traslado y aceptación de los partidos y no siempre por ideología o fines y programas que dijeron perseguir.

En definitiva, no existe ese interés general en la realidad y es sólo concepto válido para justificar las acciones políticas. Será siempre relativo, pues en realidad lo que existe es un interés conveniente o conformante para una mayoría social o una clase dominante, y siempre revisable conforme a la Constitución sin que sea la Justicia quien lo interpreta hoy, sino una institución política y bastardeada como es el Tribunal Constitucional.

EQUIDAD, JUSTICIA, DERECHO Y LEY

En algunas de mis entradas he confesado mi actual entendimiento de una superioridad del concepto Derecho sobre la ley e, igualmente, una diferencia entre principios y reglas y es que en los redescubrimientos de cosas aprendidas, ocultas y recobradas, hoy estas diferencias me parecen sustanciales. De nuevo los clásicos son imprescindibles y en ellos la moral y la ética están presentes como básicas para el Derecho, la Justicia y la Política.

Hoy en día, estimo que es más necesario que nunca recobrar estos temas del derecho natural y de la filosofía del derecho, porque de otra forma el fin del derecho desaparece y por tanto él mismo también y sin Derecho, por encima de la ley, no hay Justicia. Claro está que en los políticos actuales, su partidismo y su mediocridad esto no se considera e, incluso, se desconoce. La ley son ellos según su sentimiento, que no tiene nada que ver con el jurídico, y por ello, más que nunca, se ha de recobrar el Derecho como un conjunto de principios inmutables, que se imponen moralmente.

Aristóteles en el capítulo VII de su Ética a Nicómaco nos dice: Las cosas naturales sin ser inmutables, están sin embargo menos sujetas a cambios que las leyes humanas. En el fondo de cada disposición particular de la ley hay principios generales que no cambian.

En lo que yo veo en la aplicación de la ley y del Derecho por la Administración y la Justicia, esto o no se sabe o es mejor hurtar la reflexión de si los preceptos incumplen un principio general de la misma ley o de la Constitución para aplicar sin más la regla y entonces nace, en el negativamente afectado, el sentido de la injusticia. Si esta apreciación lo es también en terceros algo está mal y en el fondo reside la ignorancia de un principio. Y a este efecto, también leo en el libro, que a continuación cito, que según Radbruch; Derecho es todo aquello que puede ser objeto de una apreciación de justicia o injusticia. Tentativa feliz o malograda de lo justo. Sólo sabiendo lo que es justo se está capacitado para saber lo que es jurídico. En otro términos: el derecho tiende a realizar un valor; la Justicia. Se puede añadir a esto lo dicho por Ihering de que  sólo quien ha sufrido la injusticia en sus propias carnes puede conocer lo que es Derecho.

Aquí, en este momento, cabe ya hacer referencia a las ideas que preside el concepto de la equidad y del libro que en 1957, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, estudiábamos en primero de derecho, "Curso de Derecho Natural" de D. José Corts Grau, encuentro la definición de Aristóteles de la equidad: Correctio legis in quo deficit propter universalitatem, que memorizada por mí es quizá la única en latín que no he olvidado y que me hizo comprender la importancia de la equidad y su estrecha relación con la justicia, sobre toda poque en ella lo que se juzga es el caso concreto, o lo que es  lo mismo, la aplicación de la ley atendiendo a las circunstancias concretas del caso y a los principios generales. Igualmente, recoge de inmediato la explicación de Santo Tomás (supongo que bastante olvidado en nuestra actualidad) que dice " Las leyes justas fallan en ciertos casos, en los cuales su estricta observancia iría contra el Derecho natural. Entonces no hay que juzgar sobre la literalidad de esa ley, sino conforme a la equidad"

Por lo tanto, pienso que en la actualidad esto no se da y que en general la formación jurídica ha disminuido y que el practicismo del derecho permanece y así veo, por ejemplo, que a mi nieta en su inicio del estudio de Derecho, en un derecho administrativo más presente que en mi época, se le hincha a tests sobre preceptos legales sin previo análisis de conceptos y principios generales, influido todo supongo por entender que es la carrera de la abogacía o por un profesorado procedente de cuerpos que lo que transmiten es una utilidad propia del  opositor  y no del estudiante.

Una vez más me detengo sin seguir con una reflexión que sería interminable pues estos conceptos son esencia del Derecho.

PRESUPUESTO, POLITICAS PÚBLICAS, LEYES Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA II

Siguiendo con las cuestiones que rodean al presupuesto, antes que nada, y dada mi actual posición de distinguir el Derecho de la ley, al ser una ley. está sometido a principios básicos que la Constitución y el ordenamiento imponen como obligaciones  a cumplir por las normas y que no se suelen manifestar, sobre todo políticamente y dada la situación de una Administración que está dejando de ser pública y poder, para ser servil.

Estos principios los encontramos en la Ley 39/2015 del Procedimiento Común, en su artículo 129, sustancial e importante, que nos dice:

1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general.....

Al interesado en conocer los distintos puntos dedicados a estos principios le remito al artículo; me he centrado en el de proporcionalidad por entenderlo básico respecto de los presupuestos, fines, equilibrio y necesidad o no de determinados gastos que precisando ingresos pueden desproporcionar el presupuesto o no perseguir un interés general.

No puedo dejar de apuntar, dada la situación política, administrativa e ilegalidades o antijuridicidades que desde mi punto de vista existen en la actualidad, que podemos estar en una farsa del "yo me lo guiso y me lo como".

Aunque sea adelantar una conclusión y la consecuencia principal, lo importante es la no presentación de presupuesto, ya que presupuesto siempre hay y en otras entradas iremos viendo que sí caben cambios en el prorrogado. Cuando veamos la labor administrativa que supone cada año la confección de un presupuesto, el lector podrá comprobar esa importancia. Hoy sólo voy a recordar la clásica y repetida manifestación de Alejandro de Olivan  de que : Administrando se gobierna o de que sin Administración no hay Gobierno. Ya que la no presentación de presupuestos en estos años significa que no se gobierna ni se administra.

La obligación señalada por la Constitución es realmente humo, ya que no hay sanción ni consecuencia para su incumplimiento, sólo una posible sanción política mediante una censura parlamentaria o una responsabilidad moral del gobernante que dimita y convoque elecciones. lo que permite la permanencia de lo que en palabras y obra de Alejandro Nieto no es otra cosa que la "organización del desgobierno".

 

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA JURISDICIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA III

Antes que nada significar que esta entrada estaba publicada pero la he perdido toda por la dichosa IA que me subraya y enlaza términos simples para cualquier jurista y seguidor de este blog, sin que consiguiera quitarlos y con el efecto de haber perdido la entrada, por lo que trato de reescribirla, perdiendo mi espontaneidad anterior.

Decía en ella que tenía previstas unas ideas y que el comentario de un lector a mi entrada "El interés legítimo como derecho colectivo, acceso a la Justicia y superación de lo subjetivo"  en junio de 2023, me ha hecho ver que muchas de ellas ya están publicadas en este blog. Pero también que lo que vengo diciendo del Derecho por encima de la ley es hoy un pensamiento que he consolidado y que la situación política actual me ha hecho ver que es algo que hay que destacar.

Así. aún a riesgo de reiterar sobre lo ya dicho incluso en las dos anteriores entradas, vamos a seguir significando esta superioridad, ya que, es mi opinión que un amplio campo de actividad administrativa sujeta a principios legales no son controlados por muchas razones, sin llegar a pretender que en lo contencioso se aplique una acción popular como la penal, pero si un control más amplio no reduciéndolo a los actos jurídicos o resoluciones administrativas.

Voy pues a ver que nos dice la vigente Ley de la Jurisdicción y así, tras señalar que dicha Jurisdicción Contencioso administrativa ha sido muy considerada por sus virtualidades, abarca el período de vigencia de la ley que deroga (la que yo mamé), y dice:

"la Ley de 27 de diciembre de 1956 la dotó de las características que hoy tiene y de las atribuciones imprescindibles para asumir la misión que le corresponde de controlar la legalidad de la actividad administrativa, garantizando los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones de la Administración".

Así, más adelante, en ese preámbulo también se resalta su  carácter jurisdiccional  o litigio entre partes. Sin embargo aquí las partes no tienen el valor que se presenta en el ámbito privado, pues aquí una parte siempre es parte es una Administración pública parte de los poderes ejecutivos, y se ha de controlar la legalidad de su actividad, actuación en el término que utiliza la Constitución en su artículo 106. de modo que desde mi punto de vista ya señala que la actividad a controlar es toda y no sólo las resoluciones o actos administrativos en su concepción doctrinal. Y en este sentido la ley vigente nos dice algo muy importante, que, sin embargo se ve reducido en párrafos posteriores al considerar la ampliación sólo en actos de autoridad, lo que nos lleve a los actos de poder y no a otros legales, y técnicos de autoridad técnica e imprescindible para la eficacia de actos jurídicos y su adecuación a otros principios. El párrafo que más coincide con mi idea es el siguiente:

"En segundo término, es evidente que a la altura de nuestro tiempo histórico el ámbito material de la Jurisdicción quedaría muy incompleto si aquélla se limitara a enjuiciar las pretensiones que se deduzcan en relación con las disposiciones de rango inferior a la Ley y con los actos y contratos administrativos en sentido estricto. Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde. No toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley. La imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo criticada, resulta ya injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones. Por eso la nueva Ley somete a control de la Jurisdicción la actividad de la Administración pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas."

Desde mi punto de vista, pues, al hacer referencia, al poder público no se puede reducir a actos que tienen repercusiones directas sobre derechos subjetivos al infringir la ley y no sólo hay que considerar los contratos, que tiene este carácter, ni a la inactividad administrativa  o a la responsabilidad patrimonial. Muchas acciones ilegales y técnicas pueden no llegar a delitos y sí a una corrupción y consiguiente ilegalidad. Y las exposiciones de motivos que señalan el fin perseguido por la norma no pueden quedar en mera retórica.

Sé que esta idea es discutible por la dificultad del control, que no se realiza precisamente por la pérdida de la naturaleza de poder e independencia de la Administración pública inexistente cuando algún interés político, corporativo o, personal, se interpone en la acción o en cuanto la ley exceda de su real contenido formal y permanente e invada o eleve de rango a contenidos propios del reglamento al no existir en España una reserva en favor de dicho rango de norma. Así se impide el juicio de muchas materias y preceptos que sí serían o pudieran ser tratadas y libremente abordadas por la Jurisdicción contenciosa. Y ya sabemos cuando una sentencia provoca una ley para impedir la continuidad de sus efectos.

Espero que mi pensamiento queda claro, pero en esta situación cabe preguntarse si es lógico, práctico, eficaz, etc. que una ley que no es inconstitucional en su totalidad tenga que ser objeto de una cuestión de inconstitucional, multiplicando instancias y tiempo para ser resueltas por un Tribunal Constitucional que está perdiendo el respeto general y que no es parte de la jurisdicción, que esta politizado e ideologizado y se ha convertido en una cuarta instancia jurisdiccional, sólo en favor del poder ejecutivo.

Por eso, me convence, con todas las reservas que puedan existir, el sistema de que quien decide, prácticamente los jueces y magistrados, actúen inaplicando el precepto inconstitucional sin necesidad de perjudicar a toda la ley con la cuestión ante el Constitucional. Me parece más eficaz y práctico.

Claro está que esto exige una especialización y experiencia mayor de los miembros de los Tribunales de Justicia en Administración pública y en la extensión real y material del Derecho administrativo, así como que la Constitución refuerce para todos su carácter  de legalidad, Ley de leyes, y no el de simple proclamación, la cual, pese a juramentos y promesas y con reservas en la mismas formulas de de realización, se incumple tanto como vemos.

(Nota: tampoco entiendo el fondo blanco en la publicación de la entrada y no veo como eliminarlo)