EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA JURISDICIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA III

Antes que nada significar que esta entrada estaba publicada pero la he perdido toda por la dichosa IA que me subraya y enlaza términos simples para cualquier jurista y seguidor de este blog, sin que consiguiera quitarlos y con el efecto de haber perdido la entrada, por lo que trato de reescribirla, perdiendo mi espontaneidad anterior.

Decía en ella que tenía previstas unas ideas y que el comentario de un lector a mi entrada "El interés legítimo como derecho colectivo, acceso a la Justicia y superación de lo subjetivo"  en junio de 2023, me ha hecho ver que muchas de ellas ya están publicadas en este blog. Pero también que lo que vengo diciendo del Derecho por encima de la ley es hoy un pensamiento que he consolidado y que la situación política actual me ha hecho ver que es algo que hay que destacar.

Así. aún a riesgo de reiterar sobre lo ya dicho incluso en las dos anteriores entradas, vamos a seguir significando esta superioridad, ya que, es mi opinión que un amplio campo de actividad administrativa sujeta a principios legales no son controlados por muchas razones, sin llegar a pretender que en lo contencioso se aplique una acción popular como la penal, pero si un control más amplio no reduciéndolo a los actos jurídicos o resoluciones administrativas.

Voy pues a ver que nos dice la vigente Ley de la Jurisdicción y así, tras señalar que dicha Jurisdicción Contencioso administrativa ha sido muy considerada por sus virtualidades, abarca el período de vigencia de la ley que deroga (la que yo mamé), y dice:

"la Ley de 27 de diciembre de 1956 la dotó de las características que hoy tiene y de las atribuciones imprescindibles para asumir la misión que le corresponde de controlar la legalidad de la actividad administrativa, garantizando los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones de la Administración".

Así, más adelante, en ese preámbulo también se resalta su  carácter jurisdiccional  o litigio entre partes. Sin embargo aquí las partes no tienen el valor que se presenta en el ámbito privado, pues aquí una parte siempre es parte es una Administración pública parte de los poderes ejecutivos, y se ha de controlar la legalidad de su actividad, actuación en el término que utiliza la Constitución en su artículo 106. de modo que desde mi punto de vista ya señala que la actividad a controlar es toda y no sólo las resoluciones o actos administrativos en su concepción doctrinal. Y en este sentido la ley vigente nos dice algo muy importante, que, sin embargo se ve reducido en párrafos posteriores al considerar la ampliación sólo en actos de autoridad, lo que nos lleve a los actos de poder y no a otros legales, y técnicos de autoridad técnica e imprescindible para la eficacia de actos jurídicos y su adecuación a otros principios. El párrafo que más coincide con mi idea es el siguiente:

"En segundo término, es evidente que a la altura de nuestro tiempo histórico el ámbito material de la Jurisdicción quedaría muy incompleto si aquélla se limitara a enjuiciar las pretensiones que se deduzcan en relación con las disposiciones de rango inferior a la Ley y con los actos y contratos administrativos en sentido estricto. Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde. No toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley. La imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo criticada, resulta ya injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones. Por eso la nueva Ley somete a control de la Jurisdicción la actividad de la Administración pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas."

Desde mi punto de vista, pues, al hacer referencia, al poder público no se puede reducir a actos que tienen repercusiones directas sobre derechos subjetivos al infringir la ley y no sólo hay que considerar los contratos, que tiene este carácter, ni a la inactividad administrativa  o a la responsabilidad patrimonial. Muchas acciones ilegales y técnicas pueden no llegar a delitos y sí a una corrupción y consiguiente ilegalidad. Y las exposiciones de motivos que señalan el fin perseguido por la norma no pueden quedar en mera retórica.

Sé que esta idea es discutible por la dificultad del control, que no se realiza precisamente por la pérdida de la naturaleza de poder e independencia de la Administración pública inexistente cuando algún interés político, corporativo o, personal, se interpone en la acción o en cuanto la ley exceda de su real contenido formal y permanente e invada o eleve de rango a contenidos propios del reglamento al no existir en España una reserva en favor de dicho rango de norma. Así se impide el juicio de muchas materias y preceptos que sí serían o pudieran ser tratadas y libremente abordadas por la Jurisdicción contenciosa. Y ya sabemos cuando una sentencia provoca una ley para impedir la continuidad de sus efectos.

Espero que mi pensamiento queda claro, pero en esta situación cabe preguntarse si es lógico, práctico, eficaz, etc. que una ley que no es inconstitucional en su totalidad tenga que ser objeto de una cuestión de inconstitucional, multiplicando instancias y tiempo para ser resueltas por un Tribunal Constitucional que está perdiendo el respeto general y que no es parte de la jurisdicción, que esta politizado e ideologizado y se ha convertido en una cuarta instancia jurisdiccional, sólo en favor del poder ejecutivo.

Por eso, me convence, con todas las reservas que puedan existir, el sistema de que quien decide, prácticamente los jueces y magistrados, actúen inaplicando el precepto inconstitucional sin necesidad de perjudicar a toda la ley con la cuestión ante el Constitucional. Me parece más eficaz y práctico.

Claro está que esto exige una especialización y experiencia mayor de los miembros de los Tribunales de Justicia en Administración pública y en la extensión real y material del Derecho administrativo, así como que la Constitución refuerce para todos su carácter  de legalidad, Ley de leyes, y no el de simple proclamación, la cual, pese a juramentos y promesas y con reservas en la mismas formulas de de realización, se incumple tanto como vemos.

(Nota: tampoco entiendo el fondo blanco en la publicación de la entrada y no veo como eliminarlo)

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA JURISDICIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA I

Sé que me meto en un jardín o en un "berengenal" al tratar de reflejar una parte de mi pensamiento, ya expuesto en la anterior entrada, al no coincidir con los contenidos concretos de los preceptos de la vigente Ley de lo Contencioso administrativo.

Trato de exponer la razón básica de mi empeño. Es lo ya manifestado con frecuencia en mis trabajos u obra, respecto de la aplicación de los principios básicos que rigen la actividad administrativa, considerando no sólo los contenidos en el número 1 del artículo 103 de la Constitución, sino todos los que el Derecho y el ordenamiento jurídico contempla, sin atender a la especialidad de la materia que corresponde juzgar a un Tribunal, sino a todo el Derecho. Es decir yo pienso más en éste de modo general que como simple ley.

Y por ello me referí al concepto personal de actuación administrativa cuyo control atribuye a los Tribunales el artículo 106.1 de la Constitución. Concepto que en sentido general y no jurídico, pero que repercute en el contenido de los actos de la Administración, los que mejor conocen, por las actuaciones reales y no formales de la Administración, son los que trabajan en las covachuelas del poder político y administrativo y no los tribunales, especializados o no, en cuanto el alcance de esta especialización depende del sujeto que juzga y de la organización que se dé al respecto en la realidad del poder judicial y de los juzgadores y de las instancias de recurso posibles, al entender que en instancias superiores la formación, experiencia y conocimiento es mayor.

Si bien la propia existencia de esas diversas instancias y competencias de los Tribunales, nos muestra que existe una consideración de que unos actos o materias son más importantes que otras y algunas no sometidas a su competencia; y pienso si en ello no se muestra, pues, un diferente valor del contenido de la ley y, en consecuencia, si hay no una legalidad como concepto unitario sino diferentes clases de legalidades y valor de contenidos de sus preceptos. Materialmente creo que sí.

En este pensamiento general, podíamos decir que no técnico, se contiene la idea de que no toda actuación administrativa es objeto de juicio. Y aquí viene el nudo de la cuestión y la influencia de las organizaciones en el contenido jurídico y en las materias justiciables o no. Incluso si aún pesa el concepto del acto político.

No es cuestión de repetir toda mi idea de la Administración y como en otras ocasiones me remito a mi última obra de Juridicidad y organización en la Administración española, que no es necesario que se lea por completo, pero sí es posible por puntos concretos. Así al considerarla poder y garantía y servicio  principal al ciudadano e interés general, debe igualmente conocer bien no sólo el derecho sino también los principios de buena Administración y con ello el de la eficacia del derecho o la ley; así como su actuación o intervención en su programación, para que dicha eficacia sea real y la ley no una mentira sino algo posible en la realidad.

Me detengo aquí y siguiendo el laberinto, en la siguiente entrada pretendo intentar analizar la actuación que en realidad contempla la  Jurisdicción contenciosa.

LA PRESUNCIÓN DE IRREGULARIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

 Llevo un cierto tiempo pensando en referirme a  la jurisdicción contencioso administrativa y al alcance de su control de la actuación administrativa, que es la expresión utilizada por el artículo 106.1 de la Constitución, y también al de la referencia, en su punto 2, a las indemnizaciones por las lesiones producidas como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; ya que para mí tiene consecuencias en ese control. Si bien se manifiesta todavía más en el orden de la jurisdicción penal, como estamos viendo en Valencia respecto de la dana o gota fría, pues una actuación irregular de la Administración pública puede llegar a ser un delito, por lo que su control también corresponde a otras jurisdicciones.

Pero un análisis pormenorizado de todas las cuestiones que para mí él implica me llevaría a un trabajo extenso que no sé dónde acabaría y a un esfuerzo continuado, que en todo caso puedo hacer a través de diferentes entradas, aunque pierda sistemática.

Mis lectores ya pueden saber que desde el punto de los juristas yo pueda no ser muy ortodoxo y al contemplar la Administración desde diferentes puntos de análisis no jurídicos, según el sujeto observador, mis análisis no sean útiles a efectos del ejercicio profesional de la abogacía que con necesidad de practicidad les es más beneficioso el conocimiento de la jurisprudencia y sus avances

Por eso, entre de las muchas cuestiones que bullen en mi pensamiento, he elegido el principio de presunción iuris tantum de la legalidad de los actos administrativos, que, yendo al grano, entiendo que debe pasar a ser no esta formal sino una real de la irregularidad o ilegalidad de los actos administrativos o de su contaminación política siendo más políticos que jurídicos.

Por ello ya no considero en general, y salvo excepciones, que los actos administrativos puedan ser base fiable para los tribunales y que por ello se rompen dos bases esenciales; una, la de que la Administración es un operador jurídico centrado en la norma y que su opinión es imparcial y, otra, en consecuencia, que sus resoluciones dirijan adecuadamente las líneas maestras del problema planteado, reforzando la necesidad de mayor estudio de los asuntos por la magistratura y un número mayor de contiendas.

Por tanto, una vez más, resulta que hoy en día lo formal necesita más de su confrontación con lo real, implicando una mayor incidencia de lo político y en consecuencia que las reacciones de políticos, sean o no leguleyos, se manifiesten contra los jueces, pues aquellos atienden a los intereses de partido y a las consecuencias electorales. Se puede decir que hoy no hay una lucha por el DERECHO, sino por el poder de dominio de cualquier institución pública y más allá.

Trataré, una vez escrito lo que hoy ha resultado de mi exposición, de ir desarrollando esta situación que afecta no tanto a la ley como a ese derecho escrito con mayúsculas. Pero hoy he encontrado el hecho de que el control de la actuación administrativa no se da sólo en lo contencioso administrativo.

REFLEXIÓN EN TORNO AL CONFLICTO POLÍTICO JUDICIAL.

Me había despedido, pero como los toreros vuelvo, al menos por esta vez, dado que la situación actual entre el poder judicial y el ejecutivo, con la extensión de éste a un legislativo dependiente de mayorías partidarias e interesadas, ha provocado mi reflexión que no será muy leída por tanto, pero que me parece necesaria.

Si lo pensamos detenidamente el conflicto real no es con todo el poder judicial sino con la jurisdicción contencioso administrativa y la penal, y la pregunta sería porqué. El estudio del Derecho administrativo y de la historia política, creo que nos muestra una evolución, llamémosle doctrinal-democrática, hacia la separación entre los poderes del estado, antes simples funciones de los poderes absolutos. Pero la realidad es que los poderes ejecutivos tienden siempre a monopolizar el poder y, de un modo u otro, han conservado su poder normativo y el de juzgar, sobre todo en un sistema o régimen de derecho administrativo. La separación de poderes en este régimen, desde Napoleón, ha pretendido apartar a la Justicia o Tribunales del ejecutivo, pero para ello crea su propia justicia, que denominan administrativa, de modo que los Tribunales no puedan juzgar los actos administrativos o entorpecer la acción ejecutiva y de obras y servicios públicos.

España, por razones históricas y de emigrados políticos, siempre ha dudado entre el sistema francés de derecho especial o el inglés de derecho común. Inclinándose primero por el modelo francés de un Consejo de Estado como jurisdicción o justicia administrativa. Me falta conocer a fondo cómo llegamos a un modelo de jurisdicción por Tribunales especializados. Quizá porque es más acorde con una separación de poderes que se puede llamar democrática, bien sea por convencimiento, bien por simulación o influencia del ejecutivo en dichos tribunales. 

Desde 1978 y la nueva Constitución se abre una etapa diferente para el derecho administrativo o para el derecho en general, porque la idea de democracia se hace real jurídicamente y entra a ser sustancia del Derecho, principio básico y la separación de poderes también. Pero, este hecho jurídico ha de hacerse efectivo como un proceso de evolución temporal. Y además hay que entender que el enemigo de la democracia más aventajado será siempre el poder ejecutivo que tratará de imponer sus criterios y alegará un interés general, cuya raíz o realidad ha de ser comprobada y acabará en la Justicia en cuanto en la división de poderes o separación, el Ejecutivo, a su vez, tiene dos vertientes, ambas poder, que son Gobierno y Administración. ésta en teoría es un contrapeso garante de la legalidad administrativa y contribución a la política. Pero nuestra realidad es otra, ya no hay Administración pública, sino simple servicio puro y duro al Gobierno o al "partido" pues el que gobierna tiende a ser único.

Hasta ahora los Tribunales y nuestra jurisdicción han mantenido tendencias del modelo francés y su jurisprudencia, aún destacada en la doctrina administrativista, y a separarse de la acción administrativa "técnica", cuando el acto administrativo una vez realizado ya es derecho y produce efectos en terceros que no pueden ser soslayados, y obliga cada día más a penetrar en los aspectos técnicos y en los procedimientos y su adecuación a los principios generales. En la medida que se avanza en este aspecto la Administración y los Gobiernos quedan más señalados y la repercusión en los medios de comunicación es mayor y la oposición lo aprovecha y la cuestión pasa a ser más "social" y afectar posiblemente en las elecciones y éstas se convierten en el centro de toda actuación.

Pero, ante la corrupción, la jurisdicción penal toma también protagonismo y las repercusiones comentadas pasan a ser mayores. Por ello el Ejecutivo, el Gobierno, ya no se contenta con dominar la Administración y trata de dominarlo todo y mientras la jurisprudencia y los Tribunales no se corrompen resultan tremendamente molestos y el conflicto se hace más crudo pues ya afecta a la Democracia o a lo democrático del sistema, que empieza con crear muros que afectan al pensamiento, que cuando hay tendencias dictatoriales tiende a conformarse desde la educación infantil, al dominar nombramientos y subvenciones a la enseñanza privada. Y la libertad se pierde y lo que es más grave su sentido se pierde también y el paternalismo estatal crece y el conformismo y la dependencia también.

En fin, una vez más uno no acabaría de exponer cuestiones, pero al menos hay que ser conscientes de dónde y con quienes estamos.

LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: DERECHO Y ORGANIZACIÓN I

En el análisis que en las últimas entradas vengo haciendo de los conceptos básicos en el derecho administrativo y en relación con la diferenciación y unión o relación entre derecho y organización, transcribiendo puntos del Capítulo II de mi trabajo, Juridicidad  y organización en la Administración española, después de la función pública analizo la noción del acto administrativo. Por su extensión, divido la transcripción en dos entradas, esperando acertar en el punto adecuado de interrupción.

7.- la noción o concepto del acto administrativo. sus repercusiones.

 

En el análisis de todos los anteriores conceptos ya hemos puesto de manifiesto en diversas ocasiones la relación de los mismos y de algunas de sus cuestiones con la noción del acto administrativo e, incluso, se ha apuntado, al analizar la función pública, nuestra postura al respecto. Ya al inicio, al exponer las concepciones del Derecho administrativo y el origen de éste en la Revolución francesa y su fundamento en la concepción de la separación de poderes que de ella deriva, se ha visto, en dichos momentos, la necesidad de separar Administración y Justicia, cuestión que deriva en la creación de una justicia administrativa, dependiente del ejecutivo, representada orgánicamente por el Consejo de Estado francés, de modo que surge la necesidad de determinar los actos de la Administración que se someten a su jurisdicción y que no son controlables por el poder judicial o por la jurisdicción ordinaria o civil. De este modo, se va configurando una categoría de actos o actuaciones sometidas a la jurisdicción de dicho Consejo a través de su jurisprudencia y se va definiendo el contenido propio del Derecho administrativo. La noción del acto administrativo, lógicamente, deriva en una cuestión jurídica y sólo interesan, en la categoría, aquellos actos de la Administración que se someten a Derecho administrativo, que es lo mismo que decir que sólo interesan los que se someten a la jurisdicción administrativa. En España este proceso se asimila, junto con el régimen de Derecho administrativo y con las formas de organización de una justicia administrativa, representado por el Consejo Real o de Estado, que, a su vez, también asimila la jurisprudencia del Consejo de Estado francés[14].

 

Podemos, pues, afirmar que interesa la actuación jurídica y dentro de ella no interesan los actos sometidos a derechos distintos del Derecho administrativo y a jurisdicciones distintas de la administrativa, los cuales no forman parte de la noción. De otro lado, también se distingue otra categoría de actos que por aplicación de la división de poderes no se consideraron justiciables y que se engloban en el concepto de actos políticos o de gobierno, cuyo enjuiciamiento sólo resulta posible desde los aspectos formales o por sus consecuencias lesivas y posible indemnización, pero no lo son por razón del sujeto y la materia. Junto a ello, también hemos visto que se configura jurisprudencialmente otra categoría, la de los actos administrativos discrecionales en los que quedan comprendidos los actos de organización como competencia exclusiva de la Administración y cuya materia o contenido se consideran como metajurídicos, por lo que la jurisdicción sólo controlaría sus elementos reglados.

 

Esta última categoría o distinción que considera a la organización como una cuestión metajurídica, unida al predominio del derecho subjetivo sobre otras nociones, es de resaltar en cuanto influye, como ya hemos ido poniendo de manifiesto, en el alcance de lo jurídico y con ello en los límites del control de legalidad de los actos administrativos y, en definitiva, en el sometimiento real del Estado al Derecho.

 

El análisis jurídico del acto administrativo al conformar una categoría o concepto viene a contraponer o a distinguir acto administrativo de actuación administrativa, de modo que el primero constituye una noción restringida, que a su vez se carga de matices y distinciones al efecto de aislarla o distinguirla de otras categorías y conceptos jurídicos. Así una parte de la doctrina trata de diferenciar el acto administrativo de los reglamentos a cuyo efecto en la construcción del concepto parten de la concreción de los actos frente a las normas y distinguen éstas y aquéllos, para incluir el reglamento en la categoría de las normas o del ordenamiento jurídico; sin que ello excluya a los reglamentos de las actuaciones sometidas a control jurisdiccional. En dicho proceso de distinción de categorías, otra de las exclusiones del concepto de acto administrativo es la de los contratos administrativos, considerando que aquél es una manifestación de poder unilateral de la Administración y que se impone a los particulares, mientras que el contrato es un negocio jurídico bilateral.

 

En definitiva, no todas las actuaciones jurídicas o productoras de efectos jurídicos se integran en el concepto restringido de acto administrativo que la doctrina o la ciencia del Derecho administrativo va construyendo. La creación de esta categoría o concepto restringido resulta útil a efectos didácticos y de comprensión de los distintos matices y elementos que caracterizan a los diferentes actos jurídicos, pero resulta perturbadora a la hora de considerar la actuación de las Administraciones públicas sometida a derecho y, en consecuencia, a control jurisdiccional, en especial al administrativo o, en nuestro caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Y ello es así porque el predominio de una concepción de lo jurídico basada en la producción de efectos jurídicos, sobre todo en la declaración de voluntad productora de dichos efectos, acentúa la visión del derecho subjetivo o de la producción de efectos jurídicos en las situaciones jurídicas de los particulares y se centra en la creación de relaciones jurídicas, de tal modo que la bilateralidad como base de lo jurídico sigue estando presente[15].

 

Es a través de la visión o acento puesto en la declaración de voluntad, como una buena parte de la doctrina acaba excluyendo de la categoría de los actos administrativos a aquellos actos que no tienen carácter de resoluciones administrativas o que no son finalizadores de un procedimiento. De este modo, los actos de trámite del procedimiento administrativo acaban perdiendo importancia, sobre todo porque no son impugnables en sí mismos, sino a través de la resolución definitiva, salvo que causen indefensión o impidan continuar en el procedimiento a los interesados en él, lo que supone para ellos realmente un acto finalizador. Ello supone, también, que los actos de trámite en procedimientos que no producen actos administrativos o jurídicos en su sentido estricto, que no presentan una relación bilateral individualizada, o que no producen efectos jurídicos directamente en los derechos o situaciones jurídicas de los particulares, acaban teniendo una restricción en la legitimación activa procesal ante los tribunales de justicia. Los actos de trámite o gestión en los procedimientos que no se dirigen a producir resoluciones administrativas propiamente dichas, sino otro tipo de decisiones, bien sean organizativas o de planificación y de políticas públicas, ven en la realidad reducida la legitimación a los intereses colectivos institucionalizados que se vean afectados; es decir la mera afectación a intereses públicos, como ya hemos señalado en otro momento, no da lugar a acciones procesales, pues su defensa o definición, entre los diversos intereses individuales o colectivos imperantes, corresponde a la misma Administración. Resulta así una situación que hoy manifiesta efectos perversos, puesto que en el fondo la consideración de que la defensa de los intereses públicos es cuestión de la Administración, verdaderamente la sitúa como poder jurídico, pero la realidad es que se acaba considerando que esa actividad es de organización y no controlable por los Tribunales, no es pues derecho. Influye la consideración francesa de la separación entre Administración y Justicia y las vicisitudes que la justicia administrativa y contencioso –administrativa ha tenido en España y la asimilación de la jurisprudencia francesa en unas épocas y sistemas, aplicándola en otras distintas en las que no existen los mismos presupuestos o sistema y para los que resulta inadecuada. De modo que, no toda la actividad administrativa se controla jurídicamente por la jurisdicción contencioso–administrativa.

 

[14] El análisis y estudio de este proceso forma parte del contenido de cualquier texto o manual de Derecho administrativo. No obstante es recomendable la lectura del Capítulo X, punto I, del Tomo I del Curso de Derecho Administrativo de García de Enterría; op. cit; p. 533 y ss. También lo es la exposición que Santamaría Pastor realiza en su obra Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid 2000; p.127 y ss y más recientemente Muñoz Machado, S, en Tratado de Derecho administrativo y Derecho Público General. Tomo I; op.cit. p. 25 y ss.

[15] En relación a la bilateralidad, relación jurídica o a las nociones de acto administrativo y negocio jurídico, sigue siendo esencial, Santi Romano y su obra Fragmentos de un diccionario jurídico. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires 1964, p 20 y ss. El cual, además, en orden a la cuestión de los actos jurídicos y la relación con la declaración de voluntad nos dice Por consiguiente, consideraré como actos jurídicos solamente los pronunciamientos, manifestaciones o declaraciones, de mero contenido psicológico, ya de voluntad, ya de representación ( conocimientos, convicciones, juicios, comprobaciones, etc.) ya de sentimientos (intenciones, deseos, votos, instancias, perdones) p.23. Desde el punto de vista que aquí manifestamos resulta de interés la consideración como actos jurídicos de los que denomina actos jurídicos de representación, recogidos en el paréntesis correspondiente.

LA TRASCENDENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y ALGUNAS LIMITACIONES A CORREGIR

No piensen que voy a realizar un análisis técnico procesal del acceso a la jurisdicción contencioso -administrativa. Mi línea actual está más ligada a los principios básicos o generales y de sentimiento del derecho. Tampoco crean que, diga lo que diga a continuación, no considere que el acceso a los tribunales y distintas instancias de la Justicia no deban tasarse de modo que sólo los asuntos más importantes lleguen a los tribunales superiores. Pero algo oído o leído acerca de las cuantías y el límite que suponen (quizá en relación con las posibles reclamaciones por responsabilidad del gobierno y autoridades por la actuación ante la pandemia) me han llevado a unas consideraciones generales respecto de lo que significa la jurisdicción contenciosa o la penal, en su caso, frente a la jurisdicción civil o la laboral.

LA JUSTICIA ANTE LA LEY EMBAUCADORA

El pasado día 28 de enero me refería a las leyes como factor electoral, propagandístico y demagógico y, al hacerlo, pensando en la jurisdicción contencioso administrativa y el ciudadano, apuntaba a los problemas de juicio de estas actuaciones espurias y de tono embaucador, ya que la ley, frente a dicha jurisdicción o poder judicial, se muestra inatacable. Respecto de la posibilidad de control de las leyes que revisten los caracteres señalados, es sobre lo que voy a reflexionar hoy.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO EFICACIA DEL DERECHO

En la última entrada manifestaba que España se regía por un régimen de derecho administrativo y que éste iba unido en su nacimiento en Francia a un sistema de eficacia administrativa. En este sistema la Administración pública, su organización, juega un papel esencial en la eficacia del derecho, pues ella es fuente de dicho derecho, administrativo y general, en cuanto interviene, tanto desde su estructura política como administrativa o funcionarial, en la determinación del contenido de las leyes, y en su proyección, aportando la experiencia, el antecedente y la técnica precisos; pero también es el agente al que corresponde ejecutar el derecho en favor de la sociedad y de los particulares. Y es el que lo hace en primer lugar o en el momento primero, mediante la simple acción, y mediante la atención y resolución de las reclamaciones y recursos de los interesados afectados por dicha acción, como fase previa a la jurisdicción de los tribunales de Justicia y también como una garantía que evite el exceso de controversias en el orden judicial.

Vamos a ver lo que, en este orden nos dice la legislación de la jurisdicción contencioso administrativa, partiendo de la, para mí excelente, Ley de 1956.

LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS. SUS FORMAS IV: LOS TRAMITES ESENCIALES

En la última entrada analizaba los derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas, por lo tanto no se refieren sólo a las relaciones consecuencia de una solicitud efectuada a efectos de que se dicte una resolución o una decisión, sino que abarcan todo tipo de relación. La Ley 39/2015 establece a su través una serie de  garantías o trámites que constituyen como tales obligaciones a cumplir por las Administraciones y en consecuencia derechos de los ciudadanos en cuanto, sobre todo actúan ya en la condición de interesados. Voy a tratar de analizar estas garantía y sobre todo los trámites esenciales del procedimiento en este sentido de garantía y defensa de los derechos de los ciudadanos cuando se presentan como interesados en el procedimiento.

¿EXISTE UNA TENDENCIA EN LA JURISPRUDENCIA A CONVERTIR SENTENCIAS EN REGLAMENTOS?

No es mi tendencia la de realizar comentarios o exegesis de sentencias o de la jurisprudencia para comentar el derecho, aunque los fines y contenido del blog muy bien puedan ser alcanzados por este sistema. Hay de otro lado un motivo más, el hecho del ejercicio de la abogacía por mis hijos y la posible repercusión de mis opiniones en su trabajo e, incluso, el que se pueda considerar que mis opiniones son las suyas. Pero también es cierto que en nuestra relación no dejan de comentarse asuntos o intercambiar opiniones e incluso valorar sentencias o la jurisprudencia y que ello me proporciona información y produce en mí consecuencias y genera juicios y opiniones que se conforman de acuerdo con mi edad y situación personal de jubilado y desde perspectivas más libres que las que mis hijos puedan tener, ya que están ligados por una relación cliente-abogado y también por el respeto a los miembros del poder judicial o de los tribunales de justicia.

ADMINISTRACIÓN Y OPERADORES JURÍDICOS

Lo que es el derecho puede ser objeto de muchas concepciones y definiciones y por tanto no resulta fácil exponer una idea que satisfaga o coincida con todas las opiniones y no trató tampoco de realizar aquí una concepción. Sólo me interesa exponer que lo que es el derecho, en cada caso concreto o doctrinalmente, es el resultado del análisis y trabajo de lo que se ha dado en denominar como operadores jurídicos. El hecho de que me ocupe de esta cuestión nace de algunas cuestiones que me surgieron al escuchar este vídeo del blog dela.Justicia.com. De su audición surgió la reflexión de si el derecho es obra o construcción de los operadores jurídicos o no. Y está pregunta me lleva

POLÍTICA,GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

Como siempre mi tendencia a titular de modo muy general el tema o título de cada entrada hace que el contenido de la misma pueda ser vario o dar lugar a más entradas sobre el tema. Pero casi siempre ello obedece a las reflexiones que me suscita la lectura de la prensa o los comentarios y conversaciones con mis conocidos. Hoy son las cartas de los lectores en la prensa lo que me lleva a reflexionar, pues en su mayor parte manifiestan que pese a los cambios habidos en el gobierno municipal o en el autonómico nada parece cambiar y que los problemas antiguos permanecen o que no se aprecia acción alguna o que se realizan cambios simplemente por el cambio. La lectura de estas quejas supone que hay un claro alejamiento entre los intereses de los ciudadanos y la acción política o los intereses de los políticos. Ello me lleva a reflexionar sobre las ideas o conceptos expresados en el título de la entrada.

PROCEDIMIENTOS Y FINES

No hace mucho, al analizar la introducción o exposición de motivos de la Ley 39/2015 del procedimiento administrativo, exponía que éste constituía la protección de los derechos de los ciudadanos o su garantía frente a la actuación de las Administraciones públicas, de modo que podemos considerar que, en consecuencia el procedimiento tiene como fin la señalada protección o garantía y para que este sea efectivo, también se destaca en la citada exposición que el procedimiento administrativo es la expresión clara de que la Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la Ley y el Derecho. De esta manifestación, en derecho y ante cada actuación de la Administración, se pueden sacar conclusiones muy evidentes, por lo que este fin ha de ser guía de cualquier consideración y conclusión de la legalidad de la actuación administrativa y en ello la primera de las consideraciones es la de si el procedimiento seguido y sus trámites permitían que el fin señalado se cumpla y sea efectivo, de modo que si no garantiza el derecho del ciudadano que a él se somete o acoge, la validez del procedimiento ha de considerarse negativamente, pues el procedimiento administrativo es una actuación administrativa más que también ha de protegerse y medirse para que las garantías señaladas existan y sea pleno el sometimiento a derecho de la Administración. La realidad por desgracia nos muestra que existen desviaciones de conducta administrativa que llevan a que el procedimiento pueda no cumplir su fin. Y sobre esto voy a escribir un poco a continuación.

LA DENOMINACIÓN DE LAS CALLES ¿ACTO POLÍTICO O ADMINISTRATIVO?

El hecho de que varias poblaciones españolas y sus nuevos gobiernos de izquierdas se hayan lanzado a proclamar que van a cambiar el nombre de buena parte de sus calles, -no sé muy bien si por corresponder a decisiones "fascistas", como se suele decir, o en virtud de la memoria histórica unidireccional que caracteriza a la izquierda y también, con menos virulencia, a la derecha actual, ya que a ésta el "progresismo" le evita caer en la radicalidad, sin perjuicio de caer en otros defectos y "buenismos" improductivos y contradictorios-, y algunas de las reacciones que el hecho ha producido me han hecho plantearme qué naturaleza es la del acto de elegir o decidir la denominación de las calles de una ciudad y he empezado por intentar aclararme mirando las disposiciones del Ayuntamiento de Valencia sin que haya encontrado un reglamento dirigido a regular esta cuestión con carácter general. Un artículo en Expansión referido al tema me ha hecho ver que la cuestión es un galimatías y que precisamente la Ley de Memoria Histórica juega su papel.

Por lo que se refiere a Valencia sí he encontrado algo en el Reglamento de Honores y Distinciones entre los que, en su artículo 1º, figura la "Rotulación excepcional de vías o edificios públicos a efectos de enaltecer cualquiera de los méritos que se expresan en el primer apartado de este artículo o bien revistan una significación especial.". Dicho apartado se refiere a especiales merecimientos, beneficios señalados, servicios extraordinarios, trabajos valiosos en cualquiera de los aspectos cultural, científico, artístico, deportivo, económico, profesional, social, político o aportaciones singulares prestadas al Estado, a la Comunidad Valenciana o a la Ciudad. Es evidente que los enaltecidos en anteriores gobiernos municipales cuyas calles se cambien de nombre no se consideran en la actualidad como dignos de ello y lo normal es que sea por razones políticas o porque sus trabajos políticos ya no se consideran valiosos. Este factor nos hace pensar en si nos encontramos frente a actos políticos o plenamente discrecionales, si bien de inmediato pienso que el acto político como acto no justiciable ya no existe y que el artículo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sujeta este tipo de actos, regulados por el derecho administrativo, a su posible conocimiento. El problema en estos casos de honores y en cualquier otro es si la jurisdicción o los Tribunales contenciosos podrían sustituir el criterio administrativo o político por otro o, simplemente, si con la denominación escogida se ha incurrido en ilegalidad o contrariedad a derecho, pero sin duda estos actos son impugnables y en este sentido considerables como actos administrativos.

Para comprender mejor la situación podemos ver la Ordenanza al efecto del Ayuntamiento de Madrid con la misma tendencia que el de Valencia en cuanto al cambio de denominación de calles y la cual pueden ver aquí. En ella sí hay una regulación detallada de la competencia y procedimiento para la denominación y rotulación de calles, pero no se dice nada de un periodo de publicidad y alegaciones en favor de ciudadanos o interesados y posibles recursos en su caso; si se regula la publicación del acuerdo en boletín oficial en el que puede que conste la posibilidad o no de recurso administrativo; en Madrid he podido conocer el caso de la calle Armada española con acuerdo de 17 de marzo pasado y no hay más que un extracto del acuerdo y nada de posibles recursos. De nuevo el carácter político o discrecional de estos actos muestra su cara, si bien hay una norma que puede sufrir incumplimientos. 

Sin perjuicio de que el derecho de participación que, por ejemplo, el Reglamento Orgánico de Gobierno y Organización del Ayuntamiento de Valencia  en su artículo 6 regula y denomina como de participación democrática y es del siguiente tenor: Artículo 6. Principio de participación democrática. La organización y funcionamiento del Ayuntamiento de Valencia garantiza la más amplia participación democrática en el gobierno municipal y facilita la intervención activa de los vecinos en la toma de decisiones, quedaría en nada, lo que prácticamente más cuestiones jurídicas puede plantear es el asunto de las repercusiones que económicamente puede tener para los comercios y empresas y profesionales de la zona el cambio de denominación y las posibles responsabilidades administrativas patrimoniales. Por todo ello, estimo que se trata de una acto administrativo y que el procedimiento de rotulación y denominación de calles ha de estar regulado y que los ciudadanos tienen derecho a participar y, en su caso, a recurrir.

Creo recordar que en los tiempos en que el régimen tutelar sobre la Administración local estaba en vigor, la Administración central se reservaba un control o autorización de las denominaciones acordadas municipalmente. Es evidente el transfondo político de todo el tema, pero las alegrías al respecto. al igual que la de aperturas de tumbas colectivas y otras similares, sólo hacen que dividir, recordar una guerra terminada hace 76 años y hacer de España una nación pobre de espíritu y anclada en el pasado y reaccionaria. 

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE IGUALDAD COMO MOTORES DE PROGRESO EN EL DERECHO II

De manera muy general en la última entrada he hecho referencia al papel que la Administración Pública, considerando los principios de legalidad e igualdad, puede realizar en el progreso del Derecho y ahora añadiría y en el de la buena administración y gestión de personal. Apuntaba también que muchas de las cuestiones o ejemplos que podían ofrecerse para la mejor comprensión de lo dicho se nos muestran en el ámbito de la función pública y hoy pondré un ejemplo jurisprudencial en dicho ámbito.

Pero antes quiere hacer más reflexiones amplias, considerando la función pública y la administración pública y la diferencia de su actividad con la jurisdiccional, ya que en ésta sólo se trata de resolver el caso concreto, sin perjuicio del valor que se se otorgue a la jurisprudencia, la cual cuando se aplica como referencia es porque se trata de resolver casos iguales o que no mantengan diferencias que los hagan distintos. La Administración aunque resuelva casos concretos, cuando es en materia funcionarial, afecta a los colectivos que están en la misma situación y sus resoluciones, sin embargo, no afectan directamente a todos, no producen efectos nada más que con respecto al interesado sujeto de la resolución. Los que están en la misma situación, ven afeitar las barbas del vecino y los cortes producidos y analizan las razones de éstos y para enfrentarse al barbero, y luego al sanador en caso de desperfecto, plantean nuevos caminos, posturas, estrategias etc. De este modo, en la Administración, funcionarios en situaciones idénticas, en su sentido jurídico, pueden encontrase con resoluciones y sentencias diferentes que les colocan en situaciones jurídicas distintas y que, incluso, cuando reclaman un trato igualitario o vuelven a solicitar el que consideran su derecho se encuentran con frase tales, como "su asunto es firme y vd. lo consintió" o "vd. se aquietó a la resolución" o "su asunto es cosa juzgada". El sentimiento de frustración del funcionario en situaciones como estas es evidente, pues, realmente él está en la misma que aquellos que si han recogido el fruto. No es la mejor situación para pedir que ese funcionario rinda entusiásticamente o como el empleado de empresa privada cargado de incentivos. Además, la mayor parte de las veces, sabe que su situación la debe a sus propios compañeros en el funcionariado que nunca quisieron reconocer cosas que después acaban siendo reconocidas y cuando es tarde para él.

Mantener esas diferencias, desde mi punto de vista, es un mal sistema de gestión de personal, ya que suele ser evidente que, frente a lo que pueda ser habitual en la justicia y en la jurisdicción, el principio de seguridad jurídica no tiene la misma importancia ni juega el mismo papel. Pero la Administración pública actual, se muestra muy satisfecha de aplicar estos principios de seguridad jurídica o de la firmeza o de la cosa juzgada (es más, resulta una muestra de conocimiento evidente del derecho por parte del funcionario alegante de estas barreras infranqueables, que se  presentan y alegan frente a compañeros "ignorantes" o frente a los políticos que preguntan sobre posibles soluciones)  sin considerar el artículo 9 de la Constitución, ni tampoco el específico a ella dirigida del 103, ni el 3 del la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ni las vías que ésta establece para poder revisar y revocar actos nulos de pleno derecho o simplemente anulables o en especial, por ser de aplicación muy directa a lo que comentamos el artículo 105 referido a la revocación de actos que dice:

ABUNDANDO EN LA NATURALEZA DE LAS RELACIONES DE PUESTOS DE TRABAJO

En la última entrada de este blog, en el análisis de los puestos de trabajo y de la legislación valenciana al respecto, se llegó al articulado que se refiere a las relaciones de puestos de trabajo y con ello, y ante la reciente jurisprudencia relativa a la naturaleza jurídica de las mismas, renacen en mí las cuestiones que se me plantean en esta materia y que abordé hace años, en la Revista General de Derecho, en su número 670-671 de Julio-Agosto 2000, en el artículo titulado Las relaciones de puestos de trabajo: Su naturaleza jurídica y problemática. En él, en la página 8989, respecto a si de podía considerar que las relaciones de puestos de trabajo podían tener un carácter ordenador, y en crítica a la sentencia del Tribunal Constitucional 156/1998, de 13 de julio, afirmaba por mi parte lo siguiente: Es indudable que se está otorgando a las relaciones de puestos de trabajo una función y un valor que no les es propio pues si bien es posible mantener que tienen un contenido ordenador, éste no puede ser el de determinar o prever, ni con carácter general ni singular para uno o varios puestos, si se puede o no acceder desde otras Administraciones públicas a la propia, sino simplemente en qué o bajo qué condiciones se puede hacer y nunca de modo imperativo absoluto. Esto era dicho considerando la cuestión de la movilidad territorial de los funcionarios públicos. En cuanto a la naturaleza de las relaciones de puestos de trabajo, al comentar la sentencia del TS de 26 de mayo de 1998 que, confirmando jurisprudencia anterior, declaraba la naturaleza de acto plúrimo de las relaciones de puestos de trabajo, exponía yo lo siguiente:

EL TSJ DE LA COMUNIDAD VALENCIANA ANULA LA REDUCCIÓN DE JORNADA Y RETRIBUCIONES DE LOS FUNCIONARIOS INTERINOS

Por Resolución de 27 de febrero de 2012, la Directora General de Recursos Humanos de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública, de la Generalitat Valenciana, en aplicación del Decreto Ley 1/2012 del Consell, de medidas extraordinarias de reducción del déficit público, dispuso una reducción de jornada para los funcionarios interinos y una reducción proporcional en sus retribuciones. La resolución fue recurrida por bastantes de los afectados al considerar que era contraria al derecho a la igualdad en el acceso a cargos y funciones públicas y suponer una discriminación en virtud de su condición de empleados temporales, solicitando que se les reconociese su derecho como funcionarios interinos a prestar sus servicios en las mismas condiciones de jornada y retribuciones que los funcionarios de carrera que ocupan idénticos puestos de trabajo. Igualmente, solicitaban las diferencias retributivas dejadas de percibir y consideraban que el artículo 3 del DL mencionado debía inaplicarse, en virtud del principio de primacía, siendo de aplicación directa la Directiva 1999/70/CE o, en su caso, subsidiariamente se planteara cuestión de inconstitucionalidad respecto del mencionado precepto y decreto ley.

En primera instancia sus reclamaciones y derechos no fueron reconocidos pero en la apelación correspondiente, la Sala Segunda, de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en Sentencia 475/2014, reconoce sus derechos. Es curiosa la motivación que la propia sentencia recoge y que se adujo en primera instancia para denegar el recurso y que se refleja así: La Sentencia de instancia rechaza sus pretensiones argumentando que la resolución administrativa recurrida es mera aplicación de un Decreto Ley autonómico y que como tal norma, por su rango, no es susceptible de revisión en sede contencioso administrativa, sino ante el Tribunal Constitucional, sin que proceda plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna al no albergar la Juez de instancia duda ninguna  acerca de su plena constitucionalidad.....

El TSJ, en su fundamento cuarto, a la hora de determinar si la resolución administrativa recurrida conlleva una discriminación del personal interino respecto del de carrera, establece que debe tenerse en cuenta la Directiva 1999/70/CE y en justificación de ello acude a la doctrina aplicada por el Tribunal Supremo, Sala 3ª, que en Sentencia de 7 de abril de 2011 (re. 39/2009, Pte: González Rivas, Juan José), afirma la aplicabilidad directa de la Directiva 1999/70, que tuvo por objeto la aprobación de un Acuerdo Marco para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación, estableciendo un conjunto de condiciones mínimas que garantizaran la aplicación de estos principios. Afirma la citada sentencia del TS respecto del ámbito de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco que: Entiende el Tribunal de Justicia que la misma "prohíbe de manera general y en términos inequívocos cualquier diferencia de trato no justificada objetivamente respecto a los trabajadores con contratos de duración determinada por lo que se refiere a las condiciones de trabajo. De este modo, su contenido es lo suficientemente preciso para que pueda ser invocada por un justiciable y aplicada por el juez......"

Continuando con los fundamentos de esta sentencia del TS, el TSJCV concluye recogiendo el sexto, en el que se manifiesta que: Después de sintetizar los criterios más relevantes de la STJUE de 22 de diciembre de 2010 y de directa incidencia en este caso, ha de recordarse, en este punto, que cuando no es posible proceder a una interpretación y aplicación de la normativa nacional conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, los órganos jurisdiccionales nacionales y los órganos de la administración están obligados a aplicarlo íntegramente y a tutelar los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición contraria del Derecho interno.

El TSJ también recoge que en el mismo sentido está la Sentencia del TS de 8 de noviembre de 2012. Cuestión de ilegalidad 1/2012, Pte . José Díaz Delgado. EDJ 2012/249868.

Estos fundamentos son los que conducen al quinto de la Sentencia 475/2014 del TSJ de la Comunidad Valenciana que dice: Sentado lo anterior, debe concluirse que la previsión contenida en el art. 3 del DL 1/2012 supone un tratamiento discriminatorio para los funcionarios interinos recurrentes, desde el momento en que, "para reducir el actual nivel de déficit público de la Generalitat" se les impone una reducción de jornada y correlativa disminución retributiva, sin que conste la adopción de una medida de similar naturaleza y objeto con relación a los funcionarios de carrera, a los que sólo se les aplica tal medida a través de su opción voluntaria.

No se trata tampoco de una medida vinculada a una reducción  del contenido funcional de los puestos de trabajo desempeñados pues se resalta en el Preámbulo del DL 1/2012: " sin que se vean afectados los niveles de prestación de los servicios públicos...

Se sigue analizando la Sentencia de 22 de diciembre de 2010, del TJUE, en la que se considera que la Directiva 1999/70 es de aplicación al personal interino, así como conferible a su derecho la aplicación de efectos retroactivos. Consecuentemente con ello el TSJ de la Comunidad Valenciana en su sentencia 475/2014 concluye que: En definitiva, la Directiva es de aplicación a los funcionarios interinos, y los derechos que la misma establece tienen efecto directo en los Estados miembros, con independencia de los que establezcan al respecto sus normas internas, una vez transcurrido el plazo de su transposición.

También afronta el que la decisión del artículo 3 del DL 1/2012 se justifique en el artículo 16.5 de la Ley autonómica 10/2010, dela función pública y dice: Para justificar tal reducción, se invoca una particular interpretación (Cuando las circunstancias de la prestación del servicio lo requieran, la administración podrá establecer que la relación interina sea a tiempo parcial), cuya operatividad viene restringida a los supuestos en que lo requieren las circunstancias de la prestación del servicio -y no razones de contención del déficit-; pero es que, en todo caso, si tal prestación a tiempo parcial podía encontrar justificación en los supuestos de nombramiento  inicial del funcionario interino, no lo encuentra una vez llevado a cabo tal nombramiento, pues conlleva una alteración del régimen de prestación de servicios que vulnera el principio general de equiparación con el funcionario de carrera consagrada en el num. 10 de propio precepto( "Al personal funcionario interino le será aplicable, en cuanto sea adecuado a su condición, el régimen general del personal funcionario de carrera").

En virtud de estos argumentos y fundamentos el TSJ de la Comunidad Valenciana, declara vulnerado el derecho a la igualdad de trato de los recurrentes en el desempeño de sus funciones públicas y se reconoce la percepción con efectos retroactivos de los haberes dejados de percibir.

Disiente, sin embargo, uno de los magistrados, básicamente, por cuatro.razones; una, que el trato discriminatorio se alegó en un procedimiento especial de derechos fundamentales, impropio para cuestionar las distintas interpretaciones de la previsión del artículo 16.5 de la Ley 10/2010. Una segunda en la que se aduce que el artículo 3 del DL 1/2012 no sólo reduce la jornada y otra, tercera, considerando que la situación de crisis económica hace que concurran razones objetivas, no siendo tan nítida la aplicación directa  de la cláusula 4 de la directiva. Finalmente, en cuarto lugar, porque la duda suscitada en la aplicación directa, exigía, de considerar  la existencia de un tratamiento discriminatorio, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 3.1 del Decreto Ley por vulneración de los artículos 14 y 23. 2 de la Constitución.

En resumen, desde mi punto de vista, la sentencia esta bien fundamentada y la doctrina en la que se apoya es clara y terminante, por lo que la disidencia apuntada no me ofrece argumentos suficientes para discutirla. De otro lado, confieso que todo aquellas técnicas que otorgan eficacia a la justicia, sin mayores dilaciones, siempre me han resultado atractivas,sobre todo cuando la decisión de su aplicación corresponde a Tribunales que se componen de varios miembros y el convencimiento de lo justo y adecuado a derecho de la decisión es firme y completo; siendo así, además que la doctrina  jurisprudencial recogida , como he dicho es clara, en cuanto a la aplicación directa del derecho de la Unión y a la inaplicabilidad, en su caso, de las normas nacionales que lo contradicen. A mí, particularmente,y supongo que a muchos funcionarios, no les cabe duda que la medida se toma por razón de la condición de interinos de los funcionarios y que el trato en los de carrera en muy diferente, pues la reducción no se les impone sino que se les permite acogerse a ella voluntariamente. También de otro lado, me resulta evidente que se estaba forzando el sentido del artículo 16. 5 del la Ley 10/2010 para justificar el Decreto ley y que la  fundamentación del TSJ al efecto es ajustada plenamente.

Desde este blog, se viene abogando por una Administración profesional, estudiosa y organizada, en la que no quepan decisiones caprichosas o arbitrarias, hasta el punto de ser injustas al no apoyarse en estudios serios, atendiendo a las circunstancias de cada unidad administrativa y sus puestos y no a la condición de los funcionarios. Si la Administración hubiera invertido en actividades encaminadas a conocer su propia organización administrativa, hubiera sabido perfectamente cuales eran y son las medidas adecuadas y ajustadas a derecho por las que reducir el déficit, sin añadir errores por ignorancia del ordenamiento jurídico o por razones "políticas" y las hubiera adoptado con el tiempo adecuado y sin tener que acudir a urgencias y decretos leyes. Simple organización y trabajo permanente, algo que al no existir apareja la carencia de verdadera administración pública.

LEY DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD ACTIVA Y ORGANIZACIÓN: Principios de buen gobierno.

Es frecuente que a la hora de declarar o asumir responsabilidades, los funcionarios las hagan residir en el alto cargo político o de designación política, que firma la resolución correspondiente o a quien corresponde la decisión y el mando o jerarquía del órgano o unidad concreta, pero también lo es que el alto cargo o el político se escude en que él no sabe nada técnicamente y que  firma lo que le ponen delante, como si no tuviera más que hacer administrativamente o como si el tema administrativo fuera algo de menor importancia y que lo suyo es la acción política, que mejor aplauso recibe y mérito le otorga. En ambas posturas hay verdad y mentira, pero es, desde mi punto de vista, la segunda la menos aceptable. De otro lado, esta segunda postura nos evidencia que no importa en la designación de los altos cargos y cargos políticos de las administraciones públicas su preparación técnica que ha de comprender un entendimiento mínimo del derecho o las leyes, pues es obligación constitucional que los poderes públicos se sometan a Derecho. Además los cargos políticos cuentan con la posibilidad de asesores que en estas materias les informen sobre la propuesta que los técnicos les realizan, siempre, como es natural, que no designen amiguetes para que les hagan de "fontaneros". 

También la situación pone de manifiesto la importancia de la existencia obligatoria de las propuestas de resolución y de los informes preceptivos y la conveniencia de que el legislador afine cada día más en la exigencia de estos últimos.

Por todo ello, me parece que la Ley de transparencia al exponer en su artículo 26 los principios de buen gobierno y de actuación de los altos cargos que contempla en el artículo anterior de modo amplio, introduce una cuña muy importante en el tema de las responsabilidades de los políticos y altos cargos. Vamos a ver el contenido de dicho artículo y comentar su repercusión.

EN TORNO AL VALOR NORMATIVO DE LA JURISPRUDENCIA.

En muchas ocasiones descubro en mí un cierto sentimiento contrario al entendimiento de la jurisprudencia como una especie de norma o conducta que liga a los jueces y que le otorga casi un valor equivalente al de los reglamentos para los funcionarios. Me resisto a ello y he sentido la tentación de referirme a dicha cuestión, pero consciente de que se trata de una postura más de sentimiento que de razón fruto de un análisis serio y que existen voces muy preparadas que se refieren al tema, lo he dejado. Pero repasando las anotaciones o ficha realizada en la lectura del Tomo I del Tratado de Derecho administrativo y Derecho Público General de Santiago Muñoz Machado, encuentro que, en realidad ya lo había hecho, de ese modo primario, ante uno de sus párrafos, en la página 485 de la edición de Thomson Civitas de 2004. En él se dice:

ACTOS ADMINISTRATIVOS E INTERÉS PÚBLICO

Después de estos años de existencia de este blog, me parece que he dicho casi todo lo que cabe decir y que me repito continuamente, de modo que los que me siguen con asiduidad deben de tener claras las líneas generales que sigue mi pensamiento respecto de la Administración y la función pública y, sobre todo, la ineludible conexión que se mantiene entre Administración, Política y Derecho.  Ya al inicio de blog me refería a los actos administrativos de trámite y su carácter de garantía jurídica en relación con el artículo 103 de la Constitución, entrada que pueden repasar. Últimamente me he referido a la Administración como agente u operador jurídico y a su relación con la jurísdicción contencioso administrativa, entrada que también pueden releer, a efectos de lo que en esta entrada voy a reflejar, que precisamente en relación con los señalados antecedentes me conduce a referirme al concepto o noción del acto administrativo, de modo que analizándolo, veamos no sólo su conexión con las potestades y el derecho subjetivo, sino también con el interés público en una idea más general que la restringida que muchas veces se utiliza. Conexión que también alcanza al concepto restringido del funcionario público. Así del  punto 7 del Capítulo II de Juridicidad y Organización en la Administración Pública española, selecciono lo que sigue:

"El análisis jurídico del acto administrativo al conformar una categoría o concepto viene a contraponer o a distinguir acto administrativo de actuación administrativa, de modo que el primero constituye una noción restringida, que a su vez se carga de matices y distinciones al efecto de aislarla o distinguirla de otras categorías y conceptos jurídicos. Así una parte de la doctrina trata de diferenciar el acto administrativo de los reglamentos a cuyo efecto en la construcción del concepto parten de la concreción de los actos frente a las normas y distinguen éstas y aquéllos, para incluir el reglamento en la categoría de las normas o del ordenamiento jurídico; sin que ello excluya a los reglamentos de las actuaciones sometidas a control jurisdiccional. En dicho proceso de distinción de categorías, otra de las exclusiones del concepto de acto administrativo es la de los contratos administrativos, considerando que aquél es una manifestación de poder unilateral de la Administración y que se impone a los particulares, mientras que el contrato es un negocio jurídico bilateral.

En definitiva, no todas las actuaciones jurídicas o productoras de efectos jurídicos se integran en el concepto restringido de acto administrativo que la doctrina o la ciencia del Derecho administrativo va construyendo. La creación de esta categoría o concepto restringido resulta útil a efectos didácticos y de comprensión de los distintos matices y elementos que caracterizan a los diferentes actos jurídicos, pero resulta perturbadora a la hora de considerar la actuación de las Administraciones públicas sometida a derecho y, en consecuencia, a control jurisdiccional, en especial a la administrativa o, en nuestro caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Y ello es así porque el predominio de una concepción de lo jurídico basada en la producción de efectos jurídicos, sobre todo en la declaración de voluntad productora de dichos efectos, acentúa la visión del derecho subjetivo o de la producción de efectos jurídicos en las situaciones jurídicas de los particulares y se centra en la creación de relaciones jurídicas, de tal modo que la bilateralidad como base de lo jurídico sigue estando presente[1].

Es a través de la visión o acento puesto en la declaración de voluntad, como una buena parte de la doctrina acaba excluyendo de la categoría de los actos administrativos a aquellos actos que no tienen carácter de resoluciones administrativas o que no son finalizadores de un procedimiento. De este modo, los actos de trámite del procedimiento administrativo acaban perdiendo importancia, sobre todo porque no son  impugnables en sí mismos, sino a través de la resolución definitiva, salvo que causen indefensión o impidan continuar en el procedimiento a los interesados en él, lo que supone para ellos realmente un acto finalizador. Ello supone, también, que los actos de trámite en procedimientos que no producen actos administrativos o jurídicos en su sentido estricto, que no presentan una relación bilateral individualizada, o que no producen efectos jurídicos directamente en los derechos o situaciones jurídicas de los particulares, acaban teniendo una restricción en la legitimación activa procesal ante los tribunales de justicia. Los actos de trámite o gestión en los procedimientos que no se dirigen a producir resoluciones administrativas propiamente dichas, sino otro tipo de decisiones, bien sean organizativas o de planificación y de políticas públicas, ven en la realidad reducida la legitimación a los intereses colectivos institucionalizados que se vean afectados; es decir la mera afectación a intereses públicos, como ya hemos señalado en otro momento, no da lugar a acciones procesales, pues su defensa o definición, entre los diversos intereses individuales o colectivos imperantes, corresponde a la misma Administración. Resulta así una situación que hoy manifiesta efectos perversos, puesto que en el fondo la consideración de que la defensa de los intereses públicos es cuestión de la Administración, verdaderamente la sitúa como poder jurídico, pero la realidad es que se acaba considerando que esa actividad es de organización y no controlable por los Tribunales, no es pues derecho. Influye la consideración francesa de la separación entre Administración y Justicia y las vicisitudes que la justicia administrativa y contencioso –administrativa ha tenido en España y la asimilación de la jurisprudencia francesa en unas épocas y sistemas, aplicándola en otras distintas en las que no existen los mismos presupuestos o sistema y para los que resulta inadecuada. De modo que, no toda la actividad administrativa se controla jurídicamente por la jurisdicción contencioso–administrativa.

En definitiva, los criterios formalistas y estrictamente jurídicos se imponen y, en cierto modo, determinan una reducción de lo jurídico a los efectos individualizados que vienen representados por la resolución y, a su vez, una identificación de los actos de trámite con una cuestión organizativa y, con ello, la misma consideración se puede producir respecto del procedimiento. Se produce así una pérdida de conciencia respecto del aspecto garantizador del procedimiento en todo aquello que no afecta a los derechos subjetivos y el aspecto garantizador general de la legalidad y de los intereses públicos queda olvidado.

Al analizar el concepto de la función pública se estaban ya viendo las consecuencias, en cuanto en dicho punto realmente estábamos ofreciendo un concepto más amplio de los actos de autoridad no identificándolos exclusivamente con las resoluciones que se imponen a los particulares, sino considerando incluidos a los que son garantía de legalidad y de la efectividad de los intereses públicos. Es decir, los actos de trámite que contribuyen a la configuración de las declaraciones de voluntad administrativas, son actos administrativos lo que, sin dejar de influir en la configuración de los derechos subjetivos o de producir efectos en el seno de un procedimiento, tanto se dirija éste a producir resoluciones administrativas como otra categoría de actos o actuaciones, viene a constituir una función de mayor alcance, importancia e intensidad que dicho efecto individualizado, para alcanzar la categoría de poder dirigido a la garantía general del orden jurídico y de los intereses públicos. El acto administrativo, de este modo, desde mi punto de vista es bastante más que un negocio jurídico en el sentido del derecho privado. Esta consideración me ha llevado a una concepción amplia de los actos administrativos y a su definición como aquellos dictados o producidos, con un fin público o en virtud de potestades, por las Administraciones públicas o personas habilitadas por el ordenamiento jurídico, de carácter no normativo y dirigidos a producir efectos en las situaciones jurídicas de los particulares o en el seno de un procedimiento administrativo, bien encaminado a producir resoluciones administrativas, o bien a definir o hacer eficaces las políticas públicas[2]."

Para finalizar creo que la desconsideración de parte de estos actos administrativos y su reducción al ámbito exclusivo de la Administración y su organización y su parcial separación de lo jurídico, explica, también en parte, la situación actual en España de crisis general y política.

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[1] En relación a la bilateralidad, relación jurídica o a las nociones de acto administrativo y negocio jurídico, sigue siendo esencial, Santi Romano y su obra Fragmentos de un diccionario jurídico. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires 1964, p 20 y ss. El cual, además, en orden a la cuestión de los actos jurídicos y la relación con la declaración de voluntad nos dice Por consiguiente, consideraré como actos jurídicos solamente los pronunciamientos, manifestaciones o declaraciones, de mero contenido psicológico, ya de voluntad, ya de representación ( conocimientos, convicciones, juicios, comprobaciones, etc.) ya de sentimientos (intenciones, deseos, votos, instancias, perdones) p.23. Desde el punto de vista que aquí manifestamos resulta de interés la consideración como actos jurídicos de los que denomina actos jurídicos de representación, recogidos en el paréntesis correspondiente.

[2] Véase Lecciones de Derecho Administrativo. Op. cit,; p. 337 De otro lado, esta conexión del Derecho administrativo con todo tipo de decisiones administrativas es lo que hemos visto que propone, en cierta manera Schmidt-Assmann.