LA JUDICIALIZACIÓN DE LA POLÍTICA ES POLÍTICA

Aún están en pleno debate de investidura y entre muchas cuestiones que me ha planteado el terrible discurso del candidato a la misma, en el que las múltiples medidas, que son hojas que no ocultan el podrido tronco que lo configura, me ocupo sólo del comentario que se refiere a la judicialización de la política como algo que supone una perturbación de la segunda; de modo que marca el predominio del gobierno y de los partidos sobre la ley y niega la división de poderes y, en consecuencia, el Derecho y la democracia.

MIS IDEAS EN 1988 SOBRE LAS ADMINISTRACIONES AUTONÓMICAS Y SUS PROCESOS DE REFORMAS V: Los obstáculos en las Comunidades autónomas

Sigo exponiendo el punto 4 de la ponencia:

4.2 Obstáculos a la reforma administrativa en las Comunidades Autónomas.

A la hora de determinar obstáculos que a una reforma administrativa se presentan en las Comunidades Autónomas, lógicamente ha de tenerse en cuenta el factor general que hemos analizado en el punto anterior, pero también que la propia organización autonómica es el objeto de la reforma, tanto política como administrativa, ya que supone una reforma del Estado y la aparición y creación de nuevas Administraciones Públicas.

De otro lado, los obstáculos pueden presentarse a la innovación o reforma administrativa en las Comunidades Autónomas, respecto de las formas de organización y procedimientos existentes pueden tener su origen en la propia organización autonómica, en la organización del Estado central o, bien, ser comunes a las organizaciones de nueva creación. De este modo, a continuación trataremos  de exponer estos obstáculos.

A) El hecho autonómico

El simple análisis del obstáculo general a toda reforma que hemos realizado en el punto anterior, conducía ineludiblemente a trasponer las situaciones en él expuestas a la actual organización y estructuración de las Comunidades Autónomas.

La idea de las Comunidades Autónomas o, más bien, la de la autonomía de las nacionalidades y regiones expuesta en la Constitución Española y el proceso descrito en el Título VIII de la misma, constituían una idea general o un fin claramente determinado, las consecuencias, evolución posterior, etc, del hecho autonómico aún no están totalmente determinadas.

A esta indefinición de alcance, competencias, organización, etc. de las Comunidades Autónomas, hay que unir otros factores tales como:

a) La falta de acomodación del personal transferido y la inexperiencia del propio personal contratado por las Comunidades Autónomas.

Uno por provenir de la organización provincial estatal, sin contacto con el verdadero nivel político por inexistente y, por tanto, sin experiencia en la necesidad de planificar o dar respuestas creativas a los problemas que se presentasen y teniendo, además, que aprender los procedimientos correspondientes a las nuevas competencias.

El otro, por falta de conocimientos técnicos suficientes para responder de acuerdo con las necesidades del momento.

b) La falta de personal directivo.

Es esta la consecuencia de la situación anterior. No se precisa solamente gestionar unas nuevas competencias que ejercía el Estado o la Administración Central. Se necesita personal capaz de conectar con el poder político y capaz de realizar los cambios y reformas que se precisen, creando nuevos esquemas y estructuras y modificando las formas de gestión anteriores, si se hace preciso.

c) Actuaciones basadas en los criterios organizativos estatales.

Como consecuencia lógica de un proceso, si lo inmediato y urgente es continuar prestando a los ciudadanos los mismos servicios que les prestaba el Estado, lo primero es continuar haciendo lo que éste venía haciendo.

Así se asumen competencias y el personal de la Comunidades Autónomas, nuevo y transferido, trata de asimilar lo que venía haciendo la Administración estatal y asume sus reglamentos, procedimientos y formas de organización, etc. En una palabra, copia y no siempre bien. Como se viene diciendo habitualmente, se mimetiza la organización estatal.

d) La necesidad política de resultados.

Al mismo tiempo en el proceso indicado existe por razón del cambio político, un nivel autonómico que interviene sobre la nueva Administración, cuya mentalidad, en principio, está más dispuesta a la innovación, que desea ver reflejados rápidamente los cambios y que presiona al aparato burocrático para que pueda ser evidente que las cosas han cambiado.

Ante los hechos que hemos expuesto con anterioridad, es difícil que se pueda ofrecer una respuesta como la solicitada por el político. Se produce así un fenómeno que analizaremos más adelante, pero que como base ofrece una solución que conforma a políticos y funcionarios, la generación de normas, preferentemente leyes que producen el cambio deseado; si bien, lo que realmente producen es una apariencia de cambio y un desajuste con los hechos administrativos cotidianos o con los actos administrativos.

En resumen, vistos los factores que intervienen en el hecho autonómico, se puede decir que él mismo es un obstáculo que hay que superar para producir la reforma política y administrativas que lo hagan una realidad.

B)La Administración Central.

Las condiciones en que se produce el inicio de la organización de las Comunidades Autónomas y que hemos descrito en el punto anterior, sobre todo con las tendencias a mantener no sólo el nivel de gestión de la Administración Central del Estado sino las formas y procedimientos de gestión, constituyen ya, en sí, un factor de presencia de la Administración del Estado.

De otro lado, estas tendencias se refuerzan desde el momento que es práctica común en las Comunidades Autónomas el señalar al derecho estatal como derecho supletorio, con lo que a falta de regulación de alguna materia o aspecto, las leyes y reglamentos de  aplicación en la Administración Central lo serían igualmente en las Comunidades Autónomas. este factor ya lo hemos puesto de relieve cuando al inicio de esta exposición analizábamos las relaciones entre derecho y organización, destacando la posible inadaptación de los reglamentos estatales a la situación autonómica y cómo éstos prevalecían, en razón a la jerarquía normativa, sobre actos de las Comunidades Autónomas que se les opusieran, aun siendo de plena racionalidad, cuando además lesionaren situaciones jurídicas de terceros conforme a dichos reglamentos estatales.

Pero la Administración Central no sólo está presente como un posible obstáculo a la reforma administrativa por estas razones, sino porque de por sí ofrece una tendencia centralizadora equilibradora de la tendencia autonómica. Ante una experiencia nueva como la nuestra, la tendencia natural equilibradora de la tendencia autonómica que constituye el papel de la Administración Central en el sistema, puede verse exagerada, tendiendo, contrariamente a desequilibrar, al hacer pesar en exceso el poder central. En ello influyen necesariamente varias cuestiones.

La principal es, lógicamente, la visión centralista de las cuestiones, Formaría parte de la tendencia natural que hemos señalado, pero el desconocimiento de los problemas de las Comunidades Autónomas, y la inexperiencia en la nueva forma de organización, pueden hacer que la visión central se constituya en obstáculo para la voluntad de las Autonomías, conduciendo, para facilitar la negociación y la comprensión de los distintos puntos de vista, a procedimientos más largos.

Otra cuestión que forma parte de esta principal, es la desconfianza del Centro en la capacidad  de las Comunidades Autónomas. La Administración Central es consciente de la condiciones en que se desarrollan las Comunidades Autónomas y de la calidad del personal a su servicio, todavía más cuando los expertos no fueron transferidos; por tanto, desconfía de la capacidad de gestión de las Comunidades, aun cuando esta no es una desconfianza que parte de la Institución orgánica estatal. La desconfianza se genera en los mismos burócratas expertos no transferidos: Su duda es inicialmente una duda intelectual y sus posturas marcadas por sus experiencias en la Administración Central y, así, ante los proyectos creativos o diferentes  de los suyos se muestran escépticos, bien porque los entienden difíciles de aplicar, bien porque piensan que de tener éxito se podría tratar de aplicarlos en la Administración Central donde sí están convencidos de que son inaplicables o, simplemente, porque no se les ha ocurrido a ellos. Todas estas posibilidades constituyen las hipótesis que generarían la desconfianza de la Administración Central.

Finalmente, hay que manifestar que las tendencias centralizadoras y las posturas descritas también pueden tener su origen en la propia burocracia directiva no transferida, que a sus valores y posturas une la necesidad de subsistir en una Administración Central que, en principio, debía haber cambiado ante la transferencia de competencias.

C)El directivo político.

En momentos anteriores hemos destacado a los políticos como factor de cambio frente a las tendencias conservadoras de los funcionarios. Ahora en cambio situamos al político que dirige a la organización administrativa, principalmente a los de nivel equivalente a los Ministros, como obstáculo de la propia reforma. Y lo hacemos, no sólo para poner de relieve una paradoja sino para cerrar algunos de los aspectos que señalábamos al analizar el hecho autonómico como obstáculo y dentro de él en la que denominamos necesidad política de resultados.
En aquel punto exponíamos cómo esta necesidad que tiene el directivo político de mostrar resultados conducía a una situación de ficción, que se produce cuando los resultados de la reforma o fin perseguido no son posibles en el tiempo de gestión que en principio tiene el directivo político o cuando éste no puede superar los inconvenientes burocráticos. La solución, decíamos, es la generación de normas, preferentemente leyes, que ofrecen el cambio deseado, (sería quizá mejor decir que ofrecen la sensación del cambio deseado)

La situación manifiesta el distinto tiempo existente en la Administración Pública, el tiempo político y el tiempo administrativo. El político sabe que su tiempo es limitado, el funcionario, al contrario, cree que siempre hay tiempo. Si los tiempos  no coinciden, el propio deseo del directivo político y la falta de directivos profesionales que acomoden dichos tiempos, puede conducir a reformas sobre el papel no ajustadas ni a las necesidades sociales ni a los hechos administrativos. La reforma puede quedar en mera literatura o utopía.
Esta situación que no es única de las Comunidades Autónomas, sí es más acusada en ellas.

D)La juridificación innecesaria.

Al analizar el obstáculo general a las reformas administrativas exponíamos la tensión entre la indefinición que éstas implican y la necesidad de concreción que manifiesta el funcionario o el personal administrativo.
Si esta tensión se manifiesta directamente frente al directivo político, sin la existencia de directivos profesionales, se resuelve mediante la confección de normas jurídicas que tratan de dar respuesta a todos los problemas. Se produce así una juridificación de factores que inicial y básicamente deben ser simplemente organizativos.
No vamos a repetir aquí lo dicho en puntos anteriores sino simplemente a destacar que esta juridificación o tendencia a la juridificación es, naturalmente, mayor en las Comunidades Autónomas y que en ella influyen:

a) La falta de directivos profesionales. 
(No confundir con el descrito en el Estatuto Básico, hoy yo diría directivos públicos)
b) La tendencia de los funcionarios a cubrir su responsabilidad.
c) Los sindicatos que tratan de definir el máximo posible y de consolidar derechos para el personal.  

Aquí ceso. Lo último pendiente es transcribir la conclusión general y comentar lo dicho, ahora treinta años después. Para la próxima entrada.

MIS IDEAS EN 1988 SOBRE LAS ADMINISTRACIONES AUTONÓMICAS Y SUS PROCESOS DE REFORMAS III:Aspectos básicos de una reforma administrativa

Para esta entrada dejé tratar el punto 3.2.2 de la ponencia sobre las Administraciones autonómicas y sus procesos de reforma, repetidamente citadas en lo reflejado en las dos últimas entradas. Punto anterior al 4 dedicado a los obstáculos a las reformas. Dicho punto es el que se refleja a continuación.

MIS IDEAS EN 1988 SOBRE LAS ADMINISTRACIONES AUTONÓMICAS Y SUS PROCESOS DE REFORMAS II: Procesos básicos de reforma.

Siguiendo con la ponencia de 1988 sobre los procesos de reforma en las Administraciones autonómicas y publicada por el Instituto Vasco de Administración Pública en el número 5 de la revista Administración y Autonomía dedicado a la Modernización administrativa, expongo el punto 3.2

EL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

La referencia hecha en mi entrada del pasado día 16 a Gabino Fraga y la lectura de su obra y de los párrafos transcritos, me condujo a reflexionar sobre la relación entre derecho, administración y organización y, en consecuencia, a las diferencias y conexiones entre Administración y Derecho y de todo ello con la Política. Creo que estos elementos que se confunden y diferencian son esenciales o bien lo esencial es determinar lo que debe de constituir una actividad del Estado y una atribución y competencia de su organización política y administrativa y, en su determinación, lo que constituye derecho y actos jurídicos y los que son materiales y técnicos o administrativos propiamente dichos. En la determinación de todo ello, en este momento y, dada la identificación que buena parte de la doctrina realiza entre Administración y Derecho administrativo, juega un importante papel la concepción o concepciones de dicho Derecho, que analizo con más detenimiento en mi obra Juridicidad y Organización en la Administración Pública Española y pueden ver aquí. Interés público, poder, organización, actividad, etc. son ideas que entran en el concepto del Derecho administrativo y que se matizan por cada escuela o partidario de cada concepto con el fin de construir su método docente y separar las materias o cuestiones comunes con otras asignaturas o disciplinas. Hoy, para mí, en España, ante la concepción de la Ciencia de la Administración Pública configurada por Baena del Alcázar, en su Curso, editado por Tecnos, dentro de la Ciencia Política, la actividad administrativa pura se nos diferencia claramente de la jurídica, se nos conecta con la política y con la eficacia del Estado. Pero desde mi punto de vista, se genera, entre todas estas actividades y en su seno, una que ha de dirigirse a determinar qué cuestiones, o bien técnicas y materias, han de pasar de simple actividad a constituir derecho, normalmente derecho objetivo, bien general, bien organizativo y si, además, genera o puede generar derechos subjetivos en favor de ciudadanos o grupos específicos u obligaciones estatales o particulares. Las mismas políticas públicas también pasan por la necesidad de determinar si se formalizan o no jurídicamente y pasan a ser derecho general u objetivo.

MI HEMEROTECA: La irresponsabilidad administrativa.

Siempre que acudo a los artículos de opinión que publiqué en el diario de las Provincias, hace más de 20 años, parece que el tiempo no ha pasado y que lo escrito, con pequeñas variaciones, sigue siendo de aplicación en la actualidad. Así lo pueden ver leyendo esta columna publicada en el citado diario el día 17 de junio de 1994:

Se dice, y establece el derecho civil, que menores e incapaces son irresponsables; es decir, no responden de sus actos porque, conforme a derecho, su voluntad no tiene efectos jurídicos. En la administración pública y en la política el número de menores e incapaces debe ser muy amplio, ya que los últimos acontecimientos nos ponen de relieve que las responsabilidades se diluyen en el tiempo y acaban en la dimisión de los que responden por los responsables que no responden.

Pero mi comentario quiere, como siempre, referirse al funcionamiento de la administración pública, porque ya hace tiempo que vengo oyendo como reacción a la situación de irresponsabilidad y corrupción, que hay que incrementar los controles internos de las Administraciones públicas. Como siempre, el movimiento pendular parece presidir las reacciones políticas y administrativas. No tengo nada en contra de los controles internos de la administración pública, creo que son necesarios, pero tampoco creo que sean un sistema de responsabilidad. Es un sistema eminentemente formalista que, la mayoría de las veces, se basa en preceptos que no constituyen derecho administrativo propiamente dicho, sino normas internas de organización que acaban convirtiéndose en derecho y que hacen lenta la gestión administrativa y en las que el funcionario, en ocasiones, acaba amparándose para no decidir o para ejercer puritanamente su concepto de la legalidad, controlando decisiones políticas o de oportunidad. ha sido un sistema que no ha fomentado la responsabilidad tal como yo la entiendo. Es un mal menor, pero sigue siendo, mal utilizado, un sistema malo.

El control interno va, pues, muchas veces, más allá que la jurisdicción de los Tribunales e invade el campo del acto político. Prefiero que haya libertad, pero con una dura responsabilidad para los que quebranten las normas de modo claro y absoluto; que se penalice la prevaricación, que es moneda común, y que paguen en efectivo o en privación de libertad los responsables: Naturalmente, el punto de equilibrio es el más difícil de encontrar, pero es el que exige una administración eficaz y responsable, técnica y políticamente. La responsabilidad fomenta la formación del funcionario; en cambio, el exceso de reglas suele ser el refugio para los irresponsables o protección sobre la acción de menores o incapaces, siempre necesitados de tutela.

De nuestra tradicional minoría de edad es fruto la actual situación en todos los ámbitos. Que en nada ha cambiado la consideración política de esta minoría de edad son algunos de los discursos de estos días.

Copiado el artículo, les toca ahora a ustedes el comparar con las situaciones actuales y considerar si las cosas están igual o se han agudizado.  

EL USO DE LA NORMATIVA COMO REMEDIO DE PROBLEMAS JURÍDICOS PROMOVIDOS POR LA INEFICACIA O LA POLITICA

Es posible que las ideas que están en mi cabeza y ahora intento ordenar y desarrollar ya han sido objeto de comentario, pero es que si bien no ejerzo la abogacía sí me llegan muchos comentarios de cuestiones que jurídicamente se plantean y que tienen su origen en el comportamiento burocrático y que, desde mi perspectiva, posiblemente no de actualidad, no alcanzo a comprender y que, en cambio, me ofrecen una imagen de los funcionarios cercanos a las decisiones administrativas y de los políticos que no es favorable en mi forma de pensar y desde la formación jurídico-administrativa recibida y asimilada.

Sin duda, no es lo mismo una administración centralizada con sólo un poder legislativo y un ejecutivo y una Administración local más prestadora de servicios que otra cosa y con unas facultades ordenadores y normativas plenamente subordinadas a las normas de rango superior y a los principios que ellas encierran, que una administración descentralizada y autónoma. La multiplicación de Administraciones públicas y de poderes legislativos y competencias propias, lleva consigo la multiplicación de políticos y la participación de partidos políticos distintos en los gobiernos y cámaras, y, de otro lado, de niveles de formación general y jurídica muy varia y distinta tanto en el nivel político como administrativo y funcionarial, normalmente cuando mayor es el número menor es la calidad. Esto es posible que lo comprobemos en breve plazo, una vez, tras las elecciones, se vayan configurando los distintos gobiernos comunitarios y municipales. Todo se agrava si, como yo entiendo o siento, el principio de legalidad y los valores constitucionales se ven constantemente contravenidos sin que se reaccione más que considerando que es consecuencia de la democracia que debe de regir o de la libertad de expresión, derivando todo en pequeños totalitarismos, en la falta de respeto por lo demás, en la mala educación y el desprecio de las ideas que no son las de uno, La verdadera libertad y con ella la verdadera democracia se resienten.

Seguro que ello empieza en la educación, que vemos que es apetecida, por los partidos de izquierda en la Comunidad Valenciana donde vivo, como instrumento final de adoctrinamiento. Es inevitable, siempre ha sido así, pero seguramente, en otros momentos anteriores,con la participación de científicos, intelectuales y profesionales más cuerdos que muchos de nuestros actuales políticos y, en consecuencia, más demócratas en cuanto todas las opciones educativas que deseen los padres para sus hijos, legales y dentro de lo constitucional, sean posibles. Pero también a esta situación contribuye la configuración de nuestra administración y función pública y su formación.

La proliferación de parlamentos y de actividad política ha, por fuerza, de exigir leyes y normas que justifiquen su existencia y el numero de parlamentarios y cargos públicos; una razón esta, pues, del exceso de normas que repiten preceptos estatales o añaden pequeñas modificaciones que teóricamente se han de fundar en las peculiaridades o intereses propios de la comunidad correspondiente y en consecuencia de su organización y potestad aneja, pero que en realidad no aportan nada nuevo ni especial. Es curioso si se estudian las normas o leyes comunitarias como unas se parecen a otras. Pero muchas otras de estas normas quieren distinguirse y aportan "brillantes ideas" que de pronto generan un conflicto con otras normas o con derechos establecidos por pecar de incongruencia u oponerse a principios jurídicos básicos o haber generado situaciones imposibles de administrar o gestionar. La originalidad sin previsión o simulación previa de sus efectos o sin participación de entendidos y profesionales resulta un riesgo de consecuencias imprevisibles y de efectos perversos. Cuando todo esto ocurre o las normas se incumplen, se genera otro comportamiento: el de aprovechar cualquier otra norma o acción para modificar la situación o evitar, en su caso, más sentencias desfavorables y se emplean las normas para cambiar o solucionar el problema, bien para que la postura política persista con éxito, bien para que la metedura de pata, desconocimiento o ineficacia del funcionario de turno no sea percibida, pero el problema básico persiste o se comete una injusticia.

Así vemos leyes dirigidas sólo a evitar determinadas sentencias y cambiar en adelante su sentido, bien vemos otras dirigidas a crear doctrina dirigida a solucionar las elucubraciones de los funcionarios ante problemas de gestión y que sustituyendo el papel de las meras instrucciones (muchas veces dirigidas al mismo funcionario que prepara la norma) pretenden y acaban creando un derecho que finaliza complicando realmente la gestión y que no es tal derecho sino mera organización, cerrando la vía a otras soluciones más eficaces y burocratizando todo en exceso y rebajando, finalmente, el nivel superior de los funcionarios convirtiéndolos meros ejecutores o aplicadores autómatas de la letra del precepto. En este tipo de conductas hasta he visto utilizar exposiciones de motivos en normas que nada tenían que ver con el problema que se abordaba en ellas para tratar de sentar la forma de actuar de los funcionarios o  hacer alegaciones nuevas frente a la jurisprudencia ya sentada en algún caso, teniendo personalmente que informar del hecho de que la exposición de motivos era incongruente con el contenido de la norma proyectada y dirigida a un fin espurio.

Pero esto a nadie le importa y por ello yo mantengo en tantas ocasiones que no hay administración pública ni verdaderos funcionarios públicos. Cuando se critican las autonomías, cuando hay reivindicaciones centralizadoras una parte de su causa radica en este tipo de conductas, que, finalmente, conducen a un conjunto de situaciones y hechos que provocan el rechazo de lo que la lógica y el buen hacer pareció considerar oportuno y bueno. Como siempre, en realidad son las personas las que producen los efectos.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, LA ORGANIZACIÓN Y EL SOMETIMIENTO A DERECHO

La última reflexión alrededor de las proposiciones políticas y jurídicas, que guarda relación con la diferencia entre deseo y realidad y con la eficacia, por tanto, de esas proposiciones y su conversión en hechos y actuaciones concretas, me lleva una vez más a referirme a la conexión entre derecho, organización y acción administrativa o Administración pública. Cuestión que tiene, a su vez, conexión con el principio de legalidad o juridicidad y con los diversos poderes y agentes públicos encargados de hacerlo realidad. Lo que como es natural nos lleva a considerar a la Administración pública, objeto básico del contenido de este blog, y su íntima relación con el derecho; claro es que también con la política, ciencia que igualmente, a su vez, si no conecta con el derecho en la práctica o acción política, no puede conseguir la eficacia que se predica por todos y que en este caso, de lo público y social, es una eficacia múltiple que se recoge o manifiesta a través de normas jurídicas y de organización y administrativas. Sin derecho no hay referencia, no hay proposición ni directriz y sin acción social y administrativa no surge la eficacia jurídica; es decir, no habría derecho propiamente dicho, ni pasaría de mera objetividad a ser derecho subjetivo. Por ello y por lo que, desde mi punto de vista ocurre en nuestra actualidad y cotidianidad, me parece bien reproducir un punto del Capítulo III de mi obra Juridicidad y Organización en la Administración española, que es el que sigue:

¿REFORMA? ¿QUÉ REFORMA?

Venimos asistiendo a una permanente reclamación de que la Administración española sea reformada y una de las críticas más frecuente al actual Gobierno es la de que realmente no la ha emprendido. Pero la cuestión que a mí se me plantea es si lo que se reclama es verdaderamente una reforma administrativa o es otra cosa y si verdaderamente nos encontramos ante la necesidad o no de una reforma política y por supuesto cuál debe de ser ésta. En el blog he venido refiriéndome a muchas cuestiones que constituyen problemas administrativos, bien en sí mismos, frecuentemente por su tratamiento normativo, o bien por la aplicación en la práctica de lo diseñado jurídicamente o por incumplirse los principios fundamentales o básicos que constituyen la gestión de lo público. También se ha venido proporcionando información sobre el actual ciclo de conferencias sobre La reforma del Estado y de la Administración española que, en consecuencia con su título aborda cuestiones que son tanto políticas como administrativas. Por tanto, habría que considerar, como ya se ha comentado en otras entradas y en el blog, que al igual que ocurre con las instituciones del Gobierno y de la Administración es difícil separar lo político y lo administrativo. Pero sea como sea, es indudable que lo primero a establecer es lo que se tiene que reformar y cómo o hacia dónde. Este es el problema, aún  más cuando ni siquiera se suele estar de acuerdo en que es lo público y cuál ha de ser su gestión.

LEY, REGLAMENTO Y POLÍTICAS PÚBLICAS IV

En la triple relación establecida en el título de las últimas entradas falta por hacer una referencia más detallada a las políticas públicas. De lo que considera Baena del Alcázar la noción de política pública ya he ofrecido información en este blog, pero para distinguir las políticas públicas que interesan a efectos de conocer cómo se administra, hemos de considerar que la decisión política que se adopte sea conformadora; es decir, trate de producir un efecto o cambio en la sociedad, que sea, al menos en aquella en la que se establece, innovadora y, sobre todo, que cuente con los medios y recursos que permitan su eficacia y realidad. De este modo, se reduce, el campo de las decisiones políticas que analizar o estudiar.

Pues, bien, si esta es la noción de política pública que nos interesa, en el estudio de su adopción, hay que atender a cómo se formaliza; es decir, a cómo se nos manifiesta esta política pública hacía el exterior y la importancia que tiene esta formalización, para el seguimiento y control de la decisión o política correspondiente. En consecuencia, lo normal es que la política se formalice bien como una ley, en cuyo caso esta formalización es obra del parlamento y significa, también, la aprobación de la política o, en su caso, su cambio o modificación, o bien se haga a través de un reglamento, en cuyo caso es el Gobierno o uno de sus miembros quien aprueba; debiendo tenerse en cuenta en este caso si se invade o no la reserva de ley, de la que ya hemos escrito. Por tanto, podemos decir que si la política pública se refiere a una de las materias en la que existe una reserva constitucional o legal en favor de la ley, es preciso que sea una norma de este rango la que la formalice y regule, bien porque la Constitución lo exige, bien porque está establecida la reserva en una ley anterior que hay que respetar, sea para cumplirla, sea para eliminar la reserva para los futuros cambios de la política formalizada. En resumen, las políticas públicas pueden ser leyes o reglamentos y no voy ahora a referirme a las consecuencias de que una política pública sea modificada en el parlamento.

No obstante, si bien esto es lo normal y lo que exige un sistema jurídico y racional y el seguimiento y control de la acción de gobierno, la realidad nos puede mostrar que hay decisiones o políticas públicas importantes que no adoptan la forma que corresponde a su importancia y se formalizan por norma de rango menor al que sería lógico (de ahí que le reserva de ley deba tenerse en cuenta), si bien, en consecuencia, se publican y pueden controlarse. Pero también existen casos en que no se formalizan ni se publican, con lo que la percepción de su existencia se hace más difícil y la acción de su ejecución es menos controlable, siendo los actos y los hechos los que pueden darnos muestras de la existencia de tal política pública. Pero sea como sea, lo que sí es necesario para la efectividad de toda política que no sea mera propaganda o cínica y falsa, es que los recursos económicos y de todo tipo se recojan en los presupuestos generales correspondientes; de ahí, que las leyes de presupuestos puedan constituir un sistema de formalización de políticas públicas, sin mostrar una verdadera regulación y sí, simplemente, una dotación económica que permite o facilita la acción. Leyes, estas, las presupuestarias que por su complejidad no permiten con facilidad un control pormenorizado y que constituyen, por dicha razón un medio cómodo de evitar conflictos al poder ejecutivo. Por eso, en la entrada referida a los presupuestos y la racionalidad, pedía que se avanzara más en el control de estas leyes, lo que exige de una actividad parlamentaria y de oposición clara y de una Administración objetiva, técnica, imparcial y más independiente.

Pero en la relación entre políticas públicas y la ley, quiero evidenciar otro hecho que tiene clara influencia en las posibilidades de control o no del poder ejecutivo o de la configuración o no de espacios discrecionales y que el ámbito jurisdiccional, por tanto, no controla tanto, sobre todo en cuanto no analice los principios generales o subyacentes en la totalidad del ordenamiento jurídico, lo que exige una mayor capacidad de relación de normas y conceptos en el controlador o juzgador. El hecho se evidencia, por ejemplo al leer a Habermas, en Derecho y moral, página 538 del libro Facticidad y Validez, tratando de la concepción de la racionalidad del derecho por parte de Max Weber,  y cuando dice:

Y tercero, la vinculación de la justicia y la Administración a la ley garantiza una aplicación de ésta susceptible de cálculo, atenida a reglas procedimentales, y asimismo una implementación fiable de esas leyes. Las desviaciones respecto de este modelo liberal pueden entenderse entonces como merma de las cualidades formales del derecho. La ola de juridificación ligada al Estado social convierte en insostenible la imagen clásica del sistema de derecho privado, la idea de una clara separación entre derecho privado y público, así como la  jerarquía de norma fundamental y ley simple. También se hace añicos la ficción de un sistema jurídico bien ordenado. La unidad de las normas jurídicas en conjunto sólo se abre de caso a caso a una precomprensión que como tal no está objetivada en el texto de las leyes (a pie de página: C.Teubner). Pues, en efecto, programas jurídicos orientados a obtener determinados objetivos vienen a sustituir la regla de las formas jurídicas anteriores en la medida en que la actividad legislativa pasa a programar intervenciones políticas tendentes a cumplir tareas de configuración, planificación o redistribución social, cuyos efectos son difícilmente pronosticables. Tanto materias demasiado concretas como objetivos demasiado abstractos tienen entrada en el lenguaje de la ley. Y lo que antes eran rasgos y elementos externos al derecho encuentran cabida, cada vez con más abundancia, en las determinaciones y disposiciones jurídicas. Este "ascenso de los objetivos o fines en el derecho" (Ihering) viene, finalmente, a aflojar la vinculación de la justicia y la Administración a la ley, que antaño se consideró aproblemática. Los tribunales han de habérselas con cláusulas de tipo general y simultáneamente con un mayor espectro de variación de los contextos, a la vez que han de hacer justicia a una interdependencia cada vez mayor de proposiciones jurídicas desordenadas. Y otro tanto cabría decir de la actuación "situativa" a que se ve obligada la Administración.

Cuando antaño a las cualidades formales del derecho se las veía caracterizadas por la sistematización del corpus jurídico, por la forma de la ley abstracta y general y por procedimientos estrictos que restringían la discrecionalidad de jueces y funcionarios, esta manera de ver las cosas tenía sin duda su origen en una fuerte estilización; pese a lo cual, los cambios que se produjeron en el sistema jurídico al ponerse en marcha el Estado social, tuvieron que representar un shock para la autocomprensión liberal del derecho. En este aspecto cabe hablar sin más, por lo menos en un sentido descriptivo, de una "materialización" del derecho.

Nada mejor que lo antedicho para acabar con la entrada y el tema, sin perjuicio de las muchas cuestiones que surgen de todo lo antedicho.

LA GESTIÓN DE RECURSOS EN LA IMPLEMENTACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LAS POLÍTICAS

En la última entrada decía que me había ocupado hasta este momento, preferentemente, de los factores administrativos del procedimiento y organización y que queda por analizar la obtención y gestión de los recursos humanos, medios materiales y presupuesto, que son aquellos que presentan sistemas propios de gestión en las Administraciones públicas y que adquieren más claramente la naturaleza de recursos o medios necesarios para administrar y para la eficacia. Una parte muy importante de esta gestión está en manos de los administradores generales y, por ello, vamos a tratar de definirla en distintas entradas. Pero, he de insistir que esta gestión, tanto la de obtención de los recursos como su simple administración, es gestión pública porque en ella se muestran las particularidades propias de la administración pública, aun cuando tenga principios y formas o procedimientos comunes o coincidentes con la administración privada o de empresas. La diferencia esencial es que frente a la empresa privada, no se rige por la voluntad del empresario, sino que las formas y procedimientos se constituyen en derecho y en garantías para los ciudadanos e intereses generales y en obligaciones y limites para los administradores públicos, cuya voluntad y su beneficio no son paradigmas de la decisión ni de la gestión.

La gestión de los tres recursos mencionados (humanos, materiales y económicos o presupuestarios) se muestra como un círculo cerrado o, también como señala Baena, como un modelo. Sin presupuesto los otros dos factores no son posibles de conseguir y, sin determinar las necesidades de ellos y su cuantía, no es posible especificar el presupuesto. De un lado, la gestión presupuestaria tiene una dirección superior en los órganos de la hacienda pública de cada Administración y los recursos humanos suelen también ser objeto de políticas centralizadas y encomendadas a departamentos presidenciales y de gobierno y gestionadas por administradores generales, sin perjuicio de que los especialistas sean gestionados por los departamentos en los que ejercen su función. Por tanto, recursos humanos y presupuestos son objeto de lo que he denominado como políticas generales, reguladas por leyes específicas y gestionadas por departamentos horizontales, que extienden su gestión y función a toda su Administración o departamentos administrativos. La gestión de los medios materiales, presenta otros matices, interesándonos aquí principalmente la gestión encaminada a su obtención y puesta en manos de la organización; es decir, me voy a referir, en su momento, a la gestión de los contratos administrativos encaminados a dicha obtención y no a la gestión patrimonial, por ejemplo. Esta gestión de contratos, si bien es objeto de una legislación específica, sin perjuicio de Juntas centralizadas de contratación de algunos bienes, no suele centralizarse en un solo departamento, sino que todos suelen tenerla como competencia, sin perjuicio de que se gestione por los servicios comunes o por órganos específicos, si bien siempre interviene en ella cada departamento interesado.

En los procedimientos de gestión de estos factores también se confunden la obtención de los recursos procedentes con la actividad dirigida al mantenimiento de las políticas públicas, en cuanto en ésta también se manifiesta la necesidad de ocuparse de la gestión del presupuesto, de la de los recursos humanos y de la de los medios materiales. Obtención de recursos, como implementación y su mantenimiento dan lugar a gestiones administrativas con procedimientos similares, si bien las dos fases puedan distinguirse según los casos y tal como veremos.

Sin embargo, me voy a ocupar preferentemente de la gestión de los recursos humanos y de la gestión de la contratación administrativa, por ser las que mejor conozco, realizando una visión general respecto de la intervención de los generalistas en la gestión presupuestaria, en la cual un cuerpo especialista, el de los interventores y tesoreros, tiene un papel más importante. Por ello, la siguiente, entrada la dedicaré a la administración general en la gestión presupuestaria.

LA MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y LAS POLÍTICAS PÚBLICAS V

Examinamos, ahora, las restantes propuestas concretas que desarrolla el documeto que vengo transcribiendo, aptiendo de la privatización de servisos públicos y siguiendo con la desjuridificacióan, etc.

En la privatización de los servicios públicos se comprende un movimiento tendente a que muchos de los mismos, que en un tiempo fueron objeto de la actividad privada y posteriormente de una publificación efectuada mediante la creación de empresas públicas, sufran un camino de regresión, o sea, sean objeto de concesiones administrativas o se privaticen totalmente para que sean asumidos libremente por los particulares. Pero el concepto de servicio público que se maneja en la actualidad sobrepasa el de los que producen utilidad económica o contraponen el concepto de usuario, para alcanzar también a la prestación de funciones públicas, de modo que el usuario pasa a ser, en cierto modo, la Administración pública, la cual paga a una empresa privada para que realice una función pública a cambio, con ello, de no incrementar la estructura pública e incluso disminuir el gasto público y obtener una mayor eficacia y eficiencia. No obstante, es cierto, que en muchos casos el sistema se ha dirigido a sortear las prohibiciones de nombramiento y contratación de personal; de modo que los contratos con la empresa en verdad suponen una contratación de personal encubierta, ya que la empresa contratante se desentiende en realidad del servicio, el cual depende de las órdenes de la Administración pública, llegando incluso a sucederse en los contratos unas empresas a otras, mientras persisten las mismas personas realizando el servicio a favor de la Administración.

Se abre así un campo muy sugerente en el que la Administración tiene ante sí un abanico de soluciones técnicas para decidir, entre ellas, la más conveniente para los intereses públicos, pudiendo incluso desentenderse de los problemas que plantea la gestión directa de determinados servicios y gastos públicos consiguientes, evitando las desviaciones burocráticas, simplificando estructuras, disminuyendo el gasto público y aumentando la eficacia, al mismo tiempo que amplia el campo social de acción pública y reaviva la empresa y la economía privado. Todo ello, naturalmente, siempre que no se realice con fines bastardos.

Por lo que afecta a la desreglamentación o desjuridificación de la Administración pública, es otro concepto que tiene una fuerte carga de desburocratización, ya que afecta al concepto de burocracia en dos de sus aspectos: el del papeleo y el del poder.

La propuesta de desreglamentar a la Administración pública implica organizar a la misma desde perspectivas que pasan por eliminar reglamentos y normas, al considerar que aquéllos determinan un proceso de juridificación de los procedimientos y modos de actuación que conducen a un exceso de formalismos y formulismos que restan flexibilidad y agilidad a la acción administrativa. Reglamentación que produce, a su vez, una juridificación de una parcela importante de la organización, la cual pierde su sentido medial o sus aspectos políticos, para resaltar los aspectos jurídicos y convertir a la forma o a lo formal en un obstáculo al cambio, consolidando, muchas veces, como derechos a intereses burocráticos contrarios al verdadero derecho.

En resumen, cuando se habla de desreglamentar o dejuridificar se propone liberar a los procedimientos de su carga jurídica, destacando su aspecto medial y su subordinación a los fines perseguidos. Se pretende, igualmente, otorgar a la Administración pública un factor de decisión individualizada y no reconduciendo a la norma, que haga responsables a las personas, directivos o funcionarios. Responsables en un doble sentido, como personas autónomas, capaces de decidir en cada caso concreto y como responsables de sus aciertos y errores. En este sentido desreglamentar o desjuridificar supone introducir un modo de actuación que se considera como propio de los directivos de la empresa privada
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Pero paradójicamente esta propuesta de modificar la Administración pública conduce a una necesaria mayor preparación y sentido jurídico de las personas que en ella trabajan. Conduce a una juridificación en la preparación de los servidores públicos de alto nivel, ya que tienen que ser capaces de actuar sin el reglamento como guía general y uniforme de sus decisiones y actos, para basarse en el sentido jurídico que otorga el conocimiento de los abstractos principios generales del derecho, decidiendo en cada caso con criterios de oportunidad y eficacia, pero apreciando la corrección jurídica y finalista de la decisión adoptada.

La propuesta es algo más que una simple medida de organización administrativa, constituye un elemento esencial de un sistema de control de legalidad de los actos administrativos y configurador de un ordenamiento jurídico en el que los reglamentos sólo en casos muy excepcionales pueden considerarse fuentes de derecho y donde estarían subordinados a los principios generales del derecho y donde la jurisprudencia recuperaría o adquiriría, frente al reglamento y la Administración, un valor más claro de fuente de derecho.

Resulta así que por estas propuestas somos capaces de alcanzar que en el fondo lo que existe es un concepto diferente del sistema, de tal modo que cuando se está proponiendo modernizar la Administración pública se nos está proponiendo una reforma del sistema. Esta reforma implicaría la necesidad de redefinir las potestades de la Administración, de adecuarlas al nuevo marco constitucional, pero también a situar al Poder judicial en un punto, respecto de los actos administrativos del Poder ejecutivo, que no es propio de un Régimen de Derecho administrativo puro como el francés, sino el de un régimen diferente que es necesario ajustar, de modo que supere la crisis real o aparente en que en estos momentos se encuentra.

Destacada, pues, la importancia de estas propuestas, nos quedan por analizar la relativa a la descentralización y la de la aplicación al sector público de técnicas concretas de la gestión privada. La importancia señalada de las propuestas examinadas lo es general, social y política, pero la aplicación de técnicas concretas aparece o se presenta como una simple decisión interna de cada organización y de sus dirigentes pero de menor transcendencia. Sin embargo, la descentralización sigue siendo una cuestión importante.

La descentralización es un principio que recogido en nuestra Constitución se confunde con la autonomía. La descentralización de las Administraciones públicas es un criterio de organización y funcional que implicaría la creación de organizaciones de tamaño y estructura adecuada para funcionar autónomamente, con responsabilidad y eficacia. Implica la creación de organizaciones, con personalidad o sin ella, que acerquen la gestión a los destinatarios de los servicios o que deposite más competencias en el nivel municipal de la Administración pública, que, a su vez, tendría que organizarse descentralizada o desconcentradamente. Conlleva, también, la creación de organizaciones funcionando como empresas privadas y sometidas, por tanto, a derecho privado.

El resultado final del análisis de las propuestas actuales es el de poner de manifiesto que las Administraciones públicas tienen ante sí un abanico de posibilidades que hace de la organización el primer aspecto flexible y de opción a decidir y en el que no cabe el establecimiento de fórmulas mágicas que determinen lo que es mejor en cada caso. La decisión de organizarse de una u otra forma, utilizando unos u otros elementos, aparece como un acto aparentemente discrecional y político en el que se valore el momento social y la eficacia en el cumplimiento de los fines perseguidos, pero al mismo tiempo también cabe que se analicen los aspectos técnicos, los cuales tendrán un peso más específico, cuando un principio científico demuestre la mayor bondad de unas formas organizativas sobre otras. Pero todo ello no quiere decir que la discrecionalidad que se presenta sea absoluta, sino que viene limitada por los principios generales y fundamentos de la organización administrativa que se deducen de las leyes y de los fines concretos en cada caso.

Para acabar con esta panorámica de la modernización de las Administraciones públicas quizá sólo queda tratar de poner de relieve las consecuencias directas que tienen sobre la actual organización de dichas Administraciones.

En la próxima entrega finalizaré con la transcripción y veremos las consecuencias que se citan en el último de los párrafos ahora reflejados.

LOS FUNDAMENTOS DE ACTUACIÓN DEL EBEP II

En relación con los fundamentos de atuación analizados en el post anterior, el artículo 1.3 del EBEP enumera otros dos que guardan íntima conexión con ellos. Uno es el de Objetividad, profesionalidad, imparcialidad en el servicio garantizadas con la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera y el otro el de Transparencia; principio al que ya he hecho referencia en las entradas del día 2 de este mes y del día 6 siguiente. Principios, pues, que se refieren a toda actuación de la Administración pública, pero que juegan un papel más sustancial en el campo jurídico, porque es aquel en el que se ejerce un control judicial sobre la actuación.

El primer fundamento recoge los principios de objetividad, profesionalidad e imparcialidad, que guardan íntima conexión. El primero, el de la objetividad, al igual que el de la imparcialidad, determinan que no sea posible la subjetividad y la arbitrariedad. Pero es dificil que en cualquier decisión o resolución no exista una apreciación de hechos, circunstancias y conveniencias, realizadas por un sujeto y, en este sentido subjetivas, de ahí que haya unido la subjetividad con la arbitrariedad, puesto que lo importante es que el juicio, apreciación o decisión que se realiza tenga un fundamento o referencia de base objetiva o externa al sujeto que la realiza y, en consecuencia, que pueda ser seguida, comprendida, compartida o discutida y controlada sobre bases también objetivas por otros sujetos o instituciones. La referencia objetiva en las actuaciones administrativas de contenido y efectos jurídicos, sobre todo respecto de terceros o sobre los intereses generales, es normalmente una remisión o fundamento en decisiones adoptadas previamente en las leyes o normas, es decir en preceptos legales concretos, pero con una descripción de los hechos acontecidos o concretos que determinan precisamente la referencia o aplicación de los preceptos legales consiguientes. Por ello, para muchos jurístas, los hechos son precisamente la causa que produce el acto consiguiente y, además, suelen ser el factor en el que la apreciación subjetiva juega mayor papel y según cual sea ella puede variar el derecho a considerar de aplicación y, en consecuancia, toda la secuencia lógica que conduce a la decisión. En administración pública, pues, objetidad y derecho, mantienen una clara relación.

Pero cuando las decisiones no son jurídicas, sino que guardan, simplemente, un carácter técnico o político, la objetividad ya no se refiere a los hechos, propiamente dichos, o al derecho, salvo que la cuestión técnica se haya juridificado o adoptado como la más conveniente por una norma, sino que se basan en criterios técnicos o científicos o políticos, cuya referencia como los más apropiados para decidir una cuestión se convierte en el criterio objetivo. En el caso de las decisiones o actuaciones políticas la referencia general suele ser la de los intereses generales o interés público que con ellas se satisfacen, por lo que la objetividad es lógico que se apoye en argumentos dirigidos a defender como interés general o público aquello que es objeto de decisión, acompañándolos en su caso de datos (encuestas, informes, participaciones sociales, estadísticas, análisis históricos, etc.) que las justifican como las mejores y más adecuadas. También en este caso la exposición de los argumentos y de todos los datos es lo que permite la crítica, la controversia y el control, éste no tan jurídico como en el caso de las resoluciones administrativas, pues de existir tiene fundamentos más abstractos y alternativos y menos controlables por el poder judicial, salvo que se quebranten de modo claro principios fundamentales.

Por su parte la imparcialidad, lo que implica es que la persona que decide o ha de decidir no tenga interés o pueda obtener beneficio en el resultado de la decisión, pues dejará de ser objetivo al ser parte en la cuestión.Pero hay que observar que en el EBEP se garantiza con la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera, no con la inamovilidad en el puesto, ya que no hay que olvidar que hoy nuestras Administraciones públicas se basan, fundamentalmente, en la provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación, precisamente en los puestos que más se relacionan con la zona en la que se adoptan las decisiones. Lo que, desde mi punto de vista, viene a garantizar que los argumentos o fundamentos de la actuación se muestren de modo que sea favorable a la postura política de turno, cuando ello sea necesario y de modo que se barnizan de un matiz técnico y profesional.

Expuestos estos hechos es cuando hay que hacer refrencia al principio de transparencia, que sustancialmente, tanto en el aspecto jurídico como en el técnico y político, hay que identificar con la motivación explícita de los fundamentos, razones y causa de la decisión adoptada. De modo que bien los interesados, en su concepto jurídico propiamente dicho, como cualquier ciudadano, puedan conocer el proceso que conduce a la decisión y apreciar su adecuación o en su caso discutirla y actuar en consecuencia. Es normal que la transparencia se muestre unida a la necesidad de publicación de la decisión, pero sobre todo a la exposición clara y manifiesta de los motivos y apoyos jurídicos, técnicos y políticos de la decisión. Si éstos se ocultan, la objetividad o bien no existe o es dudosa y el control no es posible. De una u otra forma el Estado de  derecho y la democracia se resienten.

ACTIVIDAD POLÍTICA Y JURIDIFICACIÓN

En la mayor parte de las propuestas en la mejora de la gestión de las Administraciones públicas está presente la crítica al exceso de juridificación que la caracteriza y se marca la necesidad de proceder a una desreglamentación o juridificación como medida. En este exceso de normas que se produce en las Administraciones públicas, siempre he considerado como causa la tendencia de los funcionarios a eliminar dudas o alternativas para la decisión, de modo que trasladan a la norma la responsabilidad que de otra manera recaería sobre ellos. Las consecuencias muchas veces son nefastas pues decisiones inadecuadas se consolidan como derecho y reconducirlas o modificarlas resulta francamente complicado, por la sacralización que se realiza del derecho hasta en la norma de menor rango y por los efectos políticos que produce que una norma recién aprobada sea de inmediato rectificada.

Pero la juridificación o el exceso de normas no se produce sólo por este comportamiento burocrático-funcionarial, sino que en muy buena medida obedece a motivos "políticos" o de "política". Las Comumidades Autónomas no sólo han supuesto que cada una de ellas tenga una Administración, sino que también conllevan la existencia de Asambleas legislativas que no se justifican sólo por sus debates políticos y enfrentamientos con la oposición, sino que han de traducir su actividad en leyes, cuyo debate, además sirve de escaparate y repercute en la prensa diaria. La actividad legislativa es medida de la actividad política del gobierno que propone las leyes y del Consejero al que corresponde la materia, por ello los consejeros que tienen claro lo que significa para su valoración el llevar leyes a sus parlamentos, exigen de sus funcionarios que les presenten borradores al efecto. Con ello, la presión política lleva a que, en principio,  cualquier materia sea susceptible de elevar al rango de ley, con los efectos que supone que materias susceptibles de variación se regulen al máximo nivel y con la mayor complejidad procedimental. La ley degrada sus contenidos y, en cambio, estos adquieren un grado inapropiado y la corrección de los disparates o incongruencias es más dificil de realizar, sino imposible.

En Valencia, el Presidente de la Generalidad ha pedido a sus Consellers que realicen una mayor actividad y me cuentan que algunos piden que se les presenten normas que llevar a las sesiones del Gobierno. Si materias propias del reglamento se convierten en leyes, imaginen, ante tal presión, qué materias se llevarán al reglamento. Lo resaltable es que la eficacia política resulta que se mide por el número de normas que se elaboran. La actividad jurídica o de proyección normativa sirve de elemento de valoración de eficacia política y es noticia en la prensa diaria. Además el efecto es inmediato, sólo con hacer referencia a que se está elaborando una norma y que ello aparezca en la prensa ya se ofrece la sensación de actividad. Lo accesorio se convierte en principal: ha de parecer que no paramos de actuar; la efectividad real de lo normado no tiene importancia, es más, lo que se norma tampoco.

Qué paradoja, tanto denostar lo jurídico y resulta que acaba siendo el principal elemento de valoración de la actividad política y de corto plazo y efecto inmediato. ¡Cómo no va a haber juridificación y exceso de normas¡ Si además el funcionario cada día tiene menor preparación jurídica y se guía por preceptos y no por principios generales presentes en las normas, resulta que éstas está plagadas de contradicciones y de verdaderas ilegalidades. La decisiones se toman en las normas y políticos y funcionarios se limitan a aplicarlas literalmente y el sufrido ciudadano sufre las consceuencias de irracionalidades absolutas fundadas en preceptos pero no en Derecho y los Juzgados y Tribunales de Justicia la mayor parte de las veces no mejoran esta situación, conformados por sustitutos e interinos y personas provenientes de la misma Administración y, que, incluso, pueden ser artífices de la norma que han de juzgar o haber colaborado en ella. Un bonito panorama, pero esa es la consecuencia de una multiplicación excesiva de organizaciones públicas que han de justificar su existencia cada día, por que de otra forma no hay efectos políticos. Hemos conectado, en este blog, Política y Administración y se ha hecho referencia a la subordinación de la segunda a la primera, hemos destacado, igualmente, la garantía del funcionario servidor de la ley y el Derecho y no del político de turno, pero esta situación nos muestra en relación a ambos aspectos, una cierta oposición entre política y administración, dada la perversión en la consideración de la primera y de su invasión de espacios puramente administrativos y no políticos. Exceso de normas y exceso de organización y de políticos.

SIMPLIFICACIÓN NORMATIVA EN ITALIA

Leo en el diario Las Provincias de Valencia un artículo de Iñigo Dominguez La burocracia en llamas que hace referencia al ministro italiano Roberto Calderoni encargado de la simplificación legislativa y bastante conocido por su frecuente aparición en la prensa dadas sus actuaciones. Pero lo que me llama la atención es que el fin de la simplificación legislativa o normativa pueda constituir materia suficiente para crear un ministerio y el hecho de que la cuestión me haga considerar que, desde mi punto de vista, ello es desproporcionado, me obliga a repasar lo ya dicho y encuentro en el blog mi entrada de hace casi un año, la titulada La remodelación ministerial y el buen administrar, cuyas ideas sirven para el comentario de hoy.

La noticia que contiene el artículo referido de Las Provincias es la de que el mencionado ministro quemó 16 cajas con 375.000 leyes inútiles (leyes y reglamentos) Resulta, ciertamente llamativo el número de disposiciones inútiles y entiendo que el término empleado significa que no servian para nada o no eran utilizadas; es decir estaban obsoletas. Puede también que fueran simplemente malas. Es de suponer que todas estas leyes no estaban derogadas explicitamente y que,en todo caso, las hubiera simplemente abrogadas, por oponerse al derecho vigente y, si no era de modo completo su oposición, que sólo se haya eliminado lo inaplicable, pues lo que no fuera contrario y útil sería aplicable. Lo que expongo para revelar que la tarea de considerar abrogadas u obsoletas las normas es tarea complicada sobre todo una vez publicadas. Es mejor coordinar y prevenir.

Villar Palasí nos ofreció un concepto de obsolescencia que consiste en la inaplicación de la ley simplemente por olvido por parte de la Administración misma y de los ciudadanos y señalaba cómo Hauriou decía que era un caso que podía darse con más frecuencia en el Derecho administrativo que en el privado. En el ejemplar de Apuntes de Derecho administrativo del citado profesor que yo poseo, edición de 1977, en el Tomo I Parte general, en la página 541, cita algunos ejemplos de normas vigentes pero obsoletas. Así expone como una Real Orden de Guerra de 15 de junio de 1846 y otras prohibieron el uso de papel continuo en los documentos oficiales, sin que ninguna hubiera sido derogada, mientras que era obvio que la Administración y la justicia lo utilizaban. Un párrafo de estos apuntes, página 543, atrajo mi atención en su momento y me hizo pensar precisanmente en el hecho de que no estando explícitamente derogadas, muchas normas en caso de necesidad podían resultar de aplicación. Era el siguiente:

La obsolescencia toma su venganza incluso de la jerarquía de las normas. Sobre el aceite de algodón hay una sola Ley, la de 5 de julio de 1982, que obligaba a mezclar petróleo o alquitrán al aceite de algodón entrado por Aduana y que disponía en su artículño 3º: "Los alcaldes y jueces municipales que tuvieran conocimiento de la expedición de aceite de oliva mezclado con algún otro lo decomisarán y el juez considerará a los expendedores como infractores del párrafo 2º del artículo 595 del Código penal." Esta Ley, suscrita por Don Juan de la Cocha Castañeda, ministro de Hacieda fue olvidada .- no derogada-casi enseguida...

Un caso como el de aceite de colza me hizo pensar que cuando no exista una solución legal para un caso o asunto, en Derecho administrativo, nada impide "resucitar" normas olvidadas. Pero no se trata de abordar los aspectos jurídicos de la aplicación e interpretación de las normas, y de la existencia de grupos normativos tarea que considero que toda Administración está obligada a hacer cada dia y en todo momento y ante cada proyecto normativo. Hecho por el que creo que se remiten de unos ministerios a otros las normas que se proyectan para su informe y alegaciones. Sino que la pregunta que surge, una vez más, es la relación de estas cuestiones técnicas con la actuación de los políticos y su necesidad de aparecer en la prensa y en sociedad para demostrar que están actuando y que no dejan de trabajar. El propio exceso de normas, su innecesariedad según los casos, su rango inapropiado, su obsolescencia, etc. puede provenir de la propia acción política, también de la multiplicidad parlamentaria española, por ejemplo, y no de la irracionalidad administrativa o burocrática propiamente dicha. Pero, además, si esta tarea de racionalidad normativa, de coordinación y de simplificación normativa ha de ser competencia normal de cada ministerio u órgano equivalente y ha de haber órganos encargados de la producción normativa, ¿es lógico llegar a crear un órgano de la máxima jerarquía para ello? ¿o es que la propia crítica a la burocracia nos oculta el panorama? ¿no nos estaremos olvidando de lo principal: que es necesaria una actividad burocrática ordinaria y cotidiana que controle la normación y su necesidad? Lo de crear un ministerio para ello me parece, una vez más, mera propaganda y fuegos de artificio. Eso sí el ministro de turno se luce montando hogueras en las que nunca sabremos lo que realmente se quema.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA PRODUCCIÓN Y EJECUCIÓN DEL DERECHO

Reinicio mi lectura del libro de Jürgen Habermas y repasando la ficha realizada encuentro una nota o comentario que realicé al leer el siguiente párrafo de la Introducción de Manuel Jiménez Redondo: El mecanismo de coordinación de la acción que representa el lenguaje introduce en la empírica social una tensión, que, desde un punto de vista funcional, por ser ella misma una fuente de sistemática de desorden, ha de quedar elaborada y establecida mediante mecanismos diversos. El derecho positivo moderno es uno de esos mecanismos, tan inverosímil como sorprendente; limita estrictamente la necesidad de acuerdo en la interacción corriente sustituyéndola por la posibilidad de apelar en todo momento a normas coercitivas a las que el destinatario queda sujeto sin posibilidad de cambiarlas, a la vez que en el plano de la producción del derecho deslimita por entero la posibilidad de desacuerdo (y, por tanto, de introducir cambios en la norma de primer orden) sometiéndola a la vez a una estricta regulación reflexiva que, por tanto, prevé (dejándolo libre a la vez que regulándolo) incluso el desacuerdo que verse, no ya sólo sobre las normas de primer orden, sino sobre esa misma regulación reflexiva; también la Constitución puede cambiarse conforme a derecho; ello suscita la cuestión acerca de la naturaleza de las normas o del sistema de normas con el que todo ello es posible.

Este párrafo y los que le anteceden, me hicieron reflexionar sobre la intervención de la Administración en la producción del derecho y su ejecución y en relación a la participación como forma legitimadora de las decisiones, siendo esta mi reflexión en el momento de la lectura, hace ya varios años:

“Respecto del poder ejecutivo y de la Administración los sistemas dialogantes o procedimientos democráticos, resultan más reñidos con la naturaleza de dichas instituciones en cuanto tratan de hacer efectivo con rapidez y sin dilaciones el derecho ya declarado, sin perjuicio de que en la medida que existan procesos de formación de derecho o normas sí sean de aplicación dichos procedimientos. Paradójicamente, resulta que es la parte política del poder ejecutivo la que introduce en la administración o ejecución una dialéctica encaminada a hacer variar o matizar lo dispuesto por las normas, tratando de satisfacer los intereses de grupos concretos que acuden en vía de ejecución pretendiendo hacer valer aquéllos que no se vieron satisfechos o quedaron indefinidos en el proceso de formación de la norma. El político "pragmático" trata de satisfacer el interés del grupo con perspectivas de voto u otorgamiento de poder o influyente en su carrera en el partido o en la sociedad y presiona al funcionario que está obligado a actuar con objetividad y de modo formal en este proceso y a veces, en orden individual o de casos concretos, pueden producirse desviaciones, pero también se puede producir un choque con los principios fundamentales que inspiran el ordenamiento jurídico concreto existente y entonces en el seno de la administración o ejecución se producen tensiones. Tensiones que hasta ahora se traducen en el establecimiento de procedimientos de selección de personal basados en el libre nombramiento o designación y otros tendentes a prefigurar el candidato o la persona a seleccionar, disfrazando el sistema de objetividad. Ello conduce a una desprofesionalización de la Administración pública y a un incremento de las estructuras políticas sobre las administrativas.

Muchas más cosas cabe reflexionar en este punto y en la diferencia entre la ejecución y la planificación o conformación del derecho. Sobre todo en orden al papel que desempeña la Administración pública en la conformación del Derecho, ya que es ella la que al proyectar las normas decide la mayor o menor abstracción de la Ley o el detalle y concreción de la misma. Es decir, la Administración pública es un factor de juridificación y de establecimiento del orden primario jurídico y del secundario, de modo que decide lo que va a ser permanente y sujeto a menos cambios de lo que no cabe todavía solidificar o esclerotizar. La desprofesionalización de la Administración pública puede pues conducir a una alienación muy superior a la que es propia o se atribuye a la burocracia, de tal modo que supera el ámbito propio de la organización o institución para afectar a la sociedad misma y a los individuos. Conduce a un posibilismo político alejado de los valores sustanciales de la verdadera democracia y deja la decisión final en manos del político o de los poderes fácticos que le apoyan. Como todo ello beneficia a intereses de dichos poderes fácticos, es indudable que el poder administrativo no puede interesar.”

PRINCIPIO DE LEGALIDAD, RÉGIMEN POLÍTICO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Como consecuencia de la explicación en clase de las posturas liberal y marxista sobre la Administración pública y la visión negativa de la misma que ambas, en sus inicios, nos presentan, surge la conexión de esta cuestión con el principio de legalidad y el papel de las Administraciones públicas en su eficacia y si éste varía en función del régimen político correspondiente. Ello me hace reflexionar y plantearme si la idea común en muchos funcionarios de su contribución a la defensa y eficacia de la ley y de los intereses públicos es real y de dónde surge, porque de las dos visiones ideológicas no lo hace directamente. Es más de las mismas no cabe deducir, inicialmente, una consideración positiva de los funcionarios públicos o de la función pública.

La primera reflexión que el asunto me provoca es que, sea cual sea el régimen político existente, todos predican el principio de legalidad y todos pretenden la eficacia de sus leyes. La segunda, consecuencia de esta primera, es que, como es lógico, dada esta situación, todo régimen político ha de establecer unos agentes que sean aplicadores de la legalidad por ellos establecida. La tercera, es que también, de una forma u otra, cuando dichos agentes formen parte de la Administración pública correspondiente y no de otra institución estatal, existirá una pretensión de control político directo de cómo se efectúa la aplicación y concreción de la legalidad fijada.

De otro lado, es evidente que la cuestión que se plantea respecto del principio de legalidad o de la ley, es básicamente la de la forma en que ésta se configura o constituye y si es verdaderamente democrática o no y, por tanto, si los ciudadanos la consideran legitimada. Ello no quiere decir que los contenidos de la ley no importen, pues también estos han de configurarse dentro de los valores morales y democráticos, pero también teniendo en cuenta su posibilidad de ser eficaces o efectivos.

Pues bien, lo que desde mi perspectiva me interesa señalar es que las bases de un régimen de Derecho administrativo, como es harto sabido, surgen de la Revolución francesa y de la remisión de la obediencia y subordinación a la ley en sustitución de la obediencia y subordinación al monarca. Ello unido a la radical separación entre Administración y Justicia o poder judicial, produce, creo, esa idea del funcionario público de su dependencia de la ley y del derecho, sobre todo en la medida que la Administración pública aún no ha desarrollado plenamente su actividad prestacional y la concepción del servicio público como una categoría distinta. Es decir, nos encontramos ante el modelo burocrático clásico. Todo ello sin perjuicio de que sea necesario destacar que la Administración pública y, con ella, sus funcionarios contribuyen a la configuración de la ley y de los reglamentos. Esta Administración pública, pues, se mueve en un ámbito plenamente jurídico y de principio de legalidad. Pero en su desarrollo en la época napoleónica, adquiere las bases propias para el desarrollo tecnocrático, que afecta no sólo a la configuración de un tipo de organización administrativa sino también a los contenidos de las leyes, que son en buena parte más técnicos que políticos, si los comparamos con la situación actual, pensando en España.

Tratando de superar la dificultad en que me he metido, diría que los regímenes políticos centralizados y fuertes, así como los dictatoriales, sin perjuicio del poder que poseen en la designación de los funcionarios públicos, en su desarrollo hacía posiciones más blandas y abiertas, les basta con la ley y el principio de legalidad como base, para controlar la acción de los agentes jurídicos. Las leyes son claras, sin ambigüedades ni polivalencias y juridifican o convierten en derecho principios y normas técnicas. En esta situación la Administración sí se configura como meramente ejecutiva y permite que llegue con el tiempo a distinguirse del poder político, que cuenta con otros espacios de actuación preferente, sobre todo para la configuración de las políticas públicas correspondientes, teniendo en cuenta que en ésta configuración participan tecnócratas o funcionarios públicos que han accedido al nivel político y son fieles al Gobierno de turno. En esta situación, no importa que el sistema de mérito y capacidad prime en los procesos de selección y en la provisión de puestos de trabajo, pues en realidad con el predominio de la ley y la separación entre Política y Administración ya se han establecido las garantías suficientes para el régimen político.

En cambio en un régimen descentralizado, de partidos múltiples, democrático y parlamentario, la ley es resultado de pactos, negociaciones y acuerdos entre intereses múltiples y resulta más abierta, ambigua y polivalente. Su tecnificación no es tanta, salvo en los casos en que afecte a la propia organización administrativa y, en todo caso, está presente más en cuanto a los aspectos de viabilidad ejecutiva de lo normado y en la determinación de los recursos administrativos precisos para ello. El derecho y los aspectos jurídicos quedan desplazados de la administración general para convertirse en asunto propio de funcionarios especializados. El principio de legalidad como preocupación y función se desplaza hacia la administración especial o cuerpos jurídicos y hacia el poder judicial. La Administración general se subordina más al poder político y, salvo por los problemas y concepciones de la dirección pública propiamente dicha, se acerca a los modelos de gestión ordinaria propios de cualquier organización. En esta situación el funcionario público se ve limitado por sistemas de designación política o politizada que garantizan que no se juridifique cualquier cuestión. Los modelos anglosajones y la nueva gestión pública cobran auge.

En esta situación la administración pública se complica, pues se complican las decisiones que, salvo leyes claras y terminantes o puramente técnicas, se configuran en virtud de un complejo sistema de relaciones internas y externas en el seno de la propia organización administrativa pública y la determinación de su adecuación al principio de legalidad se remite a principios y no a normas, por lo que el control de legalidad de las actuaciones exige de personas con mayor preparación, pues ya no se encuentra respuesta directa en el reglamento y ni siquiera en la ley.

Hay que concluir, pues, que hoy la Administración pública es más complicada y que la eficacia del Derecho o el principio de legalidad también resulta mucho más compleja y difícil, hasta el punto de que se resiente mucho. Primero porque la Administración pública ya no es principalmente un agente jurídico; segundo, porque el Derecho ya no es un instrumento común a todo funcionario superior de la Administración general y, además, la ley es polivalente, lo que exige un conocimiento técnico jurídico superior, de principios y no de normas y, tercero, porque también el poder judicial está afectado por el sistema político y por las condiciones que hemos señalado del diseño de la ley.

JURIDIFICACIÓN Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En las propuestas de modernización de la Administración pública y en las medidas para establecer su eficacia aparece siempre la de la desjuridificación; es decir, se propone que se eliminen reglas y normas a la hora de administrar. Pero como el objeto de mis reflexiones es la Administración pública y ésta, al analizar el modelo burocrático, se ha señalado que se caracteriza, en sus aspectos fundamentales como tal, por su conexión con la eficacia del Derecho, resulta que dicha propuesta de desjuridificación ha de ser analizada en los límites que resulten adecuados a la condición de poder jurídico de la Administración pública, como parte del Poder ejecutivo y en un Estado de Derecho.

Por tanto, de nuevo nos vemos obligados a distinguir en el seno de la actividad administrativa aquella que tiene naturaleza jurídica de la meramente administrativa o de carácter organizativo. Para tratar o aplicar una desjuridificación en las Administraciones públicas hay que analizar o establecer primero el alcance o significado de la juridificación. En este sentido, en términos generales hay que entender que juridificar significa establecer normas que rigen conductas. El problema a efectos del buen administrar, que es una conducta más, sería que la juridificación se exceda en su finalidad y adecuación al fin realmente perseguido, convirtiéndose en un factor de ineficacia o irracionalidad. El problema, también, desde la perspectiva de la Administración pública es la delimitación de lo jurídico, pues el Derecho administrativo nos muestra dos vertientes: una que se dirige a regular las relaciones con los ciudadanos y que representa la eficacia del Derecho o de las leyes y, otra, que dirige la organización de la Administración pública, entendiendo comprendidas en dicha organización: las formas o procedimientos, la distribución de competencias, la estructuración orgánica y la creación de unidades con autonomía, etc.

Aquella actividad que en relación con el Derecho se dirige a los ciudadanos y delimita o afecta a sus derechos y obligaciones constituiría lo jurídico en sentido estricto. De modo que el derecho de la organización, o sea las normas que regulan la organización, no se mostrarían como lo jurídico en dicho sentido estricto sino como derecho que no afecta directamente a los ciudadanos, salvo en los aspectos garantes que mantienen, por ejemplo, los procedimientos establecidos y el reparto de competencias. En este sentido, pues, el defecto de la juridificación se manifestará más en los aspectos organizativos o en el exceso de creación del derecho de la organización, cuya finalidad no es la de regular relaciones con los ciudadanos sino de establecer reglas de eficacia administrativa o de buena administración.

Pero, en la Administración pública, la cuestión se complica y entremezcla, ya que los funcionarios contribuyen a la elaboración del Derecho, tanto en las propuestas de ley o en la regulación de materias reservadas a dicho tipo de norma, como en la confección de las disposiciones generales y reglamentos de sujeción especial, que siguen, formalmente y en principio, afectando a derechos de los ciudadanos, como en los reglamentos administrativos o de organización que sólo deben afectar al ámbito interno y no pueden modificar el patrimonio jurídico de los particulares, ni declarar derechos y obligaciones. En esta contribución de los funcionarios a la confección del Derecho puede ocurrir que se establezcan regulaciones que se dirigen a la propia organización y no a los ciudadanos, ni siquiera indirectamente. En estos casos, cuando la regulación se realiza en norma con rango de ley, lo regulado debe ser esencial, comprendido en la reserva de ley, y estar claramente determinada su bondad y la necesidad de permanencia de lo decidido, pues si no es así habremos juridificado y con ello constreñido a la Administración, de modo que aplicando la ley se introduce un factor de irracionalidad y de ineficacia y no aplicándola se incurre en una irregularidad jurídica que puede ser sancionada por los Tribunales de Justicia.

El problema es que este tipo de juridificación se produce más de lo que parece, pues los funcionarios en su conducta burocrática, que no jurídica, llevan a la ley decisiones que realmente obedecen a sus intereses o que tratan de solucionar problemas de gestión o conflictos que se presentan en su actividad, incluso con la intención de modificar para el futuro decisiones jurisprudenciales que no han sido favorables a la acción realizada. De este modo, en ocasiones se produce el fenómeno contrario al anterior, se regulan por reglamento materias en realidad reservadas a la ley y se introducen para el futuro conflictos importantes y nulidades del reglamento. Este tipo de desviaciones ocurren con más frecuencia cuando no hay directivos públicos, sino que predomina la politización en el ápice de la organización administrativa o los directivos son reclutados en la esfera privada, sin experiencia en la administración pública propiamente dicha. Esta tendencia a juridificar es todavía mayor cuando el instrumento a utilizar es el reglamento, pues en dicho caso la decisión se toma en el seno de la propia Administración pública y, entonces, reglamentos jurídicos y administrativos se confunden y la norma regula tanto aspectos jurídicos como simplemente organizativos y toma decisiones que tratan de eliminar realmente los procesos de decisión ordinarios y los problemas que ello supone. La decisión deviene anónima y para todos los casos y el responsable de los errores es el reglamento y no el funcionario. Este sistema por el que el funcionario toma decisiones elimina en parte el papel del directivo y se remite a la norma, la cual no teniendo contenidos jurídicos acaba siendo derecho aplicable, salvo que contradiga el Derecho o las normas de rango superior y jurídicas y, además, ello se aprecie.

Una vez más la carencia de directivos o su falta de preparación y experiencia lleva a que el funcionario al que no corresponde decidir, pero al que afectan las decisiones del superior, decida, realmente, conforme a su opinión en el reglamento y a través de su contribución en la confección del borrador. De este modo se pueden incluir en las normas cuestiones que no deben consolidarse como derecho sino dejarse a los procesos de decisión, de modo que cualquier cambio en las circunstancias se ajuste mediante la decisión directa y no mediante cambios normativos sujetos a procedimientos formales y lentos.

Como me estoy alargando en exceso, dejaremos la cuestión, resumiendo que una labor clara de los altos funcionarios y directivos públicos es la de procurar que no se lleven a la norma cuestiones que no se ajusten al rango correspondiente y a la materia a él reservada o que no deben ser objeto de la decisión por norma por no ser cuestiones inamovibles y estar sujetas a variación en breve tiempo y, sobre todo, que el funcionario, en desviaciones propias de comportamientos burocráticos, no eluda responsabilidades llevando la decisión a una norma. Pero para ello es preciso una Administración más profesional, menos de confianza o, al menos, no politizada.