LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE IGUALDAD COMO MOTORES DE PROGRESO EN EL DERECHO II

De manera muy general en la última entrada he hecho referencia al papel que la Administración Pública, considerando los principios de legalidad e igualdad, puede realizar en el progreso del Derecho y ahora añadiría y en el de la buena administración y gestión de personal. Apuntaba también que muchas de las cuestiones o ejemplos que podían ofrecerse para la mejor comprensión de lo dicho se nos muestran en el ámbito de la función pública y hoy pondré un ejemplo jurisprudencial en dicho ámbito.

Pero antes quiere hacer más reflexiones amplias, considerando la función pública y la administración pública y la diferencia de su actividad con la jurisdiccional, ya que en ésta sólo se trata de resolver el caso concreto, sin perjuicio del valor que se se otorgue a la jurisprudencia, la cual cuando se aplica como referencia es porque se trata de resolver casos iguales o que no mantengan diferencias que los hagan distintos. La Administración aunque resuelva casos concretos, cuando es en materia funcionarial, afecta a los colectivos que están en la misma situación y sus resoluciones, sin embargo, no afectan directamente a todos, no producen efectos nada más que con respecto al interesado sujeto de la resolución. Los que están en la misma situación, ven afeitar las barbas del vecino y los cortes producidos y analizan las razones de éstos y para enfrentarse al barbero, y luego al sanador en caso de desperfecto, plantean nuevos caminos, posturas, estrategias etc. De este modo, en la Administración, funcionarios en situaciones idénticas, en su sentido jurídico, pueden encontrase con resoluciones y sentencias diferentes que les colocan en situaciones jurídicas distintas y que, incluso, cuando reclaman un trato igualitario o vuelven a solicitar el que consideran su derecho se encuentran con frase tales, como "su asunto es firme y vd. lo consintió" o "vd. se aquietó a la resolución" o "su asunto es cosa juzgada". El sentimiento de frustración del funcionario en situaciones como estas es evidente, pues, realmente él está en la misma que aquellos que si han recogido el fruto. No es la mejor situación para pedir que ese funcionario rinda entusiásticamente o como el empleado de empresa privada cargado de incentivos. Además, la mayor parte de las veces, sabe que su situación la debe a sus propios compañeros en el funcionariado que nunca quisieron reconocer cosas que después acaban siendo reconocidas y cuando es tarde para él.

Mantener esas diferencias, desde mi punto de vista, es un mal sistema de gestión de personal, ya que suele ser evidente que, frente a lo que pueda ser habitual en la justicia y en la jurisdicción, el principio de seguridad jurídica no tiene la misma importancia ni juega el mismo papel. Pero la Administración pública actual, se muestra muy satisfecha de aplicar estos principios de seguridad jurídica o de la firmeza o de la cosa juzgada (es más, resulta una muestra de conocimiento evidente del derecho por parte del funcionario alegante de estas barreras infranqueables, que se  presentan y alegan frente a compañeros "ignorantes" o frente a los políticos que preguntan sobre posibles soluciones)  sin considerar el artículo 9 de la Constitución, ni tampoco el específico a ella dirigida del 103, ni el 3 del la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ni las vías que ésta establece para poder revisar y revocar actos nulos de pleno derecho o simplemente anulables o en especial, por ser de aplicación muy directa a lo que comentamos el artículo 105 referido a la revocación de actos que dice:

EN TORNO AL VALOR NORMATIVO DE LA JURISPRUDENCIA.

En muchas ocasiones descubro en mí un cierto sentimiento contrario al entendimiento de la jurisprudencia como una especie de norma o conducta que liga a los jueces y que le otorga casi un valor equivalente al de los reglamentos para los funcionarios. Me resisto a ello y he sentido la tentación de referirme a dicha cuestión, pero consciente de que se trata de una postura más de sentimiento que de razón fruto de un análisis serio y que existen voces muy preparadas que se refieren al tema, lo he dejado. Pero repasando las anotaciones o ficha realizada en la lectura del Tomo I del Tratado de Derecho administrativo y Derecho Público General de Santiago Muñoz Machado, encuentro que, en realidad ya lo había hecho, de ese modo primario, ante uno de sus párrafos, en la página 485 de la edición de Thomson Civitas de 2004. En él se dice:

EL SENTIMIENTO DEL DERECHO

Lo que constituye el derecho se puede decir que viene determinado por las leyes en general, comprendiendo el reglamento, la jurisprudencia y la doctrina, sin entrar en más matices ni analizar la concepción de los principios generales del derecho. Ya hace tiempo me refería a la distinción entre reglas y principios y, ahora, en parte a ello me refiero. Pero además creo que el derecho es también un sentimiento, una apreciación subjetiva que cada uno de nosotros realizamos ante una situación que nos afecta y que reclama de una decisión y juicio de terceros; sentimiento que nos lleva a luchar por ese derecho que sentimos y por la situación o acción que conforme a él reclamamos. Desde el sentimiento, la lucha por el derecho sería interminable y, por ello, el derecho a reclamar tiene límites formales. Pero lo cierto es que últimamente vengo conociendo decisiones administrativas y judiciales que me hacen sentir que el derecho que yo concibo no existe para las instituciones que las formulan, incluso, pienso que existe una tendencia a impedir el acceso a la justicia. Son muchos los casos que podía referir, pero en mente tengo algunas consideraciones de la existencia de cosa juzgada, en materia de personal, basadas en extensiones de sentencia no admitidas que revuelven ese sentimiento por el derecho.

En resumen, creo que hay un derecho que sentimos, que en realidad existe y no se declara o, puede, que no se quiera declarar por lo que puede afectar a los intereses de los que están en la administración y la justicia; en resumen por intereses burocráticos o de la organización correspondiente. Derecho que con el tiempo se manifiesta y cuya manifestación, reconocimiento de su existencia de siempre, no repara las injusticias y daños producidos.

Voy a reproducir un largo e incompleto texto de Ihering expuesto en la Introducción, Título II, Capítulo I de su obra El espíritu del Derecho Romano (Edición de Comares, S.L 1998) y que tiene relación con esta percepción del derecho que existe y que hay que sentir y descubrir en el avance por la justicia y que sirve mucho más que lo que yo pueda seguir diciendo. Es el siguiente:

Hemos dicho que el conocimiento del derecho se adquiere penosamente y con lentitud. Muchas cosas escapan a las miradas de la ciencia, aunque ésta haya llegado al período de madurez. Así, por muy grande que haya sido la habilidad de los jurisconsultos clásicos de Roma, existían en su época reglas de derecho que quedaron ocultas para ellos, y que fueron dadas a conocer por primera vez gracias a los estudios de la jurisprudencia actual: á esas yo las denomino reglas latentes del derecho. No es posible, se nos dirá, que no las poseyesen, objetando que para aplicar esas reglas necesitaban conocerlas; pero como respuesta podemos fijarnos en lo que ocurre con las leyes del lenguaje. Millares de personas aplican cada día estas leyes de que jamás han oído hablar; y de las que el sabio mismo no siempre tiene plena conciencia; más lo que falta al entendimiento lo suple el instinto gramatical.

El descubrimiento de las reglas de derecho existentes tiene, pues, por base el don de observar; facultad más o menos desenvuelta, según la diversidad de los tiempos y de los individuos, y que depende del grado de cultura intelectual del observador. Por consiguiente, no somos injustos cuando decimos á los pueblos incultos y groseros: “no habéis comprendido más que una parte muy pequeña del mundo jurídico que os rodea, la otra escapa á vuestra inteligencia y no reside más que en vuestro sentimiento; vivís bajo las relaciones jurídicas sin conocer su índole, obráis según leyes que ninguno de vosotros ha expresado; las reglas del derecho que conocéis no son más que ráfagas sueltas, destellos de luz lejana que el mundo del derecho real proyecta sobre vuestro entendimiento”

Hemos indicado también, como segunda cualidad necesaria para establecer las reglas del derecho, la facultad de formularlas ó la potencia de dar a las reglas descubiertas la expresión que les conviene. Esta cualidad supone el conocimiento exacto de ellas, pero esto solo no basta. Muchas nociones aparecen claras y distintas á nuestra inteligencia, y sin embargo no las podemos traducir con palabras sino de un modo incompleto. Cualquier derecho, aun el más perfecto relativamente, nos ofrece ejemplos de fórmulas falsas, es decir, de errores que residen, no en las disposiciones mismas, sino en la manera de expresarlas; prueba de la gran dificultad que ofrece la operación de que aquí se trata.

Si en épocas de gran desarrollo intelectual no se ha conseguido siempre dar una fórmula exacta á cualquier regla jurídica, ¿qué de dificultades no ha de tener una generación menos habituada al trabajo mental? En este punto, ¿qué gran diferencia no hay, por consiguiente, entre el derecho real y el derecho formulado? La fórmula será unas veces muy concisa, otras demasiado amplia; tal vez las condiciones esenciales de la regla se omitirán porque no se haya pensado en ellas ó porque se las haya considerado evidentes por sí mismas; como aquélla será concebida de un modo general, sin hacer mención de sus modificaciones necesarias, ó bien aparecerá sujeta á una especie que se destaque de las otras, aunque por su valor práctico debiera constituir un nuevo género.

Esta diferencia entre el derecho formulado y el derecho real es tan cuantitativa como cualitativa, tan extensiva como intensiva; en otros términos, al lado de las reglas expresas del derecho están las latentes del mismo; y como las reglas expresas por sí mismas no tienen siempre una fórmula adecuada, depende en cierto modo de la teoría aumentar por medio del derecho existente la suma de las reglas jurídicas y hasta de perfeccionarlas. Esta diferencia, que varía según la diversidad de tiempos y de pueblos, no está determinada solamente por el grado de civilización, sino también por la variedad de las facultades naturales y del talento innato. Ciertos pueblos sienten menos la necesidad de tener conciencia de su derecho y de fijarlo exteriormente; otros están a priori animados de esta tendencia, y poseen las disposiciones naturales necesarias al efecto. Ese don de expresión de que nos ocupamos reside más bien en la cualidad ó la perfección de las reglas del derecho que en su cuantía ó riqueza, porque en este asunto, la fecundidad cuantitativa puede á menudo traducirse como signo de debilidad.

La diferencia entre el derecho formulado y el derecho real varía según el grado de civilización, más no se borra nunca ni desaparece por completo. Al menos, hasta ahora, la experiencia ha demostrado que el derecho es un manantial inagotable, de donde la práctica y la teoría extraen sin cesar reglas subjetivamente nuevas, es decir hoy desconocidas; así como las fórmulas de todos los tiempos demuestran, á su vez, que son susceptibles de desarrollo y perfección.

Tampoco hay necesidad de decir que las fórmulas puramente doctrinales son constantemente retocadas y que toman todos los días formas nuevas; pero es útil para las personas agenas al derecho hacerles notar que lo mismo sucede con las reglas expuestas en las leyes, no solamente cuando el legislador por sí mismo corrige sus errores, sino, aun sin la intervención de él, en el terreno de la doctrina pura. Esto se hace en parte por medio de la interpretación que fija el sentido verdadero de la ley contra una redacción demasiado estrecha o muy amplia, y en parte por la extensión analógica, la cual contiene un desenvolvimiento de la ley en cuanto nos enseña que la disposición ha sido erróneamente circunscrita á una serie de hechos que no pueden apreciarse como esenciales, ó limitada a una especie sola, en lugar de aplicarse á un genero entero y que debe, por consecuencia, extenderse el precepto más allá de los angostos límites que se le han marcado. (He respetado al máximo el texto, salvo alguna acentuación que es difícil mantener hoy)

Aquí me quedo. La relectura efectuada al transcribir me llevaba a pensar en el papel, sobre todo, de la jurisprudencia y en especial a considerar que quizá la mejora de la Justicia y la Administración no consista tanto en cambiar la organización y sus formas como en cambiar la formación y calidad de las personas que las sirven. También pienso, a la vista, del último párrafo trascrito que, a veces, es la interpretación la que restringe el alcance de un precepto o norma y me viene a la cabeza el caso de una denegación de extensión de efectos por entender que no se trataba de una situación idéntica ya que el demandante no era personal docente como en el caso de la sentencia cuya extensión se pretendía, siendo así que el principio y la norma cuya aplicación se solicitaba en el fondo era general y no sólo aplicable al personal docente. ¿Por qué será?

COSA JUZGADA, GESTIÓN DE PERSONAL E IGUALDAD.

Los lectores que me sigan últimamente conocerán mi postura u opinión de que las Administraciones públicas son una parte importante del sistema jurídico y, sobre todo, de su eficacia y que los Trinunales o la Justicia constituye la última instancia para el caso de que aquéllas no cumplan dicho papel, se desvien del derecho o abusen del poder. También han de conocer mi preocupación básica por la organización de la Administración pública y por la relación entre derecho y organización. Una parte en la que dicha relación se hace muy evidente es, precisamente, en la función pública o en la gestión de personal y es éste un ámbito específico de conflictos jurídicos con la Administración que llegan a la vía judicial contencioso administrativa. En este orden, es en el que surge siempre, en mí, una preocupación especial o la comprobación de una situación bastante general que no me acaba de convencer y que creo que no es ajustada a derecho y que muchas veces finaliza en situaciones jurídicas distintas en personas o funcionarios en idéntica situación fáctica. Problemas similares, creo, que es más dificil que se produzcan en el seno de las empresas privadas, pero en la Administración pública son cosa habitual, precisamente por una cierta sublimación funcionarial del derecho, cuando conviene.

Muchas veces en la Administración determinados cuerpos de funcionarios o grupos de ellos, obtienen la declaración de derechos o situaciones con efectos salariales o de carrera y, por tanto, con efectos jurídicos, mientras que otros en situación similar, igual o idéntica, no consiguen lo mismo. Recuerdo que, en mis tiempos de gestor de personal, ante peticiones de algún grupo del reconocimiento de alguna situación en su favor, he respondido que previamente había que analizar los funcionarios o grupos de funcionarios que pudieran verse afectados o encontrarse en situación de reclamar la misma decisión en su favor. La clasificación o, más bien, la reclasificación de puestos es un ejemplo frecuente de creación de casos de desigualdades y reivindicaciones, precisamente por ignorar las consecuencias y agravios comparativos que puede ocasionar un decisión poco meditada.

Pero es que, además, cuando estos asuntos llegan a los tribunales de justicia no siempre llegan de una sola vez, sino que se dilatan en el tiempo siguiendo el ritmo que siguieron en su día los recursos administrativos y, en consecuencia, no siempre es el mismo juzgado o sección en su caso el que ve todos los casos y se producen sentencias diversas y los afectados por ellas quedan en distinta situación jurídica que el compañero de la mesa de al lado, sin más recurso posible que llegar al Trtibunal Constitucional con un recurso de amparo basado en un quebrantamiento del principio de igualdad o en la inexistencia de una instancia ante la que alegar, si el quebrantamiento se considera que lo produce la última instancia judicial.

Ante situaciones como la descrita la reclamación de perjudicado final que ve que sus compañeros han obtenido un beneficio, posteriormente a la decisión judicial que no se lo consideró en su favor, alega ante la Administración la desigualdad producida y se encuentra con la respuesta de que lo suyo es cosa juzgada y, en una palabra, que se ha de aguantar, que no hay solución. Muchos pioneros que han luchado por una solución justa que no obtienen, ven que otros la consiguen con posterioridad. Cuando la solución ha venido por vía judicial, un muro insalvable se yergue ante los que no lo consiguieron con anterioridad; la Administración les alega la cosa juzgada y no atiende a que la causa u origen de la desigualdad es una mala gestión de su parte, bien por adoptar soluciones poco pensadas o por hacerlo con gran alegría  sin conocer el número de personas afectadas y sin considerar el gasto público que se va a producir. Cuando el problema surge, no extiende su decisión al resto de personal afectado, sino que argumenta que su situación no es idéntica y, así, la cosa llega a los tribunales, pues quien se siente desigualmente tratado suele siempre reaccionar así, más por el fuero que por el huevo.

Pero lo que me hacen pensar estas situaciones es que esa alegación de cosa juzgada no me satisface. Es cierto que un caso concreto ha quedado resuelto en vía judicial y que, una persona ha obtenido una resolución y, la mayor parte de las veces, se han escuchado sus alegaciones sobre la desigualdad producida. Otras no, cuando la última vía judicial, en la misma sección incluso, dicta sentencias inapelables que son las que crean la desigualdad. Pues, bien, en estos casos que afectan a cuerpos, grupos o colectivos de funcionarios, creo que una adecuada gestión de personal es corregir la desigualdad y no refugiarse en la cosa juzgada más bien aplicable a la vía judicial. De una parte es una cuestión organizativa que requiere de una gestión reparadora para que nadie ante el mismo trabajo se encuentre en distinta situación que el compañero y segundo porque la obligación general de todo poder público es el ajustarse no sólo a las leyes, sino a ese Derecho, con mayúscula, que exige ante todo equilibrio, equidad e igualdad. Por tanto creo que es justo que la Administración pueda corregir esas desigualdades que ella misma provoca y que el sistema judicial ajusta en su evolución jurisprudencial. Eso es ajustarse al artículo 9 de la Constitución, aplicarlo de modo adecuado y más noble que refugiarse en la cosa juzgada, que más bien es el caso juzgado, porque la "cosa" se juzga más de una vez y con resultados distintos.