PERSONALIDAD JURÍDICA Y DERECHO Y POTESTADES

Siguiendo con la personalidad en el análisis de Juridicidad y organización, vemos su conexión con derecho y potestades

 

c) Personalidad jurídica, derecho administrativo, derecho privado y potestades administrativas.

 

De las definiciones de organismos autónomos y de entidades públicas empresariales y de lo antedicho queda claro que cualquiera que sea su forma son organismos públicos; es decir forman parte de la estructura de la Administración pública que los crea. También se deduce, a primera vista, que los organismos autónomos se rigen por Derecho administrativo y las entidades públicas empresariales por el derecho privado, salvo en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de potestades administrativas y por lo que les atañe en la propia Ley 40/2015. Dado este primer aspecto, ¿se pueden deducir de las definiciones o de la ley los criterios o principios para decidir la creación de un organismo autónom o, por contra, de una entidad empresarial? La realidad es que para obtener una respuesta no es suficiente con examinar estas figuras y dicha ley, pues, igualmente es preciso conocer los criterios que existen para decidirse a favor de otras formas de organización personificada que existen en nuestro ordenamiento por lo que también hay que analizar los que presiden la organización como una sociedad mercantil o una fundación privada, como las que hemos mencionado en el ámbito sanitario. Esta es la cuestión que se analiza en el capítulo IV.

 

No obstante, sí es posible establecer que, como se ha dicho en otros puntos y con anterioridad, el ejercicio de potestades constituye una reserva a favor de la organización de poder y del Derecho administrativo, por tanto  lo es, también, en los términos que en otro punto he establecido, lo que  alcanza o comprende al ejercicio de funciones públicas y de las garantías a favor de la eficacia jurídica y de la general de las Administraciones públicas. Pero, en cambio, de otro lado, existe una tendencia política bastante general que apoyándose en la crítica popular respecto del funcionamiento de las Administraciones públicas o de la burocracia,  pretende, desde perspectivas liberales y alejadas de un régimen de Derecho administrativo, la existencia de una mayor eficacia de las organizaciones privadas sobre las públicas, proponiendo por tanto, no sólo una reducción de la estructura pública y una privatización de organizaciones y servicios sino la eliminación de buena parte de dicho derecho o una huida o escape del mismo o de sus procedimientos y fórmulas. Cuestión ésta que no puede considerarse solamente como una ignorancia de la singularidad de las Administraciones públicas como organización y de los principios básicos que las conforman de acuerdo con un modelo de Estado de Derecho de tradicional raigambre en buena parte de Europa, sino como un verdadero intento de apropiación de la organización administrativa pública por la clase política y los partidos políticos. Sin embargo, esta huida se ve frenada porque frente a esta tendencia política, en cambio, el ordenamiento jurídico de la Hacienda Pública y la regulación presupuestaria ponen orden, calificando prácticamente como organismo público a todo aquél en que predominan las aportaciones de Tesoro público, sometiéndolos a las normas contables correspondientes y los límites establecidos en garantía de la racionalidad y economía del gasto público. Igualmente, la normativa europea supone otro freno o barrera a estas tendencias, al someter a prácticamente todos estos organismos dependientes de las Administraciones públicas a la normativa de la contratación administrativa[1]. Otra cosa es cuando los controles fallan o no se realizan.

De otro lado, lo que hay que considerar es que si el ejercicio de potestades no es el objeto o fin primario de estos organismos, el principal argumento en su favor es el de una mayor eficacia de gestión y procedimientos más ágiles de actuación y decisión, que se sitúan en lo privado o empresarial. Pero hasta ahora esta eficacia no queda demostrada mediante estudios serios o investigaciones. Con lo que bien no existe o bien se sacrifica la garantía del interés público y de los principios del derecho administrativo a favor de un ámbito amplio de corrupción que no es precisamente ejemplo de gestión o eficacia en lo público.

 

d) Consideración final.

 

En definitiva, principalmente, de todo lo expuesto lo que se evidencia es la ficción que supone la creación de personas jurídicas y de que en realidad quien actúa es la Administración pública y no otro ente distinto; de modo que la cuestión tiene una vertiente claramente organizativa y que la ordenación jurídica peca de imprecisiones y deficiencias técnicas que pueden, incluso, ser queridas, para que en el seno de la ambigüedad cada gestor o político adopte las soluciones que estime más convenientes. De este modo, resulta que determinados servicios, los denominados públicos, se encomiendan directamente a las Administraciones públicas por las leyes, pero éstas pueden permitir y aquéllas ceder su gestión o concederla a los particulares; otros servicios, aun siendo públicos, son prestados también por los particulares, por razones sociales diversas, casos de la enseñanza o sanidad, por ejemplo; de modo que, en casos como los citados, cuando no es suficiente la gestión directa, el servicio público puede concertarse con las empresas privadas establecidas en el sector, e, incluso, vemos que se utiliza la figura de las fundaciones. De otro lado, servicios propios de la actividad privada, incluso actividades productivas, pueden de modo coyuntural o singular ser realizadas por las Administraciones públicas, naturalmente, hay que considerar que previa motivación de la ley que lo autorice.

 

Por todo ello, según, predominen visiones liberales o socialistas, el marco legal permite diversas soluciones, pero en todo caso hay que poner de relieve que la creación de personas jurídicas privadas permite la patrimonialización de la organización, eludiendo, en algunos casos, los procesos selectivos de personal que presenta el ordenamiento jurídico del personal de las Administraciones públicas; si bien en este punto también se ofrecen paradojas y contrastes, ya que por un lado se intenta el escape de esta normativa, pero, de otro, el citado ordenamiento trata de regular los procesos selectivos de todo organismo público, sea cual sea el derecho por el que se rija, de acuerdo con criterios objetivos o de mérito y capacidad o de fomentar y facilitar la movilidad entre sectores de organización pública de Derecho administrativo y la de derecho privado. Las mismas paradojas se muestran en el ordenamiento que regula el régimen económico y presupuestario de la organización pública, pues con los organismos públicos se trata de eludir el régimen general y, por otro, la regulación trata de que estos organismos no escapen de las reglas generales y de control, si bien obtengan una gestión más ágil. Ya hemos reflejado también la cuestión en orden a los contratos administrativos, cuya legislación no permite escapar a las entidades de derecho público del Derecho administrativo cuando su actividad es de interés general o cuando el capital que las financia es mayoritariamente público y como, en este sentido, el propio ordenamiento de la Comunidad Europea tampoco lo permite respecto de las obligaciones que impone a los Estados miembros.

 

La derogada figura de las agencias estatales participaba de estas contradicciones, pues, siendo la denominación de “agencias” proveniente de la organización norteamericana y propuesta, en muchas ocasiones, como fórmula para actuar conforme al derecho privado, acabaron regulándose como un organismo público y de derecho público.

 

De otro lado, la posibilidad de fundaciones privadas o reguladas por la Ley de Fundaciones, constituidas por las Administraciones públicas y los fines que dicha Ley les atribuye, ha hecho factible que en campos como el sanitario se considere la creación de estos entes de derecho privado en un intento de escapar de la contratación administrativa y de los sistemas públicos de selección de personal, si bien resultan controlados en el orden contable y económico y, también en la líneas generales de los principios básicos de igualdad, publicidad y concurrencia o del mérito y capacidad.

 

En definitiva, hay una tensión permanente entre los principios de eficacia y celeridad en la gestión, que son principios de buena administración, y los principios de mérito y capacidad, el de libre concurrencia, y el control del gasto público que son principios jurídicos que afectan más directamente a la esfera de los derechos de los particulares, en cuanto el principio de mérito y capacidad y el de libre concurrencia tienen su raíz en el principio de igualdad y el control del gasto público en el equilibrio y racionalidad de la carga impositiva y contribución de los ciudadanos. Pero también existe en el seno de la organización otra tensión por el dominio de la misma.

 

Enseguida regresaremos a estas ideas, pero quizá quepa aventurar que de los principios jurídicos que acabamos de señalar como límites a los propios principios de eficacia y celeridad de la administración pública, posiblemente sea el del control del gasto público el que permita más soluciones técnicas, siempre que se refuerce el sistema de responsabilidades de los gerentes y administradores públicos, cosa que en cierto modo parecía perseguir la regulación de las agencias estatales. Y ello podía ser así, pues, aun cuando el principio en sí es, como hemos dicho, de raíz jurídica, su aplicación o realización práctica es una cuestión organizativa, siempre más sencilla e interna que la que plantean las actividades que se encuentran limitadas por los principios jurídicos de la igualdad, mérito y capacidad o de la libre concurrencia. Es decir, en este orden de control del gasto público existen servicios u órganos especializados, como son las Intervenciones económicas o una rígida normativa presupuestaria, así como un control parlamentario, lo que permite mayores soluciones o mecanismos de control. En cambio, los mecanismos para controlar el ajuste de una actividad al principio de libre concurrencia o al del mérito y capacidad, no siempre surgen o resultan de una norma o previsión que se muestre contraria a los mismos, sino de inaplicaciones fácticas de las mismas y de desviaciones de poder, que obligan a reclamaciones o recursos administrativos o contencioso – administrativos, y que no se presentan, pues, como cuestiones intrínsecamente jurídicas sino, las más de las veces, disfrazadas con motivaciones muy generales y abstractas que se traducen, en bastantes ocasiones, sobre todo en materia de personal o en los contratos administrativos, en meras baremaciones o puntuaciones y porcentajes, sin que las razones que conducen las valoraciones o a los puntos o atribuidos en valoración del elemento correspondiente o el porcentaje atribuido sean realmente explícitas y permitan el seguimiento y control de las decisiones adoptadas.

 

Es también evidente que en la gestión de las Administraciones públicas, en todo aquello cuya regulación corresponde al Derecho administrativo y donde existe el ejercicio de un poder público o es necesario el establecimiento de unas garantías a favor de intereses públicos, la administración se convierte en administración pública y en parte del poder público, constituyéndose ella en sí misma en garantía. En la medida que la actividad no sea de derecho público y las garantías que, en orden a los intereses públicos, estén establecidas, no dependan en ningún caso de la administración y actividad de la organización o institución y persona propiamente dicha, sino de la Administración pública matriz en la que se encuadra, esa administración será, o podrá ser, más propia o similar a la existente en las empresas privadas, de modo que los procedimientos también serán diferentes de los de una Administración pública y el personal que preste servicios en la organización podrá ser laboral y no funcionario público. La necesidad de sujetarse en dichos casos a procedimientos de actuación propios del sector privado resulta de una lógica aplastante. Lo que ocurre es que se pretende colocar en sistemas de derecho privado a servicios y actuaciones que no quedan claramente encuadrados en dicho sector sino en el público y se quieren eludir tanto sistemas o procedimientos tendentes al control del gasto como los sistemas selectivos que se fundan en el principio de igualdad, concurrencia y mérito y capacidad que se han declarado legalmente de aplicación a todo el sistema o sector público cualquiera que sea el derecho por el que se rija la organización. Es indudable que en la medida que se establece un modelo de gestión privada, la dirección de la organización actúa como el propietario de una empresa y la patrimonializa, mientras que en un modelo público la patrimonialización puede producirse por el político o por propio funcionariado en su favor, sobre todo si la dirección es de políticos inexpertos o de partido y no de gobierno o, en su caso, tecnócratas.

 

Sea como sea, cuando el legislador se decide por un sistema de derecho público también lo hace por sus consecuencias, pero sobre todo está condicionado por las exigencias de los intereses públicos que inciden en el modelo de organización. Las garantías de control y racionalidad del gasto público son siempre ineludibles, en todo caso, sea cual sea el modelo de organización que sigan las Administraciones públicas; en cambio, el principio de libre concurrencia, igualdad y mérito que se predica en el artículo 23 de la Constitución, que se ha extendido a todo personal que trabaja en una Administración pública, sólo lo es con respecto a funciones y cargos públicos, por lo que la extensión a los trabajadores o personal laboral no se presenta, inicialmente, como consecuencia directa de la Constitución sino de los requisitos establecidos por las leyes que regulan la función pública, por lo que otras soluciones podían haber sido adoptadas. Realmente la extensión al personal laboral tiene su fundamento en el artículo 14 de la Constitución más que en el 23, pues, ante cualquier empleo público, cualquier ciudadano debe estar en las mismas condiciones que los demás y el mérito y la capacidad resulta un criterio objetivo de capacidad y adecuación en su caso al puesto de trabajo. Pero esta cuestión incide en la del concepto de funciones públicas y funcionarios públicos que abordaremos en otro punto.

 

Finalmente, es posible todavía realizar otra reflexión, que con fundamento en que todo organismo dependiente de las Administraciones públicas, sea calificado como de derecho público o privado, está sometido al Derecho administrativo, resulta que realmente lo único privado o de derecho privado que existe es la actividad correspondiente y que se rige por unas normas que se encuadran técnica o doctrinalmente en dicho sector del derecho. Todo el resto que se corresponde con la organización de dichos entes públicos, salvo en el caso de las sociedades mercantiles, es derecho público y administrativo, y aún éstas tienen un proceso previo a su constitución que es un proceso o procedimiento de derecho público.

 

Pero desde que escribí las anteriores reflexiones, se ha producido una importante crisis económica en Europa y muy marcadamente en España que hizo que en 2012 se produjeran una serie de recortes económicos que habían de afectar de modo importante a las estructuras administrativas y a la organización de las diferentes Administraciones públicas, de tal manera que lo primero que se ha evidenciado es el desproporcionado e irracional número de entidades públicas y de las fundaciones de derecho privado, siendo una de las primeras medidas que se están acordando la de su fusión o supresión según los casos y así surge la regulación de la Ley 40/2015. Hecho demostrativo de la utilización inadecuada de las personas jurídicas y de la carencia de análisis previos sobre su eficacia y adecuación a los recursos económicos públicos

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[1] Esta huida del Derecho administrativo fue puesta de manifiesto por la doctrina en el momento de la regulación de los organismos autónomos y con motivo de la cuestión que ahora examinaremos por García de Enterría, E, en Una nueva Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la sumisión a las normas comunitarias sobre contratación pública de las sociedades mercantiles de titularidad de las Administraciones Públicas (Sentencia Comisión contra España, 16 de octubre de2003, c-283/00) Revista Española de Derecho Administrativo núm. 120, pp 667 y ss. Muñoz Machado, S, en su Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General; Op. cit., p.61 y ss, se refiere a esta cuestión de la huida del Derecho administrativo, atribuyendo el origen de la expresión a M. Clavero y refiriendo la reacción contraria doctrinal al proceso, las fórmulas propuestas para evitarlo y sobre todo la garantía que para ello supone el derecho comunitario europeo, resaltando el papel que hoy juega y el freno o límites que supone.

 

PERSONALIDAD Y ESTRUCTURACIÓN

Continuando:

b) La personalidad como elemento estructural.

 

La personalidad jurídica, pues, tal como la hemos analizado en el punto anterior, se configura como una técnica que permite la actuación de los entes creados por las personas físicas y, al mismo tiempo, la de las Administraciones públicas territoriales, en cuyo caso es el poder del Estado el que se reparte entre ellas, pero también en cada una de éstas se presenta como una forma de organizarse; es decir, también, como una técnica de reparto de competencias que el ordenamiento jurídico o la doctrina viene denominado descentralización funcional. Técnica por la cual una Administración pública crea organizaciones, las cuales, frente a los simples órganos administrativos, son dotadas de personalidad jurídica. De este modo, aparece una doble ficción, no sólo la de la personalidad jurídica como tal, sino la de personas jurídicas que no son realmente independientes, que no dejan de formar parte de la Administración pública que las crea. Si desde el punto de vista de las personas físicas sus órganos no tienen independencia y desde el punto de vista de las jurídicas tampoco, las organizaciones personificadas a las que ahora nos referimos se nos presentan como órganos que se separan del cuerpo correspondiente aparentando ser personas distintas.

 

De este modo, la descentralización como concepto, bien sea la territorial o política o bien la funcional, está íntimamente ligado al de la personalidad jurídica, mientras que el concepto de la desconcentración queda vinculado al reparto de competencias dentro de una misma persona y entre sus órganos, bien repartiéndolas hacia los inferiores en la línea jerárquica, bien hacia los situados fuera del centro geográfico de la Administración correspondiente; es decir, hacia la periferia.

 

La descentralización funcional, pues, aun cuando determina la creación de personas jurídicas, constituye una forma de estructuración, pero con el matiz antes apuntado de que no sólo se otorga una competencia en el sentido de atribución, sino que el hecho de ser una persona tiene, forzosamente, que implicar la existencia de una autonomía o de una voluntad independiente; es decir supone la transmisión de ciertos poderes. El hecho jurídico, pues, es el alcance de esta voluntad o independencia y su grado, límites y condicionamientos; cuestión que, en el fondo, enlaza con la forma de integración en la estructura orgánica de la Administración de que depende o, en su caso, de los procedimientos administrativos que permiten el control de su actividad. La existencia de estos entes personificados o descentralizados, pero que forman parte de una Administración pública concreta, es el hecho que hace que, desde mi punto de vista, la personalidad jurídica no sea el elemento conceptual de la Administración pública en general y de que ésta aparezca como un hecho más importante de raíz política y de poder estatal, superior a las repercusiones o consecuencias jurídicas que implica la idea de la personalidad jurídica, más propia del orden jurídico privado. Sin perjuicio de otras repercusiones que en otros momentos apuntamos, en cuanto en algunos aspectos, de la historia de la Administración pública y del Derecho administrativo se deduce que las actuaciones como persona jurídica de la Administración eran las que se producían en al ámbito del derecho privado o de aquel que se sujetaba al control de los Tribunales ordinarios y no a la jurisdicción administrativa, propiamente dicha.

 

Pero en este trabajo se trata de evidenciar las conexiones o límites entre lo jurídico y lo organizativo, por lo que conviene abordar si las Administraciones públicas, en este orden de organizarse como una simple estructura orgánica o mediante la creación de personas jurídicas, gozan de libertad o discrecionalidad o si existen límites y condicionamientos jurídicos o de racionalidad. Es decir, se trata de evidenciar qué criterios o principios son los que pueden determinar que se acuda, en el seno de cada Administración pública, a una organización personificada o no.

 

Con carácter general, se puede afirmar que, hasta hace muy poco, la cuestión principal que se presenta en este aspecto es la de que la actividad a desarrollar por el ente o persona jurídica tenga un contenido económico. Y dentro de ello, o por dicha razón, el primer punto que se manifiesta es que exista la capacidad de generar con dicha actividad unos ingresos que sean la fuente principal de un presupuesto y de una caja o tesorería propia, elemento esencial en la capacidad del ente y en su autonomía. Y es por ello, por lo que estas personas jurídicas, organismos autónomos o empresas públicas, surgen alrededor de la gestión de los servicios públicos como organización prestacional en favor de los ciudadanos que permite la percepción de una tasa, tarifa o precio; o en la gestión del dominio público o de los bienes patrimoniales. Esa existencia de una capacidad de crear un fondo económico es lo que determina que a los organismos autónomos, por ejemplo, se les denominara también fundaciones públicas.

 

Como consecuencia de este carácter económico de la actividad, el segundo aspecto que presenta la cuestión, es no sólo que cabe crear un ente o persona jurídica, sino que es posible que dicha actividad se rija por el derecho privado y no se sujete al derecho administrativo, incluso que la organización también se estructure conforme a modelos societarios o mercantiles, llegando más allá de la prestación de servicios para alcanzar el carácter de empresa productora de bienes que salen al mercado o que realiza operaciones mercantiles y financieras.

 

Pero también se presenta un tercer aspecto, vinculado al carácter económico, y que se conecta con la denominada privatización de los servicios públicos, en cuanto, en lugar de acudir las Administraciones públicas a crear sus propias organizaciones gestoras, de derecho público o privado, se utiliza la formula de la concesión de la actividad a los particulares, mediante formas contractuales, a cambio de la percepción de un precio por dicha concesión, y el establecimiento de tarifas que percibe el concesionario de los usuarios del servicio, y sin que éste pierda su condición de servicio público.

 

Se manifiesta en todo lo expuesto que, en esencia, la actividad a desarrollar por estos organismos no es jurídica en sí misma, y tampoco implica un ejercicio de potestades de modo directo, sino que se trata de prestaciones materiales y físicas en favor de los ciudadanos que quedan comprendidas en el concepto estricto y técnico del servicio público que mantiene el Derecho administrativo y que éste se ocupa de ello en cuanto es su organización la que forma parte de él, porque lleva aparejado un régimen jurídico propio, constituye un fin público, afecta al gasto e interés público y a una decisión de gobierno y política. También constituye una cuestión jurídica en cuanto, cuando no se opta por mantener una organización propia para el desarrollo de la actividad, la fórmula de otorgamiento de la actividad al sector privado constituye una forma de contratación administrativa. Por ello, también aquí se manifiesta la dicotomía entre derecho y organización, sobre todo la diferencia entre gestión y poder; éste en el sentido de capacidad de afectar a las relaciones jurídicas propiamente dichas, bien limitándolas, bien creándolas. En las parcelas en las que nos encontramos con estas encomiendas de gestión a particulares por vía contractual, el poder se manifiesta en la potestad o facultad que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración para que pueda realizarlas; en cambio la relación jurídica que surge de ello constituye un negocio jurídico o contrato en cuanto interviene la voluntad del particular concurriendo al procedimiento convocado y aceptando las consecuencias de la adjudicación y, finalmente, en la ejecución de la gestión o prestación, en sus incidencias, aun existiendo unas cláusulas contractuales reguladoras, surge de nuevo el poder unilateral de las Administraciones públicas a través de múltiples posibles expedientes que dan lugar a resoluciones o actos administrativos concretos, tales como sanciones, acuerdos de modificaciones contractuales, etc.

 

Decisiones de este tipo, que constituyen opciones entre acudir a una organización o estructura pública, aun en los casos en que se acuda a formas de derecho privado, o a encomendar, parcial o totalmente, la actividad al sector privado, tienen indudable repercusión en la dimensión orgánica de las Administraciones públicas, pero también en el entramado social; constituyen opciones políticas a desarrollar en el marco de la Constitución y de los principios organizativos que ella incluye, sociales o de administración pública.

 

La vinculación de estas personas jurídicas con lo económico se ponía claramente de relieve en el artículo 2 de la derogada Ley de Entidades Estatales Autónomas, que decía que los Organismos autónomos son entidades de Derecho público creadas por la Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propios, independientes de los del Estado, a quienes se encomienda expresamente en régimen de descentralización la organización y administración de algún servicio público y de los fondos adscritos al mismo, el cumplimiento de actividades económicas al servicio de fines diversos y la administración de determinados bienes del Estado, ya sean patrimoniales o de dominio público. De otro lado, en cuanto a las personas jurídicas que se organizan conforme al derecho privado y que la citada Ley denominaba empresas nacionales, el artículo 4 las calificaba como aquellas creadas por el Estado, directamente o a través de Organismos autónomos, para la realización directa de actividades industriales, mercantiles, de transportes u otras análogas de naturaleza y finalidades predominantemente económicas. Hoy hay que acudir al tratamiento del denominado Sector público institucional, regulado en el Capítulo I del Título II de la Ley 40/2015 y que más adelante habrá que abordar, con toda su complejidad y distintas regulaciones legales.

 

En orden a la afirmación realizada respecto del carácter de órganos mas que de verdaderas personas jurídicas independientes de estas entidades, la exposición de motivos de la citada Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958, en su punto 1 de Justificación decía: Aunque toda Administración pública cabe en último término referirla a la del Estado, la necesidad de adecuar su estructura a los diferentes intereses públicos, más cada vez en número, intensidad y diversidad, por los problemas sociales, económicos y técnicos que plantea la sociedad actual, ha llevado a todos los países modernos a la creación de diversas Entidades estatales que bien pueden denominarse autónomas, ya porque ha sido preciso dotarlas de una personalidad jurídica distinta de la del Estado, ya porque, aun faltando dicha personificación, requieren, no obstante, una cierta autonomía funcional y financiera, sin la cual los servicios que tienen encomendados no podrían atenderse o lo serían deficientemente.

Sin embargo, aun en los casos en que dichas Entidades gozan de personalidad distinta de la del Estado, no se trata de personas independientes del mismo, y ello explica que para lograr la coordinación y unidad necesarias a toda actividad pública y conseguir con ello la máxima eficacia, de acuerdo con el concepto de unidad de poder, esté aquél jurídicamente habilitado en todo momento para adoptar con respecto a ellas las medidas normativas y de fiscalización que sean precisas, sin mengua de la diversidad, autonomía y agilidad que constituyen razón y presupuesto básicos de su existencia.

La vigente regulación, por ejemplo de los organismos públicos estatales, en el artículo 88 de la repetida Ley 40/2015, nos dice que: Son organismos públicos dependientes o vinculados a la Administración General del Estado, bien directamente o bien a través de otro organismo público,…….

 

En definitiva, no se conciben como organizaciones distintas de las Administraciones públicas de las que dependen y se alegan razones de eficacia administrativa en su fundamento.

Por lo que respecta a la vigente legislación, la Ley 40/2015, que deroga la Ley 6/1997 de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, define los organismos públicos dependientes o vinculados a dicha Administración, bien directamente o bien a través de otro organismo público, y lo hace de la siguiente manera, en su artículo 88 : los creados para la realización de actividades administrativas, sean de fomento, prestación o de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación; actividades de contenido económico reservadas a las Administraciones Públicas; así como la supervisión o regulación de sectores económicos, y cuyas características justifiquen su organización en régimen de descentralización funcional o de independencia. El anterior artículo 84 nos dice cuáles son estos organismos y en esencia son dos: los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, pero incluye otras seis figuras: Las autoridades administrativas independientes. Las sociedades mercantiles estatales. Los consorcios. Las fundaciones del sector público. Los fondos sin personalidad jurídica. Las universidades públicas no transferidas.

 

Predomina, pues, la idea básica de que la actividad a realizar tiene un contenido económico, puesto que la gestión de fomento y la de prestación también suelen tener dicha consideración. Y al referirse en concreto a los organismos autónomos, en su artículo 98, nos dice que son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia, tesorería y patrimonio propios y autonomía en su gestión, que desarrollan actividades propias de la Administración Pública, tanto actividades de fomento, prestacionales, de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta. En el artículo siguiente, el 99, especifica las leyes por las que se rigen y, lo que es esencial, que se rigen por el derecho administrativo.

 

Sin embargo, el legislador parece empeñado en introducir la confusión y el posibilismo en este campo, ya que si bien este artículo es claro en cuanto al carácter ejecutivo y administrativo de la actividad de los organismos autónomos, la Ley 50/1998 de Medidas Fiscales; Administrativas y del Orden Social, en su artículo 60 se refiere a organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogos a efectos de su adaptación a la Ley 6/1997, se entiende pues que hoy a la Ley 40/2015, sujetándolos, en general, al régimen que ésta marca para los organismos autónomos, y menciona, a título de ejemplo, organismos tales como: el Fondo de Regulación y Organización del Mercado de Productos de la Pesca y Cultivos Marinos; la Entidad Estatal de Seguros Agrarios; el Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música; el Parque Móvil Ministerial; el Centro Nacional de Información Geográfica y Centro Español de Metrología; el Boletín Oficial del Estado y las Confederaciones Hidrográficas. Habría que analizar si realmente estos organismos realizan actividades administrativas o son, en verdad, comerciales, industriales, etc.; su clasificación por la Ley 50/1998 como organismos autónomos, debemos entenderla en el sentido de que son organismos sometidos a Derecho administrativo.

 

De otro lado, la misma Ley 50/1998, en su artículo 111, después de haberse discutido, en el seno de la Administración sanitaria, la posibilidad de organizar la gestión del Sistema Nacional de Salud mediante fundaciones sujetas al derecho privado o a la Ley de Fundaciones, sin llegar a este extremo, escapa de la figura de los organismos autónomos para utilizar la de fundaciones públicas sanitarias, pero naturalmente calificándolas de organismos públicos que se rigen por lo dispuesto en dicho artículo, pero que en el caso de las estatales, en lo no dispuesto en él, las remite al régimen jurídico de las entidades públicas empresariales y, por tanto, las sujetaba a la Ley 6/1997, seguimos entendiendo, hoy, ley 40/2015. Otro contrasentido, porque el Sistema Nacional de Salud no se rige, salvo excepciones, por un sistema de contraprestaciones económicas a percibir de cada usuario a modo de precio o tarifa, sino de las aportaciones al Régimen de la Seguridad Social o, en su caso, por las dotaciones presupuestarias y, además, constituye una competencia o servicio permanente y regular a prestar por la Administración pública[1].

 

Para apreciar el contrasentido hay que decir que en la Ley 40/2015, por lo que respecta a las entidades públicas empresariales, es el artículo 103 el que las califica de Organismos públicos a los que considera como  entidades de Derecho público, con personalidad jurídica propia, patrimonio propio y autonomía en su gestión, que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado y que junto con el ejercicio de potestades administrativas desarrollan actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación. El artículo 104 manifiesta que estas entidades se rigen por el derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en la propia Ley, en sus estatutos y Ley de Procedimiento Administrativo Común . Frente a los organismos autónomos, no se refiere la Ley en el caso de las entidades empresariales a servicios públicos sino a meros servicios y, además, que se rijan por el derecho privado, en congruencia con la figura descrita. No es este el caso, pues, de la sanidad pública, ya que en ella no predomina tanto la actividad sanitaria como el carácter de prestación de la Seguridad Social o si no en servicio público no sujeto a contraprestación para los que cotizan a ésta.

 

Es evidente que la Ley 50/1998 está estableciendo a las fundaciones públicas sanitarias como un tipo singular de organismo público, cuyo régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero, según el citado artículo 111, punto 10, las sujeta al régimen que para las entidades públicas empresariales fija la Ley General Presupuestaria, al mismo tiempo que en el punto 9 del citado artículo les permite los mismos recursos económicos que para los organismos autónomos prevé el artículo 65.1 de la Ley 6/1997; éste, pues derogado y substituido por el 101de la Ley 40/2015. Esta última medida, pone de manifiesto que si bien la Ley 50/1998 no califica a las citadas fundaciones como entidades públicas empresariales, pretende para ellas su mismo régimen presupuestario, etc.; pero, que al no realizar un actividad de derecho privado, ni operaciones comerciales o mercantiles, ni producir bienes, sus ingresos no pueden ser sólo los que inicialmente el artículo 65.2 de la Ley 6/1997 preveía para aquellas entidades y tiene que permitirles nutrirse, como a los organismos autónomos, de consignaciones presupuestarias públicas o transferencias corrientes y de capital procedentes de las Administraciones o entidades públicas. Hoy sigue existiendo el problema en la vigente Ley  40, ya que su artículo 107 dice que las entidades públicas empresariales se nutren mayoritariamente con ingresos de mercado, en el que no están las denominadas fundaciones sanitarias. De todas formas la regulación por la vigente Ley 40/2015 de las fundaciones del sector público, debía haber hecho adaptar a ella a la Ley 50/1998 y modificar el articulado reflejado.

 

Pero no finaliza con esta regulación de la Ley 50/1998 la polémica, ya que, tal como el Real Decreto 29/2000, sobre nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud, ha evidenciado, no se entiende que esta Ley haya constreñido o limitado la posibilidad de existencia de fundaciones privadas o fundaciones en mano pública, sino que por el contrario éstas son posibles también y así este Real Decreto las regula, junto con los consorcios, las sociedades estatales y las fundaciones públicas sanitarias ya analizadas. El Real Decreto se constituye así como un claro ejemplo del posibilismo en que se quiere desarrollar la cuestión, sin que se establezcan las pautas por las que procede una u otra forma de organización y sin fijación de conceptos claros. Así, por ejemplo, la remisión que se realiza a favor de las fundaciones privadas o constituidas al amparo de la derogada Ley 30/1994, en el artículo 38 del Real Decreto, es la de considerar como tales aquellas, sin ánimo de lucro constituidas por el Instituto Nacional de la Salud, que destinen y afecten a un patrimonio a la realización de fines sanitarios de interés general y que tengan por objeto la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria. Como se ve el artículo mezcla conceptos tales como “fines sanitarios de interés general” concepto, este último, más amplio que el de fines públicos o competencias públicas, con la “gestión y administración” de centros, establecimientos y servicios: Simplemente un galimatías. Además hay que tener en cuenta que el Instituto Nacional de Salud ya no existe como tal y ha sido sustituido por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria. No obstante la ley 40/2015 también plantea alguna cuestión en su concepción de las fundaciones del sector público estatal.

 

Y menos mal que se ha derogado la Ley, estatal, 28/2006, de 18 de julio, de agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, que regulaba y las  constituía como personas jurídicas que se crean para la gestión de los  programas correspondientes a políticas públicas de competencia del Estado, pero que según el artículo 2º estában dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión. Estas Agencias, en virtud de la Disposición final primera de dicha Ley se incluían como un tercer tipo de Organismo Público, modificando así el artículo 43 de la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado. Una que establecía un mayor posibilismo, pues, era crear personas jurídicas sobre la base de dos amplios conceptos el de programas y políticas públicas. La realidad es que toda actividad administrativa es reconducible a un programa o política pública. Sin perjuicio de ello, lo único favorable era que las agencias constituían una fórmula de responsabilización por resultados, por lo que se presentaban como una forma de descentralización y de creación de centros de responsabilidad, lo que en sí mismo es favorable, sin perjuicio de si la solución de problemas que se pretendía debía ser mediante la creación de una nueva estructura o era una mera cuestión de procedimientos.

 

Estas definiciones, sus confluencias y sus aparentes contradicciones, nos muestran la dificultad de obtener las pautas o criterios que permitan elegir entre las diferentes formas de organización propia o diferenciada, o entre personas jurídicas de derecho público o de derecho privado. Pero todas las cuestiones relacionadas con todas las clases de organismos públicos u organizaciones personificadas que nos ofrece el actual ordenamiento jurídico administrativo las analizaremos en el capítulo que dedicamos a la organización propiamente dicha y a la decisión organizativa. Si bien, antes trataremos de analizar todavía la cuestión del sometimiento de estas organizaciones al Derecho administrativo o al derecho privado.

 

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[1] El interesado en este tema de las fundaciones sanitarias puede acudir al libro de Marcos Vaquer Caballería, “Fundaciones públicas y fundaciones en mano pública: La reforma de los servicios públicos sanitarios”.- Edit. Marcial Pons.- Madrid 1999, con un interesante prólogo de Luciano Parejo Alfonso, en el que tratan aspectos muy relacionados con los analizados en nuestro trabajo.

 

PERSONALIDAD JURÍDICA, UNIDAD, DESCENTRALIZACIÓN Y JERARQUÍA

Algunos de los últimos acontecimientos, como la corrupción o el caso Arena de Madrid y sus consecuencias políticas y de responsabilidad, me hacen reflexionar sobre un tema o unas cuestiones que guardan relación y sobre las que encuentro que tengo opiniones que me parecen contradictorias o sobre las que no estoy absolutamente claro o seguro. Tiene que ver con la personalidad jurídica única de las Administraciones públicas, con su posibilidad conformar su organización, a su vez, mediante personas jurídicas y con la conexión de todo con el principio de unidad, así como que esas personas jurídicas conocidas como organismos o empresas públicas, funcionen con autonomía pero formando parte de la unidad y, en principio, de modo jerarquizado respecto de la Administración de la que forman parte. Veamos si puedo abordar esta cuestión con orden y sentido o ya su simple planteamiento forma parte de una evidente desorientación por mi parte.

Quizá hay que empezar por la cuestión de la personalidad de cada Administración pública que resulta ser una afirmación no sólo doctrinal sino de cada una de las leyes que se ocupa de regular a aquéllas; partiendo de la legislación estatal como base o modelo, vemos que la LOFAGE en su artículo 2.2 nos dice que la Administración General del Estado, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa con personalidad jurídica única. Pero al mismo tiempo en su organización es posible que se creen organismos también con personalidad jurídica que se dice que es diferenciada pero a los que se les hace depender de la Administración General del Estado y a los que directa o indirectamente, según dependan a su vez de otro organismo público, se les adscribe al Ministerio competente por razón de la materia. Sin embargo, la citada ley no contempla como principio de organización y funcionamiento el de unidad, que sin embargo sí figura doctrinalmente como básico en el funcionamiento de las Administraciones públicas, y considera, en su artículo 41, que los organismos públicos funcionan descentralizadamente y en el 42 que tienen autonomía de gestión. La gestión parece pues la razón de la autonomía y descentralización conocida, por lo tanto, como administrativa y, en consecuencia, la personalidad jurídica que se concede a estos organismos la hemos de considerar como circunscrita a dicha gestión o asuntos con ella relacionados. Y esta afirmación ha de realizarse para poder compaginar la personalidad jurídica única de cada Administración pública con la de estos organismos o empresas de ellas dependientes y conformantes. De otro lado, en el gran número o clases de personas jurídicas, ya comentadas en otra entrada del blog, las hay que son empresas o sociedades regidas por el derecho privado por la razón de que han de actuar en el mercado y en competencia, aunque esto del sometimiento a derecho privado se ha corrompido al efecto de huir del control y procedimientos que el derecho administrativo impone y se ha extendido a organizaciones que bien no debieran nunca haberse creado pues su gestión podía realizarse por la organización simple o, bien, bastaba, en todo caso, con crear un organismo público con personalidad y sometido a derecho administrativo. Pero aún siendo empresas o sociedades de derecho privado, por razón de la materia también dependen de un órgano administrativo y en él quedan encuadradas.

 Volviendo a personalidad jurídica única, hay, pues, sin alcanzar la categoría de misterio trinitario, una sola persona jurídica que comprende otras personas jurídicas que dependen de ella, pero no en la gestión. Con lo que hay que entender que dependen orgánicamente, en su ordenación y en su dotación económica, en ésta más o menos dependiendo de su capacidad de generar ingresos propios,  y que siendo responsables de la gestión en cambio su responsabilidad en términos jurídicos puede ser atribuida a la Administración en la que se encuadran y que ésta ha de velar por el adecuado funcionamiento de sus organismos públicos o personas de ella dependientes. Por tanto, sobre todo si se analizara el desarrollo histórico de la personalidad del Estado y de sus Administraciones públicas, habría que concluir que aquélla tiene su fundamento en el principio de caja única y en el de la imputación de responsabilidades económicas. Pero, a su vez, si se considera que las personas jurídicas integradas en cada Administración y conformantes de la misma, están sometidas a un ordenamiento jurídico y que su capacidad ordenadora o normativa es meramente estatutaria y subordinada y que hay una relación jerárquica o que los organismos públicos se integran o figuran en la línea jerárquica como dependientes de un órgano administrativo al que corresponde, pues, una dirección y mando, habrá que concluir que también existe una responsabilidad en estos aspectos y que a la Administración matriz le corresponde también una responsabilidad in eligendo y una in vigilando. La responsabilidad de las organizaciones personificadas, sobre todo de las de derecho público, se limitaría, en principio y en consecuencia, a la  de la gestión que no venga condicionada o determinada por el ordenamiento al que se someten, remitiéndose a la Administración pública correspondiente el resto de responsabilidades. Esta responsabilidad de gestión es pues de carácter interno y en el seno de la organización y no hacia el exterior como en la Administración matriz. Las responsabilidades antes destacadas son las que determinan que existe una relación jerárquica o de mando y una obligación de control de estas personas jurídicas por las autoridades administrativas de las que dependen, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial de cada Administración pública y su regulación legal.

La existencia de estas responsabilidades y obligaciones de dirección superior y control del funcionamiento y legalidad de la actuación, hace que si bien la creación de estos entes autónomos pueda ser técnicamente una cuestión de organización y de búsqueda de la eficacia y de concreción de la responsabilidad gestora, si la corrupción y la utilización bastarda o perversa de estos organismos es la verdadera razón de su creación, aparezcan plenamente el resto de responsabilidades jurídicas y se exija además la consiguiente responsabilidad política a quien en realidad no ha gestionado directamente. Esta es pues la razón final por la que procedimientos técnicos que en teoría se muestran como medidas de eficacia, al ser mal utilizados o de forma desviada, acaban siendo factores de desorganización y de descrédito de una función pública que en realidad no es tal. Por ello acaban siendo cuestionados y surge la duda sobre su conveniencia y utilidad. Bajo la excusa de la eficacia todo se corrompe y los fines que debían primar o regir la actuación se incumplen y por ello casos como el Madrid Arena son tan graves, aunque sólo se evidencien por razón de la desgracia y la tragedia.

Dejo para otra entrada el analizar las cuestiones que la personalidad jurídica plantea en la gestión de recursos humanos de las Administraciones públicas.

LA MALA ADMINISTRACIÓN

Cada día en esta España nuestra (es un decir, pues parece que no todos la quieren) nos desayunamos con una nueva noticia que nos ofrece los resultados nefastos de una mala administración pública debido a una también nefasta acción política y de desgobierno. Mis sentimientos creo que quedaron muy resumidos en la entrada Desadministración o desastriministración, pero la complejidad de la administración pública nos ofrece una variedad de temas y cuestiones muy amplias y que pueden ser analizadas comparando la teoría y la aplicación práctica de la misma. Los funcionarios, altos cargos y los teóricos de la Administración exponen modelos, soluciones organizativas, procedimientos de eficacia, etc., que luego se utilizan perversamente y de modo desviado a la finalidad originaria y las consecuencias las estamos viendo ahora, puesto que lo que se nos manifiesta es una ruina total de la Administración pública y, en consecuencia, del gobierno y acción política de muchos años atrás. Una situación económica general difícil ha aireado esta podredumbre y sus tristes consecuencias.

El pasado día 28 leo en la prensa valenciana que el Instituto Valenciano de la Vivienda (IVVSA) tras un ERE despide a 260 empleados y deja una plantilla de 70 y que Construcciones e infraestructuras educativas de la Generalitat Valenciana (CIEGSA) prepara otro ERE que afectará a 90 de sus 93 empleados. En mis tiempos, el primer organismo ocupaba un piso en el centro de Valencia y hoy un palacete restaurado que supongo supuso un buen gasto en su restauración y en su mantenimiento y se ha organizado como una Sociedad Anónima y, por tanto, empresa pública. De un organismo administrativo funcionarial pasó a comportarse con todos los "criterios" de una empresa privada que se han demostrado vicios en la administración pública. Pero es tan bonito eso de "competir en el mercado" y de gastar sin el control al que se somete un "simple órgano administrativo", es tan eficaz y tan de mercado que 260 empleados se van a casa, son despedidos y ven sus vidas trastornadas, porque un día unos políticos "modernos" y "eficaces" decidieron que los controles que establece el derecho administrativo eran una rémora a la eficacia y que lo bueno es funcionar como "una empresa". No hacen falta más críticas , los resultados están a la vista. Y no digamos, lo que era una simple oficina desconcentrada, como órgano de una Delegación provincial ministerial, de una Junta de Construcciones del Ministerio de Educación, se convierte también en una empresa pública de derecho privado porque se trata de construir y eso es una actividad de mercado. Total 90 personas, de 93, afectadas. 90 familias con serios problemas por una mala administración pública. El capricho de ayer es la desgracia para muchos hoy. Lo que a lo mejor se obtuvo con facilidad, aprovechando la organización empresarial, se pierde ahora del mismo modo.

Y las preguntas, ante estos casos, son ¿cómo resulta que sobraban tantos empleados? ¿cómo una empresa puede quedar de 93 en sólo 3 empleados? ¿qué se había hecho hasta ahora? ¿quién controlaba? ¿no pasa nada ahora? ¿no hay responsabilidades? ¿podemos permitirnos hacer borrón y cuenta nueva? ¿por qué los altos funcionarios informaron favorablemente la solución organizativa que se muestra hoy como un desastre? Y esto ocurre en toda España. Hemos sidos mariposas atraídas por la luz de la autonomía, la gestión privada, los americanismos, la desjuridificación, el management, los directivos con contratos blindados, el negocio de la formación, los objetivos cumplidos, que en realidad son contrarios a la finalidad primaria y simple apariencia y propaganda que satisfacen intereses individuales y no los generales. Hemos bendecido la proliferación de personas jurídicas: Organismos autónomos, entidades públicas empresariales, sociedades, fundaciones, etc. como modelos de eficacia y, ahora, sobran centenares y no han sido eficaces sino fuente de un gasto público y una corrupción desmesurada y no han servido siquiera para delimitar responsabilidades.

Todos culpables, pero más que nadie los políticos, pues han propiciado un sistema de clientelismo en la función pública y la han sometido a su poder y la han acomodado a obedecer incondicionalmente, a cambio del carguito, el sueldo complementario y, en su caso, la tarjeta de crédito y todo a costa del ciudadano y de la eliminación de las funciones públicas garantía de exigencia constitucional y parte de la estructura de poder público. La nueva gestión ha sido peor que la antigua y en general se nos ofrece un panorama tan triste que recomponer la situación me parece muy difícil, porque no es sólo este sector el afectado en sus valores morales, sino que la cosa afecta a toda la sociedad española y la contribución para la solución que se nos manifiesta estos días de huelga y oposición política, presenta efectos nada favorables y degrada a España y la sitúa en niveles muy bajos. Mala educación, ninguna responsabilidad, malas políticas, mala administración y corrupción en general. Lo siento debo tener un mal día.

LA INSTRUMENTALIZACIÓN POLÍTICA DE LA ORGANIZACIÓN

En varias ocasiones me he referido en el blog a temas de organización en la Administración pública y me he mostrado crítico con la desviación que muchas veces se produce en la utilización del derecho privado para huir de los límites y garantías que el Derecho administrativo establece a favor del control de legalidad y del gasto público mediante procedimientos adecuados a dichos fines. Garantías, límites y procedimientos que se convierten, normalmente, en la parte de poder que corresponde a la Administración pública y a sus funcionarios y que por la “clase política” se entiende, muchas veces, como interferencia en su poder que no es permisible, de ahí su preferencia por apoyarse en cargos y designaciones de confianza de ella dependientes. Los interesados pueden ver, por ejemplo, las entradas correspondientes a la etiqueta personas jurídico públicas, en especial la titulada La variedad de entes utilizables por las Administraciones públicas, porque en ella se ven las múltiples posibilidades que se ofrecen para organizarse y el amplio margen que se tiene a la hora de decidir, pues la legislación no es completamente clara al determinar en qué casos corresponde cada tipo de organización.

Al respecto, también quiero poner de relieve la buena acogida que teóricos y funcionarios técnicos tuvieron o tienen respecto de las denominadas Agencias, las cuales han sido objeto de regulación para la Administración del Estado mediante la Ley de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos de 18 de julio de 2006. Esta buena acogida tiene fundamento en la visión favorable que se tiene de la autonomía de gestión que pueden representar y de la separación entre planificación y gestión coincidente, en cierto modo, con una relativa separación entre política y administración. Yo mismo me he referido a la necesidad de determinar el tamaño idóneo de una organización para ser eficaz y a la conveniencia de la autonomía de gestión basada en la especialización, profesionalidad y responsabilidad. Pero lo cierto, es que en estas propuestas de organización que cuentan con una reflexión teórica y técnica, no sólo existen razones de este tipo para ellas, sino que los políticos encuentran una vía adecuada para escapar de controles e instrumentalizar estas organizaciones para fines distintos de los que corresponden y totalmente espurios.

La muestra de ello está en la reciente noticia de los ERES en Andalucía y la instrumentalización de la Agencia IDEA (Innovación y Desarrollo de Andalucía) creada por una ley de 13 de abril de 1987 (antes, pues, de la regulación estatal y su configuración de las agencias) que la considera como un ente público con personalidad y patrimonio público y sujeto a derecho privado, y que pretende cumplir con el objetivo fijado en el Estatuto de Autonomía para Andalucía de optimizar el aprovechamiento y potenciación de los recursos que conlleve la consecución de empleo. Objetivo que constituye claramente una política pública y con fundamento en que la Ley de la Hacienda Pública de Andalucía permite el nacimiento de nuevas figuras jurídicas capaces de conjugar la agilidad y rapidez que las relaciones económicas actuales reclaman… Vean la Ley los interesados. De otro lado, si se analiza la referida Ley de la Hacienda Pública, las agencias como tales no se mencionan, sino que se mueve en el sentido tradicional de los organismos autónomos, empresas públicas y fundaciones, si bien existe el tradicional cajón de sastre que contempla la existencia entidades con personalidad jurídica propia no incluidas con anterioridad en la ley, en las que sea mayoritaria la representación, directa o indirecta, de la Administración de la Junta de Andalucía. Los más interesados, pueden ver la configuración de la Agencia IDEA y sus empresas participadas y comprobarán el lenguaje en boga y, a la vista de los posibles delitos existentes, el camelo vigente en nuestras Administraciones públicas que se traslada al lenguaje legal.

La realidad es pues que la organización administrativa se utiliza para fines que nada tienen que ver con los que han de serle propios y que lo que configuran la doctrina y los técnicos también es utilizado para desviarse de los caminos fijados, si no es que la propia doctrina, especialistas y técnicos se ponen al servicio de la política, bien por contratos al efecto bien por el sistema de libre designación,  del cual ya se va viendo la opinión que muestran los resultados de la encuesta del blog, todavía activa al efecto de confirmar la visión que estimo existe en el seno de los funcionarios y conocedores de nuestra Administración. En resumen, un ejemplo claro de la corrupción existente y de la necesidad de una clara reacción social al margen de los intereses de grupos y camarillas que acabe con esto. Hay que tener en cuenta que el dinero público no puede ser utilizado como se está haciendo y que no hay justificación alguna ni apoyo jurídico para ello. Lamentablemente en cuanto se junta una política pública vaga y general con el lenguaje reseñado y con una organización que funciona conforme a derecho privado hay que echarse  a temblar y cerrar la bolsa del dinero.

LA UTILIZACIÓN PÚBLICA DE LO PRIVADO

En los dos años de existencia de este blog he tratado de poner de manifiesto las diferencias entre la Administración pública y la privada o entre lo público y lo privado. Soy consciente de que si lo contemplamos desde la perspectiva de los intereses públicos la separación se difumina, pues, por ejemplo, el buen funcionamiento de las actividades y empresas privadas constituye un interés público y la cultura, el arte y otras manifestaciones de la actividad privada se configuran muchas veces como fines públicos susceptibles de colaboraciones, fomento y subvenciones de las Administraciones Públlicas.

Además de esta difusa separación entre los intereses públicos y los privados, existe esa tendencia o postura que considera que la gestión privada es más eficaz que la pública y propone formas de gestión de lo público conforme a los esquemas de la empresa privada y fundamentos de una Ciencia de la Administración de base norteamericana. Postura que se presenta como signo de modernidad y progreso y que, sin entrar en otros aspectos, es útil a la clase política para escapar de las formas de gestión que el Derecho administrativo impone para lo público. Remito al lector al post en el que exponía las distintas clases de entes o personas jurídicas que puede utilizar una administración pública y la complejidad del sector público y la que pueden determinar las decisones de organización ante estas variedad y complejidad.

Lo cierto es que, como también he destacado, los políticos ven en las formas de organización privada una vía de escapar de las formas de gestión pública y la posibilidad de utilizar las organizaciones de derecho privado no tanto como formas de gestión más eficaz sino como elementos que permiten un gasto y unas contabilidades paralelas que facilitan la desviación de fondos públicos para fines que el derecho público no permitiría nunca o por encima de las cuantías que la mera subvención pública establece.  Resulta, pues, que aprovechando la posibilidad de considerar la existencia de intereses públicos se configuran realmente como fines públicos algunos intereses bastardos y se encomiendan a la Administración pública, de modo disfrazado o bajo capa de una actividad de fomento e interés social. Un claro ejemplo de lo que digo es el reciente escándalo del Palau de la Música en Barcelona. Si tratan ustedes de averiguar la organización que se monta a su alrededor verán como una organización, el Orfeo Catalá, se constituye en consorcio con diferentes Administraciones Públicas y en una fundación, cuyos estatutos no he conseguido encontrar en la red a los efectos de determinar con seguridad plena que se somete a derecho privado.

Todo puede ser aceptable formalmente hasta que se descubre que esas Administraciones públicas o los partidos que las gobiernan, o puedan gobernarlas,  u otras organizaciones afines se benefician por la desviación en su favor de fondos públicos que aportados a la Fundación dejan de cumplir la finalidad primaria de su otorgamiento en una clara corrupción política. Muchas veces se utilizan diversas organizaciones privadas o fundaciones para justificar con facturaciones mutuas gastos destinados a financiaciones y alejados del derecho público e imposibles desde su perspectiva. Desde mi punto de vista no puede existir una organización pública sometida a derecho privado si no entra en el mercado y se rige por sus reglas, si no lo que realmente ocurre es que fondos públicos dejan de serlo para convertirse en un pozo de corrupción y en un engaño a los ciudadanos, amparándose, además, en un control e intervenciones meramente contables y formales, pero sin comprobación de la aplicación real o material del gasto y de su adecuación al fin legal establecido.

Es indudable que hace falta una regulación más rigurosa de la organización administrativa pública y una mayor garantía del destino del dinero público, de modo que las organizaciones públicas regidas por el derecho privado se limiten a las realmente necesarias o imprescindibles y, además, si son verdaderamente privadas se rijan por las leyes del mercado y si no por el derecho público y sus garantías. De otro lado, cada figura organizativa, organismo o ente, deben estar claramente definidos y conceptuados evitando el margen de discrecionalidad actualmente existente. Discrecionalidad que resulta, también, un amparo para la jurisdicción contencioso administrativa que, apoyada en ella, establece un campo de la actividad administrativa que es derecho pero que no se controla o se hace efectivo, pues sus principios resultan no ser realmente coercitivos para los administradores públicos. De este modo la judicatura elude un problema con la excusa de que es organización y no es derecho y que de entrar a juzgar estaría administrando y no juzgando. Pero esta visión correspondese a tiempos de la Revolución francesa y no es, por tanto, moderna; lo lógico es aplicar los principios existentes en el ordenamiento jurídico o, en su caso,  adoptar una sana y clara voluntad política que mediante nuevas regulaciones de la organización administrativa pública resalte dichos principios y, como he dicho, configure adecuadamente cada tipo de organismo posible y su finalidad e idoneidad, conceptuándolos y estableciendo su pertinencia en cada caso.

Pero claro es que eso es precisamente lo que corresponde al carácter de una Administración pública y no es lo "moderno" y no es lo que "políticamente" interesa, pues de llegarse a ello los funcionarios y en especial la intervención pública serían poderes y no subordinados al político sino a la ley, cosa, como sabemos, demasiado antigua para la actualidad y propia de los clásicos del siglo XIX.

¿LA CONCEPCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN CRISIS?

Las últimas reflexiones en orden a la evaluación del desempeño y el análisis del Estatuto Básico del Empleado Público y lo que para mí significa de desregulación en el campo de la gestión de personal o recursos humanos y de concesión de autonomía para las Comunidades Autónomas en la materia, junto con la serie de propuestas que, en general, respecto de la administración y gestión pública se dan en estos últimos años, que van imponiendo la aplicación de nuevas técnicas de gestión al uso en el mundo de la empresa, unidas a la idea cada vez más presente de la separación en las Administraciones públicas de la zona decisional y de la zona operativa, me llevan a considerar que se están perdiendo referentes básicos del concepto de Administración pública y que ésta puede estar entrando en crisis como concepto y que nos acercamos simplemente a la idea de la administración de lo público, en la que se produciría una cierta separación o desconexión de la Política y del Derecho.

La idea de la separación entre la zona decisional y la operativa, me parece muy útil, aun cuando para mí sólo viene a introducir matices en el campo de conceptos o distinciones clásicas, tales como poder y gestión o coacción y servicio público y afecta o incide en otras como Política y Derecho o en la propia configuración de la Ciencia de la Administración y sus relaciones con las otras dos ciencias o actividades. Pero es que además resulta que según las alternativas que en estos órdenes se efectúan se afecta a la propia configuración y concepción del Estado. Durante bastante tiempo vengo pensando y escribiendo en torno a cuestiones que se relacionan con estos aspectos y que figuran en http://www.morey-abogados.com/ini.htm. Así, por ejemplo, en la sección de Estudios de dicha página puede verse La organización administrativa y la decisión organizativa, que aun cuando debería actualizarse a los cambios que en mí se producen y a los que produce el derecho, como el de la aparición de las agencias estatales, revela que mi idea es que para una buena gestión es necesario encontrar una organización cuyas dimensiones permita la eficacia en la gestión y en la responsabilidad de quien la dirige. Pero esta opinión surge por mis experiencias como director del Instituto Valenciano de Administración Pública. Puede que esta solución esté en las agencias estatales o no, siempre que se realice una simplificación en la regulación de las personas jurídico públicas.

Pero los comentarios realizados respecto de la evaluación del desempeño y la posibilidad de que cada organismo establezca su propio sistema y cada Administración pública su propia carrera funcionarial y la posibilidad que se señalaba de que se pueda afectar a la movilidad, nos evidencia que es posible que determinados organismos de carácter operativo puedan funcionar como una empresa, en el sentido de que gestionen con sustancial autonomía y separados de la organización jerárquica básica. Pero, proporcionando esta idea el Estatuto Básico del Empleado Público, sin embargo, su regulación o sus preceptos en otros aspectos mantienen bases de un modelo distinto e incurre en importantes contradicciones pues mantiene, por ejemplo, una estructura de la función pública alejada de poder funcionar como tal empresa y casi rechaza el concurso como modo de selección de funcionarios públicos. Su misma exposición de motivos realiza una alabanza del modelo laboral y el texto consagra el burocrático o funcionarial.

Es evidente que la idea que reside en la mente de alguno de los “legisladores” o redactores de la ley o sus borradores, no es la del modelo burocrático tradicional, pero la del texto en buena parte sí. Pero es evidente que el problema se traslada a cada Administración pública y, en especial, a aquellas con potestades legislativas.

No obstante, quiero recordar lo ya dicho con ocasión del análisis de la evaluación, respecto de que, aun cuando se llegue a una organización de centros separados, la repercusión política y, en su caso, jurídica, de su actividad es indudable. Pero también que en la zona decisional no se piensa sólo en cómo organizarse sino en cómo organizar la sociedad, mediante el establecimiento, en dicha zona, de relaciones con los ciudadanos, grupos sociales y económicos, para conformar el Derecho y, con él, el Derecho administrativo como garantía de los ciudadanos frente al poder público y como regulación social. Y ello condiciona y limita la acción de cualquier organización pública, independientemente de la forma de gestión que adopte y también convierte a cada Administración pública en una gran empresa comprensiva de todas las organizaciones que, de un modo u otro, de ella dependen, funcionen como funcionen o se sujeten al derecho que se sujeten.

En definitiva, una cosa es la Administración de lo público y otra la Administración pública como concepto, pues éste se liga indefectiblemente a la Política y al Derecho como uno de los valores supremos y expresión de los intereses públicos que se hayan configurado democráticamente o mediante los procesos y técnicas que en cada momento se configuren como legitimadores de las acciones a realizar en su eficacia y cumplimiento. Por lo tanto podremos gestionar de las maneras más adecuadas a la eficacia, pero la Administración pública, hoy por hoy, en España constituye un régimen jurídico adecuado al Estado del Derecho y aunque cambiáramos los esquemas y redujéramos sus ámbitos, salvo que se privatice de verdad la gestión, acabaríamos redescubriendo los principios básicos que rigen el derecho de las Administraciones públicas y las necesarias garantías de los de los ciudadanos. Podremos eliminar normas, pero no podremos eliminar los principios que rigen un Estado de Derecho, porque la Administración pública en su concepción plena, no es nunca una empresa privada. Y además siendo la Administración pública en todo caso una gran organización, para funcionar sólo sobre la base de los principios y con libertad de regulación en cada organismo, hay que contar con personal treméndamente preparado.

Ya que, como siempre, escribo sin guión inicial es posible que no todo se haya expresado adecuadamente y que queden cosas por decir y matizar. Por lo que hace a la relación entre Derecho y Ciencia de la Administración, en la página antes reseñada, en la sección Artículos y Análisis puede servir de complemento el titulado El Derecho en la Ciencia de la Administración.

LA VARIEDAD DE ENTES UTILIZABLES POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Al constituir una de mis ocupaciones el explicar la organización de las Administraciones públicas desde el punto de vista del Derecho administrativo y de la Ciencia de la Administración y las decisiones en torno a ella, en estos momentos en los que percibo algunas tendencias en las que se refleja la separación entre la zona decisional de la Administración pública y la operativa o gestora y una postura bastante general, favorable y esperanzada respecto de las recientemente reguladas agencias estatales, pensando en los que tienen que decidir en materia de organización y estructura, me parece conveniente exponer el número de entes personificados o separados de la organización burocrática propiamente dicha, que resultan como Sector público o personas jurídicas en las que la Administración puede estar presente, de leyes tales como la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado, la Ley General Presupuestaria y la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Son las siguientes:

a) Organismos autónomos
b) Agencias estatales
c) Entidades Públicas empresariales
d) Entidades de derecho público que no son ninguna de las señaladas en los apartados anteriores:
- Las contempladas en las disposiciones adicionales 9ª y 10ª de la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado y las que en un futuro pudieran crearse por ley que les excluyera del régimen general de esta Ley o de los preceptos de cualquier otra.

-Las mencionadas en el apartado g) del artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria
- Las comprendidas y las no comprendidas en el artículo 3.1 h) y 3.3 b) de la Ley de Contratos del Sector Público.
- Las que puedan aparecer como tales en la Leyes de Presupuestos no comprendidas en los casos antes enumerados.

Sin embargo, es posible que en virtud de la normativa de las agencias estatales y la ambivalencia de la figura, que algunos de estos organismos puedan ir convirtiéndose en agencias.

d) Las fundaciones públicas sanitarias
e) Las sociedades mercantiles
En este caso hay que tener en cuenta las definidas en el artículo 166.1 apartados c) y d) y 166.2 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.
También hay que tener en cuenta las sociedades civiles, aunque pueden recibir la forma de las mercantiles.
f) Las fundaciones del Sector Público estatal.
g) Finalmente, aunque a su vez pueden gestionarse por otra persona jurídica, hay que recoger los consorcios con personalidad jurídica propia que contemplan los artículos 6, apartado 5, de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 87 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que se comprenden en el sector público estatal en el artículo 2.1 h) del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria.

Dado que los consorcios son en realidad formas asociativas hay que recordar que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público incluye a las asociaciones constituidas prácticamente por cualquiera de los entes mencionados y que pueden en su caso constituir personas jurídicas.

Como se ve todo un abanico de posibilidades, ante el administrador, de utilización de figuras organizativas cuya naturaleza no está claramente definida en muchos casos, sino al contrario, y un marcado posibilismo, por tanto, en lo que lo más significativo la mayoría de las veces es la regulación o no por el derecho privado. Todo un campo en el que no me cabe la menor duda que es necesaria una simplificación y sobre todo que se ponga el acento no tanto en sus diferencias jurídicas o de naturaleza jurídica, sino en los procedimientos. Si marcamos las verdaderas diferencias en los procedimientos de actuación, quizá acabemos simplificando mucho la cosa.

ADMINISTRACION Y EMPRESA III: Sector Público 1

No hay más remedio para exponer con claridad la complejidad de la cuestión que vengo tratando en las dos entradas anteriores y en relación con los límites a que se ve sometida la gestión de la Administración pública que reflejar lo que la legislación española considera como sector público y, en cierto, modo un nuevo concepto que va surgiendo respecto de lo que se considera o no como Administración pública propiamente dicha, porque es necesario que los posibles lectores alcancen a comprender todo lo que significa la cuestión que estamos abordando.El panorama de organismos públicos o en los que la Administración pública tiene una intervención directa no se reduce realmente a la simplificación que realiza la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado, con el añadido de las agencias estatales y de las sociedades mercantiles resultantes estas últimas de la legislación presupuestaria, sino que hay que contemplar la consideración que ésta realiza o considera de lo que constituye el Sector Público.

De la Ley 47/2003,General Presupuestaria resulta un sector público que no tiene una definición propiamente dicha y que al objeto de la regulación del régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad y de control financiero, trata de englobar a toda la organización de la Administración del Estado y se divide en tres: Sector público administrativo, sector público empresarial y sector público fundacional.

El sector público administrativo lo componen:
- La Administración General del Estado
- Los organismos autónomos dependientes de la Administración General del Estado.
- Las entidades gestoras, servicios comunes y mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social.
- Los órganos con dotación diferenciada en los Presupuestos Generales del Estado que, careciendo de personalidad jurídica, no están integrados en la Administración General del Estado, regulándose su régimen económico-financiero por la Ley General Presupuestaria, sin perjuicio de las especialidades que se establezcan en sus normas de creación, organización y funcionamiento, las cuales regularán su régimen de contabilidad y control.
- Las entidades estatales de derecho público distintas de los organismos autónomos y entidades públicas empresariales y los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a que se refieren los artículos 6, apartado 5, de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 87 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, cuando uno o varios de los sujetos enumerados en el artículo 2 del la Ley General Presupuestaria, hayan aportado mayoritariamente a los mismos dinero, bienes o industria, o se hayan comprometido, en el momento de su constitución, a financiar mayoritariamente dicho ente y siempre que sus actos estén sujetos directa o indirectamente al poder de decisión de un órgano del Estado. Ambas figuras deben además cumplir alguna de las dos características siguientes:

1ª Que su actividad principal no consista en la producción de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de distribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro.
2ª Que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales, entendiéndose como tales a los efectos de la Ley General Presupuestaria, los ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida de las entregas de bienes o prestaciones de servicios.

El sector público empresarial lo componen o integran:
- Las entidades públicas empresariales
- Las sociedades mercantiles estatales
- Las entidades estatales de derecho público distintas de los organismos autónomos y entidades públicas empresariales y los consorcios; que no se incluyen en el sector público administrativo.

El sector público fundacional, lo integran las fundaciones del sector público estatal.

De estos sectores, el primero comprende claramente las personas sometidas a Derecho administrativo exclusivamente y los otros dos incluyen a personas que se someten a derecho privado o que no se incluyen en el sector administrativo y que podemos considerar que podrían acercarse al funcionamiento propio de las empresas privadas. Pero, insistiendo en lo ya señalado en anterior entrada, esta Ley somete a todas ellas a sus principios y en su artículo 4. 2 las sujeta: al sistema tributario estatal; al régimen de la Seguridad social; al patrimonial público; al general de las relaciones financieras entre el sector público estatal y las Comunidades Autónomas y entidades locales; al de las Haciendas locales; a los principios básicos y las normas fundamentales que constituyen el régimen jurídico de las ayudas y subvenciones concedidas por las entidades integrantes del sector público estatal con cargo a sus presupuestos o a fondos de la Unión Europea; al régimen general de contratación administrativa o de las entidades integrantes del sector público estatal y al régimen de contratación de obligaciones financieras y de realización de gastos, en aquellas materias que por su especialidad no se regulan en la propia Ley. Además declara de aplicación con carácter supletorio el Derecho administrativo y sólo, en su defecto, el derecho común.

Como vemos un panorama muy complicado y nada simple a efectos de aclararse en cuanto a las razones del por qué son precisas tantas clases de organismos o personas jurídico públicas. Además este esquema afecta al resto de Administraciones públicas. La cuestión no queda aquí y en la siguiente ocasión reflejaremos la concepción que la nueva Ley de Contratos del Sector Público nos ofrece de éste.