LOS DEFECTOS O DESVIACIONES QUE AFECTAN A LA EFICACIA Y CORROMPEN EL SISTEMA: La utilización de la ley

El tema que quiero explicar, según mi idea, abarca varias cuestiones que trato de exponer a continuación

Como ya he comentado en ocasiones anteriores el cambio hacia la democracia y los partidos políticos pendientes de las elecciones hacen que predomine el Gobierno sobre la Administración. Ésta se confunde con aquél y aquél con el partido. La situación ha creado o incrementado la necesidad política de estar presentes de modo permanente en la sociedad.

Ello y la actualidad de la idea de las políticas públicas crea la necesidad de continuas adopciones de "nuevas políticas". Muchas de ellas son más que verdaderos cambios una forma de propaganda ya que se dan por adoptadas sólo con su aparición y comentario en los medios de comunicación. Y al no estar aprobadas, la propaganda sustituye a la publicidad. Esta propaganda ya es sustancial para el político y si se aprueba "objetivo cumplido".

Pero las políticas públicas importantes se formalizan con rango de ley y ésta multiplica su número de modo exagerado. Y como ya he dicho esto obedece a que no existe una reserva del reglamento por lo que cualquier cuestión deriva al Parlamento, sobre todo si hay mayoría. De otro lado, también el hecho se produce para evitar acciones judiciales que modifican las de la Administración y, con ello, voluntades políticas. Y se arregla elevando el reglamento a rango de ley para evitar a la jurisprudencia.

También influye el querer evitar o modificar las políticas de gobiernos anteriores o de cambiar por intereses burocráticos algún articulado y se hace publicando nueva ley que en lo sustancial puede no modificar la anterior.

Otra conducta son el abuso de modificaciones en las leyes de acompañamiento que en buena parte pueden pasar desapercibidas y que se utilizan para modificar puntos en los que puede surgir una oposición y bien las ramas no dejan ver el árbol o los árboles el bosque.

Por supuesto también tenemos el abuso en la utilización del Decreto Ley.

Además de que el interés de una ley nueva, en muchos casos ya no obedece a uno general sino a pactos para permanecer en el poder y salir de un paso difícil.

En definitiva, estas u otras prácticas complican el ordenamiento jurídico, pero lo más grave es que crean leyes que no van a ser efectivas o no se van a cumplir por escasez de recursos y un carga administrativa exagerada, pero al político, normalmente, una vez aprobada la ley y dominando la Administración pública y sus puestos superiores, esto no le importa salvo que la situación provocada pueda afectar a las elecciones o a la mayoría parlamentaria.

Y así el jurista y los funcionarios aplicadores de la ley tienen ante sí un sistema legislativo cada día más inabarcable y una derivación grosera del recurso en vía jurisdiccional para remitirte al Constitucional politizado y a la indefensión.

EL INTERÉS LEGÍTIMO COMO DERECHO COLECTIVO, ACCESO A LA JUSTICIA Y SUPERACIÓN DE LO SUBJETIVO.

Llevo tiempo considerando cada día más la enorme importancia del Derecho administrativo y comentando su relación con la organización, no sólo la administrativa, sino también la social. Mis críticas a la patrimonialización de las Administraciones públicas por el poder político y la anulación de éstas mediante su desconsideración de poder con independencia técnica jurídica y administrativa y la desaparición consecuente de de la función pública como tal suponen la rotura del sistema jurídico que es el de Derecho administrativo. La conclusión tendría que ser la necesaria reforma, no modernización, reforzando las raíces y bases clásicas que nuestra Constitución recoge y que lo son de un Estado de Derecho que se declara social y democrático. Ello puede también incidir en la necesidad de reconsiderar bases de nuestra jurisdicción contencioso administrativa.

Igualmente en múltiples ocasiones he hecho alusión al peso específico que tiene el Derecho subjetivo en nuestro ordenamiento jurídico y su fundamento principal de la acción judicial y de la previa administrativa. Pero en el Derecho público la defensa de la ley también está presente en la acción, ya que ésta la otorga el Estado no sólo en defensa del derecho subjetivo, sino también en la del ordenamiento jurídico que reconoce con carácter general este derecho y los hechos que lo generan, pero esta finalidad se presenta en un segundo plano. En cambio, cuando el origen de la acción es la defensa de los intereses públicos definidos en las leyes, el derecho objetivo y su defensa, aparecen en un primer plano como control de legalidad y la acción que se otorga al interesado, bajo las figuras o conceptos del interés legítimo y de la acción popular, tiene como fin primero la defensa de dicho derecho objetivo, pero en definitiva el interesado está defendiendo su derecho subjetivo a la efectividad del derecho objetivo declarado. 

Es lógico, pues, que frente al derecho subjetivo, el interés legítimo sea un concepto particular del Derecho administrativo y que sus técnicas propias sean las de defensa del derecho objetivo, cuya realización práctica está encomendada como fin a los poderes del Estado; en especial a las Administraciones públicas y al Poder judicial, puesto que al legislativo le corresponde, básicamente, su definición. El interés legítimo, pues, es un concepto clave en la defensa del derecho de la organización; pero, además, lo que nos revela su importancia es que cómo elemento constitutivo o legitimador de una acción jurídica es realmente un verdadero derecho subjetivo que tiene su raíz en ese derecho general a la efectividad del derecho declarado por las leyes.

No obstante, el interés legítimo no adquiere la categoría de la acción pública como ocurre en el derecho penal, y se hace residir en el sujeto o en el individuo y el perjuicio que le puede producir la ilegalidad. Sin embargo, hay que considerar que existen intereses legítimos colectivos que en el caso de los derechos fundamentales deben otorgar un más amplio campo de consideración del interés legítimo sin llegar a ser general, aunque la ignorancia política y administrativa de la ley sea, desde mi punto de vista un vicio de orden público de primera categoría, aún más si la Administración cuenta con medios y recursos para ello y los aplica en buena administración y al margen de intereses meramente políticos. En resumen se trata de un perjuicio general que radica en el incumplimiento aunque éste no sea considerado delictivo.

Pero la realidad nos muestra que la idea del derecho subjetivo está tan arraigada desde su vertiente individual que se olvida la defensa de los intereses públicos. Y se olvida esta defensa cuando la Administración pública no aplica el derecho objetivo que se traduce en figuras o conceptos distintos del derecho subjetivo o no actúa conforme a los principios que en el orden organizativo le marca el ordenamiento jurídico o cuando los Tribunales de Justicia se limitan a contemplar si hay un derecho subjetivo afectado o no, y dejan de examinar el ajuste de la acción administrativa a dichos principios o aplican la letra del reglamento considerándolo derecho, sin examinar su ajuste a la ley o a los principios generales del derecho.

No voy a entrar,  sino indicar la enorme repercusión de la situación mencionada al inicio de esta entrada donde no se atiende a todos los problemas que surgen, ya que más que derechos subjetivos quebrantados es que se suprimen, porque también se rompe la estructura del Estado de Derecho y no hay ningún control previo de legalidad al jurisdiccional y la ley creada no es verdaderamente tal sino instrumento bastardeado por la acción de un poder que se hace dictatorial.

Se que hoy me voy a extender mucho más de o habitual pero hay que conectar lo dicho con los derechos fundamentales que se muestran con un carácter superior al derecho subjetivo, tal como antes lo hemos expuesto, ya que aun cuando la doctrina y su concepción como tales derechos fundamentales nos los presenta como situaciones subjetivas y como detonantes claros de acciones en su defensa - por lo tanto con un alto grado de protección -, ofrecen matices sustanciales respecto del derecho subjetivo, en cuanto su realidad y protección nacen siempre del derecho objetivo, en el sentido de que no precisan de una concreción por actos o negocios jurídicos que los encarnen en el individuo, sino que basta con su declaración legal y de ella nace la prohibición de su ignorancia o quebrantamiento y la obligación de crear ámbitos y una organización social que los haga realidad. 

En resumen, son derecho objetivo de aplicación directa y obligan a una organización social a través del Estado que no sólo los respete sino que los haga efectivos mediante su propia acción y estructura organizativa. De ahí mi mención a intereses legítimos colectivos, los cuales también se incluyen en el concepto de interés legítimo. Constituyendo derechos de cada individuo, resultan fundamentales para todos y, hasta, universales, pero la acción o actividad estatal para su efectividad se dirige a la colectividad, a todos, mediante actos que son generales o constituyen acciones políticas y no sólo mediante resoluciones individualizadas y, en todo caso, éstas no son las constituyentes de dicho derecho como individualizado o subjetivo, sino siempre la declaración legal objetiva; pero ella misma está determinada o condicionada por los principios universales declarantes de los derechos humano.

La existencia de la situación jurídica que constituye el derecho fundamental, repito, nace directamente de la ley constitucional –incluso más allá de ella-, pero necesita la comprobación de la existencia de una actuación que la ataca y subvierte o de una omisión que no la hace efectiva cuando debe serlo. Esta perspectiva coloca a los derechos fundamentales como especialmente protegidos y con bases procesales, de acción, prueba y defensa, diferentes de las que se presentan ante los derechos subjetivos y la acción legítima en su defensa. Frecuentemente, de modo distinto que respecto del derecho subjetivo, no se trata de pretender el restablecimiento en una situación jurídica expropiada o perjudicada, sino de solicitar su establecimiento o un estado de protección.

Por ello, si frente a las actuaciones de las Administraciones públicas, se mezclan, en la acción de defensa del derecho subjetivo, la titularidad del mismo y el interés legítimo en defensa de la legalidad, ante el derecho fundamental y frente a la Administración, se juzga también la actividad desarrollada, pero, igualmente, las omisiones y carencias organizativas para su defensa y eficacia. Se supera la esfera meramente individual para entrar en la colectiva y en la eficacia de los intereses públicos o generales. Lo que determina la obligación que corresponde al Estado de establecer la organización u organizaciones precisas para ello, pero también la organización general o social que habilite la realidad de los derechos fundamentales. Por este carácter público y no individual de la defensa de los derechos fundamentales, el quebrantamiento de los mismos por la acción administrativa pública reviste caracteres de mayor gravedad que cuando la infracción nace de la acción de los particulares. También la inactividad pública en defensa de derechos fundamentales, adquiere un sentido mayor de antijuridicidad que en otros casos.

En resumen, la universalidad o generalidad de estos derechos, su pertenencia común a todos, su <<fundamentalidad>> supera la subjetivización o individualización del derecho liberal y los convierte en derechos colectivos o comunes. Son o constituyen una categoría que no se presenta tanto como límite del poder estatal, que por supuesto no puede atacarlos, sino como una obligación de realización y efectividad para los poderes públicos. No son adquiribles por el esfuerzo individual, negocio contractual o actividad económica de los individuos sino por la consecución de estados sociales y protecciones establecidos por el poder estatal o político o internacional.

Para finalizar y ver que la cuestión va más allá del derecho administrativo expongo algunos párrafos de Laura García Álvarez en Los daños ambientales y el Derecho internacional privado. La cuestión del acceso a la justicia: 

" Ante un daño ambiental, además del daño al bien jurídico en sí que puede lesionar, como vimos, un interés general y público, tenemos una situación jurídico-subjetiva que se ve afectada en virtud del reconocimiento del articulo 45 CE (que cuanto menos es un interés legítimo al disfrute de un medio ambiente adecuado, como ya justificamos) y que debe recibir tutela, ex artículos 24CE y 7.3 LOPJ, eminentemente civil o administrativa.

Se protege un interés legítimo supraindividual pero este carácter "supraindividual" no obsta para que se ejerzan acciones por cualquier persona física o jurídica que se vea lesionada en su interés, tanto para la cesación de la actividad que causa el daño como para la reparación del bien jurídico en el que se basa el derecho de disfrute lesionado, que beneficiará a todos los afectados.

Estamos, propiamente, ante la tutela de los intereses supraindividuales, que serán colectivos o difusos en función de la determinación o no de los perjudicados, como bien recoge la LEC a propósito de los intereses de consumidores y usuarios. La representación de estos intereses en juicio ha dado lugar a abundante literatura y, en nuestro ordenamiento, se ha atribuido,

tanto a los propios afectados -cuando son determinables- como a asociaciones "representativas" -cuando se trata de intereses difusos-, vid. infra, que defiendan el interés en juego como parte de su misión institucional y al Estado."

Muchas más cosas expone la autora como la afectación del medio ambiente en derechos individuales que nosotros vemos claramente contravenidos como la calidad de vida, el derecho al sueño y el descanso e incluso a que nuestro ánimo no se vea afectado. Entrando así en el valor del daño moral como fundamento del interés legítimo y citando la STS de 2 de febrero de 2001 (RJ 2001\1003) y otra de 16 de enero de 1989 (RJ 1989\101)

Particularmente, entiendo que en estos casos, aún admitiendo la necesidad actual de la determinación de los afectados, que el verdadero avance es que ante estos quebrantos del orden legislativo la sanción pudiera afectar de modo tal que su persistencia en la inactividad e ineficacia éstas se equipararan con una acción procesal más popular o extensa o co iniciativa pública.

 

LOS PRINCIPIOS, LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA

En dos entradas anteriores me he referido a lo permanente y contingente en la ley y a la completitud o complitud del ordenamiento jurídico y, al hacerlo, no he quedado plenamente satisfecho con lo dicho. En realidad me introduje en un tema muy complejo, pues la ley, en derecho público, no es un código, sino, como dije, una selva por sus clases y por las normas que las desarrollan y se subordinan a ella. En esas entradas los principios aparecían como el cemento que unía toda esa selva y la Constitución como el código general que los contiene, pero me queda como cuestión sobre la que reflexionar, más allá de lo ya dicho, la relación de la ley con los principios y sus elementos permanentes y los contingentes, teniendo en cuenta que la ley, su proyecto, nace en la Administración pública.

Vamos a ver cómo fluyen en mí las ideas alrededor de esto.

LA COMPLETITUD O COMPLITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Normalmente en mi blog de Facebook copio o enlazo entradas de este. En relación con la referida a la ley,  la permanencia y  la contingencia en aquél publiqué este complemento:

LA COMPLETITUD O COMPLITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

El pasado día 9 ofrecía un enlace con una entrada en mi blog " Tu blog de la Administración Pública" en relación con la ley, lo permanente y lo contingente. Como no todo estaba dicho quiero explicar un poco más la cuestión.

La completitud del ordenamiento o complitud como dice parte de la doctrina, parte de la idea y necesidad de que ningún problema jurídico que se presente no obtenga respuesta o solución. Cuestión siempre exigida a la jurisdicción y extendida   por suerte, a la Administración pública. De este modo, el ordenamiento jurídico lo constituye un conjunto de principios y normas, de distintos rangos, jerarquizadas o con ámbitos de intereses o territorios determinados, que han de ser coherentes, estar coordinadas e interpretadas de modo que sean realmente una unidad. Siempre en el ordenamiento hay que encontrar respuesta. La base, el cemento que unifica y el espíritu común son los principios universales o generales. Por su propia naturaleza, que implica tanto su simplicidad como su abstracción, necesitan tanto desarrollo como de explicación, sin que su esencia se pierda sino que ha de estar siempre presente en lo desarrollado.

De ahí, que nuestro ordenamiento comprenda desde la Constitución y declaraciones de derechos humanos, tratados, leyes orgánicas, de armonización, ordinarias, autonómicas, etc. y decretos y órdenes procedentes de los distintos gobiernos y administraciones públicas españolas. Toda una selva a analizar, que en múltiples momentos se contradicen y entran en conflicto. Incluso una norma  ley o decreto, puede tener en su propio seno preceptos contradictorios y contrarios a los principios en que se basan.

Por ello y porque cada tipo de norma según su rango tiene una competencia o debe de tenerla, es conveniente que se atenga a ella y no invada la competencia de otras. En el fondo, esto nos demuestra que hay unas leyes más generales que otras o que alcanzan a más sujetos.

La propia complejidad de lo que explico lleva a considerar que cuanto más general es la ley o más destinatarios tiene, ha de tratar temas más permanentes y menos variables o contingentes, para no tener que volver a los complejos procedimientos que su aprobación y permanencia exigen. Es decir si se han introducido aspectos contingentes para cambiarlos te encontrarías que el cambio llegaría hasta el parlamento. Un problema para el gobierno y una muestra de que lo ha hecho mal y una oposición ojo avizor. Por ello el fiasco puede no corregirse.

Lo variable pues debe ir a normas de menor rango, no de principios propiamente dichos sino programadoras de acciones, formas y procedimientos y sujetas a la norma superior. Por todo ello, obra de los poderes ejecutivos, por lo que esas mismas normas son ejecución y han de ser más fácilmente atacables o derogadas o suprimidas por el propio poder ejecutivo. Eso produce una mayor eficacia.

Pero, intento acabar, la ley tiene una consideración formal y así las leyes se conceptúan porque las dicta el poder legislativo y éste, sin limitación constitucional alguna, puede aprobar como ley materias contingentes y al hacerlo, eludir el control judicial de la materia que regulan y dificultar al ciudadano la defensa de sus derechos.

Esto venía a decir en la otra entrada. Pero todo nos muestra que para esta tarea o cualquiera en torno a la determinación de la ley, de las normas, en una palabra del ordenamiento jurídico y su interpretación  ejecución y juicio, se necesitan personas muy preparadas y con valores éticos y morales y tener en cuenta que quien programa normalmente las leyes o interviene siempre en ellas es el gobierno de turno y su administración. Si son corruptos las leyes también lo serán.

Espero haber acertado a exponer parte del problema.

La ley, lo permanente, lo contingente y los intereses de partido.

Es preocupante, desde mi punto de vista, lo que me empieza a parecer una decadencia de la ley y por ello del derecho y el silencio que acompaña a este hecho, ya que  el jurista refugiado en su especialidad y el político en su partidismo y tendencia, por ello, al centrismo, para ampliar los votos favorables, debilita o licua su ideología o conduce por el contrario a una radicalización o a un extremismo que divide y, paradójicamente, los extremos constituyen la determinación de la ideología como tal y su raíz natural. Un problema evidente entre poder y pensamiento o ideología y derecho en consecuencia, que se diluye y lo hace porque se corrompe el poder de la ley por el del partido y gobierno y se concentra el poder en lugar de separarse en su clasica división e independencia de los tres  poderes.

Y esta reflexión nace una vez más de la lectura de lo clásico, pues en Hegel encuentro que nos dice que: En las leyes y en la administración de justicia hay esencialmente un aspecto contingente y en ello radica que la ley sea una determinación general que debe ser aplicada a los casos individuales. Si se quiere ir contra esta contingencia se caería en abstracciones. Lo cuantitativo de una pena, por ejemplo,  no se puede nunca adecuar a una determinación  conceptual y lo que se decida será en este aspecto siempre arbitrario.  Esta contingencia es sin embargo necesaria. Por eso, cuando se argumenta contra una legislación que no es completa,  se pasa por alto este aspecto en el que no se puede alcanzar la completitud y que debe por tanto ser tomado tal como está.

Pero esta reflexión se realiza en un contexto en el que se habla de la tendencia a la codificación que, precisamente por ello,  trata de resumir y concentrar principios universales.  Y así en otro párrafo, Hegel manifiesta lo siguiente: Por un lado se exige de un código público  simples determinaciones universales, y por otra, la naturaleza de la materia finita conduce a determinaciones sin fin. El ámbito  de las leyes debe ser por  una parte una totalidad cerrada y terminada, mientras que por otra es la continua necesidad de nuevas determinaciones legales. Pero puesto que esta antimonia ocurre con la especialización de los principios universales que permanecen por el contrario fijos, el derecho se mantendrá intacto en un código terminado siempre que esos principios universales sean comprensibles por sí, separados de su especialización.

Bueno, qué cantidad de cuestiones me suscita este párrafo, imposibles de tratar en una entrada pero en cambio necesariamente enlazadas. Pero limitando la tendencia a reflexionar sobre todas ellas, explayarme y conectarlas,  sólo apuntaré que primero hay que tener en cuenta que el concepto de ley se puede considerar en sentido formal o no y  por el sistema de prevalencia de unas sobre otras y de la jerarquía normativa, que en derecho público y administrativo es esencial para resolver las cuestiones de permanencia y contigencia y además que en la Constitución hay una determinación o codificación, si asi quiere considerarse, de principios universales, directamente o por remisión. En consecuencia, hay soluciones técnicas para evitar lo contingente en normas que formalmente conllevan una permanencia que se apoya en su inatacabilidad  salvo por inconstitucionalidad.

Por eso una parte de la corrupción de nuestro ordenamieno jurídico (concepto que  implica, como conjunto normativo) es  la tendencia a la completitud a que  se refiere Hegel y porque nada impide que hoy un legislativo, atado por la partitocracia, eleve cualquier materia y contingencia al rango de ley incluso orgánica. Una forma de dictadura de la que no se habla y una muestra de inexistencia de juristas o de su dependencia del poder ejecutivo. A medida que surgen las ideas que transcribo más fea, triste y corrupta me parece la situación y peor la situación política  y social y más sensación tengo de que mi dicurso se extienda en demasía. 

Como el lector especializado me entenderá perfectamente, sólo me queda finalizar haciendo una llamada a que los juristas sean libres, sacudan su temor, olviden su especiallidad profesional y luchen poque el derecho administrativo y público consiga una codificación de sus principios universales, generales, fijos o inamovibles, según el término que prefieran,  en un rango de ley lo más permanente posible y de aplicación  a todos los poderes y administraciones públicas  y de entendimiento y comprensión por cualquier ciudadano.

EL DIÁLOGO 3: La conformación de las voluntades.

Progresista: Hoy quiero empezar yo diciendo que creo que en este diálogo no estoy hablando mucho y que no expongo mis opiniones. Todo lo que estamos comentando es excesivamente formal y tiene un tufo jurídico que apesta y muy de derechas. La política ha de estar por encima del derecho.

Anciano: Conociendote sabía que tarde o temprano íbamos a llegar a esto. Pero si el diálogo no parte de la razón y de la existencia de una realidad formal, no debemos entrar en las realidades materiales o en el subjetivismo más radical, porque entonces no hay bases para el diálogo sino campo de confrontación. Las formas y el procedimiento son la garantía. Por eso  al inicio ya hemos partido de una unidad que es España y el sistema que la conforma, no en cualquier otra que deseemos o podamos imaginar. Incluso para tratar de esas otras unidades posibles hemos de partir de la que hay hoy y el sistema que la configura. Retomemos el hilo.

Progresista: Bien pero sujeto a esa realidad y a lo formal quedo en un segundo plano.

Anciano: Bueno la veteranía y la experiencia son un grado.
Nos habíamos quedado en la conformación de las voluntades y decías si no son los sentimientos los que conforman las voluntades y puede que sea así y que tengas parte de razón, pero, aunque me digas que esto atufa a jurídico y formal, no podemos entrar en los sentimientos, al menos de modo particular, lo lógico es ir a cada entidad territorial y ...

Progresista: No estoy de acuerdo, el sentimiento es lo fundamental y podemos referirnos a un sentimiento bastante común que es la inconformidad con el sistema existente y en que exige un avance hacía una mayor libertad e independencia, atendiendo a lo que es singular de cada pueblo. Los políticos sólo pueden llevar ese sentimiento a efecto y para ello hay que superar barreras mediante el diálogo.

Anciano: Si yo soy formalista lo tuyo es retórico y no pongo más calificativos porque quiero que predomine la razón, que es la base del diálogo que pueda dar fruto y no el sentimiento que muchas veces es producto de la manipulación e, incluso, consecuencia del adoctrinamiento y que puede provocar la reacción como otro sentimiento y, finalmente, ser la causa de errores y consecuencias graves.

Además tienes razon en que en mi parte del diálogo hay más de lo jurídico de lo que parece y, siendo así, te diré que Hegel en referencias a la subjetividad, la voluntad, el concepto, etc., agrega que en el derecho estricto no importan qué principios me guían y cuál es mi finalidad. Y de seguir sus reflexiones, tendríamos que hablar del pensamiento como el campo de mayor libertad del hombre y de la voluntad de modo similar pero menos libre, pero ello nos llevaría a tener que hablar de la moral y también de su relación con el derecho y de la subjetividad y objetividad y relaciones interminables que superan nuestro objeto y mi especialidad.

Por eso, vamos a lo ya dispuesto y a las voluntades ya conformadas y hay que volver o a la Constitución, cosa que intenté hacer en el último diálogo. Entonces me referí a que todos los entes territoriales tienen autonomía para la gestión  de sus respectivos intereses y que son el Estado, o sea que son partes de una unidad. Entonces al tratar de ver cómo se conforman o configuran esos intereses hablamos del territorio y dije que no era el único elemento que podía definirlos. El artículo 143 se refiere o refería a la nueva institución de las Comunidades Autónomas y cómo podían constituirse. Cosa que ya se realizó, pero que era sobre (leo): las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder al autogobierno y ......

Progresista: Ahí, ahí, la historia, lo cultural, lo económico que son los factores que determinan que las Comunidades autónomas no son iguales y que algunas son especiales.

Anciano: Por Dios, no mareemos la perdiz, ni tengamos ahora que distinguir entre intereses diferentes a los comunes y la igualdad de derechos y ante la ley. Hay que tener claro que el sistema es de autonomía, de gestión de intereses y de subordinación a un ordenamiento superior porque él regula los intereses comunes y generales que, en consecuencia se imponen o son superiores a los particulares y eso se da en cualquier unidad, si no dejaría de serlo. Repito, partimos de la unidad de España o de esta como  unidad y es el límite de nuestro diálogo por ahora.

Bueno, pues, la historia, los elementos culturales, como pueda ser la lengua propia u otros específicos de la Comunidad correspondiente, como los económicos, configuran intereses propios en cuanto no afecten a la igualdad de todos. Igualdad de derechos, por supuesto, y ciudadanos iguales. Esos intereses determinan la competencia del ente territorial respectivo y la organización para su gestión, en la cual hay algo más que la simple gestión administrativa, pues se otorga potestad legislativa en ese ámbito de intereses propios y diferentes de los comunes y generales.

Progresista: Quiero que conste que esa unidad yo no la voté y que parte de esos intereses comunes no son los míos y que hay que superar el ordenamiento actual y progresar en que cada pueblo pueda autodeterminarse.

Anciano: Bueno hijo ya llegaremos a eso. Lo que ha de quedar claro es que competencias e intereses determinan las competencias y la capacidad normativa y la supremacía de unos ordenamientos sobre otros, lo que también está claro que no te gusta, pero es el Derecho que nos rige. Ese ordenamiento manifiesta la voluntad general que se compone de las individuales o subjetivas expresadas en las elecciones primero, mediante un voto a un partido político en virtud de sus propuestas, intenciones o programa. Esa voluntad general que otorga una representación no significa que coincida con la tuya subjetiva, pero la suma de subjetividades y su mayorïa, entendemos que pasa a ser objetiva. Pero esto lo dejo por complejo, simplemente expongo que la acción de los representantes, vuelve a configurar voluntades subjetivas y deseos de cambio o no. De otro lado, las voluntades subjetivas a efectos de la acción y no del proceso electoral se constituyen en colectivas por agrupación o asociación e intervienen en los procesos o procedimientos legislativos y en la acción político-administrativa.

Los problemas actuales quizá parten de que realmente las partes han regulado o gestionado materias y cuestiones que eran generales, por afectar a todos, y el centro, el gobierno de turno, lo ha permitido, también quizá por ese predominio que tu pedías de lo político sobre la ley, cosa que nada me gusta.

Creo que con esto ya he referido cómo en el sistema vigente en España se conforman o configuran las voluntades, aunque puedan quedar cosas por haber considerado. Y en virtud de tus consideraciones, me parece que la igualdad sería el tema a tratar en algún otro diálogo.

Progresista: Prescindiendo de la condescendencia que has demostrado al llamarme hijo, has descrito lo que hay formalmente, pero la realidad es otra y ella es la que ha de imperar y el político obedecer o hacer efectiva formalmente. Pero bien, puede que al hablar de la libertad estas cosas serán tratadas



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EL DIÁLOGO: La centralización y la descentralización.

Como cada vez me cuesta más mantener este blog o encontrar temas o cuestiones no comentadas, puesto que también pretendo que sea para mí un medio de mantener mi actividad mental, voy a experimentar, siguiendo un sistema de diálogo, un poco al estilo de los de Platón. Hoy voy a insistir en un tema tratado muy extensamente como es el de la descentralización, que está unido a la centralización, y ello porque es un punto crucial en nuestra actividad y, naturalmente, porque afecta a la idea de España, al Derecho y a la Administración. Por ello está también unido a otras cuestiones sustanciales sobre las que dialogaré, en realidad conmigo mismo.

LA LEY COMO FACTOR ELECTORAL, PROPAGANDÍSTICO Y DEMAGÓGICO

En una democracia el fundamento principal es el Derecho, la ley como es más frecuente decir. Realmente, la fuente esencial de ese derecho en los estados democráticos es la Constitución que es un cuerpo fijo, casi inamovible, sobre todo por lo que respecta a los principios y derechos fundamentales y a la organización de los poderes del Estado. Ese derecho se desarrolla como ordenamiento jurídico y en su concreción e interpretación intervienen los tres poderes públicos clásicos, mediante sus actos jurídicos con distinto valor o eficacia.

PATINETES, VACÍOS Y LIMBOS LEGALES..

Una de las razones que se alegan en favor de la configuración de un régimen de derecho administrativo y de una administración pública como poder es la de la prontitud de acción y de resolución de los problemas que se presentan en un momento determinado; es decir, en una palabra la eficacia, la cual no se considera de la misma manera en el ámbito del poder judicial, más sometido a las formalidades, al apoyo documental y a las normas procesales que conducen a una acción más dilatada y en la que, podíamos decir, predomina la seguridad jurídica.

LA CARNE Y EL CUERPO DE LAS LEYES

Aunque el título de esta entrada es una contraposición al denominado espíritu de las leyes que titula la nombrada obra de Montesquieu no me voy a referir especialmente a ella. Sólo a lo que inicialmente el autor considera como dicho espíritu. Así al referirse a las leyes positivas, tras haberlo hecho a las de la naturaleza nos dice:

LA IMPORTANCIA DE LOS MEDIOS Y RECURSOS: El elemento humano 1: fines y funciones

En las anteriores entradas ya he puesto al elemento humano como el recurso y medio más importante en la Administración pública y que actúa en la misma, y ello por múltiples razones. Sobre los funcionarios y el personal de las Administraciones públicas he escrito mucho y en este blog es tema fundamental, Es inevitable pues que me repita. Hoy se trata de destacar su importancia y ello conlleva un presupuesto el de la importancia de la Administración pública. 

La cuestión constituye como tantas otras un círculo cerrado, pues  la sociedad, la administración pública y los funcionarios y personal administrativo están conectados entre sí. Y en torno a este conjunto existe un ordenamiento jurídico que los regula y señala los fines que en función del interés general o común han de cumplirse y hacerse efectivos o reales. Por eso el elemento humano es la base de la ordenación, de la organización y de la acción dirigida a hacer efectivo lo ordenado formalmente; en una palabra ha de materializar lo que formalmente está dispuesto por el ordenamiento jurídico como totalidad unitaria y aisladamente por cada ley.

De lo que acabo de decir, resulta que para destacar esa importancia del elemento humano hay que destacar la de la Administración o administraciones públicas, y ello ya me lleva a saber que no puedo cumplir la finalidad de esta entrada de una sola vez. Y es obligatorio referirse a su configuración formal y a su realidad material. Empiezo pues.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO EFICACIA DEL DERECHO

En la última entrada manifestaba que España se regía por un régimen de derecho administrativo y que éste iba unido en su nacimiento en Francia a un sistema de eficacia administrativa. En este sistema la Administración pública, su organización, juega un papel esencial en la eficacia del derecho, pues ella es fuente de dicho derecho, administrativo y general, en cuanto interviene, tanto desde su estructura política como administrativa o funcionarial, en la determinación del contenido de las leyes, y en su proyección, aportando la experiencia, el antecedente y la técnica precisos; pero también es el agente al que corresponde ejecutar el derecho en favor de la sociedad y de los particulares. Y es el que lo hace en primer lugar o en el momento primero, mediante la simple acción, y mediante la atención y resolución de las reclamaciones y recursos de los interesados afectados por dicha acción, como fase previa a la jurisdicción de los tribunales de Justicia y también como una garantía que evite el exceso de controversias en el orden judicial.

Vamos a ver lo que, en este orden nos dice la legislación de la jurisdicción contencioso administrativa, partiendo de la, para mí excelente, Ley de 1956.

CUANDO "LA POLÍTICA" LO DOMINA TODO II

En la entrada anterior me referí la política, la administración y el derecho como partes de un todo, pero entre los fines de la primera consideraba el del mantenimiento y conservación de cada una de estas instituciones y de sus funciones y fin. Pero el objeto de mi reflexión es cuando la política domina al resto y adelantaba que en ese caso se perdía el todo y sus partes. Considero necesario para continuar volver sobre el fin de la política que ligaba, según el clásico derivado de su propio contenido etimológico, al bien de la ciudad. Es pues un fin social, el del bien común que requiere del orden y éste del derecho o leyes y normas, todo para establecer el orden necesario para cumplir el fin. Y, del mismo modo, necesita de la acción o administración consiguiente. Así, pues, podemos considerar, como contenidos de la política y medios de cumplir sus fines, el derecho o legislación y la administración  de lo público o común y general para todos los ciudadanos. Y estos medios o contenidos se configuran como poderes e instituciones para que sus funciones se adecuen a sus fines y a su eficacia y se les atribuyen competencias propias. Desde lo simple, la ciudad, sus ciudadanos, su asamblea y sus reglas, hemos llegado a una organización compleja actual, pero que considero que se alimenta de los mismos principios y fines que la primitiva sencillez.

Pero todo esto forma parte de la teoría o del deber ser y hay que destacar que al considerar la configuración del todo y de las partes como instituciones hay, en consecuencia, que comprender que son organizaciones reconocidas por el derecho y reguladas por él y compuestas y dirigidas por personas. Como la reflexión lo es respecto de España hay que considerar no sólo la organización del gobierno o del poder ejecutivo sino también a los partidos políticos. Y aquí ya entramos en el terreno de lo práctico y lo real.

AUTONOMÍAS Y ORDENAMIENTOS JURÍDICOS II

Dejaba para otra entrada analizar las consecuencias de la configuración en España de los distintos ordenamientos jurídicos en ella existentes y su representación gráfica en círculos concentricos. Esta configuración nace de la renuencia a calificar la superioridad de un ordenamiento jurídico sobre otro basándose en la idea o concepto de la jerarquía cuya representación gráfica y en sentido de la organización se nos muestra como un triángulo o una pirámide. Pero si lo contemplamos desde el concepto universal del Derecho, desde los principios y fuentes del ordenamiento y desde sus normas, estimo que la pirámide sigue existiendo y su ápice son los principios generales que representa el derecho natural o los derechos humanos comunes a todos y de los cuales surgen las normas y su preceptos, cuya legalidad y legitimidad reside en su ajuste a esos principios y fuentes. Pero si nos basamos en estos principios generales del Derecho, tanto internacionalmente como particularmente, no es en el ápice donde residen sino en todo el espacio en el que se incluye cada ordenamiento jurídico. Por eso represento a los distintos ordenamientos en el seno de un triángulo o pirámide que no pueden sobrepasar y que, además, es parte del espacio de cada uno de ellos. Y aquí, en ese ajuste, en la concordancia que supone y es exigible, es donde surge la primera consecuencia que es la que producen los desajustes pues ellos conllevan la ilegalidad.

AUTONOMÍAS Y ORDENAMIENTOS JURÍDICOS I

Ya hace tiempo tenía anotado este tema para tratar, hoy al verlo y pensar en las 17 autonomías y en sus ordenamientos jurídicos, más el estatal y el europeo, no sé porqué la primera idea ha sido la de que cómo puede basarse el estudio de la administración pública en la equiparación a la de una empresa privada. Al pararme ahora para seguir escribiendo y pensando en la organización pública general y todas sus administraciones y gobiernos y equiparando con una empresa, la segunda idea que acude es la de ¡qué disparate y qué mundo burocrático¡. Pero de inmediato surge una pequeña primera conclusión: En lo esencial nada tiene que ver la administración pública con la privada. Pero hoy se trata de centrar el tema en los ordenamientos jurídicos y por tanto en el derecho, si bien ello forme parte de la organización.