viernes, 27 de enero de 2023

DERECHO, ADMINISTRACIÓN Y LA DOBLE O TRIPLE BUROCRACIA




En las anteriores entradas vengo insistiendo en los problemas democráticos actuales y en las relaciones entre organización y derecho. Continuando con ello hay que destacar que desde los políticos se trata un modo u otro, de crear dependencias que eviten la personalidad independiente y experta de los altos funcionarios y se trata de atemperar el procedimiento administrativo mediante la neutralización de determinados trámites, para lo que se ha de conseguir que la misma satisfaga o convenga a los intereses de los propios funcionarios, que evitan con ello el enfrentamiento directo o, en su caso, desaparece cualquier documento que pueda ser base de una responsabilidad funcionarial por ilegalidad. 

De este modo, a veces, el burócrata no señala cómo se ha de cumplir y ejecutar la ley, sino que se limita a aconsejar el modo de hurtar su plena aplicación y cómo burlarla, sin que su intervención conste en el expediente, base de toda resolución administrativa. Se corrompe el procedimiento administrativo, el cual se parchea mediante añadidos documentales, en caso de recurso judicial, confiando en el peso que aún sigue teniendo la opinión de la Administración pública frente a la del recurrente, creyendo que la primera defiende el interés general y el segundo su propio interés y no el derecho en sí. En el fondo, rige el sistema formal al considerar que la Administración cumple con el principio de legalidad, lo que no sitúa al ciudadano recurrente al mismo nivel, de modo que se enfrenta al poder más que a una argumentación jurídica a juzgar. Paradojas que conllevan las desviaciones del modelo formal y su valor jurídico. Influyendo también la mayor especialización o no de los jueces no sólo en el derecho administrativo sino en el administrar y comportamiento burocrático y por supuesto las deviaciones en el sistema que crea su propia burocracia.


La situación nos muestra dos clases de burócratas en la organización propiamente administrativa que afectan al sistema jurídico: los políticos que dirigen la Administración y los altos cargos administrativos y cuerpos superiores que al estar regidos por un régimen considerado de confianza quedan dependientes de los políticos y ejercen su propio poder en la organización en aquellas cuestiones que a aquellos no les interesan, política o particularmente; de modo que obedecen cuando el político ordena y le facilitan su “política” , o, como se ha apuntado, no dejan huella de su intervención si el caso es descarado. En esta situación, el ciudadano es el mayor perdedor y a la larga el Derecho.


En la formulación de las políticas públicas, al no realizarse propiamente en el seno de un procedimiento administrativo, el político decide, simplemente, teniendo en cuenta o no la opinión administrativa sobre su eficacia, ineficacia o su imposibilidad, de modo que se aprueba la política e, incluso, se hace ley, creando con posterioridad una ineficacia que repercute política y administrativamente pero que puede, o pudo, ofrecer efectos políticos de rentabilidad electoral.


Quizá otra cuestión que provoca distorsiones y evita la burocracia especializada o jurídica es la frecuente alegación de la mayor eficacia de la empresa privada sobre la administración pública, cuando los fines y procedimientos de unos y otros no tienen nada que ver y sus burocracias tampoco y sus efectos tampoco. En la privada la eficacia residen la producción y el beneficio y su plazo es la inmediatez o la brevedad. En la pública reside en la eficacia del Derecho y de la gestión a su alrededor y la de las políticas públicas como fines de servicio a toda la ciudadanía y no al propietario o al partido o gobierno de turno. En la privada, pues, el derecho es instrumento de organización y en la pública es fin y obligación de ejecución y eficacia general para la sociedad.


Pero el ánimo político, en contra de la característica de una administración pública y los procedimientos garantes que exigen el derecho, la restricción del gasto o su eficiencia y el interés público, quiere también la inmediatez porque los partidos y los gobiernos tienen como fin el mantenimiento en el poder y de este modo las políticas públicas necesarias quedan a los procesos y procedimientos legales, si bien se promuevan, o no, según el momento sea propicio a dicho mantenimiento y efectos electorales que lo facilitan. El derecho de fin pasa a instrumento y el sistema se pervierte pues las políticas ya consolidadas como actividad deben mantenerse, pero eso queda como problema de gestión, y ésta puede ser una molestia para el político o disturbarle, siendo un problema burocrático –administrativo y presupuestario.

En una palabra no le renta al político, que prefiere lo nuevo o el cambio que, si lo hacen, produce la proliferación de las leyes y se complica y contradice el ordenamiento con tanta norma que ignora las otras existentes que pueden ser afectadas por las nuevas o que los principios generales se quebranten. El político se puede decir no tiene conciencia del ordenamiento jurídico sino de la ley como instrumento. Por ello si impone su voluntad por encima de todo y la organización administrativa está a su servicio preferente, la legalidad peligra y el sentido jurídico se pierde.

De este modo, en la discusión general o en cada caso por querer la inmediatez en la resolución y ante los procedimientos administrativos que la evitan y el funcionario lo pone de relieve o no es dependiente, el político tiene un obstáculo en la independencia funcionarial y, no estimando los procedimientos jurídicos, considera mejor los procedimientos empresariales y decide la creación de empresas u organismos que se sometan o gestionen por derecho privado y éste y la organización empresarial penetra no siempre allí donde corresponde, que es en el campo del servicio o de las prestaciones o producción de bienes, huyendo del derecho administrativo cuando se hace en campos diferentes al de la simple gestión administrativa, para actuar al arbitrio del político. De otra parte, la creación de empresas privadas resulta un modo de financiación del partido político gobernante y de malversación de fondos que son públicos y no privados e ingresos que no se muestran. Se entra en un proceso de corrupción.

Pero aún así el político ve al funcionario profesional y de carrera inamovible como un “pepito grillo” molesto y que constituye un impedimento a su arbitrariedad y mando y ordeno; y además de las organizaciones administrativas paralelas formadas por eventuales pervierte el sistema de libre designación, la cual de hecho deja de ser un sistema de mérito y capacidad. De este modo, el fin burocrático político es crear dependencias que configuren decisiones favorables a su voluntad y, además, para ello o por ello, la normativa contiene ambivalencias o conceptos muy generales o de los llamados en blanco que se interpretan a conveniencia, subvirtiendo los principios generales de la organización pública que, cada vez más, es de dominio político, aún más cuando los parlamentos son dominio de los partidos. Incidiendo en la organización, corrompiendo sus fines se logra un derecho a la medida y en el que los principios que puedan oponérsele se tachan de inadmisibles.

Si la tendencia de apropiación de recursos humanos y materiales es general en toda organización y, por tanto partido, con mayor o menor fuerza o descaro, la función pública deja de serlo y se convierte en un grupo de personas al servicio del político que, a su vez, lo está al partido y su burocracia, y ésta se sitúa en el seno de la Administración pública por los sistemas de provisión, nombramiento, confianza e idoneidad. Administración pública, gobierno y partido se confunden.

Una contribución importante a esta situación, sobre todo a la de dependencia garante de la arbitrariedad política, es la degeneración del sistema de libre designación que de ser excepcional, como se ha reflejado, pasa a general y más allá de los altos funcionarios llegando a toda jefatura administrativa. Ya no es un sistema que considera la adecuación y conocimientos de la persona para atender, no actos administrativos, sino políticas públicas en determinados campos cuyos conocimientos y posiciones sobre ellos generen la confianza del político que ha de designar.

Los burócratas se defienden con un determinado corporativismo generador de rotaciones en dichos altos puestos según el partido político que domine la Administración o producen normas por las que cuando no “ejercen” sigan percibiendo la retribución alcanzada. Situación que de nuevo satisface a las dos partes: la política y la administrativa. De hecho configuran un cuerpo directivo sin que, en el fondo, les interese una formalización jurídica de la figura del directivo público pues ya lo son.

En conclusión, formalmente, hay un modelo weberiano, pero ni siquiera empresarial sino de servicio incondicional y de partido y de mala utilización de los recursos humanos de nivel superior al restar valor al mérito y la capacidad y al quebrantarse el principio de legalidad y abundar la visión “preceptualista” que es incapaz de interpretar el Derecho para quedarse en el decreto o las instrucciones. La garantía que es característica del Derecho administrativo y de la Administración pública desaparece, si bien parezca respetarse, y aún más cuando el burócrata ya no se rige por él o los principios, sino por la norma y por sus propios o corporativos intereses, igualmente de permanencia y retribución sin ser controlado en su eficacia

En definitiva, esta doble burocracia hace que la eficacia jurídica y la administrativa queden aminoradas en favor de la eficacia política, pero que es la de los intereses de partido o del poder gubernamental que con él se confunde. La organización burocrática así puede afectar a los intereses generales y fines públicos o principios generales jurídicos y administrativos y fines de la organización, bastardeándola. El modelo formal, que el jurista maneja no resulta eficaz, la conflictividad crece, el ciudadano sufre y la democracia alega una soberanía de pueblo que organizativamente no puede existir.

Es posible que queden desviaciones por mostrar, pero en realidad cada comportamiento político y administrativo ilegal ya constituye una desviación de lo exigible formalmente. Por eso aún se considera que el juez es el último refugio de la legalidad, pero tampoco quiere saber nada del comportamiento burocrático y considera la organización administrativa en su configuración ideal y, al mismo tiempo, tiene su propia burocracia con desviaciones en su organización y finalidad. La doble burocracia se convierte en triple.













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miércoles, 18 de enero de 2023

LAS DESVIACIONES DE LOS MODELOS FORMALES JURÍDICOS

La misma existencia del poder judicial es muestra de que las ilegalidades se pueden producir. En el caso de la Administración pública es la misma organización administrativa o política la que puede incurrir en ilegalidad. En realidad, cualquier poder puede incurrir en ella aunque, también se haya de poner un límite al derecho de recurso y dar por acabados los procesos.

Pero el progreso de esta desviación de la legalidad y del predominio de la política sobre el derecho y la Administración, se nos muestra en España del modo más crudo en cuanto la desviación de la legalidad se produce para realizar reformas de hecho del contenido de la Constitución de 1978, burlando los procedimientos formales previstos para ello. De modo que, mediante reformas legales, incluso por decretos-ley, se abre camino a la dominación del ejecutivo, o partidaria, de las instituciones. El modelo de Administración y función pública está, legalmente, basado en el principio de legalidad pero constitucionalmente va más allá, ya que la Constitución somete a todo el ordenamiento jurídico y al Derecho como expresión que nos ofrece una imagen de un derecho natural y universal que, en democracia, es un ordenamiento y que las leyes deben respetar. De esta manera, cumplir estrictamente la literalidad de la ley o basarla exclusivamente en ella, desde el punto de vista de la base moral del derecho, puede constituir una “ilegalidad”, que se procura mediante el abuso de poder y el totalitarismo.

Así en la función pública en su sentido amplio de poder y servicio se exige el juramento o la promesa de cumplir la Constitución. Lo que es a todas luces justo en cuanto la misma constituye el Estado y el cargo político o el funcionario se incorporan a él pero no para procurar su destrucción al margen de los procedimientos legales o través de la ley misma, sino, respetando el Derecho, seguir constituyendo el modelo estatal querido constitucionalmente. De otro lado, la Constitución incorpora a su texto de manera viva y cambiante el ordenamiento jurídico que se adecua a ella, pero no el que no lo hace, por ello todo sistema jurídico establece una instancia para determinar la constitucionalidad o no de las leyes. En nuestro caso y debido básicamente a los problemas territoriales y de descentralización contrarios al modelo establecido constitucionalmente, se sufren fuertes presiones progresivas en el tiempo, mediante leyes y actos concretos, cuando son solucionables sólo por la vía constitucionalmente establecida, que no favorecería la visión de los nacionalistas respecto del centro o del resto de la nación¸ tal como veíamos que Michels resaltaba entre centro y descentralización refiriéndose a los partidos políticos.

Así con la admisión de formas de juramento de la Constitución que no son tales sino simples reservas respecto de los contenidos que no se ajustan a las posiciones políticas contrarias al pensamiento del que lo realiza, lo que en realidad muestra una voluntad contraria a los mismos y por tanto contraria a la Constitución, que en el cargo que existe la necesidad del juramento ha de cumplirse y ya se muestra que no va a ser así. La dignidad, la moralidad y lo decente es no ir al cargo para incumplir la Constitución y la forma de Estado existente en consecuencia, sino simplemente como permite el sistema democrático promover, desde el partido y procedimiento constitucional, la modificación de la Constitución.

Hoy el modelo se está cambiando desde dentro y poco a poco sin seguir los procedimientos. Y lo mismo ocurre con la legalidad que no resulta aplicada al no cumplir los principios básicos que persigue sino por interpretaciones que los ignoran y esto ocurre principalmente por los partidos nacionalistas e independentistas y una interpretación exagerada del concepto de autonomía equiparándose al autogobierno completo o independiente y afectando al principio constitucional de la igualdad territorial y personal. Por todo ello, en la actualidad están en debate continuo las composiciones del Tribunal Constitucional y del Poder judicial y la forma de designación de sus miembros claramente politizada. Si esto se da respecto de estos poderes qué no será en la Administración pública y sus cargos y funcionarios burócratas.


miércoles, 11 de enero de 2023

EL MODELO FORMAL DE FUNCIÓN PÚBLICA Y LA REALIDAD

Que el estudio es el principal elemento del conocimiento y saber es evidente, y sin querer emular a Sócrates o Descartes, a mayor conocimiento mayor idea del desconocimiento. Esto es, sin lugar a dudas, la experiencia no sustancialmente práctica, si bien ésta es, junto a lo formal, complemento necesario.

Esto voy aprendiendo, de forma tardía quizás, pero gratificante para resistir. Todo, también, por mi condición de generalista que se agudiza con el tiempo y ello por mi creencia de que es necesario un estudio coordinado de la Administración pública desde las distintas ciencias que de ella se ocupan. Cosa que la especialización y la extensión de cada una evitan.

Ocupado, en parte, en explicar la relación entre derecho y organización, derivé a la Ciencia de la Administración y su relación con la Política, sin perder de vista el modelo jurídico formal pero necesariamente, por todo ello, llevado a contrastarlo con la realidad. Esta es, creo la peculiaridad de este blog.

Se podría considerar que la primera desviación del modelo formal de nuestra función pública es no considerar dentro de la misma el nivel político puro de gobierno, que se trata en leyes separadas, si bien en la realidad el ciudadano no distingue los dos niveles y los confunde o bien se confunden en la realidad. Es decir la perspectiva doctrinal, según sus bases jurídicas o sociológicas, olvida o no le interesa una parte de lo que es la Administración. Bien parten del procedimiento administrativo, bien del sistema de relaciones. 

El modelo formal jurídico ignora el sistema real del poder y el sociológico de ciencia de la administración no contempla lo jurídico, desde el punto de vista propio del jurista, y suele dejar al margen al poder judicial y su burocracia, aunque el poder político en la realidad no lo ignore por lo que trata de colonizarlo; de este modo, la propia Ciencia de la Administración quebranta el estudio de la misma a través de las distintas ciencias o disciplinas que de ella se ocupan.

Puede que me equivoque o muestre mi ignorancia en los posibles estudios realizados, pero desde el Derecho administrativo y la Ciencia de la Administración parecen no considerarse los aspectos políticos y burocáticos del poder judicial y su intervención en la eficacia de las políticas públicas en cuanto, sobre todo, estén formalizadas jurídicamente o de facto afecten al derecho.

Los partidos políticos no lo ignoran. La oligarquía dominante trata de dominar al resto existente y todos los poderes estatales, llegando a una dictadura en la que la ley es un producto sólo político y no moral y, de este modo, el derecho deja de serlo, pues queda sólo como instrumento de dominación y a través de dicha apropiación de todos los poderes del Estado y sobre todo de la educación y mediante la creación de dependencias.

Sin la percepción de esta realidad no se puede defender la democracia ni el derecho. Pero con lo formal no basta, porque la realidad lo distorsiona y esa distorsión debe de ser apreciada y juzgada. 

Hasta tal punto es así que las desviaciones del modelo formal provocan la reacción hacia una reforma para volver a él o conservarlo, porque es el deber ser. Pero de nada sirve si la realidad del poder no cambia y, así reformar es incidir en la realidad que distorsiona el derecho como moral y no acomodar o configurar el derecho para que dicha realidad persista. Lo formal, entonces, se configura bien como simple utopía o bien como satisfacción conjunta de todos los intereses en conflicto. 

 


sábado, 7 de enero de 2023

MICHELS, ORGANIZACIÓN Y OLIGARQUÍAS


Para acabar con Robert Michels y con la estrecha relación que nos muestra entre organización, democracia y oligarquías, sin realizar las conexiones que por mi parte realizo con la cúpula organizacional y la red de relaciones que la conforman, transcribo lo siguiente, que se expone en Wikipedia, a relacionar con mis entradas anteriores y mejor conocimiento de Michels:

"En su obra Los partidos políticos, formula la "ley de hierro de la oligarquía", con la que afirmaba que "tanto en autocracia como en democracia siempre gobernará una minoría"; la idea básica es que toda organización se vuelve oligárquica.

Los líderes, aunque en principio se guíen por la voluntad de la masa y se digan revolucionarios, pronto se emancipan de esta y se vuelven conservadores. Siempre el líder buscará incrementar o mantener su poder a cualquier precio, incluso olvidando sus viejos ideales.

Por eso, las organizaciones políticas pronto dejan de ser un medio para alcanzar determinados objetivos socioeconómicos y se transforman en un fin en sí mismas (desplazamiento de objetivos).

La ley de hierro de la oligarquía se fundamenta en tres argumentos:

  • En primer lugar, cuanto más grandes se hacen las organizaciones, más se burocratizan, ya que, por una parte, se especializan, y, por otra, deben tomar decisiones cada vez más complejas y de una forma más rápida. Aquellos individuos que conocen cómo tratar los temas complejos con los que se enfrenta la organización se van volviendo imprescindibles, formando la élite.
  • En segundo lugar, se desarrolla una dicotomía entre eficiencia y democracia interna; de modo que para que la organización sea eficiente necesita un liderazgo fuerte, a costa de una menor democracia interna.
  • En tercer lugar, la propia psicología de las masas hace deseable el liderazgo, puesto que son apáticas, ineptas para resolver problemas por sí mismas; son agradecidas con el líder, y tienden al culto de la personalidad. Su única función sería, pues, la de escoger de vez en cuando a sus líderes.

El liderazgo anula la democracia, ya que ésta es entendida por Michels a la manera rousseauniana, como gobierno del pueblo.

El parlamentarismo coadyuva a la oligarquización (especialización de faenas, comisiones...); hace que el líder sea imprescindible; es rutinario (el líder puede hacer uso de sus capacidades técnicas adquiridas). El parlamentarismo da más oportunidades al líder para automatizarse. La casta de los líderes (oligarquía) se cierra como una falange, pues se ayudan mutuamente para evitar la competencia de nuevos líderes surgidos de la masa (trust oligárquico).

Lo único que puede hacer la masa es sustituir un líder por otro. Por eso los líderes mantienen algún vínculo con la masa, incluso alianzas contra nuevos líderes. Los viejos líderes apelan a la disciplina, cosa que reduce la libertad de expresión de la masa.

La organización es lo que da origen a la dominación de los elegidos sobre los electores, de los mandatarios sobre los mandantes, de los delegados sobre los delegadores. Quien dice organización dice oligarquía.

La democracia sería un mejor sistema para la selección de oligarquías que un sistema hereditario. En 1911 Michels aún habla de democracia como mal menor.  Despué se decantará por las tesis fascistas. "

En definitiva, en todo lo expuesto por Michels referido a los partidos políticos cabe una transpolación a nuestra sociedad y sus élites y configuración del poder real, más allá del formalismo jurídico


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