LOS MALES DE ESPAÑA SEGÚN FRANCO

En muchas ocasiones al ver los acontecimientos políticos y las actuaciones administrativas y los problemas de gestión que surgen en nuestras administraciones públicas y la evolución que éstas han sufrido desde 1964, fecha en la que yo ingresé en la estatal, acuden a mi memoria las palabras que creo que escuché decir a Franco en uno de sus discursos o arengas, que a ella acuden con la vocecita que caracterizaba al dictador.Y así oigo "los males de España son los nacionalismos, los sindicatos y los partidos políticos". 

LA HUELGA EN LA RECOGIDA DE BASURAS EN MADRID

En diciembre de 2007 y marzo de 2008 dediqué dos entradas a la huelga en funciones y servicios públicos, en las que los ciudadanos estamos totalmente desprotegidos, primero por la carencia de un desarrollo constitucional de este derecho y, segundo, por la no regulación de las características especiales y protección que es exigible respecto de los servicios públicos esenciales para los ciudadanos y sociedad, que son competencia ineludible de las Administraciones públicas y en la mayor parte de los ayuntamientos. Estas huelgas y su mantenimiento a lo largo del tiempo son una muestra de la carencia de voluntad política, o de los políticos si se quiere, de realizar cualquier acción que recuerde una actuación que consideran propia del franquismo y no de la democracia, de modo que, cómo tantas veces he repetido se quebranta cada minuto la legalidad y se fomenta el desorden. Resulta paradójico que se publicite en un campo de fútbol un Visit Spain y Visit Madrid para que el visitante contemple el desparrame de basura por todas partes.

En este caso de las basuras en Madrid, supongo que como en todos los casos, se habrá acudido a un contrato de gestión de servicios públicos, en cuyo caso es una competencia y obligación municipal que se concede o contrata con una empresa privada, por lo que conviene que se recuerden una serie de preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de aplicación en la gestión municipal o local. Lean:

Artículo 212 Ejecución defectuosa y demora

1. Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato.

2. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

3. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.

4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

5. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

6. La Administración tendrá la misma facultad a que se refiere el apartado anterior respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

7. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

8. Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones.

Artículo 213 Resolución por demora y prórroga de los contratos

1. En el supuesto a que se refiere el artículo anterior, si la Administración optase por la resolución ésta deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquel que tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

2. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

  Artículo 223 Causas de resolución

Son causas de resolución del contrato:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 85.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 112.

e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 216 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.

f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.

h) Las establecidas expresamente en el contrato.

i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley

Artículo 224 Aplicación de las causas de resolución

1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.

2. La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato.

En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7.

3. Cuando la causa de resolución sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual la Administración podrá acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores.

4. La resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

5. En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución.

6. En el supuesto de demora a que se refiere la letra e) del artículo anterior, si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimiento del plazo alcanzasen un múltiplo del 5 por ciento del importe del contrato, se estará a lo dispuesto en el artículo 212.5.

7. El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquél sólo en los casos previstos en esta Ley.

Artículo 225 Efectos de la resolución

1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas.

2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.

4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable.

5. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 223, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.

6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por la causa establecida en la letra g) del artículo 223, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de éste quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.

Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de éste por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de quince días hábile

Artículo 279 Ejecución del contrato

1. El contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación.

2. En todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.

Artículo 280 Obligaciones generales

El contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.

b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía a los que se refiere el artículo anterior.

c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración.

d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos.

Apunten los comerciantes perjudicados el apartado c) y la que a la administración también incumbe. 

Pero este es para mí el artículo más importante en estos casos y caos:

Artículo 285 Incumplimiento del contratista

Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato, PODRÁ ACORDAR LA INTERVENCIÓN DEL MISMO hasta que aquélla desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado.

En definitiva, el Ayuntamiento madrileño no sólo tiene la posibilidad de potestades policiales, sino que puede intervenir y prestar el servicio que es de su titularidad y competencia y, es más, puede prestarlo por sí mismo y ser indemnizado de los perjuicios que ello le suponga. Y para prestación es de aplicación el artículo 4 de la Ley 30/1992 de Régimen jurídico, que contempla los principios de relaciones entre Administraciones públicas, y que  en su apartado d) establece o considera el de Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y la asistencia activas que las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz cumplimiento de sus competencias.

No son precisas más palabras, si se llega a situaciones muy molestas y gravosas para los ciudadanos es por dejación, por falta de uso y aplicación de lo dispuesto en las leyes, por un mal entendido criterio de lo que es democracia o por ignorancia supina o por falta de administradores públicos en vez de amiguetes. Pero claro solicitar la colaboración del ejercito es antidemocrático y ofrece mala imagen y los sindicatos y la izquierda se pueden molestar. No se puede olvidar que, además de haber acabado una guerra civil, una de las circunstancias que "legitimaba" al régimen franquista era el orden público y son estos desordenes los que desde los tiempos de Roma llevaban a las dictaduras. Pero esto es un tema tabú y propio de fachas. Así que a seguir, si es lo que se quiere.

FARMACÉUTICOS EN HUELGA

En Valencia en este mes venimos padeciendo una huelga de farmacias apoyada por el Colegio de farmacéuticos y fundada en el impago por parte de la Generalidad de los medicamentos que se proporcionan por el sistema de la Seguridad Social. Son muchas las cuestiones que plantea esta huelga de farmacias y su racionalidad o no y, también, si en el fondo subyacen otras cuestiones que nada tienen que ver con el fundamento señalado y sí con pretensiones de cambios en el sistema existente en orden a las farmacias. Trataré de explicarme.

Las farmacias, si bien sus ingresos principales lo son precisamente por parte de la Seguridad Social y de la Administración pública por tanto, atienden a personas que no están implicadas en el impago y que, de otro lado, tienen sus recetas expedidas y ninguna responsabilidad en el caso y que acaban siendo perjudicadas.  Es por ejemplo mi caso, en el que perteneciendo a MUFACE el sistema sí está pagando y, además, de siempre, abono religiosamente una parte del importe del medicamento, aun estando jubilado. Por tanto, si la Administración no tiene dinero (problema grave y cuyas implicaciones son otras), lo normal es que la huelga no consiga que el pago se efectúe de inmediato, salvo actuación política "parcheadora" que traslade el problema a otro sector, pero sin solución permanente y que en cambio el prestigio del farmacéutico tradicional se vea mermado. Y es aquí donde cabe reflexionar sobre si existen otros motivos más para la huelga y, en realidad, más a largo plazo y con cierta parte de "politización" o con intenciones de desgastar al gobierno de turno. Cuestión que no puede descartarse, aun cuando buena parte de los farmacéuticos reaccionen debido a la falta de pago y los problemas que ello les causa.

La proliferación de licenciados en farmacia, al igual que en otros sectores universitarios de profesionales libres crea un número sensible de licenciados que no encuentran trabajo en el sector farmacéutico, bien sean porque no pueden acceder a tener una farmacia o no encuentran colocación en laboratorios, empresas o Administraciones públicas. Digamos que existe un exceso de "oferta" de farmacéuticos y el ejercicio libre se sujeta a límites  que lo dificultan y es costoso económicamente el establecimiento y apertura de una farmacia. De ahí que la tradicional configuración del sistema de apertura de farmacias y su concepción como una propiedad o empresa privada y servicio público impropio entre en crisis, al mismo tiempo que en los Colegios profesionales también ésta se produce, en  cuanto ya no se configuran sólo por farmacéuticos con farmacia abierta, sino que entran en ellos otros farmacéuticos que aspiran a tenerla o conseguir en su caso un empleo y que, en consecuencia, cuestionan el sistema establecido jurídicamente y quieren cambiarlo, e, incluso pueden hacerse con la organización colegial. Poco a poco el número de farmacias se amplía, en cuanto se producen modificaciones en la normativa o en su interpretación administrativa y jurisprudencial, abriéndose posibilidades de apertura de farmacias donde antes no existían. A más farmacias menos ganancia y variación en la situación social del farmacéutico, la cual, además cuenta con los farmacéuticos "en paro" o licenciados aspirantes a empresario o empleados. Quizá se pueda decir que el farmacéutico también se "proletariza".

Los cambios en la normativa y en la jurisprudencia no bastan para solucionar el problema y surgen propuestas de liberalización del sector, por un lado, y, de otro, de socialización o publificación del sistema. En ambos casos el licenciado en paro piensa que se le abren posibilidades y en el seno de los colegios y de los mismos farmacéuticos se abren frentes de división y diferenciación; o sea, aparecen grupos con intereses diferentes y el sector se convierte en campo de posible utilización política; se politiza el sector. Pero también se politiza en el sentido de que la Administración pública se va a ver obligada a revisar las políticas públicas en la materia e intervenir en el sector con nuevas regulaciones.

No hay, pues, sólo un problema de impagos, sino un problema general y, en resumen, también que los farmacéuticos que hacen huelga, que son los que tienen farmacia, van contra sus propios intereses y acabarán perjudicados. En realidad hay un cierre patronal sin sentido, un perjuicio a los ciudadanos  y un problema administrativo y político. A río revuelto ganancia de pescadores.

ADMINISTRAR LO PÚBLICO III: Servir en la Administración I

Como el administrar es una acción de las personas y un trabajo, para comprender lo que significa administrar lo público hay que explicar lo que significa trabajar en la Administración pública. El título complementario de este post de la serie Administrar lo público, ya evidencia en cierto modo mi idea básica. Son muchas las ideas y cuestiones que pululan por mi mente y muchas, como siempre, las que se muestran conexas y pudiendo formar parte de reflexiones independientes o tratamiento propio y aislado; por ello no las abordaré todas hoy. Al efecto de establecer un orden expositivo voy a partir de mi experiencia directa e indirecta de lo que significa trabajar en o para la Administración pública, lo que implica en cierto modo exponer la cuestión históricamente.

En el momento de mi ingreso en la Administración, 1964, estamos en una Administración centralizada y la idea de función pública es la que predomina de tal modo que, salvo, un núcleo de personal obrero que se somete a derecho laboral, el resto de personas que trabajan en la Administración lo hacen sometidos a un régimen de Derecho administrativo y son considerados como funcionarios públicos. Nos encontramos ante una situación que tiene como antecedente el estatuto o las normas de funcionarios de 1918, época que podemos considerar de funcionarización de los empleos públicos, de desaparición del sistema de cesantías sólo posibles mediante expediente gubernativo y audiencia al interesado, de introducción del sistema de mérito en el ingreso y de la eliminación como contrapartida del derecho de huelga de los funcionarios. Está, al menos en lo normativo, muy presente la idea de la moralidad, de la obediencia y de la negligencia, como motivos que lleven al expediente gubernativo pero también están presentes los Tribunales de Honor, como elemento básico de la reforma, formados por funcionarios para juzgar a aquellos que cometiesen actos deshonrosos; sistema considerado doctrinalmente como de defensa corporativa y hoy prohibido por la Constitución. Creo, en resumen que esta época puede considerarse claramente el periodo de funcionarización de los empleados públicos y la práctica desaparición del personal laboral en funciones administrativas. Esta reforma de 1918 tiene el antecedente del denominado Real Decreto de Bravo Murillo de 18 de junio de 1852, del que expongo estos párrafos iniciales, para mejor comprensión de los problemas que en este periodo histórico se tratan de solventar y de los orígenes y bases de la concepción y regulación de la función pública:

Interesa ante todas las cosas al buen orden y disciplina de los empleados, clasificarlos de una manera terminante y clara. Así, cada cual sabe el lugar que ocupa en la escala administrativa, los derechos que está llamado a disfrutar, y los deberes que está encargado de cumplir.

Una deplorable experiencia ha venido a demostrar que el no exigir requisitos y condiciones necesarias para la entrada en la carrera de la Administración, equivalía a constituir los destinos en patrimonio del favor, y a convertir por otra parte la práctica en ciega rutina.

Los que en lo sucesivo hayan de ser admitidos en la clase de aspirantes, plantel de la carrera administrativa, habrán de poseer las cualidades y conocimientos propios de una esmerada educación elemental, y a mas los especiales al servicio que tratan de emprender.

El Decreto sigue exponiendo las cualidades y conocimientos mayores en cuanto mayor sea la categoría oficial del empleo. El interesado en una mayor información puede tratar de encontrar el número 13- 1980, de Cuadernos Económicos ICE dedicado a la Función pública y Política burocrática en España, en especial el artículo Pasado, presente y futuro de la función Pública española de Miguel A. Albadalejo Campoy. También le será de gran utilidad la obra de Rafael Jiménez Asensio Políticas de selección en la Función Pública española (1808-1978). Por supuesto, es importante la lectura del Capítulo VII Empleados públicos de la obra Los primeros pasos del Estado Constiucional de Alejandro Nieto, en cuanto nos expone la situación previa al Estatuto de 1918.

No se trata aquí de hacer una historia de la función pública española sino de que queden claras las bases del servicio público en la Administración pública o del civil service que denominan los anglosajones. Por ello, el periodo de la segunda República no nos aporta una legislación general sustitutiva de la de 1918, sino un periodo convulso preocupado por la reforma administrativa y por la regionalización y sobre todo influido por la que tantas veces hemos mencionado Ley de Restricciones de Chapaprieta. De la obra de Jiménez Asensio recojo lo dicho por aquél en 1935 según consta en el Diario de Sesiones de las Cortes: Eso es lo que yo quiero evitar. Quiero defender al modesto funcionario; si puedo en una reforma de plantillas, he de mejorarlos; pero lo que de ninguna manera puedo consentir es que este escándalo, esta vergüenza de la Administración española, que corre de boca en boca, continúe, porque resulta que el contribuyente paga los tributos a regañadientes (y aquí el Sr. Calvo Sotelo, podría decir que hasta con razón) cuando ve estos despilfarros y estos abusos, y mucha veces para que se realicen servicios totalmente inútiles.

Si era interesante que Jiménez Asensio nos mostrara esto en 1989, cuánto más lo es ahora. Sobre el periodo este autor, en su obra ya citada, página 334, nos dice que la política se polariza y ello influyó en la Administración pública. Destaca tres fases, el denominado bienio negro por las medidas adoptadas para desmantelar la obra de la Dictadura de Primo de Rivera y dirigidas a garantizar la fidelidad a la República; la nula eficacia de la Ley de Restricciones y, en Administración local, la inocua ley de bases de 1935 y las separaciones constantes de los secretarios de ayuntamientos y en materia de función pública nos indica que las medidas iban dirigidas a afrontar los problemas de excesos en las plantilla, vicios detectados en el reclutamiento y reorganización de servicios.

Importa exponer esto en cuanto creo que mantiene relación con la situación en la que ahora nos encontramos y la promovida por los controladores aéreos y, sobre todo, para iniciar mi reflexión respecto del trabajo en la Administración o servicio público o al público.

En resumen, en 1918 la funcionarización y sus conceptos resultan esenciales y en 13 años se pasa a un periodo convulso que lleva a una guerra civil en la que predomina el proceso político y las necesidades de reducción del gasto público sin que la normativa básica anterior sea objeto de modificación. Y esto dice la Constitución de 1931 respecto de los funcionarios públicos:

Artículo 40.

Todos los españoles, sin distinción de sexo, son admisibles a los empleos y cargos públicos según su mérito y capacidad, salvo las incompatibilidades que las leyes señalen.

Artículo 41.

Los nombramientos, excedencias y jubilaciones de los funcionarios públicos se harán conforme a las leyes. Su inamovilidad se garantiza por la Constitución. La separación del servicio, las suspensiones y los traslados sólo tendrán lugar por causas justificadas previstas en la ley.

No se podrá molestar ni perseguir a ningún funcionario público por sus opiniones políticas, sociales o religiosas.

Si el funcionario público, en el ejercicio de su cargo, infringe sus deberes con perjuicio de tercero, el Estado o la Corporación a quien sirva serán subsidiariamente responsables de los daños y perjuicios consiguientes, conforme determine la ley.

Los funcionarios civiles podrán constituir Asociaciones profesionales que no impliquen injerencia en el servicio público que les estuviere encomendado. Las Asociaciones profesionales de funcionarios se regularán por una ley. Estas Asociaciones podrán recurrir ante los Tribunales contra los acuerdos de la superioridad que vulneren los derechos de los funcionarios.

Se nos manifiesta un derecho de asociación pero no el de sindicación y queda prohibida la ingerencia en el servicio público.

ADMINISTRAR LO PÚBLICO I

El administrar es algo consustancial al ser humano como social que es y creador de organizaciones complejas. En este blog se pretende explicar lo que es la Administración pública que es algo más que una simple actividad, pues es Institución integrante de un poder estatal. Venía pensando sobre el contenido de este post, pues muchas cosas se pueden decir que quedan comprendidas en el titulo elegido y no es fácil ordenarlas. Pero uno de los objetivos básicos que persigo a lo largo de la vigencia de este blog es fijar las peculiaridades y principios propios de esta Administración pública y distinguirla de las bases de una administración privada o empresarial. Muchas otras cosas se han expuesto relacionadas con este aspecto, en cuanto también se ha manifestado la estrecha relación de esta Administración con la Política y el Derecho y su consecuente carácter de poder público subordinado. Estando en ello se produce la situación provocada por los controladores aéreos y resulta realmente oportuno, sin tratar de emitir opinión directa sobre el conflicto, el evidenciar lo que significa administrar lo público y, en cierto modo, tratar de concretar- si es posible- que entiendo como público.

Lo que es administrar, los juristas y funcionarios públicos lo hemos aprendido primero desde el Derecho administrativo y luego, en mi caso particular, complementado desde las bases de la Ciencia de la Administración que fija Baena del Alcázar y su conexión con la actividad política. Pero con carácter general la idea de lo que es administrar nos la ofrecen los diccionarios de la lengua española y en concreto el de la Real Academia Española nos ofrece las siguientes acepciones: 1. Gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan. 2. Dirigir una institución. 3. Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes. 4. Desempeñar o ejercer un cargo, oficio o dignidad. 5. Suministrar, proporcionar o distribuir algo. 6. Conferir o dar un sacramento. 7. Aplicar, dar o hacer tomar un medicamento. 8. Graduar o dosificar el uso de algo, para obtener mayor rendimiento de ello o para que produzca mejor efecto. Seis de estas acepciones tienen aplicación más o menos directa con la Administración pública.

Quiero destacar que están muy presentes acepciones o conceptos que tienen que ver con la gestión pública y con la actividad política y que, por ello, en cierto modo, la administración privada se presenta con menor peso o importancia; al menos así lo considero yo. La conexión con la autoridad es directa y, por tanto, con el ejercicio de la potestad, por lo que de modo indirecto las concepciones del propio Derecho administrativo y su conexión con la Administración pública se manifiestan y a la hora de concebir la administración de lo público no pueden dejar de ser consideradas. La conexión con la dirección y función de mando o desempeño de cargos también es de destacar. Estos aspectos, que como digo conectan con la visión tradicional del Derecho administrativo, tienen desde el punto de vista de lo público, mas importancia que la acepción más simple de suministrar, proporcionar o distribuir algo. Si conectamos con los conceptos del Derecho administrativo, además del poder público o ejercicio de potestades, hemos de considerar que el fin que se persigue es el cumplimiento y la eficacia de los intereses públicos que son objeto de regulación jurídica, en especial son definidos por las leyes. Por lo que lo que es público o de interés público viene definido por el Derecho y por la organización social que a través de él se establece, en la que entra la organización de la Administración pública, la cual también es objeto de regulación jurídica y forma parte del administrar. Estas reglas jurídicas establecen limites a la acción de gobierno, política y administrativa, mediante principios especiales de gestión y organización que se establecen en defensa de los intereses públicos y generales y, en consecuencia, de las leyes que los regulan. Por su relación con la Política, también forma parte del administrar público el colaborar directamente en la formulación de las políticas públicas para que teniendo en cuenta los necesarios suministros y la proporción de bienes, medios y elementos para su eficacia, partiendo de las posibilidades reales de la organización pública y de la sociedad correspondiente; considerando también la graduación y dosificación a que se refiere la acepción octava del diccionario que contempla el mejor efecto; es decir, la eficacia y la eficiencia.

El desarrollo de tal actividad y su dirección no puede encomendarse a cualquiera, ni ser consecuencia del monopolio político, partidista, sino fruto de una sería reflexión previa parlamentaria libre, que además elimine, en la medida de lo posible, confusiones, alternativas extremas y contradictorias que eliminen fluctuaciones extremas que no permitan la eficacia necesaria y contemple, por tanto, los intereses generales y no otros. Los fines han de ser claros y la organización pública también. He repetido y reiterado que liberalismo y socialismo y sus visiones económicas y sociales implican soluciones diferentes que repercuten seriamente en la organización administrativa pública, por ello las bases y fundamentos de ésta y de su actividad han de ser claras en defensa de los intereses públicos que han de ser, repito también claros y fijos, pudiendo cambiar los procedimientos para hacerlos efectivos y, en consecuencia, distintas las funciones administrativas que según la elección efectuada corresponda efectuar a la Administración pública. Lo que no puede ser pues es mantener siempre un estado de cambio o alternativas permanentes o moverse en la continua contradicción y duda.

Lo que está ocurriendo con los controladores aéreos evidencia mucho de lo dicho, en cuanto la primera pregunta a contestar es si administran algo público o no y les corresponde un régimen jurídico u otro, pero acabar militarizando un sector que se pretende privatizar resulta una contradicción evidente o realmente no se va a privatizar nada, sino a escapar de una responsabilidad pública directa en la gestión o en el control de la actividad. En este sentido también se ha manifestado en el blog la necesidad de una regulación clara del derecho de huelga. Es evidente que entre un régimen de derecho privado o laboral y una militarización, el régimen de Derecho administrativo ofrece soluciones más racionales y equilibradas y adecuadas a los intereses públicos. La militarización actual o el estado de alarma declarado es sintoma de un mal gobierno y una mala administración sin perjuicio de la valoración de la conducta de los controladores y la necesidad actual de la medida. Muchas cosas quedan por decir para otro día, bien sea sobre trabajo y función pública, bien sea sobre la cualidad, moral y calidad de nuestros dirigentes y, por tanto, administradores en las acepciones examinadas.

LA ADMINISTRACIÓN DE MI NIÑEZ

Se me ha ocurrido tratar de recordar que presencia tuvo la Administración pública en mi niñez, es decir en la década de 1940 y principios de los cincuenta y el ejercicio se puede resumir en una acción principal el orden público. Policías nacionales, guardias de jardines, vigilantes y serenos, usos y consumos con funcionarios uniformados y gorras de plato, racionamientos y transportes. Eso es lo que acude a mi mente, esa es mi percepción, el recuerdo del niño. Por supuesto que tenía que haber muchas más cosas, pero no las percibía y otras serán las de adolescencia si hago memoria.

Lo significativo, más allá de estarme refiriendo a la época de la dictadura franquista, es que el orden público tenía una presencia vital y que si lo comparo con mi percepción de anciano o al menos de hombre de la tecera edad, resulta que lo que más hecho de menos es el orden público en los aspectos más cotidianos, tráfico, vigilancia, molestias y ruidos, ciclistas y motoristas campando por sus respetos, el más absoluto desprecio por las normas de convivencia, etc. Pero además, los hechos producidos en la huelga general y los especiales de Barcelona, me producen una gran sensación de bochorno y una imagen de los poderes públicos o, al menos de sus máximos dirigentes, de lo más pobre. Creo que todo es consecuencia de un utilitarismo exacerbado en la administración de dichos poderes y de su finalidad electoral o, en su caso, de desprestigio del oponente político. Pero hay tantas causas acumuladas que estimo que ya no estamos educados para ejercer de ciudadanos conscientes del fracaso al que nos dirigimos, sino al contrario que se nos ha adomercido plenamente y esperamos el maná del papa Estado, sin que sea necesaria ninguna acción de nuestra parte. Nada es necesario merecer sino que todo nos es debido. Incluso en política, pues, la acción no es precisa, sólo basta con que el enemigo se desgaste para tratar de conseguir el poder.

Pero es que hemos de ser conscientes de que el orden público no es sólo la presencia policial, aspecto vivo, sino el mantenimiento de las instituciones que sostienen a la sociedad y la seguridad necesaria para que la actividad económica, la riqueza y nuestra tranquilidad y nuestros valores sean efectivos, no se trata de que unos cuantos bajo el ropaje de la política y del partido sean los dictadores que se apropian de toda la organización para hacer su agosto a costa de los ciudadanos, mientras nosotros idiotizados vivimos los días de vino y rosas, del futbol o de las tertulias de los medios de comunicación. Un síntoma de la dictadura real en que vivimos es que de nuevo empiezo a escuchar que es mejor no implicarse, no aparecer, ni, por tanto, molestar al poder instituido por las consecuencias que puede traernos.

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y LA HUELGA DE LOS JUECES

Se que cualquier comentario sobre la Justicia y su funcionamiento es una cuestión complicada y quien mejor sabe como funciona su casa es el que vive en ella. Pero como hombre preocupado por la Administración pública y por el Derecho, siempre he tenido una visión idealizada de la institución administrativa pública y de la función judicial. Por lo que se refiere a la jurisdicción contencioso administrativa, también, siempre he considerado extraordinarios algunos puntos de la Exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción de 1956, referidos a su papel e importancia; sobre todo aquél punto en que se manifiesta que Si la Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene razón de ser, lo es precisamente en cuanto, por su organización, sus decisiones ofrecen unas probabilidades de acierto, de ser eficaz garantía de las situaciones jurídicas, de encarnar la Justicia, superiores a las que ofrecerían si las mismas cuestiones se sometieran a otra Jurisdicción. He considerado que este párrafo evidenciaba cómo la jurisdicción contencioso administrativa trascendía lo individual o el problema entre intereses de los particulares para situarse ante la perspectiva del principio de legalidad que somete a las Administraciones públicas y a todos los poderes.

Recuerdo también toda la polémica que en la escuela de García de Enterría se planteó acerca de los vicios de orden público y la superación del formalismo, e incluso de la legitimación procesal como barrera, para juzgar las actuaciones públicas viciadas de nulidad de pleno derecho, considerando a ésta como el vicio más grave que podía producirse; de modo que se consideraba que la primera reflexión judicial debía ir encaminada a observar si dicho tipo de nulidad existía. Latía, pues, en todo ello, la idea básica del principio de legalidad y del control judicial de la actividad administrativa sobre la idea de la declaración a favor o en contra de un interés o derecho particular.

Si atendemos a la consideración de las Administraciones públicas como operadores jurídicos y de las bases y principios de un régimen de Derecho administrativo, aquéllas constituyen, desde mi punto de vista, en el modelo español, una instancia de eficacia del Derecho, previa a cualquier instancia judicial. Y por encima de mi interés y consideración de la Administración y su funcionamiento, organización y gestión, este papel respecto del Derecho me parece fundamental y un valor superior a proteger.

Pero en esta concepción de las instituciones administrativa y judicial, como es natural, se parte de una configuración ideal que ha de ser completada y confrontada con la realidad de los hechos y ahí es donde no puede más que surgir la crítica que se tiñe de todos los subjetivismos posibles, de experiencias, de principios, de valores, de niveles de formación e, incluso, de prejuicios que además influyen en la interpretación del Derecho y de la ley. Ya hace bastantes años, en mi conversación con un Magistrado de lo contencioso administrativo, me decía que yo tenía una visión más negativa de la Administración pública que la que en su profesión se tenía de ella y yo le replicaba que quizá era porque yo la conocía bastante más. Convivir diariamente con una Administración pública nos hace conocer mejor los verdaderos intereses que presiden muchas de sus actuaciones y las irregularidades que se producen y sobre todo la prevaricación existente, dado que la predicada separación entre política o gobierno y administración, no es más que otra posición ideal basada en ese principio de legalidad que sujeta a todos los poderes, pero tan sufrido en su interpretación. Por ello, muchos funcionarios, ven estupefactos cómo cuestiones para ellos claras a favor de derechos subjetivos de los particulares o de los suyos propios, no obtienen el amparo judicial y cómo prevalecen argumentos falaces diseñados en la Administración pública para defender a toda costa lo indefendible.

Leí recientemente en algún artículo o blog el alto porcentaje de sentencias favorables a las Administraciones públicas en lo contencioso, pero no he podido encontrar la referencia. Sí he visto la Memoria de la Abogacía del Estado de 2007, sus porcentajes de éxito, cifrados en un 80%(http://www.sap-sindicato.es/ARCHIVOS%20PDF%20Y%20DOC/JUSTICIA/2008/DOCUMENTO%20OFICIAL%20MEMORIA%20ABOGACIA%20DEL%20ESTADO%202007.pdf)

Considero pues que en los jueces persiste la concepción formal del papel de la Administración pública respecto del Derecho y en la actualidad todavía más, dada la situación de lo contencioso administrativo, con los juzgados escasamente dotados, con personal provisional, con cambios continuos, con saturación de asuntos y con consideraciones también subjetivas sobre la abogacía como revelan algunas posturas en comentarios a artículos de Sevach en las que la longitud de una demanda puede ser un factor negativo desde el punto de vista judicial. Prejuicio indudable, que revela o evidencia porqué algunas sentencias que resultan favorables a los abogados apenas recogen sus argumentos sino que parecen querer dejar sentado que es la decisión judicial y su apreciación del derecho la que verdaderamente decide. ¡Cómo si no fuera así¡ Claro es que puede que el exceso de trabajo limite al juez el extenderse argumentalmente, para ir a lo practico y eficaz, pero creo que los defensores de la cuestión agradecen que su trabajo sea reconocido y que el cliente así lo pueda apreciar.

En fin, hay tantas cosas que comentar que los verdaderos profesionales del derecho conocen mejor que yo, que quiero acabar diciendo que todo lo antedicho viene a cuento de una pregunta que me hacía ante la huelga de los jueces y mi consideración personal de que los que ejercen reales funciones públicas no deben de hacer huelgas en contra de los intereses generales o de los derechos de los ciudadanos, y esta es: ¿por qué no una huelga de celo? Y al hilo de ésta: ¿por qué no empezar a considerar que la Administración neutral escasamente existe? ¿Por qué no dejar de permitir que para la Administración todo sea recurrible? ¿Por qué no aplicarle más condenas en costas? ¿Por qué no arrumbar formalismos que favorecen la mala administración y la ineficacia del Derecho? ¿Por qué no olvidar los prejuicios? ¿Por qué no leer las demandas largas? ¿Por qué no hacer de la jurisdicción contencioso administrativa lo que consideraba la Exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción de 1956, auque fuera franquista? etc. ¿No haría esto más daño a los políticos de turno que una huelga que repercute en la propia imagen de los jueces? El Estado de Derecho sufriría menos, sin duda.

Ya sé que todo es una ingenuidad, pero también recuerdo siempre una frase o paradoja que leí atribuida, creo, a Eugenio Dors, sobre que no hay nadie más realista que un utópico.

PIQUETES COACTIVOS

En dos ocasiones anteriores me he tenido que referir al derecho a la huelga, atendiendo a dicho derecho en los funcionarios y respecto de los servicios públicos. La huelga de transportes existente en la actualidad, desde mi punto de vista, no sólo incide sobre lo que ya he manifestado, sino que nos evidencia otra serie de aspectos que son dignos de reflexión. En este sentido lo primero que quiero resaltar y reiterar es que la Administración pública es tal porque ha de servir a los ciudadanos y, como la Política hay que concebirla también como dicho servicio, sólo con carácter secundario cabe considerar a la Administración como una organización al servicio de los políticos. E insisto en la distinción entre Política y políticos.

El Gobierno es la organización política básica y esencial que para cumplir con su función y finalidad dirige a la Administración, no en sus aspectos técnicos, sino en la configuración de las políticas y fines públicos y en la adopción de decisiones, que en concepción política y jurídica incluye la adopción de medidas preventivas y coactivas en beneficio de los intereses generales, o que implica en muchas ocasiones la estimación y valoración de los derechos de los ciudadanos y, por tanto, el establecer aquellos que han de predominar sobre otros y actuar en su defensa utilizando la fuerza cuando es necesario. La pasividad y la inactividad cuando las consecuencias de una huelga son evidentes y se actúa en ella mediante piquetes coactivos es una dejación intolerable, bien porque indica una incapacidad política y de gestión, bien porque revela que lo que se mide es otra cosa que los intereses generales. Ningún partido político y gobierno ha querido regular el derecho a la huelga y no dudo que ello encierre dificultades, pero no puedo dejar de pensar que la realidad es que se piensa que es impopular y poco progresista. Creo que de lo que se trata hoy es de cosas tan esenciales que no podemos perder la perspectiva de las cuestiones básicas que justifican el poder del Estado y a éste como Estado de derecho. Los que nos ocupamos de la Administración pública no podemos perder la perspectiva política de ésta y del Derecho administrativo, aislándonos en los aspectos científicos o profesionales diarios. Nos hemos de situar como ciudadanos y aplicando nuestro conocimiento criticar lo que es criticable.

La huelga actual nos pone de manifiesto que, por ejemplo, los conceptos de trabajador y de servicio público que nos ofrece el Derecho, se superan cuando los contemplamos como ciudadanos y desde la realidad cotidiana y que en casos como éste no valen para nada. Sea como sea me veo perjudicado como ciudadano, porque si el Estado renuncia a la coacción y la permite en los piquetes, se nos ofrece un mundo del revés y si al final subvencionamos, reducimos impuestos, etc. voy igualmente a ser el pagano. Aquí se utilizan las reglas del mercado o de la publificación a conveniencia y pensando en el mantenimiento del poder. A mi edad y en mi situación se puede decir: Esto es una vergüenza que los profesionales de la Administración y del Derecho han de denunciar diariamente.

MAS SOBRE LA HUELGA EN SERVICIOS Y EMPLEOS PÚBLICOS

Las actuales huelgas en los servicios de tansportes públicos en la ciudad de Valencia en periodo electoral y proximas las fiestas patronales, ponen de actualidad mi aportación anterior al tema y evidencian, con las actuaciones de los piquetes, la politización de la cuestión y la indefensión de los ciudadanos. Conviene meditar sobre lo dicho, pues, y además resulta necesario conectar el derecho a huelga con las condiciones o puntos de negociación que corresponden a los empleados públicos. Lo que no cabe duda es que, independientemente del estado de las negociaciones o condiciones de trabajo de los empleados públicos, las huelgas se producen siempre en los momentos en que hay repercusión política.

APUNTES SOBRE EL DERECHO A LA HUELGA EN SERVICIOS Y FUNCIONES PÚBLICAS

Ya he hecho algunos comentarios relativos al Estatuto Básico del Empleado Público y éste en su artículo 15 c) reconoce a los empleados públicos el derecho al ejercicio de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, pero en el resto de la regulación de los derechos individuales ejercidos colectivamente, no hay un desarrollo específico de este derecho por lo que hay que entender que el mismo se tendrá que ejercer conforme a la legislación específica estatal que lo regule. Si bien hemos de señalar que de momento esta legislación específica no se refiere a los funcionarios públicos y el único límite existente, que lo es de carácter general, es el del citado mantenimiento

Pero yendo al grano y atendiendo a situaciones recientes como lo ocurrido con los servicios de limpieza del metro de Madrid, hay que señalar, primero, que lo jurídico-formal es que el derecho de huelga en la Constitución se reconoce a los trabajadores en su artículo 28.2 con la limitación antes señalada y repetida del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Si contemplamos el artículo 103, referido a la Administración y los funcionarios públicos, en su punto 3, contempla el derecho de sindicación, pero no hace referencia al derecho a la huelga. El artículo 28.1 permite que por ley este derecho a la sindicación se pueda limitar en el caso de las Fuerzas o Institutos armados o Cuerpos sometidos a la disciplina militar. De otro lado, si se relaciona este artículo 103.3 con el artículo 35, hemos de convenir que existe una dualidad estatutaria: la de los funcionarios públicos y la de los trabajadores. De esta regulación formal realizada por la Constitución, habría que concluir que no se establece el derecho a huelga de los funcionarios públicos.

En segundo lugar, sin embargo, hay que convenir que en la realidad el derecho a huelga de los funcionarios públicos existe, por muchas razones, pero la primera es porque, sin haberse regulado expresamente con anterioridad al Estatuto vigente, la Ley de Medidas de 1984, al regular el régimen disciplinario consideraba como faltas muy graves por un lado la realización de actos encaminados a cortar el libre ejercicio del derecho a huelga (hay que entender que de los funcionarios y no en general) y, por otro, el incumplimiento de la obligación de atender los servicios esenciales en caso de huelga. El precepto que esto establecía era el artículo 31, de carácter básico y referido a todo el personal de las Administraciones públicas. La verdad es que con anterioridad, por vía reglamentaria, el derecho se había venido reconociendo y que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981 marcó la despenalización de la huelga de funcionarios y, además, aun cuando sin declarar de forma clara y expresa el derecho a huelga de los funcionarios públicos, llego a referirse a su derecho eventual a la misma, por lo que este derecho de los funcionarios ha venido considerándose como tal desde la transición política.

Consideración que viene marcada por el momento histórico y social, por las ideas progresistas y de la izquierda de igualación de funcionarios públicos y trabajadores, aún subsistente en su concepción unitaria como empleados públicos. Influye, también, la escasez de especialistas en Derecho administrativo y la gran presencia política de abogados laboralistas y la falta de concepción en muchos casos del Estado como el defensor de los derechos colectivos, fundamentales y de los intereses públicos, confundiendo el Estado con su organización. Pero también influyen las concepciones liberales y neoliberales de la reducción del Estado y de la privatización de servicios públicos. Izquierda y derecha, coinciden en una remisión al derecho laboral de forma directa o indirecta. Unos piensan que es un reflejo de su lucha contra el poder establecido y una conquista de los trabajadores en sus derechos y otros que el derecho laboral les otorga una mayor eficacia en la gestión de personal y en el servicio público, pues les ofrece mayor poder respecto del personal. Sea como sea el Estado acaba siendo considerado como una empresa, pero el personal laboral solicita su funcionarización.

¡Qué lejos están estas ideas de la función pública tradicional¡ Existe una clara contradicción en lo apuntado con las bases del Derecho administrativo y del constitucional: con la consideración de la Administración pública como poder ejecutivo, de su carácter de servicio a los ciudadanos bajo la concepción de la objetividad y del cumplimiento de los intereses generales y del sometimiento pleno a la ley y al Derecho y con la idea de la imparcialidad de los funcionarios públicos. Por el contrario, los funcionarios públicos y la organización pública se someten en realidad al político y al sindicato o partido político que lo sustenta. Los servicios públicos pueden dejar de ser prestados y se pierde su consideración real como SERVICIOS ESENCIALES DE LA COMUNIDAD, ya que como tales hay que entender a los que son competencia de las Administraciones públicas, que son irrenunciables y que no pueden dejar de ejercerse. Y desde el punto de vista del ciudadano, único y real perjudicado por el sistema, resulta paradójico todo el proceso pues el concepto del servicio público es el que permite privatizar servicios o sus formas de gestión, laboralizar puestos y dar derecho a la huelga y ello les afecta a los ciudadanos más directamente y colectivamente que el que se deje de prestar alguna función pública de las que representan ejercicio de potestades públicas, pues ellas se traducen en actos administrativos y resoluciones administrativas individuales, salvo en el caso en que se trata de la función de policía, inspección y orden público en garantía de derechos fundamentales. Paradojas inasumibles desde el punto de vista público pero reales bajo la trinidad conceptual de función pública, empleo público y servicio público. Del delito hemos pasado al derecho sin límites.

En fin, vamos a dejarlo, pues la cuestión puede dar lugar a todo un libro y si los comentarios que se puedan suscitar lo permiten, ya abordaremos más aspectos de los que presenta la cuestión ahora tratada.