REFLEXIÓN EN TORNO AL CONFLICTO POLÍTICO JUDICIAL.

Me había despedido, pero como los toreros vuelvo, al menos por esta vez, dado que la situación actual entre el poder judicial y el ejecutivo, con la extensión de éste a un legislativo dependiente de mayorías partidarias e interesadas, ha provocado mi reflexión que no será muy leída por tanto, pero que me parece necesaria.

Si lo pensamos detenidamente el conflicto real no es con todo el poder judicial sino con la jurisdicción contencioso administrativa y la penal, y la pregunta sería porqué. El estudio del Derecho administrativo y de la historia política, creo que nos muestra una evolución, llamémosle doctrinal-democrática, hacia la separación entre los poderes del estado, antes simples funciones de los poderes absolutos. Pero la realidad es que los poderes ejecutivos tienden siempre a monopolizar el poder y, de un modo u otro, han conservado su poder normativo y el de juzgar, sobre todo en un sistema o régimen de derecho administrativo. La separación de poderes en este régimen, desde Napoleón, ha pretendido apartar a la Justicia o Tribunales del ejecutivo, pero para ello crea su propia justicia, que denominan administrativa, de modo que los Tribunales no puedan juzgar los actos administrativos o entorpecer la acción ejecutiva y de obras y servicios públicos.

España, por razones históricas y de emigrados políticos, siempre ha dudado entre el sistema francés de derecho especial o el inglés de derecho común. Inclinándose primero por el modelo francés de un Consejo de Estado como jurisdicción o justicia administrativa. Me falta conocer a fondo cómo llegamos a un modelo de jurisdicción por Tribunales especializados. Quizá porque es más acorde con una separación de poderes que se puede llamar democrática, bien sea por convencimiento, bien por simulación o influencia del ejecutivo en dichos tribunales. 

Desde 1978 y la nueva Constitución se abre una etapa diferente para el derecho administrativo o para el derecho en general, porque la idea de democracia se hace real jurídicamente y entra a ser sustancia del Derecho, principio básico y la separación de poderes también. Pero, este hecho jurídico ha de hacerse efectivo como un proceso de evolución temporal. Y además hay que entender que el enemigo de la democracia más aventajado será siempre el poder ejecutivo que tratará de imponer sus criterios y alegará un interés general, cuya raíz o realidad ha de ser comprobada y acabará en la Justicia en cuanto en la división de poderes o separación, el Ejecutivo, a su vez, tiene dos vertientes, ambas poder, que son Gobierno y Administración. ésta en teoría es un contrapeso garante de la legalidad administrativa y contribución a la política. Pero nuestra realidad es otra, ya no hay Administración pública, sino simple servicio puro y duro al Gobierno o al "partido" pues el que gobierna tiende a ser único.

Hasta ahora los Tribunales y nuestra jurisdicción han mantenido tendencias del modelo francés y su jurisprudencia, aún destacada en la doctrina administrativista, y a separarse de la acción administrativa "técnica", cuando el acto administrativo una vez realizado ya es derecho y produce efectos en terceros que no pueden ser soslayados, y obliga cada día más a penetrar en los aspectos técnicos y en los procedimientos y su adecuación a los principios generales. En la medida que se avanza en este aspecto la Administración y los Gobiernos quedan más señalados y la repercusión en los medios de comunicación es mayor y la oposición lo aprovecha y la cuestión pasa a ser más "social" y afectar posiblemente en las elecciones y éstas se convierten en el centro de toda actuación.

Pero, ante la corrupción, la jurisdicción penal toma también protagonismo y las repercusiones comentadas pasan a ser mayores. Por ello el Ejecutivo, el Gobierno, ya no se contenta con dominar la Administración y trata de dominarlo todo y mientras la jurisprudencia y los Tribunales no se corrompen resultan tremendamente molestos y el conflicto se hace más crudo pues ya afecta a la Democracia o a lo democrático del sistema, que empieza con crear muros que afectan al pensamiento, que cuando hay tendencias dictatoriales tiende a conformarse desde la educación infantil, al dominar nombramientos y subvenciones a la enseñanza privada. Y la libertad se pierde y lo que es más grave su sentido se pierde también y el paternalismo estatal crece y el conformismo y la dependencia también.

En fin, una vez más uno no acabaría de exponer cuestiones, pero al menos hay que ser conscientes de dónde y con quienes estamos.

DESPEDIDA

En 3 de octubre de 2007 comencé este blog con una bienvenida a los posibles lectores, hoy, prácticamente 16 años después, lo cierro. Me despido, con la única posibilidad de anunciar en poco tiempo la publicación de un libro mío por el INAP.

Múltiples son las razones que me llevan a ello, una temática casi agotada, ya que lo administrativo como poder y derecho, hoy en día, está anulado. La inseguridad jurídica administrativa y social es enorme, hay un proceso de desmantelamiento de la Constitución de 1978 y del Estado que ella configura. Mi educación y edad no me permiten aceptar el cambio de buen grado y mejor, pues, ocuparme de otras aficiones; en pocos días, si Dios quiere cumpliré 83 años y el escepticismo me ha ido impregnando. Lo escrito, lo defendido, lo pensado, lo trabajado y hecho, no ha servido socialmente para nada.

Estaba en el tinglado de la antigua farsa que Benavente describió. La política actual lo corrompe todo y la mentira la preside y como la  política traducida en derecho es en realidad todo poder configurativo del Estado, se va monopolizando y conduciendo a un sistema autocrático de reforma, si no de revolución, he perdido ilusión y el optimismo. Hoy, pienso, que la juventud adormecida no va a reaccionar y la reacción de viejos puede ser inútil y superada por el conformismo y carencia de lucha y principios básicos.

Ante estos pensamientos míos, no veo utilidad en repetirme constantemente y mis ideas están muy consolidadas para "modernizarlas". mi visión de la Administración es de una unidad entre ella, el Derecho y la Política y actualmente esta última sería el único tema predominante y no quiero aburrir. No me dirigía a abogados que ejercen la profesión por lo que la utilidad de mi blog era otra.

Estos motivos expuestos son suficiente para justificar mi despedida y agradecer a los lectores su seguimiento y, en su caso, fidelidad. GRACIAS 

El blog seguirá visible supongo.

¿AVANZA EL DERECHO O SÓLO SE MULTIPLICAN LAS LEYES Y SENTENCIAS?

En este mi quemar etapas, pendiente de si en septiembre se decide en el INAP la publicación de mi obra, Juridicidad y Organización en la Administración española, con un Estudio previo de Manuel Arenilla, no me quedan ganas de escribir sobre temas concretos que afectan a partes del derecho administrativo. Con pesimismo, lo veo estéril, sólo me alegran algunos avances jurisprudenciales que por fin hacen evidente lo que siempre lo fue y nunca se consideró.

Cada día más, considero esencial la formación y cada día es peor la misma, pero quizá es que la esencia procede de la experiencia y el estudio y no hay tiempo y cada vez que no se arregle habrá menos. Aumentaran los peones pero no sabrán que defienden a un rey y tienen una reina, unos alfiles y caballos a los que abrir camino y una torres de refugio real. No tendrán quien los mueva con sentido, intención y eficacia.

Por eso, frente a esos pequeños y lentos avances de la Jurisprudencia, pensando en el papel constitucional y jurídico administrativo de la Administración pública, me pregunto si avanza el Derecho o sólo el número de leyes condenadas al fracaso y la ineficacia Sólo hay que pensar que la igualdad ha dado lugar a un ministerio feminista radical, cuando la eficacia de su principio depende de todo el sistema y está protegido por el ordenamiento; es verdad: no por la acción. Y si no hay acción no hay derecho. Algo va mal, reclama "el pueblo": Ley que te crio, ministerio que regalo y gasto y economía por los suelos. Palabras, Palabras , Palabras.

La Administración no resuelve o no sabe que hacer o no quiere dar la razón por que no le gusta el efecto u odia al "cliente" mosca cojonera que en este caso no hace que por cansancio su "juez" acceda a su petición.

Y si la Administración no resuelve y pasan los plazos y llegas a la Justicia, aquélla no da su brazo a torcer, no puede allanarse (que palabreja más incomoda) o tiene un procedimiento para ello que es mejor oponerse que seguirlo. Además no cuenta hacer eficaz el derecho, sino poner una muesca más en el revolver de ¿la Administración? No, de malos funcionarios. Mientras el toro llega a la plaza, ¿ quién lo toreara? Entrará por la derecha o por la izquierda. Suerte en el torero, pues sorteo es la cuestión. Será el maestro o el peón banderillero o el picador lo amansará de modo que este muerto antes que entre la espada sentenciadora. No, no avanza el derecho, sobran leyes y falta la organización debida.

SPOILS SYSTEM EN UN RÉGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En www.vozpopuli.com  se nos ofrece el titular de que Sánchez ha purgado el 82% de los cargos nombrados por Rajoy y en el texto, nos dice que de los 762 altos cargos de que disponen ahora los ministerios, sólo el 12% fueron nombrados por el equipo del mencionado Rajoy.

El artículo se refiere sólo a los ministerios pero el número de cargos de nombramiento político o politizados a través de la libre designación en toda España es, por tanto, mucho mayor. Creo que las consecuencias no se han medido por el público y que a mucha gente ni les importa, pues los opios del pueblo han aumentado también seriamente. Yo le doy gran importancia, pues hace tiempo que vengo diciendo que no existe Administración "pública". Hoy la Administración es la granja que alimenta a los partidos políticos en favor de sus miembros y grupos dominantes en su seno y a sus políticas dirigidas a ganar votos a costa de los que trabajan de verdad. Sé que toda generalización puede ser exagerada, pero hoy no creo que lo sea por la repercusión de los que bastardean el sistema legal y constitucional.

En mi juventud y en la preparación de oposiciones me enseñaron el valor de los intereses públicos y generales y el papel que en su eficacia tenía la Administración pública y con ello el principio de legalidad. También que ésta era la memoria y la experiencia y que no era una primera instancia de la jurisdicción contenciosa. Pero esta teoría, dogma o utopía, ya se ve que no es una realidad.

Los procesos electorales (perdonen la expresión) dan lugar a una diarrea de actos y leyes. La segundas para establecer políticas públicas no controladas en cuanto a su viabilidad, pue esto no importa a los citados efectos y el daño tarda bastante en detectarse o antes ya ha nacido otra política nueva o un cambio de la existente.  Ya sólo con esto a cada cambio no tratado con profesionalidad sucede un fracaso o, si no, el tiempo para su eficacia se rompe y desaparecen los promotores de la política y sus implementadores o ejecutores. Todo se para, se olvida, se desconoce que hacer, los que salen tampoco quieren saber nada del asunto, etc. Inactividad total o parcial.

Con la politización habida, es lógico que un nuevo gobierno y de otro partido, aún más, desconfíen de los nombrados por el anterior y se los quiten de encima. Un si parar de rotaciones de gente, sin lugar en que recaer por su escasa formación, se realiza y mientras el gasto público se ha disparado o se alcanzan pensiones que el trabajador común tarda años en conseguir y muchos de los cuales durante seis meses han trabajado para pagar impuestos para presupuestos espurios. 

Ahora vamos a pasar otra etapa así y la solución y el equilibrio es difícil por la corrupción que ha agusanado el sistema. No hay tiempo para depurar el sistema, no a las personas que es lo más fácil y además algunas es inimaginable que hayan llegado a los puestos que  desempeñan. Una lástima. Quedaran palabras, hechos incluso, pero ningún saneamiento o reforma que acabe con la lacra existente.

Así no puede existir una Administración "pública ".

EL INTERÉS LEGÍTIMO COMO DERECHO COLECTIVO, ACCESO A LA JUSTICIA Y SUPERACIÓN DE LO SUBJETIVO.

Llevo tiempo considerando cada día más la enorme importancia del Derecho administrativo y comentando su relación con la organización, no sólo la administrativa, sino también la social. Mis críticas a la patrimonialización de las Administraciones públicas por el poder político y la anulación de éstas mediante su desconsideración de poder con independencia técnica jurídica y administrativa y la desaparición consecuente de de la función pública como tal suponen la rotura del sistema jurídico que es el de Derecho administrativo. La conclusión tendría que ser la necesaria reforma, no modernización, reforzando las raíces y bases clásicas que nuestra Constitución recoge y que lo son de un Estado de Derecho que se declara social y democrático. Ello puede también incidir en la necesidad de reconsiderar bases de nuestra jurisdicción contencioso administrativa.

Igualmente en múltiples ocasiones he hecho alusión al peso específico que tiene el Derecho subjetivo en nuestro ordenamiento jurídico y su fundamento principal de la acción judicial y de la previa administrativa. Pero en el Derecho público la defensa de la ley también está presente en la acción, ya que ésta la otorga el Estado no sólo en defensa del derecho subjetivo, sino también en la del ordenamiento jurídico que reconoce con carácter general este derecho y los hechos que lo generan, pero esta finalidad se presenta en un segundo plano. En cambio, cuando el origen de la acción es la defensa de los intereses públicos definidos en las leyes, el derecho objetivo y su defensa, aparecen en un primer plano como control de legalidad y la acción que se otorga al interesado, bajo las figuras o conceptos del interés legítimo y de la acción popular, tiene como fin primero la defensa de dicho derecho objetivo, pero en definitiva el interesado está defendiendo su derecho subjetivo a la efectividad del derecho objetivo declarado. 

Es lógico, pues, que frente al derecho subjetivo, el interés legítimo sea un concepto particular del Derecho administrativo y que sus técnicas propias sean las de defensa del derecho objetivo, cuya realización práctica está encomendada como fin a los poderes del Estado; en especial a las Administraciones públicas y al Poder judicial, puesto que al legislativo le corresponde, básicamente, su definición. El interés legítimo, pues, es un concepto clave en la defensa del derecho de la organización; pero, además, lo que nos revela su importancia es que cómo elemento constitutivo o legitimador de una acción jurídica es realmente un verdadero derecho subjetivo que tiene su raíz en ese derecho general a la efectividad del derecho declarado por las leyes.

No obstante, el interés legítimo no adquiere la categoría de la acción pública como ocurre en el derecho penal, y se hace residir en el sujeto o en el individuo y el perjuicio que le puede producir la ilegalidad. Sin embargo, hay que considerar que existen intereses legítimos colectivos que en el caso de los derechos fundamentales deben otorgar un más amplio campo de consideración del interés legítimo sin llegar a ser general, aunque la ignorancia política y administrativa de la ley sea, desde mi punto de vista un vicio de orden público de primera categoría, aún más si la Administración cuenta con medios y recursos para ello y los aplica en buena administración y al margen de intereses meramente políticos. En resumen se trata de un perjuicio general que radica en el incumplimiento aunque éste no sea considerado delictivo.

Pero la realidad nos muestra que la idea del derecho subjetivo está tan arraigada desde su vertiente individual que se olvida la defensa de los intereses públicos. Y se olvida esta defensa cuando la Administración pública no aplica el derecho objetivo que se traduce en figuras o conceptos distintos del derecho subjetivo o no actúa conforme a los principios que en el orden organizativo le marca el ordenamiento jurídico o cuando los Tribunales de Justicia se limitan a contemplar si hay un derecho subjetivo afectado o no, y dejan de examinar el ajuste de la acción administrativa a dichos principios o aplican la letra del reglamento considerándolo derecho, sin examinar su ajuste a la ley o a los principios generales del derecho.

No voy a entrar,  sino indicar la enorme repercusión de la situación mencionada al inicio de esta entrada donde no se atiende a todos los problemas que surgen, ya que más que derechos subjetivos quebrantados es que se suprimen, porque también se rompe la estructura del Estado de Derecho y no hay ningún control previo de legalidad al jurisdiccional y la ley creada no es verdaderamente tal sino instrumento bastardeado por la acción de un poder que se hace dictatorial.

Se que hoy me voy a extender mucho más de o habitual pero hay que conectar lo dicho con los derechos fundamentales que se muestran con un carácter superior al derecho subjetivo, tal como antes lo hemos expuesto, ya que aun cuando la doctrina y su concepción como tales derechos fundamentales nos los presenta como situaciones subjetivas y como detonantes claros de acciones en su defensa - por lo tanto con un alto grado de protección -, ofrecen matices sustanciales respecto del derecho subjetivo, en cuanto su realidad y protección nacen siempre del derecho objetivo, en el sentido de que no precisan de una concreción por actos o negocios jurídicos que los encarnen en el individuo, sino que basta con su declaración legal y de ella nace la prohibición de su ignorancia o quebrantamiento y la obligación de crear ámbitos y una organización social que los haga realidad. 

En resumen, son derecho objetivo de aplicación directa y obligan a una organización social a través del Estado que no sólo los respete sino que los haga efectivos mediante su propia acción y estructura organizativa. De ahí mi mención a intereses legítimos colectivos, los cuales también se incluyen en el concepto de interés legítimo. Constituyendo derechos de cada individuo, resultan fundamentales para todos y, hasta, universales, pero la acción o actividad estatal para su efectividad se dirige a la colectividad, a todos, mediante actos que son generales o constituyen acciones políticas y no sólo mediante resoluciones individualizadas y, en todo caso, éstas no son las constituyentes de dicho derecho como individualizado o subjetivo, sino siempre la declaración legal objetiva; pero ella misma está determinada o condicionada por los principios universales declarantes de los derechos humano.

La existencia de la situación jurídica que constituye el derecho fundamental, repito, nace directamente de la ley constitucional –incluso más allá de ella-, pero necesita la comprobación de la existencia de una actuación que la ataca y subvierte o de una omisión que no la hace efectiva cuando debe serlo. Esta perspectiva coloca a los derechos fundamentales como especialmente protegidos y con bases procesales, de acción, prueba y defensa, diferentes de las que se presentan ante los derechos subjetivos y la acción legítima en su defensa. Frecuentemente, de modo distinto que respecto del derecho subjetivo, no se trata de pretender el restablecimiento en una situación jurídica expropiada o perjudicada, sino de solicitar su establecimiento o un estado de protección.

Por ello, si frente a las actuaciones de las Administraciones públicas, se mezclan, en la acción de defensa del derecho subjetivo, la titularidad del mismo y el interés legítimo en defensa de la legalidad, ante el derecho fundamental y frente a la Administración, se juzga también la actividad desarrollada, pero, igualmente, las omisiones y carencias organizativas para su defensa y eficacia. Se supera la esfera meramente individual para entrar en la colectiva y en la eficacia de los intereses públicos o generales. Lo que determina la obligación que corresponde al Estado de establecer la organización u organizaciones precisas para ello, pero también la organización general o social que habilite la realidad de los derechos fundamentales. Por este carácter público y no individual de la defensa de los derechos fundamentales, el quebrantamiento de los mismos por la acción administrativa pública reviste caracteres de mayor gravedad que cuando la infracción nace de la acción de los particulares. También la inactividad pública en defensa de derechos fundamentales, adquiere un sentido mayor de antijuridicidad que en otros casos.

En resumen, la universalidad o generalidad de estos derechos, su pertenencia común a todos, su <<fundamentalidad>> supera la subjetivización o individualización del derecho liberal y los convierte en derechos colectivos o comunes. Son o constituyen una categoría que no se presenta tanto como límite del poder estatal, que por supuesto no puede atacarlos, sino como una obligación de realización y efectividad para los poderes públicos. No son adquiribles por el esfuerzo individual, negocio contractual o actividad económica de los individuos sino por la consecución de estados sociales y protecciones establecidos por el poder estatal o político o internacional.

Para finalizar y ver que la cuestión va más allá del derecho administrativo expongo algunos párrafos de Laura García Álvarez en Los daños ambientales y el Derecho internacional privado. La cuestión del acceso a la justicia: 

" Ante un daño ambiental, además del daño al bien jurídico en sí que puede lesionar, como vimos, un interés general y público, tenemos una situación jurídico-subjetiva que se ve afectada en virtud del reconocimiento del articulo 45 CE (que cuanto menos es un interés legítimo al disfrute de un medio ambiente adecuado, como ya justificamos) y que debe recibir tutela, ex artículos 24CE y 7.3 LOPJ, eminentemente civil o administrativa.

Se protege un interés legítimo supraindividual pero este carácter "supraindividual" no obsta para que se ejerzan acciones por cualquier persona física o jurídica que se vea lesionada en su interés, tanto para la cesación de la actividad que causa el daño como para la reparación del bien jurídico en el que se basa el derecho de disfrute lesionado, que beneficiará a todos los afectados.

Estamos, propiamente, ante la tutela de los intereses supraindividuales, que serán colectivos o difusos en función de la determinación o no de los perjudicados, como bien recoge la LEC a propósito de los intereses de consumidores y usuarios. La representación de estos intereses en juicio ha dado lugar a abundante literatura y, en nuestro ordenamiento, se ha atribuido,

tanto a los propios afectados -cuando son determinables- como a asociaciones "representativas" -cuando se trata de intereses difusos-, vid. infra, que defiendan el interés en juego como parte de su misión institucional y al Estado."

Muchas más cosas expone la autora como la afectación del medio ambiente en derechos individuales que nosotros vemos claramente contravenidos como la calidad de vida, el derecho al sueño y el descanso e incluso a que nuestro ánimo no se vea afectado. Entrando así en el valor del daño moral como fundamento del interés legítimo y citando la STS de 2 de febrero de 2001 (RJ 2001\1003) y otra de 16 de enero de 1989 (RJ 1989\101)

Particularmente, entiendo que en estos casos, aún admitiendo la necesidad actual de la determinación de los afectados, que el verdadero avance es que ante estos quebrantos del orden legislativo la sanción pudiera afectar de modo tal que su persistencia en la inactividad e ineficacia éstas se equipararan con una acción procesal más popular o extensa o co iniciativa pública.

 

EL TIEMPO EN LA LEY Y EL TIEMPO EN LA ORGANIZACIÓN

Pendiente de si se publica mi obra Juridicidad y organización en la  Administración española, pensaba en el origen de mi preocupación por el tema que empecé a expresar en un Seminario de Modernización Administrativa en Vitoria en 1988 y en el que me referí a Las Administraciones Públicas Autónomas: procesos de reforma. Tiempo en que después de una corta charla con Alejandro Nieto y su manifestación de que la distinción que yo apuntaba era un toro difícil de torear, no dejé de trabajar en el empeño.

En la ponencia, por la experiencia adquirida en Valencia con la puesta en marcha de su autonomía, me quedó claro la distinción que se producía entre la necesidad de legislar y la de la realidad o ejecución de la voluntad legal. Fui consciente de los tiempos distintos entre la ley y la ejecución que implicaba su construcción en unas administraciones nuevas, algo más pues que una reforma. Tiempos que eran el político y el administrativo, cargado de urgencia el primero y de calma el segundo. Pero la paradoja era, sobre todo en mi función y dirección de la función pública, que sus  destinatarios venían a exigir prácticamente el mismo tiempo y la inmediata realidad.

Al ser la ley valenciana de carácter innovador y siendo lógico que todo antecedente material radicaba en la legislación y realidad estatal y que ello era lo que conocía el funcionario transferido, las reclamaciones de soluciones eran las del sistema estatal, cuando la organización no podía ser la misma y necesitaba de más reposo y tiempo. La organización, por ello, no podía ser algo sólido o permanente pues no sólo era ejecución sino creación y experiencia necesaria. Pero una vez dictada la Ley el tiempo "político" se había cumplido, dejaba de ser preocupación y el problema quedaba en el escalón administrativo o político-administrativo. El cual siendo, en dicho caso, el diseñador de la nueva política, tenía las bases de ejecución y tiempo más o menos previstas y la necesidad de fijar los procedimientos nuevos a seguir.

Pero la realidad política es que los cambios son frecuentes y el impulsor de la nueva política puede cambiar de cargo o desaparecer y con él el segundo escalón y la nueva política queda huérfana de expertos en el desarrollo nuevo necesario y se acude a aplicar los viejos métodos o los estatales y la política omcambia, pero contradiciendo los principios establecidos, o fracasa. Los tiempos no se han cumplido, la actividad de partido y  política terminó, salvo que le llegan los problemas y la actividad administrativa bandea, prueba, dicta, resuelve y los problemas se multiplican.

Por ello el tiempo de la ley, en realidad es el de la organización necesaria y el administrativo, y una buena dirección administrativa en virtud de intereses políticos ante lo nuevo no puede provocar problemas y la administración ha de contar con tiempo para crear la eficacia necesaria, en caso contrario hay una actividad improductiva y reformadora continúa que favorece de otro lado la actividad de los parlamentos autonómicos y, en cierto modo, avala su existencia.

Así en la mencionada ponencia en el punto 3 y en dichas fechas al tratar la relación entre derecho y  organización apuntaba los siguientes problemas:

a) Necesidad de políticas y sistemas de organización propios.

b) Inadaptación de los reglamentos y esquemas organizativos de la Administración estatal

c) Conveniencia de una etapa de organización desregulada

d) Problemas jurisdiccionales.

Citaré un ejemplo. La ley estatal de función pública de 1984 daba un plazo de seis meses para la realización de la clasificación de puestos  de trabajo y las Autonomías contrataron prácticamente a la misma enpresa que contrató con el Estado. yo mantenía que una adecuada clasificación en Valencia requería de 15 años y debía realizarse por la propia Administración. Una utopía pero una realidad material.

En definitiva uno es el tiempo político y de la legislación y otro el de la ejecución y efectividad de lo legislado.

SOBRE LA SEGURIDAD JURÍDICA

Hay una frecuente utilización  actual de la noción "seguridad jurídica" que por ello viene ocupando mi pensamiento y, además, se utiliza en diversos sentidos y por varios motivos. Paradójicamente en ese mi pensamiento creo que no es en sí una concepción jurídica aunque tenga que ver con el derecho o las leyes.

Cuando la noción me inquieta es en determinados usos de la misma en la jurisprudencia por poder llevar a inmovilismo jurídico y del progreso del derecho, como apuntaba en mi anterior entrada. Sobre todo cuando por ejemplo se utiliza en la apreciación de la cosa juzgada que tiene sus límites. Además la jurisprudencia con carácter general juzga el caso concreto y sólo ha de aplicarse motivando la identidad entre los casos a tratar y entonces se puede hablar de cosa juzgada pero no en sentido técnico e individualizado. Más bien de juicio efectuado y cuando se repite y sienta doctrina hay jurisprudencia a aplicar, sin perjuicio de que por diversas circunstancias el criterio  pueda cambiar y evolucionar el sentido del derecho. Así se me muestra una paradoja la ley puede permanecer pero el derecho cambiar.

Porqué, pues, la noción se utiliza tanto, estimo que hay un origen político que conlleva en sí razones económicas. Si la política en un Estado es variable también las normas pasan a serlo y hay inseguridad respecto a su vigencia, entonces los inversores se retraen y no van al país donde esto ocurre o los del mismo no invierten. Por lo tanto partiendo de este hecho se produce una cadena de inseguridades. Una de ellas, como es lógico, será la del ciudadano que no se siente seguro con la legalidad o con su aplicación, sobre todo si lo que prima en el ordenamiento jurídico es la ideología o la radicalidad o la corrupción se produce y la aplicación de la ley que incluye su interpretación se hace subjetiva o se corrompe a su vez.

En otras ocasiones me he referido a la inexistencia en España de una reserva en favor del reglamento con lo que la ley pasa a ser no tan permanente como la doctrina señala que debe serlo. Una ley con temas esenciales y permanentes es más segura. Y aún en su variabilidad el reglamento ha de ajustarse a las necesidades existentes y ser eficaz y legal. y así cuando todo esto no ocurre la inseguridad aumenta, y lo que debía llegar al control jurisdiccional se traslada al constitucional, salvo que dicho control jurisdiccional emplee técnicas por las que no deroga la ley pero inaplica el precepto contrario a derecho o a los fundamentales, y aplique directamente la Constitución.

De otro lado, como también he venido comentando con frecuencia si la Administración y la Justicia no cuentan con funcionarios con la preparación debida y exigida para la buena acción, también el derecho se hace inseguro y las resoluciones contradictorias, con lo que el resultado de tu solicitud, recurso o demanda se torna aleatorio e inseguro. Igual o peor es cuando todos los poderes se politizan y se politiza, por tanto, la acción y la resolución.

Todo esto y más constituye la noción o nociones que puede representar la denominada inseguridad jurídica.

LA CONTRADICCIÓN INTERNA DE LAS NORMAS

Hace bastantes años me llamó la atención y me hizo pensar la afirmación atribuida a Bachoff de que dentro de una Constitución podía haber preceptos inconstitucionales. Una vez más ello me llevó a la distinción entre principios y reglas y cómo, en el caso de una misma norma, se podía proclamar un principio básico y, sin embargo, encontrar algún precepto que lo contradijera. en realidad la contradicción no sólo puede existir en los principios sino en las resoluciones e incluso en las sentencias. Lo que me llevaría ahora mismo a la necesidad de profundizar también en las concepciones que se manejan de la seguridad jurídica, sobre todo si la misma norma no es segura.

Entramos en un terreno cuya exploración realmente ignoro y el lector me perdonará. Pero el caso en que en las conversaciones con mis hijos me encuentro con muchas de estas contradicciones y concepciones que suponen ilegalidad o conducen a la inamovilidad de la jurisprudencia confundiéndola con la cosa juzgada. El Derecho no es una ciencia exacta utiliza las palabras y escasamente los números y aquéllas son susceptibles de interpretación y concepciones o sentidos varios.

Al efecto de la consideración de algunas nulidades de actos para declararlas se acude al incumplimiento del fin perseguido que suele estar definido en la norma en la que se funda y es elemento o componente de la misma. Pero en la Administración el fin puede ser directo y concreto o bien general, siendo éste siempre parte del concreto y el fin se deduce más en el conjunto de la norma y no en su precepto concreto. Así el cumplimiento del fin de la norma es un elemento esencial, legal y jurídico a tener en cuenta siempre. Así en el cumplimiento de este fin está implícito el más general de la eficacia y todo ello conduce a que el procedimiento administrativo y el proceso contencioso no sea sólo un conflicto entre partes sino un medio de eficacia, defensa y cumplimiento de la legalidad.

Adquiere valor ante todo lo señalado las declaraciones que contienen las exposiciones de motivos de la norma que se suelen ignorar y se llega a considerar que no son derecho y lo son en cuanto marcan sus fines y son fuente y guía para la interpretación y resolución, si un precepto contradice los fines expuestos contradice principios básicos y objeto de la ley y han de considerarse ilegal si su aplicación contradice en definitiva el fin perseguido y, además, parte de la norma o su totalidad sería ineficaz. También la contradicción puede ser externa contraviniendo un derecho fundamental o una norma constitucional y entonces es contraria ya no a la norma sólo, sino al Derecho y ordenamiento jurídico.

LA ILEGALIDAD DE LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Parece que la lucha contra la inactividad de las Admistraciones Públicas o se ha perdido o no existió nunca. También parece que no sea un problema ni jurídico ni social;  estamos acostumbrados y lo consideramos normal. Sin embargo es un cancer que crea metástasis. Ah!, pero cuando nos afecta esencialmente y esta inactividad nos hace dificil vivir y convivir y la ley se incumple, reclamamos, protestamos, incluso recurrimos a la Justicia. 

Antes acudimos a la Administración pública para que actúe, cumpla la ley, satisfaga el interés público o un derecho fundamental y por diversas causas no tiene efecto. Se alega que no hay medios, se realiza un pequeño trámite para alegar que no hay inactividad y luego nada; pasa el tiempo, vas  a la jurisdicción y cuándo te das cuenta han pasado años y el estrés te sobrepasa, llega la depresión, la desconfianza en las instituciones.

Te preguntas ¿para esto se aprobó la ley? ¿ es posible que se hiciera sin comprobar que se podía ejecutar? Pero si se aprobó como solución  al problema  existente y no se fijaron plazos para su realidad, los medios para su efectividad y ejecución, ¿quién es el responsable?

En la última entrada y en otras muchas comentaba que sin eficacia no hay derecho y una de las primeras y básicas políticas públicas debe ser la eficacia del derecho. Eso es el gobernar y administrar. Pero por esa eficacia debemos luchar todos pues, por tanto, es la mayor y más grave ilegalidad. Entonces con nuestros impuestos y trabajo estamos alimentando un monstruo insaciable de propaganda y mentira que vive a nuestra costa.

Merecemos la verdad, una Administración pública que sea freno de la voluntad política contraria al Derecho, que no nos vendan humo y nos cuenten las dificultades y problemas existentes y posibles y demuestren la racionalidad y eficiencia de la actividad y del gasto público que implica. Y una Jurisdicción contenciosa que no se considere segunda instancia de la vía administrtiva y desconfie de una Administración pública que ya no es tal. Quien  no comprenda esto es responsable de que exista la situación de gestion y política actual.

DERECHO Y EFICACIA.

 En muchas ocasiones he hecho referencia a la distinción entre derecho subjetivo y derecho objetivo, destacando que el primero era una muestra de la eficacia del derecho y que constituía parte del patrimonio del titular del mismo y, además, instrumento para provocar la acción del Estado en su favor cuando se ve atacado. Además, buena parte de los derechos subjetivos no proceden de negocios jurídicos privados sino de actos y acciones de las Administraciones públicas en cumplimiento del derecho objetivo o sea de la ley y las normas que son ordenamiento jurídico.

Pero la situación actual española y los procesos electorales nos muestran otras relaciones y distinciones entre derecho objetivo y subjetivo que me han hecho, en algún momento, pensar que hay parte del derecho objetivo que ya es subjetivo y lo pienso en cuanto su eficacia es un derecho constitucional declarado y entonces existiría el derecho subjetivo o, incluso, fundamental de la eficacia del derecho objetivo.

Esto en un mundo en donde el derecho parece residir sólo en la justicia y que con el ejercicio de la abogacía y el todavía predominio de la formación jurídico-civilista, se distorsiona su comprensión desde el punto de vista público y de las Administraciones públicas. Las cuales, han perdido, en buena parte, su carácter de servicio al ciudadano y de la eficacia de la ley y del principio de legalidad que supone el cumplimiento y respeto al Derecho con mayúscula. Así la eficacia del derecho objetivo, o sea del ordenamiento jurídico, va más allá de lo subjetivo alcanza a lo social y general o común y la persecución de  su quebranto tendría que estar tan desarrollada como la del derecho subjetivo y hay que desentrañar la actividad administrativa política y técnica llevada a cabo en la eficacia de la legalidad.

En cambio. hoy vemos que la principal y mayor política pública es la electoral y de ese modo gobierno y partidos se lanzan a crear leyes y políticas que no han sido valoradas por la Administración en cuanto a su viabilidad, que también lo es de su eficacia, y cada vez más el derecho objetivo se muestra como una estafa y una mentira pues nunca será efectivo o no se controlará jurídicamente porque no produce directamente derechos subjetivos. Mientras, la sociedad queda adormecida, impotente, o educada en la espera del maná que le promete el político; se acomoda, no lucha, no se prepara y acaba dependiente, palabra que puede pasar a ser esclavitud intelectual y personal.

Sin Administración PUBLICA, no de partidos, no hay eficacia, empleando la criticada palabra de la sentencia sobre el golpe catalán, es una ensoñación y el derecho un sueño, cuando no un engaño.

Es hora de entrar en la entrañas de la Administración, en la ilegalidad respecto de los principios básicos de la organización que no hay que olvidar que son jurídicos y no se cumplen ni se controlan. Nuestra jurisdicción no es el Consejo de Estado o Real es poder judicial, no puede dejar de contribuir a la eficacia de esta parte del derecho objetivo, cuyo cumplimiento sí requiere ensuciar la toga con el polvo o barro del camino como dijo aquel o reformar y exigir mayor conocimiento del derecho de la organización.

COMPETENCIAS, MEDIOS Y RECURSOS

Que el administrar no es sólo la actuación jurídica propiamente dicha es algo evidente pero que el derecho debe ocuparse del buen administrar también lo es, pue sin buena administración el derecho no es eficaz ni los servicios públicos. La Administración pública no afecta sólo a los derechos subjetivos sino que alcanza a derechos fundamentales y necesarios y, en consecuencia, al ámbito social y a la eficacia del Estado.

EL PROLETARIADO INTELECTUAL

En el estudio de  Robert Michels en su obra sobre los Partidos políticos y estudio sociológico de las tendencias oligárquicas de la democracia moderna, nos señala que el Estado necesita de una burocracia numerosa y complicada y en cierto modo nos muestra una base de ello en que el Estado necesita, en su autoconservación, incorporar el mayor número posible de intereses de modo que genera, en consecuencia, una oferta numerosa de puestos y de esta manera se produce que la sociedad, en sus distintas clases, busca su empleo y seguridad en la organización estatal y administrativa y así manifiesta: La inmensa  demanda de puestos que resulta de estas condiciones, demanda siempre mayor que la oferta, crea el llamado <<proletariado intelectual>> 

Y al manifestarlo añade con posterioridad que de este modo incorpora a su organización un número elevado de nuevos postulantes y transformarlos de peligrosos adversarios en  defensores y partidarios celosos.

Hoy en día en la situación económica en que se encuentra España y el resto del mundo, aparecen voces que critican el elevado número de funcionarios existente y la amplia organización de empleo político que afecta a nuestra Administración pública, gasto y endeudamiento que afectará a las generaciones venideras. 

Al mismo tiempo ello me hace reflexionar también sobre la oferta existente de estudios universitarios que igualmente están pensando en la oferta estatal de puestos como salida de empleo y la conexión que muestra todo ello con la idea del proletariado intelectual y con la creación de parados y jóvenes de parados que, más allá, de cual sea su nivel de conocimientos pasa a ser un proletario deseoso de que el Estado de un modo u otro le emplee o subvencione.

De este modo, aumenta el número de dependientes o aspirantes a serlo y se quiebran valores sustanciales de la sociedad y de sus ciudadanos. De otro lado el nivel intelectual y de conocimientos cada vez es menor y el Estado rebaja los niveles de exigencia en los estudios, al mismo tiempo que el profesorado también se devalúa, con lo que se crea una especie de sistema parabólico que, cada vez más, resta valor y productividad a nuestra sociedad y repercute en la economía y convierte de nuevo a los ciudadanos en los siervos de un sistema feudal y hoy autocrático. Por ello ya es dudoso que el proletariado resultante sea verdaderame intelectual. 

Pero creo que en esta situación estamos y la productividad intelectual no es libre ni personal.

Para reflexionar. 

LAS ELECCIONES Y EL PARLAMENTO.

En alguna ocasión anterior he puesto de manifiesto cómo las Cortes españolas y demás asambleas legislativas se han convertido en un escaparate y en mera propaganda electoral.

Cuando el debate llega a ellas la decisión ya está tomada y por el propio sistema los diputados son privados de su personalidad y criterio y, en consecuencia, de voluntad por la disciplina de partido y porque éste es el que los designa y no su capacidad o calidad personal. La partitocracia domina el sistema.

La reciente y criticada moción de censura, más allá de obediencias o ideologías cerradas, para mí ha sido aleccionadora por la actuación del candidato, anciano y socarrón, que ha dejado en evidencia a los representantes del Gobierno y demás partidos y su carencia de improvisación y adaptación a la realidad. Obcecados por su radicalismo y apoyados en sus lecturas pesadas y pomposas o exageradas en gritos e insultos a cualesquiera ideas opuestas a las suyas.

Esta vez el debate contaba, guste o no, con un sabio y así hizo que ello me distrajera y no apagará lo que me ofrecieron lo medios informativos. Sus críticas provocaron risas y si los partidos hubieran dejado libertad de voto , algunos diputados habrían votado la merecida censura. Algunos partidos, de los calificados de derechas, se contradijeron acusando la procedencia de la censura y votando en cambio en contra o absteniéndose.

La existencia de una filtración de borrador del discurso del candidato les pillo a contrapie e hicieron referencia a cuestiones no manifestadas en el debate y su falta de cintura nos aburrió.

De todas formas, como siempre, un escaparate electoral en el que apareció un poco de humor, gracia y retranca, aunque el resultado ya se sabía.

Bueno, repito, para mí un poco de aire fresco.

SOBRE LA INAMOVILIDAD FUNCIONARIAL

He comentado en otras ocasiones el proceso que se desata con la puesta en marcha de las Comunidades autónomas y el antecedente de la controversia respecto de la defensa ejercida por abogados laboralistas en la lucha del interino por su fijeza, de modo que se pretendía que se le otorgara la categoría de contratado laboral y otros beneficios que ella implicaba.

Esta cuestión es una más en la consideración de las características de la función pública y el funcionario de carrera, figura que recibe críticas en cuanto a su carácter de inamovible considerado pues como un privilegio frente a el trabajador de las empresas privadas. Pero en estas consideraciones, más allá de poder ser puntos de vista sociales, no piensan en las características de la Administración pública desde el punto de vista jurídico y de poder.

Hoy, que estamos viendo el predominio de la "politica" y de su concepción bastarda y corruptiva, es más necesario que nunca, considerar a la Administración pública como sistema de garantía y eficacia de los derechos de los ciudadanos y como la parte que contrapesa el poder político y la carencia de conocimientos técnicos de los políticos de partido o de base de confianza y libre nombramiento o, incluso, arbitrario. Y esta garantía hay que conseguirla de forma material y no sólo formal.

Pero la corrupción de estas características fundamentales las rompe, desde el momento que aún cuando no se han podido eliminar legalmente, pese a la pretendidas nociones de empleado público o de laboralización de la función pública, sí se ha logrado la dependencia del funcionario, mediante sistemas de nombramientos sujetos a ceses, prácticamente libres, en la permanencia en un puesto. Para ejercer las garantías que la función pública supone y sus potestades, la inamovilidad y la consiguiente seguridad en el empleo, son esenciales, así como para garantizar tanto la eficacia política, como la jurídica y la de gestión o administrativa.

Así pues la inamovilidad es también esencial para que exista Administración y gobierno y no autocracia o dictadura gubernativa. Por ello crear dependencias es la carcoma del sistema administrativo de derecho y público, pues deja la inamovilidad no como garantía para las eficacias y derechos señalados, sino sólo para garantizar al funcionario su nivel retributivo y su permanencia en el empleo y no en su función o puesto de trabajo, restando totalmente su poder y su independencia técnica y corrompiendo su función que ya no se dirige al ciudadano, sino al cargo político.

La inamovilidad no es un privilegio es una garantía y base de la eficacia jurídica y administrativa y fuente de experiencia y de conocimiento del pasado en beneficio del futuro

LAS ELECCIONES Y SU REPERCUSIÓN ADMINISTRATIVA

El cara a cara Lerma y Fabra en el diario Las Provincias, aparte de ser bastante diplomático y con tendencia al pacto entre PSOE y PP., me ha dejado un momento, o dos, que encajan con el contenido que vengo dando al blog. Así El expresidente Lerma(PSOE) se refiere al hecho de que se han articulado 17 autonomías y sus municipios junto con las elecciones europeas y generales y dice: por lo que estás prácticamente siempre en campaña electoral o en una previa. Es complicado gobernar sin perder el tiempo en posicionarse políticamente en muy diversos temas. Cuando no hay elecciones en Cataluña lo son en Galicia o en cualquier otra región. Eso condiciona la gobernabilidad.

La frase me da mucho que pensar y siendo cierta, no sé si el expresidente se da cuenta de su alcance. Para los que pensamos como nos decía Alejandro de Olivan que no hay gobierno sin administración y que se gobierna administrando, la primera e inmediata conclusión es que al complicarse la gobernabilidad no se administra. Lo segundo es que con tanta elección el predominio de lo político y de la conservación del poder hace que la Administración se ocupe más de esos problemas electorales y sus efectos que de avanzar administrativamente en su eficacia y cualquier reforma "antipática" para el elector se deja sin abordar.

A mí me ha pasado; en algún momento se me ha dicho algo así: "Ahora no, Andrés, deja pasar las elecciones y después de ellas hablamos", pero entonces los problemas parlamentarios seguían teniendo ocupado al personaje político. Así que en cuanto a lo que se necesitaba era una ley o una norma que requería atención política, o no había diálogo o decidías tú, al menos en tener preparada una decisión final. Lo que tampoco resulta favorable porque te marcan de ambicioso de poder; sobre todo si actúas sin consultita previa.

Las políticas iniciadas se ven dificultadas en su desarrollo y cuando te descuidas ha cambiado el gobierno y la política se marchita poco a poco o la matan, siendo la victima la administración que da bandazos. Así pues " la política" sobre todo y la administración sin dirigir, acomodada e ineficaz, es lo que importa más que las leyes y políticas públicas sean válidas y eficaces.

De otro lado, al mencionar a las 17 autonomías y los procesos electorales, consciente o inconscientemente, nos ofrece el panorama de politización y la existencia de 17 parlamentos o galleras de pelea política, donde tampoco la administración importa sino lo que recoja la prensa o produzca su efecto en el votante.

De este modo, un pequeño avance cuesta a lo mejor un siglo y se va poniendo, por ejemplo, el acento doctrinal en los medios informáticos y su gestión u otros avances técnicos y no en los jurídicos, administrativos y sociales y en lo esencial. Así, también, si se trataba de acercar la administración al ciudadano y descentralizar dando margen de decisiones  a las autonomías, lo único que se ha conseguido es que también el ciudadano sólo piense en las elecciones para quitar a quien no le gusta.

Las elecciones, la propaganda, el escaparate, lo que diga la prensa subvencionada, el asistir a los Goyas o al encuentro del Cordobés padre e hijo, las declaraciones de la hija de unos famosos sobre su maltrato, acaban siendo más importante que atender a la Administración. Y ello es una debacle no percibida.

Y a pesar de tanta elección, no son compartimentos estancos ni su resultado depende de la eficacia, sino que los hechos y políticas del Gobierno y su partido, (ya confundidos plenamente), influyen en todas y todas afectan al Gobierno. Mientras un coro de cigarras canta en los parlamentos bienestares y malestares, bondades y maldades y el votante, que ya ha decidido, ve el cine, el futbol o trabaja, esperando las elecciones y maldiciendo a la Administración.

PENOSA IMÁGEN DEL GOBIERNO Y DEL LEGISLATIVO

 La ley denominada como del Sí es Sí y sus consecuencias nos ofrece una imagen de pena y es el colmo del ataque a los principios más elementales de la acción política, jurídica y administrativa y una consecuencia lógica de la degradación de la capacidad de todos los que hoy son la cúpula política en España y, por ello, la degeneración de la función pública y de la creación de una esfera directiva servil, dependiente e ignorante.

Nadie con dos dedos de frente puede considerar racional el número de Ministerios de pura propaganda nominal, vacíos de contenido y de gestión, pero llenos de verborrea y mentira.

Se ignoran los informes que señalan los posibles efectos de lo proyectado que es seguro ya ley, ya que el parlamento es igualmente dependiente e irresponsable, pues nadie puede exigirles nada ya que atacaría a su "soberanía popular".

Dicha ley es fruto de la coalición que fuerza unos acuerdos cuya única finalidad es permanecer en el poder y considerar el derecho como un instrumento. Y las Cortes qué hacen qué pasa en las comisiones ¿hay trabajo  o simplemente el mantener el proyecto sea como sea?

Para que seguir cualquier jurista, adminitrativista o funcionario puede ver la triste realidad.

DERECHO, ADMINISTRACIÓN Y LA DOBLE O TRIPLE BUROCRACIA

En las anteriores entradas vengo insistiendo en los problemas democráticos actuales y en las relaciones entre organización y derecho. Continuando con ello hay que destacar que desde los políticos se trata un modo u otro, de crear dependencias que eviten la personalidad independiente y experta de los altos funcionarios y se trata de atemperar el procedimiento administrativo mediante la neutralización de determinados trámites, para lo que se ha de conseguir que la misma satisfaga o convenga a los intereses de los propios funcionarios, que evitan con ello el enfrentamiento directo o, en su caso, desaparece cualquier documento que pueda ser base de una responsabilidad funcionarial por ilegalidad. 

De este modo, a veces, el burócrata no señala cómo se ha de cumplir y ejecutar la ley, sino que se limita a aconsejar el modo de hurtar su plena aplicación y cómo burlarla, sin que su intervención conste en el expediente, base de toda resolución administrativa. Se corrompe el procedimiento administrativo, el cual se parchea mediante añadidos documentales, en caso de recurso judicial, confiando en el peso que aún sigue teniendo la opinión de la Administración pública frente a la del recurrente, creyendo que la primera defiende el interés general y el segundo su propio interés y no el derecho en sí. En el fondo, rige el sistema formal al considerar que la Administración cumple con el principio de legalidad, lo que no sitúa al ciudadano recurrente al mismo nivel, de modo que se enfrenta al poder más que a una argumentación jurídica a juzgar. Paradojas que conllevan las desviaciones del modelo formal y su valor jurídico. Influyendo también la mayor especialización o no de los jueces no sólo en el derecho administrativo sino en el administrar y comportamiento burocrático y por supuesto las deviaciones en el sistema que crea su propia burocracia.

La situación nos muestra dos clases de burócratas en la organización propiamente administrativa que afectan al sistema jurídico: los políticos que dirigen la Administración y los altos cargos administrativos y cuerpos superiores que al estar regidos por un régimen considerado de confianza quedan dependientes de los políticos y ejercen su propio poder en la organización en aquellas cuestiones que a aquellos no les interesan, política o particularmente; de modo que obedecen cuando el político ordena y le facilitan su “política” , o, como se ha apuntado, no dejan huella de su intervención si el caso es descarado. En esta situación, el ciudadano es el mayor perdedor y a la larga el Derecho.

En la formulación de las políticas públicas, al no realizarse propiamente en el seno de un procedimiento administrativo, el político decide, simplemente, teniendo en cuenta o no la opinión administrativa sobre su eficacia, ineficacia o su imposibilidad, de modo que se aprueba la política e, incluso, se hace ley, creando con posterioridad una ineficacia que repercute política y administrativamente pero que puede, o pudo, ofrecer efectos políticos de rentabilidad electoral.

Quizá otra cuestión que provoca distorsiones y evita la burocracia especializada o jurídica es la frecuente alegación de la mayor eficacia de la empresa privada sobre la administración pública, cuando los fines y procedimientos de unos y otros no tienen nada que ver y sus burocracias tampoco y sus efectos tampoco. En la privada la eficacia residen la producción y el beneficio y su plazo es la inmediatez o la brevedad. En la pública reside en la eficacia del Derecho y de la gestión a su alrededor y la de las políticas públicas como fines de servicio a toda la ciudadanía y no al propietario o al partido o gobierno de turno. En la privada, pues, el derecho es instrumento de organización y en la pública es fin y obligación de ejecución y eficacia general para la sociedad.

Pero el ánimo político, en contra de la característica de una administración pública y los procedimientos garantes que exigen el derecho, la restricción del gasto o su eficiencia y el interés público, quiere también la inmediatez porque los partidos y los gobiernos tienen como fin el mantenimiento en el poder y de este modo las políticas públicas necesarias quedan a los procesos y procedimientos legales, si bien se promuevan, o no, según el momento sea propicio a dicho mantenimiento y efectos electorales que lo facilitan. El derecho de fin pasa a instrumento y el sistema se pervierte pues las políticas ya consolidadas como actividad deben mantenerse, pero eso queda como problema de gestión, y ésta puede ser una molestia para el político o disturbarle, siendo un problema burocrático –administrativo y presupuestario.

En una palabra no le renta al político, que prefiere lo nuevo o el cambio que, si lo hacen, produce la proliferación de las leyes y se complica y contradice el ordenamiento con tanta norma que ignora las otras existentes que pueden ser afectadas por las nuevas o que los principios generales se quebranten. El político se puede decir no tiene conciencia del ordenamiento jurídico sino de la ley como instrumento. Por ello si impone su voluntad por encima de todo y la organización administrativa está a su servicio preferente, la legalidad peligra y el sentido jurídico se pierde.

De este modo, en la discusión general o en cada caso por querer la inmediatez en la resolución y ante los procedimientos administrativos que la evitan y el funcionario lo pone de relieve o no es dependiente, el político tiene un obstáculo en la independencia funcionarial y, no estimando los procedimientos jurídicos, considera mejor los procedimientos empresariales y decide la creación de empresas u organismos que se sometan o gestionen por derecho privado y éste y la organización empresarial penetra no siempre allí donde corresponde, que es en el campo del servicio o de las prestaciones o producción de bienes, huyendo del derecho administrativo cuando se hace en campos diferentes al de la simple gestión administrativa, para actuar al arbitrio del político. De otra parte, la creación de empresas privadas resulta un modo de financiación del partido político gobernante y de malversación de fondos que son públicos y no privados e ingresos que no se muestran. Se entra en un proceso de corrupción.

Pero aún así el político ve al funcionario profesional y de carrera inamovible como un “pepito grillo” molesto y que constituye un impedimento a su arbitrariedad y mando y ordeno; y además de las organizaciones administrativas paralelas formadas por eventuales pervierte el sistema de libre designación, la cual de hecho deja de ser un sistema de mérito y capacidad. De este modo, el fin burocrático político es crear dependencias que configuren decisiones favorables a su voluntad y, además, para ello o por ello, la normativa contiene ambivalencias o conceptos muy generales o de los llamados en blanco que se interpretan a conveniencia, subvirtiendo los principios generales de la organización pública que, cada vez más, es de dominio político, aún más cuando los parlamentos son dominio de los partidos. Incidiendo en la organización, corrompiendo sus fines se logra un derecho a la medida y en el que los principios que puedan oponérsele se tachan de inadmisibles.

Si la tendencia de apropiación de recursos humanos y materiales es general en toda organización y, por tanto partido, con mayor o menor fuerza o descaro, la función pública deja de serlo y se convierte en un grupo de personas al servicio del político que, a su vez, lo está al partido y su burocracia, y ésta se sitúa en el seno de la Administración pública por los sistemas de provisión, nombramiento, confianza e idoneidad. Administración pública, gobierno y partido se confunden.

Una contribución importante a esta situación, sobre todo a la de dependencia garante de la arbitrariedad política, es la degeneración del sistema de libre designación que de ser excepcional, como se ha reflejado, pasa a general y más allá de los altos funcionarios llegando a toda jefatura administrativa. Ya no es un sistema que considera la adecuación y conocimientos de la persona para atender, no actos administrativos, sino políticas públicas en determinados campos cuyos conocimientos y posiciones sobre ellos generen la confianza del político que ha de designar.

Los burócratas se defienden con un determinado corporativismo generador de rotaciones en dichos altos puestos según el partido político que domine la Administración o producen normas por las que cuando no “ejercen” sigan percibiendo la retribución alcanzada. Situación que de nuevo satisface a las dos partes: la política y la administrativa. De hecho configuran un cuerpo directivo sin que, en el fondo, les interese una formalización jurídica de la figura del directivo público pues ya lo son.

En conclusión, formalmente, hay un modelo weberiano, pero ni siquiera empresarial sino de servicio incondicional y de partido y de mala utilización de los recursos humanos de nivel superior al restar valor al mérito y la capacidad y al quebrantarse el principio de legalidad y abundar la visión “preceptualista” que es incapaz de interpretar el Derecho para quedarse en el decreto o las instrucciones. La garantía que es característica del Derecho administrativo y de la Administración pública desaparece, si bien parezca respetarse, y aún más cuando el burócrata ya no se rige por él o los principios, sino por la norma y por sus propios o corporativos intereses, igualmente de permanencia y retribución sin ser controlado en su eficacia

En definitiva, esta doble burocracia hace que la eficacia jurídica y la administrativa queden aminoradas en favor de la eficacia política, pero que es la de los intereses de partido o del poder gubernamental que con él se confunde. La organización burocrática así puede afectar a los intereses generales y fines públicos o principios generales jurídicos y administrativos y fines de la organización, bastardeándola. El modelo formal, que el jurista maneja no resulta eficaz, la conflictividad crece, el ciudadano sufre y la democracia alega una soberanía de pueblo que organizativamente no puede existir.

Es posible que queden desviaciones por mostrar, pero en realidad cada comportamiento político y administrativo ilegal ya constituye una desviación de lo exigible formalmente. Por eso aún se considera que el juez es el último refugio de la legalidad, pero tampoco quiere saber nada del comportamiento burocrático y considera la organización administrativa en su configuración ideal y, al mismo tiempo, tiene su propia burocracia con desviaciones en su organización y finalidad. La doble burocracia se convierte en triple.

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LAS DESVIACIONES DE LOS MODELOS FORMALES JURÍDICOS

La misma existencia del poder judicial es muestra de que las ilegalidades se pueden producir. En el caso de la Administración pública es la misma organización administrativa o política la que puede incurrir en ilegalidad. En realidad, cualquier poder puede incurrir en ella aunque, también se haya de poner un límite al derecho de recurso y dar por acabados los procesos.

Pero el progreso de esta desviación de la legalidad y del predominio de la política sobre el derecho y la Administración, se nos muestra en España del modo más crudo en cuanto la desviación de la legalidad se produce para realizar reformas de hecho del contenido de la Constitución de 1978, burlando los procedimientos formales previstos para ello. De modo que, mediante reformas legales, incluso por decretos-ley, se abre camino a la dominación del ejecutivo, o partidaria, de las instituciones. El modelo de Administración y función pública está, legalmente, basado en el principio de legalidad pero constitucionalmente va más allá, ya que la Constitución somete a todo el ordenamiento jurídico y al Derecho como expresión que nos ofrece una imagen de un derecho natural y universal que, en democracia, es un ordenamiento y que las leyes deben respetar. De esta manera, cumplir estrictamente la literalidad de la ley o basarla exclusivamente en ella, desde el punto de vista de la base moral del derecho, puede constituir una “ilegalidad”, que se procura mediante el abuso de poder y el totalitarismo.

Así en la función pública en su sentido amplio de poder y servicio se exige el juramento o la promesa de cumplir la Constitución. Lo que es a todas luces justo en cuanto la misma constituye el Estado y el cargo político o el funcionario se incorporan a él pero no para procurar su destrucción al margen de los procedimientos legales o través de la ley misma, sino, respetando el Derecho, seguir constituyendo el modelo estatal querido constitucionalmente. De otro lado, la Constitución incorpora a su texto de manera viva y cambiante el ordenamiento jurídico que se adecua a ella, pero no el que no lo hace, por ello todo sistema jurídico establece una instancia para determinar la constitucionalidad o no de las leyes. En nuestro caso y debido básicamente a los problemas territoriales y de descentralización contrarios al modelo establecido constitucionalmente, se sufren fuertes presiones progresivas en el tiempo, mediante leyes y actos concretos, cuando son solucionables sólo por la vía constitucionalmente establecida, que no favorecería la visión de los nacionalistas respecto del centro o del resto de la nación¸ tal como veíamos que Michels resaltaba entre centro y descentralización refiriéndose a los partidos políticos.

Así con la admisión de formas de juramento de la Constitución que no son tales sino simples reservas respecto de los contenidos que no se ajustan a las posiciones políticas contrarias al pensamiento del que lo realiza, lo que en realidad muestra una voluntad contraria a los mismos y por tanto contraria a la Constitución, que en el cargo que existe la necesidad del juramento ha de cumplirse y ya se muestra que no va a ser así. La dignidad, la moralidad y lo decente es no ir al cargo para incumplir la Constitución y la forma de Estado existente en consecuencia, sino simplemente como permite el sistema democrático promover, desde el partido y procedimiento constitucional, la modificación de la Constitución.

Hoy el modelo se está cambiando desde dentro y poco a poco sin seguir los procedimientos. Y lo mismo ocurre con la legalidad que no resulta aplicada al no cumplir los principios básicos que persigue sino por interpretaciones que los ignoran y esto ocurre principalmente por los partidos nacionalistas e independentistas y una interpretación exagerada del concepto de autonomía equiparándose al autogobierno completo o independiente y afectando al principio constitucional de la igualdad territorial y personal. Por todo ello, en la actualidad están en debate continuo las composiciones del Tribunal Constitucional y del Poder judicial y la forma de designación de sus miembros claramente politizada. Si esto se da respecto de estos poderes qué no será en la Administración pública y sus cargos y funcionarios burócratas.

EL MODELO FORMAL DE FUNCIÓN PÚBLICA Y LA REALIDAD

Que el estudio es el principal elemento del conocimiento y saber es evidente, y sin querer emular a Sócrates o Descartes, a mayor conocimiento mayor idea del desconocimiento. Esto es, sin lugar a dudas, la experiencia no sustancialmente práctica, si bien ésta es, junto a lo formal, complemento necesario.

Esto voy aprendiendo, de forma tardía quizás, pero gratificante para resistir. Todo, también, por mi condición de generalista que se agudiza con el tiempo y ello por mi creencia de que es necesario un estudio coordinado de la Administración pública desde las distintas ciencias que de ella se ocupan. Cosa que la especialización y la extensión de cada una evitan.

Ocupado, en parte, en explicar la relación entre derecho y organización, derivé a la Ciencia de la Administración y su relación con la Política, sin perder de vista el modelo jurídico formal pero necesariamente, por todo ello, llevado a contrastarlo con la realidad. Esta es, creo la peculiaridad de este blog.

Se podría considerar que la primera desviación del modelo formal de nuestra función pública es no considerar dentro de la misma el nivel político puro de gobierno, que se trata en leyes separadas, si bien en la realidad el ciudadano no distingue los dos niveles y los confunde o bien se confunden en la realidad. Es decir la perspectiva doctrinal, según sus bases jurídicas o sociológicas, olvida o no le interesa una parte de lo que es la Administración. Bien parten del procedimiento administrativo, bien del sistema de relaciones. 

El modelo formal jurídico ignora el sistema real del poder y el sociológico de ciencia de la administración no contempla lo jurídico, desde el punto de vista propio del jurista, y suele dejar al margen al poder judicial y su burocracia, aunque el poder político en la realidad no lo ignore por lo que trata de colonizarlo; de este modo, la propia Ciencia de la Administración quebranta el estudio de la misma a través de las distintas ciencias o disciplinas que de ella se ocupan.

Puede que me equivoque o muestre mi ignorancia en los posibles estudios realizados, pero desde el Derecho administrativo y la Ciencia de la Administración parecen no considerarse los aspectos políticos y burocáticos del poder judicial y su intervención en la eficacia de las políticas públicas en cuanto, sobre todo, estén formalizadas jurídicamente o de facto afecten al derecho.

Los partidos políticos no lo ignoran. La oligarquía dominante trata de dominar al resto existente y todos los poderes estatales, llegando a una dictadura en la que la ley es un producto sólo político y no moral y, de este modo, el derecho deja de serlo, pues queda sólo como instrumento de dominación y a través de dicha apropiación de todos los poderes del Estado y sobre todo de la educación y mediante la creación de dependencias.

Sin la percepción de esta realidad no se puede defender la democracia ni el derecho. Pero con lo formal no basta, porque la realidad lo distorsiona y esa distorsión debe de ser apreciada y juzgada. 

Hasta tal punto es así que las desviaciones del modelo formal provocan la reacción hacia una reforma para volver a él o conservarlo, porque es el deber ser. Pero de nada sirve si la realidad del poder no cambia y, así reformar es incidir en la realidad que distorsiona el derecho como moral y no acomodar o configurar el derecho para que dicha realidad persista. Lo formal, entonces, se configura bien como simple utopía o bien como satisfacción conjunta de todos los intereses en conflicto. 

 

MICHELS, ORGANIZACIÓN Y OLIGARQUÍAS

Para acabar con Robert Michels y con la estrecha relación que nos muestra entre organización, democracia y oligarquías, sin realizar las conexiones que por mi parte realizo con la cúpula organizacional y la red de relaciones que la conforman, transcribo lo siguiente, que se expone en Wikipedia, a relacionar con mis entradas anteriores y mejor conocimiento de Michels:

"En su obra Los partidos políticos, formula la "ley de hierro de la oligarquía", con la que afirmaba que "tanto en autocracia como en democracia siempre gobernará una minoría"; la idea básica es que toda organización se vuelve oligárquica.

Los líderes, aunque en principio se guíen por la voluntad de la masa y se digan revolucionarios, pronto se emancipan de esta y se vuelven conservadores. Siempre el líder buscará incrementar o mantener su poder a cualquier precio, incluso olvidando sus viejos ideales.

Por eso, las organizaciones políticas pronto dejan de ser un medio para alcanzar determinados objetivos socioeconómicos y se transforman en un fin en sí mismas (desplazamiento de objetivos).

La ley de hierro de la oligarquía se fundamenta en tres argumentos:

• En primer lugar, cuanto más grandes se hacen las organizaciones, más se burocratizan, ya que, por una parte, se especializan, y, por otra, deben tomar decisiones cada vez más complejas y de una forma más rápida. Aquellos individuos que conocen cómo tratar los temas complejos con los que se enfrenta la organización se van volviendo imprescindibles, formando la élite.

• En segundo lugar, se desarrolla una dicotomía entre eficiencia y democracia interna; de modo que para que la organización sea eficiente necesita un liderazgo fuerte, a costa de una menor democracia interna.

• En tercer lugar, la propia psicología de las masas hace deseable el liderazgo, puesto que son apáticas, ineptas para resolver problemas por sí mismas; son agradecidas con el líder, y tienden al culto de la personalidad. Su única función sería, pues, la de escoger de vez en cuando a sus líderes.

El liderazgo anula la democracia, ya que ésta es entendida por Michels a la manera rousseauniana, como gobierno del pueblo.

El parlamentarismo coadyuva a la oligarquización (especialización de faenas, comisiones...); hace que el líder sea imprescindible; es rutinario (el líder puede hacer uso de sus capacidades técnicas adquiridas). El parlamentarismo da más oportunidades al líder para automatizarse. La casta de los líderes (oligarquía) se cierra como una falange, pues se ayudan mutuamente para evitar la competencia de nuevos líderes surgidos de la masa (trust oligárquico).

Lo único que puede hacer la masa es sustituir un líder por otro. Por eso los líderes mantienen algún vínculo con la masa, incluso alianzas contra nuevos líderes. Los viejos líderes apelan a la disciplina, cosa que reduce la libertad de expresión de la masa.

La organización es lo que da origen a la dominación de los elegidos sobre los electores, de los mandatarios sobre los mandantes, de los delegados sobre los delegadores. Quien dice organización dice oligarquía.

La democracia sería un mejor sistema para la selección de oligarquías que un sistema hereditario. En 1911 Michels aún habla de democracia como mal menor.  Despué se decantará por las tesis fascistas. "

En definitiva, en todo lo expuesto por Michels referido a los partidos políticos cabe una transpolación a nuestra sociedad y sus élites y configuración del poder real, más allá del formalismo jurídico