LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO: Otros procedimientos: La comisión de servicios

 

c) La comisión de servicios.

 

De nuevo, hay que acudir a las normas contempladas en el punto anterior.  No obstante hay que tener en cuenta el artículo 81 del Texto Refundido del Estatuto, referido a la movilidad del personal de carrera que al corresponder su referencia al seno de cada Administración pública y no a la interadministrativa no se ha tratado al referirnos a ella. Este artículo, en su punto 1, puede considerarse, en cierto modo, una base para sistemas como el de la comisión de servicios, en algunos de sus supuestos, ya que nos dice: Cada Administración Pública en el marco de la planificación general de sus recursos humanos, y sin perjuicio del derecho a la movilidad podrá establecer reglas para la ordenación de la movilidad voluntaria de los funcionarios públicos cuando considere que existan sectores prioritarios de la actividad pública con necesidades específicas de efectivos. Bien es cierto que el artículo se refiere a la planificación de recursos humanos, pero en el supuesto que describe, la comisión de servicios es posible que se contemple en alguna regla y sea un instrumento a utilizar y que justifique que la comisión de servicios haya dejado de ser un supuesto de carácter forzoso únicamente, como veremos. De otro lado, ya se ha visto el punto 3 de este artículo 81 que posibilita toda provisión de carácter provisional.

 

En el RD 364/1995, la comisión se regula en su artículo 64 del que resultan dos clases de comisión de servicios: la de carácter voluntario y la de carácter forzoso. Hay que tener en cuenta, pues, que la figura ha sufrido un proceso histórico en cuanto en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, su artículo 61, inmediatamente después de la regulación de los concursos, señalaba que cuando celebrado uno de ellos una vacante era declarada desierta y fuere urgente para el Servicio su provisión, y a juicio del Subsecretario del departamento correspondiente, podía destinarse con carácter forzoso al funcionario del mismo departamento de menor antigüedad en el mismo y que reuniese las condiciones necesarias para cubrir la vacante. Este era el único supuesto de comisión de servicios en dicho tiempo.

 

El artículo 64.1 del Real Decreto 364/1995 prevé que un puesto vacante, ya no pues desierto de concurso, en caso de urgente e inaplazable necesidad (conceptos en blanco señalados ya) pueda ser cubierto en comisión de servicios de carácter voluntario por funcionario que reúna los requisitos del puesto. Tanto pues este sistema como el de la adscripción provisional, al no prever convocatoria o anuncio previo, son procedimientos de designación más que de nombramiento como el concurso. La Ley 30/1984 no regulaba la comisión de servicios ni la adscripción provisional y el Estatuto o su Texto Refundido vigente remite a las leyes de desarrollo; no existiendo una en el Estado, el Real Decreto 36$/1995 se puede considerar el creador de la figura de la comisión de servicios voluntaria.

 

En esencia, en el artículo 64.1 el Real Decreto contempla la comisión de servicios de carácter voluntario y se limita a prever que cuando un puesto de trabajo quede vacante, en caso de urgente e inaplazable necesidad (dos requisitos, pues, una vez más, que se pueden considerar discrecionales de hecho) se podrá cubrir mediante este sistema por un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño.

 

Ningún límite o regulación se establece para garantizar la publicidad previa para la provisión y para la concurrencia de interesados; de nuevo pues un factor más de discrecionalidad. Si que en el punto 3, después de que el punto 2 regule la comisión de carácter forzoso, se establece el límite, para los dos tipos de comisión, de un año, prorrogable por otro en el caso de que el puesto no se haya cubierto con carácter definitivo; lo que implica que ha de haber salido a concurso; cosa que exige el apartado 5 del artículo. Luego, establece los órganos competentes para la concesión de las comisiones de servicios Y, finalmente, establece la reserva del puesto de trabajo de los comisionados mientras que las retribuciones son las del puesto de destino en comisión.

 

La comisión de servicios voluntaria es un sistema cómodo de provisión que se justifica por la temporalidad, pero que puede contravenir los principios básicos de publicidad mérito y capacidad que requiere de la concurrencia. Sin embargo hay que considerar que estos sistemas, si es real la existencia de una inaplazable necesidad de provisión del puesto, antes de proceder a una comisión forzosa se trate de conseguir una persona voluntaria para hacerlo a requerimiento del mando o alto cargo correspondiente, considerando las capacidades de aquélla.

 

El punto 2 del artículo se destina a regular la comisión de servicios forzosa y lo hace del siguiente modo: Podrán acordarse también comisiones de carácter forzoso. Cuando, celebrado concurso para la provisión de una vacante, ésta se declare desierta y sea urgente para el servicio su provisión podrá destinarse con carácter forzoso al funcionario que preste servicios en el mismo Departamento, incluidos sus Organismos autónomos o Entidad Gestora de la Seguridad Social, en el municipio más próximo o con mejores facilidades de desplazamiento y que tenga menores cargas familiares y, en igualdad de condiciones, al de menor antigüedad.

 

De esta regulación destaca el que la vacante se haya declarado desierta en un concurso de provisión, que sea urgente su provisión, ya no aparece el que sea inaplazable como en la comisión voluntaria. En cuanto a la persona a destinar forzosamente ha de serlo del municipio más próximo -y hay que suponer que también lo sería del mismo municipio, pues carece de sentido que no fuera así-, o con un desplazamiento fácil, lo que hay que entender que es para evitar un traslado de residencia, influyendo en el caso el tener menos cargas familiares; pero el destino forzoso con cambio de residencia es posible si se contempla el punto 4 del artículo que regula los plazos para la toma de posesión, estableciendo el de treinta días para los casos forzosos, plazo habitual en los casos de traslado con cambio de residencia.

 

Las menores cargas familiares ha sido siempre un requisito para la elección de la persona a destinar forzosamente, tal como el de la antigüedad en caso de igualdad de condiciones de las posibles personas a comisionar. Ya la Ley de 1964 establecía estas condiciones, pero estaban el mismo plano la menor antigüedad o las menores cargos familiares, se requería que cumpliera las condiciones para poder cubrir la plaza; cosa que no explicita el Real Decreto 364/1995, pero que debe considerarse una necesidad obvia por los principios de capacidad, eficacia y racionalidad.

 

La determinación de la persona a designar forzosamente, lógicamente debe de serlo a través de los datos obrantes en el Registro de personal o expediente personal en su caso, pero es el primero quien ha de proporcionar los datos para mayor eficacia sin necesidad de acudir a los expedientes personales cuyos datos deben estar actualizados en dicho Registro.

 

Queda la duda de si cabe que un puesto o vacante con las condiciones de desierta y urgente provisión, pueda ser cubierta mediante comisión voluntaria, pues en su regulación parece concurrir la urgencia y la inaplazable necesidad, de modo que si sólo existe la urgencia y se trata de vacante desierta parece llevar a la comisión forzosa. Sin embargo, también la racionalidad parece que puede considerar que sí sea posible cubrir la vacante de modo voluntario si existe persona dispuesta a ello, pese a no haber concurrido al concurso o no haber pedido la plaza desierta, de modo que se evitaría un destino forzoso y sus inconvenientes. También puesto que en la voluntaria no se exige que el funcionario sea del mismo Departamento o, incluso, de la misma Administración, es posible que candidatos voluntarios existan o puedan encontrase.

 

Respecto de la posibilidad de comisión de servicios voluntaria de personas procedentes de otras Administraciones, esta es posible, si contemplamos la regulación del artículo 64 1, del Real Decreto, en relación con el 88 del Texto Refundido del Estatuto que regula la situación de servicio en otras Administraciones. En esta regulación se trata de la situación en que quedan los funcionarios transferidos, pero también de los que a través de procedimientos de provisión de puestos de trabajo obtengan destino en otra Administración pública distinta. Esta situación de servicio en otras Administraciones se mantiene aunque la Administración en la que se obtiene destino prevea su ingreso en la misma como personal propio. Lo significativo de esta situación es que el que pasa a la misma se rige por la legislación de la Administración de destino y conserva sus derechos en la de origen.

 

Pero aquí se trae en razón de que en el punto 3 se refiere los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo en otra Administración pública mediante los sistemas previstos en este Estatuto. Por tanto es cualquiera de los previstos en el estatuto y este no prevé de modo directo la comisión de servicios pero si de modo indirecto en el artículo 78.3 y 81.1, de tal manera que la comisión de servicios voluntaria es uno de los medios por los cuales funcionarios pueden lograr pasar de una a otra Administración, previas actuaciones para ser propuesto o solicitarse la comisión, desde la Administración donde se pretende el destino a la Administración en la que está en servicio activo Siempre es evidente el que sea realidad que la ley desarrollo del Estatuto prevea la situación de comisión de servicios o procedimiento similar. Si es así quien pasa por este procedimiento a otra Administración se rige por su legislación y en caso de cese, puede lograr un nombramiento provisional y continuar en ella, concursar, etc. Puesto que no es frecuente que la Administración de origen le reclame y, si la Administración de destino o comisión admite nombrarlo en otro puesto, que continúe a su servicio, permaneciendo en la situación de servicio en otras Administraciones públicas y continuando con los derechos en la de origen, lo que le abre un abanico de posibilidades para decidir su futuro y en favor de sus intereses particulares.

 

De otro lado, si contemplamos la Ley 4/2021, de la función pública valenciana, vemos que no regula como tal a la comisión de servicios forzosa y lo hace al tratar los planes de ordenación de recursos humanos previendo una movilidad forzosa y la comisión de servicios propiamente dicha que se regula es la ordinaria o voluntaria (art. 117.1), en la que exige el cumplimiento del principio de publicidad, que como vimos no se prevé en la Administración estatal. Pero el principio de publicidad puede considerarse cumplido con la publicación de la concesión de la comisión de servicios pero no como una exigencia de convocatoria pública para la concesión, que no solía realizarse, por lo menos con anterioridad a esta ley. Pero hay que tener en cuenta que la Ley o el legislador, regula, en principio, sólo pensando en sus funcionarios de carrera y exige en este tipo de comisión que para el desempeño de la comisión se pertenezca al mismo cuerpo, escala o agrupación profesional funcionarial y, naturalmente, cumpla los requisitos del puesto. Lo que constituye un obstáculo para la movilidad interadministrativa por este procedimiento.

 

Pero la Ley valenciana en su artículo 118 prevé otro tipo de comisión de servicios para la puesta en marcha de proyectos y desempeño de funciones especiales no asignadas específicamente a un puesto de trabajo. Este tipo de comisión, pues, se apoya más en una capacidad técnica o especial que hace que una persona pueda ser comisionada, No se exige más que ser funcionario que reúna el perfil profesional adecuado a las tareas a desarrollar y le marca el límite de un año prorrogable por otro. También exige la publicidad, pero sirve el comentario realizado antes al respecto. Por este sistema cabe que un funcionario de otra Administración pública sea comisionado, si hay un interés administrativo o de cualquier otro carácter y entrando en la categoría de procedimiento discrecional con fácil motivación y apoyo en funciones o tareas o especialidades que reúna la persona que se quiere nombrar. Lo que en conjunto le otorga un carácter, más allá de lo discrecional, de graciable. Caso similar aunque no idéntico es la previsión en el Real Decreto 364/1995 de la asignación temporal de funciones en comisión de servicios (art.64) por razón de funciones especiales que no estén asignadas específicamente a los puestos de trabajo o para la realización de tareas que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por los funcionarios que desempeñen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas. Pero sobre todo de este reglamento hay que considerar el artículo 69 que en el Capítulo V dedicado a la provisión de puestos en la Comunidades Autónomas y bajo el título de Comisiones de Servicios nos dice: A petición de las Comunidades autónomas los departamentos ministeriales podrán autorizar comisiones de servicios con carácter voluntario de hasta dos años de duración a los funcionarios que presten servicios en aquéllos. A estas comisiones no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 64, apartado 5, de este Reglamento. Es decir que no existe la obligación de que el puesto salga a provisión por concurso. Este artículo justifica lo dicho respecto de que el funcionario, en el caso de que no sea una propuesta de interés de la propia Comunidad Autónoma sino de él en conseguir destino en ella, gestione la propuesta y el hecho en este caso de que le denomináramos como graciable.

 

De otro lado, y finalmente, tanto el Real Decreto 364/1995 como la Ley Valenciana prevén comisiones para la participación en misiones o programas de cooperación internacional que no plantean problemas organizativos importantes, sólo respecto de las retribuciones y cuando corran a cargo de la propia Administración o de los organismos internacionales, lo que puede influir en la situación del funcionario de activo o servicios especiales.

Por último, hay que recordar que en orden a la movilidad y dentro del Capítulo dedicado en el Estatuto del empleado público, se prevé la movilidad por razón de violencia de género y por razón de violencia terrorista. A estos supuestos hay que añadir los contemplados en el artículo 66 bis del Real Decreto 364/1985 ( por modificación introducida por el RD 225/2006) de movilidad por razones de salud y rehabilitación. Los problemas de estos procedimientos, violencia de género, terrorismo y salud, en cuestión de organización son realmente de prueba de los hechos que determinan la concesión de movilidad o comisión, que se traducen realmente en informes técnicos o de determinados departamentos.

 

LARGO ANÁLISIS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: La cuestión en el derecho comunitario europeo y su repercusión en el español.

Esta entrada, penúltima del análisis de la concepción de la función pública que publico mediante la translación de lo escrito en mi trabajo Juridicidad  y Organización en la Administración Española que estoy revisando y actualizando.

a) La cuestión en el derecho comunitario europeo.

En la Comunidad Europea, como resultado de la regulación establecida en el artículo 48.4 de su Tratado Constitutivo (actualmente artículo 39.4), se hace precisa la determinación o definición de los empleos públicos o empleos de la Administración pública que no están sujetos al principio de movilidad o libre circulación de los trabajadores, ya que dicho artículo, que en sus otros apartados establece dicho principio, en el citado 4, dice que sus disposiciones no serán aplicables a los empleos de la administración pública.

Esta cuestión o delimitación cabe considerarla equivalente a la definición de lo que constituyen funciones públicas o empleos propios de funcionarios públicos o reservados a los nacionales de un país. Así, el Tribunal Europeo a través de varias sentencias va estableciendo el criterio de que en la consideración de los empleos de la Administración pública excluidos o excepcionados del principio general de libre circulación, se debe actuar con criterios restrictivos y configura una idea según la cual estos empleos excluidos serían aquellos en los que se dan o existen: actividades específicas de la Administración pública en tanto que está investida del ejercicio de la potestad pública y encargada de la responsabilidad de la salvaguarda o defensa de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas como las administraciones municipales.

Fijado este concepto, resulta esencial una Comunicación de la Comisión, la 88/672/02[7], que considera como funciones específicas del Estado y de las colectividades que puedan asimilársele a las siguientes: Fuerzas armadas, policía y otras fuerzas de orden público; la magistratura; la Administración fiscal y la diplomacia. Respecto de los "empleos" considera aquellos en que se trate de personal que realiza actividades organizadas en torno a un poder jurídico- público del Estado o de otra persona moral de derecho público; y continúa ejemplificando, "actividades tales como la elaboración de actos jurídicos, la ejecución de dichos actos, el control de su aplicación y la tutela de los organismos dependientes".

Es decir, la función pública queda estrechamente ligada con el orden administrativo o con el campo que conocemos como propio de los funcionarios civiles, así como al ejercicio de potestades administrativas traducidas en actos jurídicos (hay que entender a éstos como actos jurídicos administrativos y actividades conectadas con este ejercicio) Queda más clara esta circunscripción restringida del concepto cuando se observa que la Comunicación no considera incluidos en la excepción, y sí como sectores prioritarios en el establecimiento de una libre circulación de trabajadores, a los siguientes: Transportes públicos; distribución de electricidad o gas; compañías de navegación aérea o marítima; correos y telecomunicación y organismos de radiodifusión; salud pública, enseñanza pública e Investigación civil en establecimientos públicos.

Aun cuando no se especifica, también serían empleos públicos, en la terminología comunitaria, sujetos a libre circulación, los que impliquen gestión administrativa que no suponga el ejercicio de poder jurídico- público; en consecuencia, de la ejecución solamente la ejecución jurídica de los actos administrativos o las decisiones de ejecución forzosa de su contenido cabe considerarlas como funciones públicas; así como el control de la aplicación de dichos actos, quedando en cambio, para mí, más indefinido lo que se entiende por tutela de los organismos dependientes, que también cabe entender, en principio, referida al ejercicio de poder jurídico- público, en cuanto comprenda las autorizaciones entre órganos administrativos o Administraciones públicas. Sin embargo el concepto que se deduce de la normativa comunitaria también nos ofrece una amplitud desde el momento en que considera incluida en las funciones públicas la salvaguarda o defensa de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas como las administraciones municipales. Con esta concepción más amplia quedan comprendidos otros funcionarios como los militares o fuerzas armadas, que indudablemente lo son, si bien los estudios y análisis de la función pública suelen olvidarlos; claro está que desde nuestro punto de vista de conexión con el derecho, la simple defensa de un interés público y el ejercicio de autoridad no nos conduce tampoco a una reflexión específica al respecto, salvo el evidenciar el papel que algunos de los cuerpos pertenecientes a estas fuerzas armadas juegan en orden al mantenimiento del orden público y en el procedimiento sancionador, por tanto, incidiendo con sus actas en él. Actas que constituyen actos administrativos. Se evidencia, también que el papel de los militares y del resto de los cuerpos armados, cuerpos de la Guardia Civil o de policía, no es el mismo y que éstos inciden en el procedimiento administrativo en el campo de sujeción especial social, mientras que los militares, sin perjuicio de su función de la defensa nacional, en situaciones normales inciden en relaciones de sujeción especial institucional.

b) La situación en el reciente derecho de la función pública. La Ley 7/2007, Estatuto Básico del Empleado Público.

Mientras en la Comunidad Europea se construye la doctrina y las decisiones antes comentadas y que implican, desde mi punto de vista, un concepto restrictivo de la función pública y que dirigen a soluciones como las mantenidas en el derecho alemán y que en términos generales hemos comentado, en España la polémica sigue vigente, surgiendo un hecho que condiciona la evolución de la cuestión. Este hecho es la Sentencia 99/1987 del Tribunal Constitucional respecto de la impugnación de determinados artículos de la Ley 30/1984 y que, en concreto, desde el punto de vista que nos interesa, declara inconstitucional el último inciso de su artículo 15.1, es decir aquel que, tras haberse establecido cuál debe ser el contenido de las relaciones de puestos de trabajo, decía que debían, en ellas, especificarse aquellos puestos que en atención a la naturaleza de su contenido se reservan a funcionarios públicos. Se entendía que esta disposición legal implicaba una delegación del legislador en la Administración de una cuestión que era materia de reserva de ley y que, por tanto, debía definirse por la propia Ley y no por la Administración.

En definitiva, se estaba obligando al legislador a definir lo que constituyen funciones públicas. En cumplimiento, pues, de este mandato se dicta la Ley 23/1988 que acabaría realizando una afirmación general de que los puestos de trabajo de la Administración del Estado serán desempeñados por funcionarios y establece unas excepciones basadas no en el contenido de la actividad o de la función sino en otros factores de carácter pragmático.

Se eludió verdaderamente la fijación de un concepto de funciones públicas y ni siquiera se abordó el problema de la libre circulación conforme a los criterios señalados de la Comunidad Europea. La decisión fue, en definitiva, favorable a un concepto amplio de funcionario público y una vuelta atrás en las ideas de laboralización, aun cuando el criterio fuere el de la Administración del Estado y sin que obligara a las Comunidades Autónomas a adoptar el mismo; si bien, sí se veían obligadas a definir lo que constituyen funciones públicas en su organización.

Las excepciones que la Ley 23/1988 mantenía a la funcionarización lo eran con respecto a los puestos no permanentes; los instrumentales en determinadas áreas, tales como mantenimiento, protección civil, cultura, etc.; los puestos en el extranjero; los de especialistas en donde no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios y los de oficios. La decisión, particularmente, por lo que se refiere a los especialistas evidenciaba que no existía un concepto de función pública sino una decisión pragmática. Lo mismo evidenciaba el hecho de que un puesto en el que se vayan a realizar funciones públicas pudiera ser desempeñado por personal laboral sólo por la razón de que no es permanente o satisface necesidades de carácter periódico y discontinuo, cuando, tal como ha ocurrido en algunos casos, los Tribunales de Justicia han anulado actos administrativos en virtud de haber sido adoptados por personal laboral y no funcionario y, entender, en consecuencia que su régimen jurídico no les habilitaba para el ejercicio de autoridad. La situación se supera por el Estatuto Básico del Empleado público, en especial por su artículo 10.1 de los funcionarios interinos que hemos reflejado y por el 9. 2 antes mencionado.

La realidad es que las Comunidades Autónomas siguieron el criterio estatal y se mantuvo el concepto tradicional de considerar funcionarios a los sometidos a Derecho administrativo y se partió de una consideración general de que los puestos de sus Administraciones públicas son propios de funcionarios, e incluso se recogen las mismas excepciones antes señaladas. En la Comunidad Autónoma Valenciana, sin embargo, que mantuvo una estructura de la función pública, inicialmente, no corporativa, sino basada en el puesto de trabajo, por Ley 6/1990 se realizó un intento de definición de las funciones públicas al modificar el artículo 16 de la Ley 10/1985 y establecer los puestos que cabe clasificar en la Administración general y en la especial. En este sentido destaca que en ambos casos se establecía la conexión de las funciones a realizar a la producción de actos administrativos. Es decir, se estableció una relación con el ejercicio de poder.

Ya en concreto, consideraba funciones públicas de Administración general las siguientes:

a) Las de fe pública, asesoramiento jurídico- económico y defensa en juicio.

b) Las de gestión de la contratación, gestión de personal y de la organización de la estructura administrativa.

c) Las de gestión económico- financiera y presupuestaria, y su control y fiscalización, y la contabilidad, tesorería y recaudación.

d) Las que suponen el ejercicio de tareas de carácter administrativo, como soporte de cualquier actividad de la Administración, comprendiendo aquéllas tales como las de dirección, planificación, coordinación, inspección, estudio, propuestas, gestión, trámite, colaboración, impresión, ordenación y archivo.

En cuanto a la Administración especial consideraba como sus puestos propios: aquellos que, aún ejerciendo funciones tendentes a la producción de actos administrativos, éstas tengan un carácter técnico en razón del ejercicio de una determinada profesión o profesiones específicas.

La decisión se acercaba más que la estatal a las pautas de la Comunidad Europea, al conectar las funciones con la emisión de actos administrativos - concepto que debe entenderse en sentido jurídico y de potestad -, si bien parece revestir una mayor amplitud y una especial consideración de los factores económicos, coincidiendo en ello más bien con la legislación de régimen local. No obstante, la decisión había que considerarla más valiente que la estatal y susceptible de producir avances en los conceptos, pero lo cierto es que en reformas posteriores de la ley, las anteriores matizaciones respecto de la Administración general han desaparecido. La Ley Valenciana 10/2010 en sus artículos 14 y 15 vuelve a los criterios generales de servicio a los intereses generales, profesionales y retribuidos y relación regulada por el Derecho administrativo, si bien, al atender a la clasificación de los puestos de trabajo, el artículo 37 al considerar los de naturaleza funcionarial ha de acudir al criterio del Estatuto Básico, en su artículo 9.2, que luego reflejo, y del derecho europeo y establecer que se clasificarán como puestos de naturaleza funcionarial, aquellos cuyo desempeño implique participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales.

Pero ya hemos mencionado con anterioridad la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y reflejado su definición del funcionario de carrera, del interino y del eventual, así como su disposición adicional segunda y las funciones públicas en las corporaciones locales, pues bien, este Estatuto en su artículo 9.2, tras describir el funcionario de carrera y vincularlo a la existencia de una relación regulada por el Derecho administrativo, nos dice: En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca. El Estatuto, en este artículo, refleja pues claramente lo establecido en la normativa europea. Su redacción, en cambio, puede ser interpretada en un sentido amplio y entender que, al referirse a funciones y no a puestos de trabajo, la reserva alcanza a los cargos públicos también y que en aquellos en los que se ejercen estas funciones deben reservarse también a funcionarios públicos. Si bien nos encontramos con un estatuto funcionarial, la cuestión tiene que ver con la mayor o menor profesionalización o politización de las Administraciones públicas y no se aleja de soluciones ya adoptadas por nuestro ordenamiento jurídico, antes en la Ley 6/1967 de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y ahora, en especial, por la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, en relación con la reserva a favor de funcionarios que realizan el artículo 63.3 respecto de los Subsecretarios, el 65.3 respecto de los Secretarios generales técnicos y el 66.2 respecto de los Directores generales; todos ellos cargos claramente políticos.

De los puntos anteriores se puede concluir que en la normativa de nuestro ordenamiento jurídico y del europeo que se nos incorpora no existe un concepto de función pública absolutamente determinado y unívoco, pero sí que las pautas para determinarlo, en los casos en que se evidencian, se mueven alrededor del ejercicio de potestades y de la emisión de actos jurídicos y actos administrativos en que se manifiesta; de modo que, puede estimarse que los puestos de trabajo que se corresponden con las áreas de poder y con la organización administrativa o político administrativa cercana a las decisiones políticas y jurídicas son aquellos en los que se ejercen funciones públicas. En definitiva, y como ponen de relieve las manifestaciones residuales, que también se evidencian, existe una conexión final con la necesaria eficacia de los intereses generales y públicos, lo que, a su vez, precisa de una determinación de los que corresponden como fines y competencias de las Administraciones públicas, de tal manera que las funciones públicas se ejercen a través de las competencias administrativas y son siempre una manifestación de las potestades administrativas o de la colaboración directa en su ejercicio o, en su sentido más amplio, son las actividades que se encaminan o dirigen a garantizar que las actuaciones administrativas o políticas se ajustan a los intereses públicos o generales, lo que significa que en su realización se han aplicado los principios generales de eficacia, racionalidad y economía que exige el ordenamiento jurídico. Estos últimos aspectos son los que, dentro de un concepto restringido de función pública, permiten concebir como funcionarios no exclusivamente a aquellos que intervienen en el seno de un procedimiento administrativo y en torno a la producción de actos administrativos, sino a todas aquellas personas que a un nivel de gestión realizan una actividad dirigida a justificar y hacer eficaz la decisión, medida o acto a adoptar. Pero, al mismo tiempo, se nos ofrece con ello un concepto de autoridad conectado con la garantía de los intereses generales, más que con la decisión en sí misma o la resolución o acto de voluntad. Es decir, las resoluciones o actos administrativos o decisiones administrativas aparecen como actos de poder y, por tanto, de autoridad, en sí mismos, pero como garantía de su acierto jurídico, eficacia, racionalidad, economía, etc., aparecen otras funciones públicas y actos que constituyen autoridad por su sentido garante y técnico. Son actos de poder indirecto.

No obstante, también se abre un concepto más amplio, ya que el que hemos referido se ajustaría o adecuaría más a los niveles altos del funcionariado, según el cual todo el personal que se desenvuelve en el aparato burocrático, tomado también este concepto en sentido amplio y general, acaba siendo considerado como funcionario, con la excepción de aquellos sectores que la ley incluye como personal laboral. Muestra de esta solución fue el apartado d) que antes hemos reflejado de la consideración de las funciones públicas por la Comunidad Valenciana en su Ley 6/1990.

Estas soluciones generalizadoras del concepto de funcionario público no afrontan el problema de una, quizá necesaria, delimitación del directivo en la administración pública ni la distinción entre funcionarios y empleados presentes en otras soluciones técnicas de la ordenación de la función pública en otros países. Cuestión que supone un acercamiento al concepto restringido de función pública, con su conexión con el poder, pero también con la eficacia y eficiencia administrativa, siendo quizá esta falta de abordamiento de la cuestión un problema más en la eficacia de las Administraciones públicas. Pero la cuestión de no restringir el concepto de la función pública sólo al ejercicio de autoridad y ampliarlo a los aspectos de gestión que inciden en la eficacia político - administrativa y no en la mera eficacia de gestión de ventanilla o documental, requiere a la larga que queden definidos, en los procedimientos y protocolos de actividades, aquellos actos que se configuran como necesarios y que, por tanto, se constituyen en garantía de los intereses públicos y, finalmente, en muestra de poder o función pública. Esta definición es la única que permitiría un corte entre función pública y mero empleo público. Al incluir la eficacia político administrativa y la administrativa de alto nivel, se introducen en el sector de la función pública parcelas de actividad gestora o de la función de mantenimiento, en terminología de Baena del Alcázar[8], en los campos que contribuyen a la eficacia de las políticas públicas y su ejecución, asumiendo importancia entonces, básicamente, la gestión económica y la de recursos humanos, sin perjuicio de otras técnicas específicas. Por tanto, también aquí se muestran las facetas relativas al derecho y la organización y la necesidad de que los aspectos organizativos no descuiden las garantías que exige el derecho o que el derecho no deje de regular los aspectos organizativos que son garantía de los derechos subjetivos y de los intereses públicos. Tampoco en este campo, acierta el Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, al englobar a todo el personal como empleado público y al regular en su artículo 13 el personal directivo profesional, como analizaremos en su momento en otro capítulo, porque realmente no regula el directivo público propiamente dicho ni aborda las cuestiones aquí apuntadas.

También es importante destacar que los aspectos organizativos y los intereses públicos y principios legales que les son de aplicación llevan a considerar un concepto del acto administrativo que no puede reducirse o restringirse exclusivamente a las resoluciones administrativas o actos jurídicos en sentido estricto, sino que alcanza a todos los actos técnicos que son garantía del Derecho administrativo y de principios legales de la organización y efectividad de los intereses públicos, que se configuran como actos técnicos que se manifiestan en el seno de procedimientos administrativos como trámites y que al influir en el contenido de las resoluciones, no siendo estrictamente jurídicos sí producen o pueden producir, en su caso, efectos jurídicos. Esta es cuestión, sin embargo a tratar en un punto posterior.

En conclusión, toda esta cuestión puede estar sujeta a múltiples matices e incluso el concepto de Derecho administrativo es vario, en el sentido de que la doctrina administrativista pone su atención en factores distintos para llegar a él; de modo que, tanto la organización, como la actividad administrativa se constituyen en las ideas básicas de dicho concepto y que por ello, incluso, el servicio público llegó a ser la idea maestra explicativa del Derecho administrativo. Pero, no obstante ello, lo cierto es que el régimen de Derecho administrativo se nos caracteriza por la configuración del Poder ejecutivo, y de la Administración como parte componente de él, como poder jurídico y en la configuración del acto administrativo como acto jurídico ejecutivo y ejecutorio y, por ello, destacábamos que la función pública ligada a esta producción de actos administrativos se nos configuraba como un concepto propio del Derecho administrativo y de su núcleo duro o básico, mientras que el servicio público desligado del poder o del acto jurídico, aparece como un factor organizativo y como una actividad prestacional que no sólo interesa al Derecho administrativo, sino que incluso se somete en gran parte al derecho privado y en el que el personal que lo presta se somete a regulaciones de derecho privado o laboral

Resulta así que la razón del sometimiento de los funcionarios al Derecho administrativo sólo puede tener como causa el que su actividad, o su función, sea pública, en el sentido de estar directamente relacionada con el ejercicio de potestades o, en su caso, en la protección y garantía de los intereses públicos y generales declarados por la ley. También, de este modo, resulta que el ejercicio de funciones públicas es el punto de conexión con la permanencia del funcionario público.

Por lo que se refiere a la conexión con las políticas públicas, las funciones públicas se muestran más próximas a los factores organizativos, sin perjuicio del necesario análisis de su ajuste a lo ordenado jurídicamente y, en consecuencia, en intimidad con los intereses públicos dirigidos a la eficacia y racionalidad de las decisiones político – administrativas o, simplemente políticas, en cuanto necesitan de una ejecución administrativa[9].

Resumiendo, pues, y sin analizar todas las cuestiones que en torno al concepto de función pública se nos plantean, es evidente la conexión del concepto de función pública con el derecho, comprendiendo las actuaciones garantizadoras de los intereses públicos definidos en las leyes, bien en una vertiente estrictamente jurídica bien en la técnica que contribuye a la adopción de resoluciones ajustadas a derecho o acorde con la eficacia de las garantías exigidas legalmente a favor de la eficacia y racionalidad administrativa. Por ello, el artículo 103.3 de la Constitución exige del legislador que establezca el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones de los funcionarios públicos. Y esta es también la razón por lo que la permanencia en el empleo, puesto o cargo, es consustancial al concepto de función pública profesional o de carrera. En cambio, el concepto de empleado, tal como hemos visto, al no ejercer autoridad relativa con el derecho o la eficacia de las decisiones públicas o, incluso, con la dirección de la organización, como mero ejecutor de ordenes superiores se conecta, pues, con la mera organización y fuera del Derecho administrativo, para algunos regulada por el derecho civil que en nuestro caso sería el laboral. Por tanto, el empleado es una categoría más de personal en estas soluciones y no un concepto comprensivo de toda clase de personal al servicio de las Administraciones públicas, como plantea la Ley 7/2007, de 12 de abril.

Pero vemos que, también se nos ofrece, como hemos manifestado, una conexión de la función pública, a través de los intereses públicos, con los fines y competencias públicas y con el concepto de acto administrativo que es la cuestión que se aborda un poco más adelante.

Nos quedará sólo un breve punto final sobre el análisis de esta concepción de la función pública en relación con el derecho y la organización.

[7] Véase nota 38

[8] Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I. Edit. Tecnos. Madrid 1999.

[9] De extraordinario interés y en completa conexión con las cuestiones que en esta obra se plantean, si bien con un enfoque distinto, más general y de ciencia de la administración, resulta la obra de Baena del Alcázar, Mariano, ya citada,, Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I.; en especial y más en directa conexión con lo aquí expuesto, en sus capítulos IX a XIII.

A VUELTAS CON LAS COMISIONES DE SERVICIO

De nuevo una entrada del Blog de la Justicia me lleva al comentario; esta vez sobre las comisiones de servicio de las que se ha escrito en este blog (remito especialmente a esta entrada). La sentencia que comenta J.R. Chaves, como todas contempla un caso concreto y una figura determinada dentro del concepto o regulación de las comisiones de servicios, por ello mismo, al no contemplar este concepto es por lo que incita a mi comentario.

LA CÁRCEL DEL BLOG: La vocal de la vagancia.

El leer y escuchar algunas de las cosas que se dicen, principalmente por políticos, y que afectan a la Administración pública y al Derecho, así como en informes y resoluciones administrativas, e, incluso, porqué no, en sentencias, me hicieron pensar en abrir una serie de entradas baja el título de la cárcel del blog. Esperaba encontrar un caso llamativo para empezar, pero los que lo eran más, aunque afectaran al Derecho y demostraran el desconocimiento del mismo por aquellos que realizaban el acto digno de una cárcel simbólica, no afectaban a la Administración pública o su acción en sí mismas. Sin embargo, tenía presente el caso de unas oposiciones para periodista en la Diputación de Valencia. Pueden leerlo aquí. Una vez leído, paso a comentar.

LOS FUNCIONARIOS, SU MOVILIDAD Y EL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN

En marzo del año 2009 inicié una serie de tres entradas dedicadas al problema de la movilidad de los funcionarios entre Administraciones públicas; es decir, en realidad en el territorio nacional. La conclusión más importante a la vista de la regulación existente y de la inexistente es que el derecho a la movilidad territorial y voluntaria de los funcionarios públicos no se ha desarrollado como tal derecho. es decir, prácticamente, la situación se corresponde con la de pedir una gracia, de modo similar a como se finalizaban las instancias y peticiones en otros tiempos: Es gracia que espera alcanzar de V.I. o V.E, según los casos y rango de la autoridad correspondiente. 

Esta triste realidad, desde mi punto de vista, convierte el artículo 19  de la Constitución en algo inaplicable o inexistente. pues, en el caso de los funcionarios. Este artículo es del tenor literal siguiente:

Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.

Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.

LA INTERINIDAD COMO MEJORA DE EMPLEO.

En la primera entrada de este mes de marzo comenté la práctica que consideraba perturbadora de que se pidiera la excedencia en un cuerpo para pasar a ser interino en otro puesto de trabajo y me referí favorablemente a que la Comunidad Valenciana en su ley de ordenación de la función pública hubiere regulado un sistema de mejora de empleo mediante el sistema de nombramientos provisionales. Aunque lo que trataba de evidenciar en esa entrada era que la diversidad de sistemas existentes para proveer puestos de trabajo de modo temporal y provisional suponía que el margen de discrecionalidad de que hoy gozan las Administraciones públicas es muy amplio, hasta el punto que puede afectar al sistema de mérito y capacidad y a los sistemas ordinarios y más apropiados de provisión que no se llevan a efecto en los plazos legales o en los que la buena gestión exige.

Pero lo que hoy quiero manifestar es que el hecho de que haya personal que deje su puesto de trabajo fijo para pasar interino a otro puesto en su misma u otra Administración significa que evidentemente algo falla seriamente en el sistema de movilidad y carrera de los funcionarios y en el de la movilidad de empleo publico en el territorio nacional. Se ha legislado mucho, mucho de ello no llega a efectos y muchas vías de sortear dificultades vemos que se abren, pero de modo espurio, aunque vengan a solucionar situaciones particulares de modo favorable; pero lo cierto es que el sistema de mérito y capacidad e igualdad en el acceso a los empleos públicos y en la provisión de puestos se corrompe. La ley, es cierto, permite esta serie de nombramientos provisionales y temporales pero su persistencia en el tiempo y el eludir los procedimientos ordinarios de provisión es lo que convierte a estas soluciones en elementos que minan la seriedad del sistema de carrera y de mérito, al mismo tiempo que el funcionario o trabajador beneficiado pasa a ser dependiente del que le nombra, pues éste siempre tiene el poder de mantener o eliminar la situación que a aquél favorece.

El caso de preferir ser interino en otro cuerpo por razón de una mejor retribución o un trabajo más adecuado a la titulación o conocimientos que se poseen con el riego de poder quedar en el desempleo, es algo que manifiesta cómo está el sistema y las cuestiones e intereses que se pueden mover alrededor de ello. Es seguro que antes de tomar una decisión han de haber existido unas conversaciones, la solicitud de ciertas garantías de permanencia en el empleo, o la conservación de hecho del puesto en el que se excede o de un reingreso que se garantice de algún modo. Bueno, al menos eso intuyo, porque, de otro modo, puede ser todo una locura por los riesgos existentes.

Pero, en definitiva, no me cabe duda que toda la cuestión de movilidad, carrera y provisión de puestos de trabajo necesita un reajuste que le devuelva orden, seriedad y ajuste a los derechos fundamentales, que a su vez otorgue garantías en la gestión de personal y elimine la permanencia de lo temporal más allá de lo racional.  Hay que incidir en la obligación de convocar los procesos ordinarios del concurso de provisión de puestos de trabajo, permitiendo la convocatoria por puestos determinados o bien la colectiva anual o bianual, y penalizar seriamente su incumplimiento, pues ello me parece esencial. Las ilegalidades, injusticias, favoritismos actuales y clientelismo, son una vergüenza que hay que erradicar y deja en muy mal lugar a políticos, funcionarios y sindicatos y, en cambio, produce victimas que pierden toda ilusión en el servicio y la credibilidad en el sistema y en la legalidad.

Cualquier persona que acude a una excedencia por motivos particulares para ir interino a otro puesto o Administración ha de ser consciente que se puede quedar sin nada si le cesan en la interinidad y que las promesas o bien cambian o desaparecen si cambian las personas, o se las lleva el aire, pues formal y legalmente no tienen apoyo. Las Administraciones públicas no deben propiciar estas soluciones sino aplicar los sistemas ordinarios de provisión de forma regular y permanente y abiertos a los funcionarios de toda España, ajustándose al mercado existente y con sistemas racionales y eficaces. Ahí radica un completo sistema de igualdad, mérito y capacidad. Y es también ahí donde una buena clasificación de los puestos de trabajo cumple un papel básico y de ajuste.

MI HEMEROTECA: Parches legales

Soy consciente, y con los años cada día más, de las veces que me repito y de como doy vueltas a los mismos temas y problemas, al mismo tiempo de que todo se va simplificando al mostrar los problemas una conexión y repercusiones mutuas indudables. En 18 de noviembre de 1994, 20 años ya, escribía en el Diario de Las Provincias, ante la modificación parcial por aquellas fechas de la entonces vigente Ley de la Función Pública Valenciana, el siguiente artículo de opinión:

La ley de modificación parcial y urgente de la Ley de la Función Pública Valenciana ya ha sido publicada y, con ello, supongo que se solucionarán los problemas de gestión de personal de más de un siglo de existencia. Pero mi objetivo es hoy analizar dos de las medidas dirigidas a solucionar los problemas de gestión aducidos por el reformador.

La primera medida es la relativa a las posibilidades de incorporación a nuestra organización administrativa de funcionarios procedentes de otras partes de nuestro territorio nacional o de nuestra Diputación o municipios. Abrumados nuestros altos cargos, por las peticiones insistentes de los funcionarios foráneos que por razones familiares o de procedencia solicitaban incorporarse a la función pública valenciana y ante los complicados procesos técnicos entre concursos de méritos y la oferta de empleo actual, decidieron que eran las relaciones de puestos de trabajo las que determinarán qué puestos podían ofrecerse a los funcionarios del exterior. Hoy, incluso, la ley en la tardía explicación de motivos o preámbulo dice que las convocatorias pueden afectar a estos funcionarios si no se oponen a ello las relaciones de puestos de trabajo.

Nuestro legislador no ha querido decidir, ni contemplar que el precepto estatal de la movilidad funcionarial no está remitiendo a las relaciones de puestos de trabajo, sino simplemente diciendo que la incorporación se realizará conforme a los requisitos que aquéllas establezcan. La ley estatal fija un principio que constituye un derecho y no una discrecionalidad de cada administración. No existen razones técnicas, que no sean las personales de cada cual con respecto a los requisitos de cada puesto, que puedan impedir el acceso de funcionarios a una administración e, incluso, las limitaciones de este derecho a mi me parecen contrarias a la libre circulación de trabajadores y, en su caso, a la proclamación constitucional de protección a la familia. Por lo tanto, ni técnica ni jurídicamente, las plantillas pueden establecer criterios basados en la pertenencia a otra organización para permitir o no el acceso de los funcionarios a un puesto de trabajo y las dificultades de gestión, por si solas, no pueden motivar la restricción o ineficacia del derecho declarado.

Las otras razones que en su día surgieron tenían su origen en un precepto básico estatal que, irracionalmente, obligaba a una oferta de empleo público anual, lo que en el momento último de legislar la Generalidad ya no estaba vigente, y que también establecía que dicha oferta debía contener todas las vacantes.

Este precepto, si el estudioso quiere examinarlo, verá que nuestra Ley de la Función Pública, la primera, lo asumió a través del ordenamiento estatal pero no lo reprodujo, considerada su irracionalidad y en aras de evitar reformas posteriores de nuestro ordenamiento si el estatal cambiaba. El problema de las vacantes a ofertar tenía y tiene solución según el concepto técnico que se maneje, pero esto lo explico en los foros que me lo requieren, que no son los valencianos.

Las dificultades de gestión existentes, pues, habían desaparecido en el momento de la confección del proyecto de la nueva ley. No hacía falta legislar nada al efecto.

La segunda medida afecta a un aspecto más técnico y es la relativa a la permisión que se realiza de que determinados puestos a determinar, valga la paradoja, pero de libre designación, se pueden atribuir tanto a los administradores generales como en favor de especialistas o profesionales de técnicas y títulos concretos. La reforma de 1964 y todo el movimiento racionalizador que condujo a las leyes vigentes, tuvo, entre otros objetivos, el que los especialistas se dedicaran a sus especialidades y que la administración general fuera una actuación profesional en la línea burocrática o administrativa pura y en el nivel directivo, sin restricción de títulos académicos superiores paar el acceso a esta actividad, pero mediante la superación de unas pruebas selectivas y unos cursos de formación. Hoy se vuelve atrás en el tiempo y, o bien, los especialistas recobran poder o bien, los políticos han eliminado una barrera que les impedía, en el campo de los funcionarios, actuar con total o absoluta discrecionalidad. Los ciudadanos ven en cambio que los intentos de racionalidad, bajo la excusa de los problemas de gestión, quedan reservados para las campañas electorales, pero no se convierten en realidades.

De otro lado, los administradores generales de la Comunidad Valenciana no han sabido defender sus funciones y su actividad o no se han enterado y les han metido un gol por todo lo alto o por lo bajo, como se quiera. Con ello, es obvio que dichos administradores no sólo se rigen por la legislación que nos ocupa, sino también por el reciente Decreto del Consell 2198/1994,  de protección de especies silvestres denominada microreserva vegetal (DOGV 2.379 de 3 de noviembre).

Mucha carga irónica entonces, que encubría la pena por tanta miseria que aún persiste y que lleva a arbitrariedades, clientelismos y amiguismos sin cuento, sin que la jurisdicción quiera abordar estos problemas conforme a los principios legales y generales existentes. Todo sigue igual o más bien peor.

COMUNIDADES AUTÓNOMAS, ORGANIZACIÓN CORPORATIVA Y MOVILIDAD FUNCIONARIAL

En el transcurso de estos años, en este blog, el tema de la movilidad funcionarial ha estado presente en muchas ocasiones y una mayor parte de los comentarios o preocupaciones de los funcionarios tiene que ver con ella. La movilidad territorial y la libre circulación de ciudadanos en el territorio que comprende el derecho de establecerse libremente en él, son derechos, o forman un derecho, que es básico en la Unión Europea y en el España y que, naturalmente y como no puede ser de otro modo, alcanza a los funcionarios. Sin embargo, este derecho indudable, en el caso de los funcionarios se ve limitado por un sistema de provisión de puestos de trabajo diseñado legalmente que nada tiene que ver con las reglas del mercado o de la empresa privada y que, además, puede considerarse que precisamente no facilita dicho derecho, sino que constituye una serie de barreras al mismo o depende del capricho político o burocrático y que coloca a quien se aventura a cambiar de Administración en situaciones más o menos precarias o incómodas. El sistema no ha establecido realmente garantías en favor de ese derecho a la circulación o fijación de residencia para los funcionarios. Hemos de ver, brevemente, los antecedentes históricos y la influencia de las Administraciones autónomas y de la organización corporativa en este problema, al efecto de delimitarlo adecuadamente  y esto es lo que trataré de hacer a continuación.

LA LEY15/2014 DE RACIONALIZACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO Y OTRAS MEDIDAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA: Modificación del artículo 84 del EBEP de la movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas

El pasado día 17 de septiembre se publica en el BOE la Ley 15/2014 de Racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, que se traduce en una serie de ellas  que afectan a diversos sectores y con modificación de distintas leyes o preceptos legales y con integraciones y creaciones de distintos organismos públicos. Una Ley difícil de comentar de modo conjunto por este carácter que la acerca al propio de las leyes de acompañamiento a que se nos tiene acostumbrados y que tantas sorpresas producen en general, pero en particular a los profesionales del derecho. Por todo ello, creo que los únicos comentarios generales posibles tendrían que serlo basados en las afirmaciones y declaración de intenciones de su exposición de motivos. Pero no es eso lo que en esta entrada se va a hacer, sino que, como su titulo indica, sólo me voy a ocupar del artículo 28 cuarto que afecta al 84.3 del EBEP referido a la movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas y tratar de desentrañar el sentido y finalidad de esta modificación y si afecta a la economía del gasto público o mejora el derecho de los funcionarios o, en cambio, nos muestra otros aspectos. El artículo modificado queda del modo siguiente:

PUESTOS DE TRABAJO, RELACIONES DE PUESTOS Y PRESUPUESTOS: El Estatuto Básico del Empleado Público: Articulado en relación con el tema. 4

El último artículo analizado del Estatuto Básico del empleado público, para examinar las bases que rigen en orden a los puestos de trabajo y sus relaciones, fue el 73. Hasta llegar a él, en el Capítulo destinado a la estructuración del puesto de trabajo, no hay mención a las relaciones de puestos de trabajo, tema que tanto nos ha ocupado en las leyes de 1964 y 1984. El artículo 74 se puede considerar clave al efecto y está dedicado a la Ordenación de los puestos de trabajo y establece:

Las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos.

Me enfrento de nuevo a este texto y repaso la titulación de los artículos que le preceden en el capítulo y veo en el 72: Estructuración de los recursos humanos. En el 73: Desempeño y agrupación de puestos de trabajo y en el que nos ocupa: Ordenación de los puestos de trabajo En los siguientes, pendientes de analizar; 75: Cuerpos y escalas y en el 76 Grupos de clasificación profesional del personal funcionario de carrera. Todo ello me produce una cierta inquietud o sensación de desorden, pues, particularmente esta cuestión de la estructura del empleo o de la función publica no la explicaría por este orden si no de modo muy distinto y, también, dudo de que existan verdaderas bases en parte de su contenido, Para no meterme en un jardín o irme por los cerros de Úbeda, vuelvo, en este caso a reproducir el comentario realizado al artículo en mis Comentarios al Estatuto Básico del empleado público. Esto decía tras reflejar el contenido del artículo 74:

PUESTOS DE TRABAJO, RELACIONES DE PUESTOS Y PRESUPUESTOS: El Estatuto Básico del Empleado Público: Los fundamentos de actuación.

Además de lo expuesto en la entrada anterior, la exposición de motivos del Estatuto Básico vigente menciona el puesto de trabajo en más ocasiones, pero en dichos casos parece más oportuno analizar lo dispuesto en concreto en el articulado de la Ley, pero antes de ello, ya que el artículo 1º en su punto 3 refleja los fundamentos de actuación de las Administraciones Públicas en la materia, conviene ver si alguno de los mismos puede afectar a los puestos de trabajo y su gestión. Quizá, siguiendo el orden de los fundamentos expuestos en el artículo, el primero que induce a hacer un comentario es el contenido en el apartado d) Igualdad de trato entre mujeres y hombres, pues puede tener repercusiones en la organización. Interpreto que el principal efecto, en el tema que nos ocupa, es que un puesto de trabajo no puede ser clasificado de modo distinto atendiendo al sexo de quien lo desempeñe. Otra repercusión es si cabe o no que un puesto sea clasificado sólo para hombres o sólo para mujeres, cuestión en la que de modo general es posible decir que no, salvo que el sexo masculino o femenino resulte imprescindible o sea necesario que existan puestos en los que sólo una persona de un sexo determinado pueda  o deba intervenir; pienso en los registros de personas en funciones de policía, prisiones, etc. Pero ello no significa que haya que establecer necesariamente cuerpos distintos según sexo, pero sí que será necesario que la plantilla no se cubra sólo con personas del mismo sexo, por lo que el equilibrio ha de resultar del análisis, de la clasificación, de las relaciones, de las vacantes y la provisión.

Otro de los fundamentos que propone un comentario es el contenido en el apartado e) del citado artículo y punto, que es el de la objetividad, profesionalidad e imparcialidad en el servicio garantizadas con la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera. Al respecto surgen las siguientes reflexiones:

PUESTOS DE TRABAJO, RELACIONES DE PUESTOS Y PRESUPUESTOS: La reforma de 1984. 4 : La adscripción indistinta y la movilidad.

En la primera de las entradas dedicadas a la reforma de 1984, decía que había que tener en cuenta que la clasificación de puestos de trabajo partía de la adscripción de los puestos a los Cuerpos de funcionarios y que existía, sin embargo, una incidencia en el sistema, al establecerse los grupos de titulación por el artículo 25, en cuanto que los cuerpos, escalas, etc. se tenían que agrupar conforme a ellos, debiendo tenerse en cuenta la libre designación. Para mejor comprensión de lo que significaba realmente esta dicotomía entre cuerpos, etc. y los Grupos de clasificación por titulación, hay que considerar dos cuestiones:

LA MOVILIDAD FUNCIONARIAL, ¿UN DESBARAJUSTE?

En agosto pasado publicaba esta entrada relativa a la movilidad funcionarial pero centrada en su relación con la libre designación y los problemas que planteaba, pero las cuestiones que preguntan o comentan algunos funcionarios, aportan aspectos no considerados pero relacionados con la ya criticada deficiencia técnica del Estatuto Básico del empleado público, a la que habrá que unir, si no se remedia, la que corresponda a la legislación de desarrollo de cada Administración pública comunitaria. De la regulación legal básica, hay que considerar que cualquier funcionario público que accede a otra Administración pública es declarado en situación de servicio en otras Administraciones públicas y del artículo 88.1 del citado Estatuto resulta lo siguiente: 1. Los funcionarios que, en virtud de los procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, obtengan destino en una Administración pública distinta, serán declarados en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas. se mantendrán en esa situación en el caso de que por disposición legal de la Administración a la que acceden se integren como personal propio de ésta. Sin relacionar este artículo con el 84 como se hizo en la entrada antes enlazada, y en relación con sus otros puntos, resulta que en el caso de que, en tanto se soluciona o se hace realidad lo dispuesto en el citado 84, un funcionario acceda a otra Administración se le declara en la situación administrativa citada y en ella permanece si su acceso es en virtud de transferencia, pero no permanece en ella en el resto de casos si no es que una disposición legal de la Administración a la que accedió no contempla su integración como personal propio de la misma. Lo que plantea los problemas que abordé en agosto del pasado año. Sobre todo porque no conozco artículo alguno que declare que el funcionario en situación de servicio en otra Administración gozará de reserva de su puesto en el caso de que la Administración a la que acceda no le integre como funcionario propio. Por ello, ante la posibilidad de no obtener un puesto en la Administración de origen, considero que al regirse por la legislación de la Administración en la que estén destinados y dado que conservan su condición de funcionario de la administración de origen, como dice el punto 3 del artículo 88, la administración que lo recibió por un sistema de provisión de puestos debe darles destino o puesto hasta que su situación quede definitivamente resuelta.

¿Está a este efecto prevista la integración en las leyes de desarrollo ya dictadas? Si contemplamos las de la comunidad Valenciana y la de Castilla-La Mancha. En la Ley Valenciana en su artículo 15.2 se dice lo siguiente: 2. El personal funcionario se incorporará a la función pública de la administración mediante la superación del correspondiente procedimiento selectivo. Asimismo, también se integrará en una Administración pública distinta de la de su ingreso por vía de transferencia o mediante concurso de méritos, con los requisitos y criterios que rigen ese sistema de provisión de puestos. La cuestión que plantea el artículo es que, en principio, se dirige a los funcionarios que se integren en una Administración distinta y no en la propia, cosa que es disponer respecto de algo que la ley encomienda regular a cada Administración. Pero una interpretación correcta, ha de considerar que, si lo dice así, es que también el que accede por concurso de méritos en la Generalidad Valenciana se integra en su función pública como funcionario propio. De otro lado, esta integración a través del concurso de méritos ha de considerarse una base de la legislación estatal, que se deduce de lo dispuesto en el artículo 79.3 del Estatuto Básico que dice: En el caso de supresión o remoción de los puestos obtenidos por concurso se deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema. El concurso, pues, es indudable que es el sistema más ajustado al mérito y capacidad y, por ello, los que acceden a través del mismo tienen las máximas garantías de permanencia; sin perjuicio de que se considere que también existe, desde mi punto de vista, obligación de dar un puesto cuando se cesa en puesto obtenido por otro sistema de provisión, tal como he argumentado antes.

La Ley de Castilla-La Mancha, sin entrar en los sistemas de provisión que regula, al igual que no lo hemos hecho respecto de la valenciana, lo mismo que ella considera en su artículo 5 que: A los efectos de esta Ley, es personal funcionario de carrera aquel que, en virtud de nombramiento legal, está vinculado a una Administración pública de Castilla-La Mancha por una relación estatutaria de carácter permanente, regulada por el Derecho administrativo, para el desempeño de servicios profesionales retribuidos. Cualquier provisión que suponga temporalidad en el empleo, pues, puede considerarse, según este artículo y en virtud de las bases comentadas, que no otorga la condición de personal propio. Queda en el caso de Castilla-La Mancha la duda respecto de la libre designación, a la que califica como provisión ordinaria junto con el concurso (sistema normal), si por ello es o no una relación de carácter permanente ya que no existe la misma claridad que en el caso valenciano. Pero los problemas que se plantean son muchos, sobre todo en cuanto en una Administración se ingrese en un Cuerpo de funcionarios, pues, en la integración de los provenientes de otras, habría que considerar si además se integran o no en uno de ellos. 

Pero, además, las contradicciones entre leyes y Estatuto Básico también se producen. Hemos visto que según éste la permanencia en la situación de servicio en otras Administraciones se produce si el que accede  a otra Administración se integra como personal propio, pero vemos que por ejemplo la Ley castellano manchega dice en su artículo 74.7, que regula las comisiones de servicios, que: Las Administraciones públicas de Castilla-La Mancha pueden conceder comisiones de servicios con carácter voluntario para el desempeño de puestos de trabajo en otras Administraciones públicas durante un plazo máximo de dos años. Transcurrido dicho plazo, el personal funcionario de carrera pasará a la situación de servicio en otras Administraciones públicas. Lo que plantea pues muchas otras cuestiones y nos lleva a considerar que sí puede haber un desbarajuste en el tema de la movilidad y muchos problemas jurídicos futuros e inseguridad para el funcionario. Pero todo, al menos, en tanto que no se ha regulado una reserva de puesto o plaza para los que accedan a otras Administraciones públicas que yo sepa, indica que es racional que, en los casos que no hay integración como personal propio, la Administración receptora le otorgue destino provisional en tanto se define su situación de modo permanente.

Por lo que respecta a la Ley de Baleares , regula la movilidad interadministrativa del modo siguiente:

Artículo 95

La movilidad por participación en sistemas de provisión

1. El personal funcionario de otras administraciones que accede a puestos de trabajo de la Administración autonómica mediante convocatorias de provisión, al margen de un proceso de transferencias de medios personales y materiales, sólo puede integrarse en los cuerpos y las escalas propios de esta Administración, de acuerdo con los requisitos y las condiciones que se establezcan y de acuerdo con el principio de reciprocidad.

2. En todo caso, esta integración requiere el informe previo y favorable de la Escuela Balear de Administración Pública y estará condicionada a la acreditación de los conocimientos que constituyen contenidos mínimos exigibles para el acceso a los cuerpos, las escalas o las especialidades de la Administración de la Comunidad Autónoma, establecidos por el Consejo de Gobierno, de acuerdo con las previsiones de la presente ley.

Artículo 96

Condiciones y efectos de la movilidad interadministrativa

1. El personal funcionario de otras administraciones únicamente puede participar en los procedimientos de provisión de los puestos de trabajo de la Administración autonómica que tengan establecida dicha posibilidad en la relación de puestos de trabajo.

2. El personal funcionario procedente de otras administraciones públicas que obtenga destino en un puesto de trabajo de la Administración autonómica se rige por la legislación en materia de función pública de esta Comunidad Autónoma.

3. El personal funcionario a que se refiere el punto anterior que no pueda acreditar el nivel mínimo exigido de conocimiento de la lengua catalana queda obligado a conseguirlo y a acreditarlo, en los términos que se establezcan reglamentariamente.

Visto lo cual renuncio a más comentarios. En las entradas dedicadas a la movilidad funcionarial en marzo de 2009 ya se trató mucho la cuestión, que hoy aparece más concreta al haber desarrollo del Estatuto básico.

La complicación de la gestión de recursos humanos en las Administraciones públicas es grande y en sus sistemas de provisión, en consecuencia, también. La movilidad no se ha regulado bien y el derecho que existe como fundamental a que ésta sea una realidad, se menoscaba sensiblemente. De otro lado, desde que la autonomía es una forma de organización, en las Comunidades autónomas la selección y la provisión de puestos de trabajo se confunden y la adquisición de la condición de funcionario queda indeterminada o confusa en los casos de selección de un funcionario de otra Administración por un procedimiento de provisión de puestos.

LIBRE DESIGNACIÓN Y MOVILIDAD FUNCIONARIAL

En trece entradas anteriores a la de hoy he utilizado la etiqueta "movilidad funcionarial" y dos entradas se han dedicado específicamente al tema y en la de ¿Es el EBEP una ley cínica? comentaba los problemas que plantea el relacionar los artículos 84 y 88 de dicha Ley. En la segunda de las entradas dedicadas a la movilidad funcionarial, el 21 del pasado mes, un comentario de un funcionario de Administración local nombrado de libre designación en un Ayuntamiento se planteaba lo que ocurriría en el caso de ser cesado y el reingreso en el Ayuntamiento de procedencia no fuera posible ya que el Capítulo III del Título V del Estatuto, Provisión de puestos y movilidad, no entra en vigor hasta que se aprueben las leyes de desarrollo de las Comunidades Autónomas.  Los casos y problemas que puede provocar la deficiencia técnica del EBEP son muchos. y sólo cabe atribuirlos a la mencionada deficiencia, al cinismo o a reducir la movilidad funcionarial entre las distintas Administraciones Públicas españolas, mientras se sigue consagrando el sistema de libre designación.

La situación de la pendencia del mencionado Capítulo III del Título V es que, en teoría, los sistemas de provisión de puestos de trabajo no entrarían en vigor hasta que cada Administración Autónoma desarrollara el Estatuto. Si se acude a los textos legales de la Ley 30/1984 lo normal es que dichos sistemas aparezcan como derogados por el Estatuto Básico del Empleado público, cuando, de ser cierta y exacta la disposición final cuarta de éste, sólo estarían derogados en las Comunidades Autónomas con ley propia que haya desarrollado el EBEP; si bien en todo caso es evidente que los sistemas básicos de provisión de puestos son los mismos en 1984 y en 2007 y que las Administraciones públicas los pueden utilizar y utilizan, y que el artículo 88 que regula la situación de servicios en otras Administraciones sí está en vigor y, además, que ésta situación ya se reguló por todas las Administraciones en correspondencia con la figura de situación administrativa de servicio en otras Comunidades Autónomas, que no alcanzaba sólo a los funcionarios transferidos sino a todos los que adquirían puesto por los sistemas de provisión. Luego cabe pensar que lo derogado es la letra de los preceptos relativos a la provisión de puestos pero no los sistemas básicos del concurso y la libre designación.

En la mencionada entrada de ¿Es el EBEP una ley cínica? evidenciaba los problemas que supone la distinción que de hecho se produce entre transferencia, movilidad voluntaria y sistema de provisión, pues siendo tres formas de acceder a una Administración pública desde otra, las consecuencias o efectos para el funcionario pueden ser diferentes, sin que las razones de la diferencia estén expuestas. Sea como sea es evidente que la situación más débil será siempre la del que acceda por el sistema de libre designación. No se le considerará ingresado en la Administración a la que accede ni funcionario de la misma con carácter pleno como al transferido. No gozará de las garantías de quien ha accedido por un concurso de mérito, cuyo desplazamiento o cese está tasado legalmente y tiene derecho a su recolocación. Puede ser cesado en cualquier momento y si no tiene ley autonómica de desarrollo se le puede decir que se busque la vida y puede que ninguna Administración le quiera dar destino. Sin embargo, estará en situación de servicio en otra Administración, sin derecho a reserva de su puesto anterior en la Administración de origen.

El artículo 88 que regula la situación de Servicio en otras Administraciones públicas dice en su punto 3:

Los funcionarios de carrera en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas que se encuentren en dicha situación por haber obtenido un puesto de trabajo mediante los sistemas de provisión previstos en este Estatuto, se rigen por la legislación de la Administración en la que estén destinados de forma efectiva y conservan su condición de funcionario de la Administración de origen y el derecho a participar en las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo que se efectúen por esta última. El tiempo de servicio en la Administración Pública en la que estén destinados se les computará como de servicio activo en su cuerpo o escala de origen.

En definitiva, si una Administración utiliza el sistema de provisión de la libre designación para incorporar a un funcionario, en caso de cesarle, debe de acuerdo con la legislación darle destino en tanto no obtenga otro por reingreso en su Administración o acceso a una tercera; no puede ser de otro modo. Regirse por la legislación de la Administración en la que están destinados ha de suponer la aplicación de los mismos derechos que los de los funcionarios propios de aquélla en general y en cuanto a carrera y provisión de puestos, sin perjuicio de sus derechos respecto a reingreso y carrera en la Administración de origen. Ésta con ocasión de vacante y a petición del interesado está obligada a darle destino.

¿Por qué pues surgen problemas?  Técnicamente por la disociación de puestos y plantillas, de manera que puedes cesar en puesto de libre designación y no tener vacante en la que obtener destino, debiendo quedar a disposición de subsecretarios y cargos similares o, en su caso, crear puestos al efecto; lo que en la situación actual de crisis económica resulta otro problema kafkiano. Pero esto es harina de otro costal y digno de comentario específico.  Pero, además, por la libre designación que de hecho no es sistema de mérito y capacidad, es por lo que te miran mal los funcionarios de carrera de la Administración a la que accedes desde otra por dicho sistema y a los que molestas a efectos de carrera y que comparan méritos, dificultades de ingreso en una u otra Administración, importancia de los distintos cuerpos y de los puestos de cada administración, su mayor o menor dificultad, etc. Y en la Administración de la que salió, molesta porque se fue y ahora quiere volver mientras que nosotros hemos cargado con la más fea, ha adquirido méritos fuera de aquí, quiere desplazar a "fulanito" que es interino o provisional, por todo lo cual se concluye que le den destino en la Administración que se lo llevó. En definitiva, mal visto en uno u otro lugar y llevado a seguir tratando de obtener destino por libre designación.

Lo dicho un sistema de provisión que es un cáncer en todos los sentidos, pero que pese a sus defectos todos lo quieren porque en general les conviene. Y es ¡tan sencillo¡

LA GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS: LA SELECCIÓN DE PERSONAL O EL INGRESO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA II

Prometía a principios de este mes, en la anterior entrada dedicada al tema de la selección de personal, continuar abordando o exponiendo los problemas de gestión de las pruebas selectivas para ingreso en la Administración pública y, al efecto, ya exponía de qué modo aquéllas estaban condicionadas por unos principios y reglas establecidos legalmente, básicamente en el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado público, pero sin que olvidemos el resto de artículos del Capítulo I del Título IV. En este sentido, pues, quizá la primera cuestión que analizar sea la de los sistemas o procesos selectivos por medio de los cuales pueden realizarse o desarrollarse las pruebas selectivas y, ello, hay que hacerlo a la luz de lo establecido en el artículo 61 del mencionado estatuto y, en primer lugar, atendiendo a su punto 6  que nos dice:

Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso- oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación.

Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos.

En cambio, al referirse el punto 7 del artículo al personal laboral no establece respecto del concurso de valoración de méritos la misma restricción o exigencia de una ley para su aplicación. Los sistemas de oposición y concurso oposición son también aplicables.

Tres sistemas selectivos, pues, son de posible aplicación por las Administraciones públicas para seleccionar a su personal y poco nos dice la normativa para poder determinar en qué casos procede uno u otro y por qué. Aunque creo que el tema ya se ha abordado en el blog o lo está en mis apuntes de empleo público, estimo, pues, que este es el primer problema o cuestión a abordar, sin perjuicio de que aún no haya analizado, ahora, el artículo 61 de modo total y conjunto, sobre todo respecto de las pruebas propiamente dichas. Quizá hay que hacer constar la permanente crítica a las oposiciones como sistema de selección, acusadas de siempre de irracionales, en su caso de desproporcionadas o desajustadas respecto del real trabajo a realizar, o por memorísticas y de poco contenido práctico. El sistema de oposiciones se ha identificado como el sistema clásico o propio de ingreso en la Administración pública, lo cual hay que considerar que ha sido cierto durante bastante tiempo, pero es posible (no tengo datos concretos) que hoy el más utilizado sea el concurso-oposición. En resumen, lo primero a determinar por la Administración es el sistema selectivo a seguir, descartado, prácticamente, el concurso, estimo que, como ya se ha dicho en otras ocasiones, por la desconfianza del legislador respecto del sistema o, mejor dicho, con la aplicación que la Administración (funcionarios y políticos) pueden hacer de él.

Por ello, aunque sea lo único que analice hoy, hay que significar que siempre, desde el Estatuto de funcionarios de 1918 hasta la fecha, se ha considerado que las oposiciones o pruebas selectivas, en la terminología actual, han de dirigirse a comprobar la capacidad de los aspirantes y sus aptitudes. Al efecto y para mejor comprensión del predominio del sistema de oposiciones durante tantos años, hay que considerar que de siempre, al menos formalmente, se consideró que el sistema debía completarse con enseñanzas o cursos, que como decían las bases de la Ley de 22 de julio de 1918 tendían carácter más práctico que teórico y dedicadas especialmente a conseguir las aptitudes del personal para las funciones que han de ejercer en los distintos servicios y sin repetir los cursos que se siguen en Establecimientos docentes. El RD 364/1995 nos decía que la oposición consiste en la celebración  de una o más pruebas para determinar la capacidad y aptitud de los aspirantes y fijar su orden de prelación, mientras que del concurso decía que consiste en la calificación de los méritos de los aspirantes y en el establecimiento del orden de prelación de los mismos  y del concurso-oposición que consiste en la sucesiva celebración de los dos sistemas anteriores. En definitiva, dado que todos los sistemas tratan de determinar capacidad y aptitud de los aspirantes, sin que entre, por lo menos ahora, a marcar diferencias entre ambos términos o conceptos, lo significativo es que en las oposiciones no se valoran méritos y en cuanto hay una fase de concurso, sí.

En las oposiciones, pues, todos acuden "desnudos" de circunstancias anteriores a valorar, solos, ante la única valoración de la prueba correspondiente que determina, pues, su mérito. En principio, pues, todos  los aspirantes son soldados rasos y las pruebas que realizan su único aval, contando, naturalmente con la imparcialidad del Tribunal. Se busca, pues más que la aptitud para un puesto, la capacidad y conocimientos necesarios para ejercer una función, no unas tareas concretas. La aptitud para el puesto o los posibles puestos a desempeñar, se consigue en fases posteriores a la oposición, en cursos previos a la posesión como funcionario o mediante el desempeño de los puestos en la vida profesional, cuyos méritos se valoran ya en la fase de provisión de puestos. Por eso en la oposición, en principio no es necesaria la existencia de pruebas prácticas, porque, además, los conocimientos prácticos sólo se pueden adquirir trabajando en la propia Administración y no en el mercado ordinario. Podemos, pues, considerar que la oposición y los cursos complementarios se muestran como el sistema idóneo para el ingreso en cuerpos o grupos de puestos de trabajos propios y exclusivos de una administración pública y que requieren conocimientos o aptitudes y de una práctica que no se adquieren fuera de ella. Con este criterio o sobre estas bases, pues, cabe que en la Administración se escoja la oposición como sistema y, sobre ellas, no resulta tan irracional, por el contrario, en los casos de mucha concurrencia o número de aspirantes muy superior al de plazas o puestos, resulta idóneo al cribar a todo aquel que no se ha esforzado al nivel que el sistema exige, sin descartar la posibilidad de un mal día. La capacidad, basada en lo demostrado en la prueba, es mensurada sin lugar a dudas y el orden de prelación que permite la obtención de la plaza, también.

Pero la realidad actual determinada por la prohibición de pruebas restringidas para interinos, los cuales eran la excepción en cuanto eran, en su caso, aspirantes, con experiencia, pero con mayor dificultad de dedicación al estudio, conlleva que se produjera la necesidad de valorar a efectos de las oposiciones los méritos alcanzados por aquellos que habían prestado servicios con carácter temporal en la Administración pública y digo mérito no experiencia. El mérito considerado era el otorgamiento de una puntuación en favor del interino y conforme a sus años de servicios, a considerar en una fase de concurso posterior a las pruebas para determinar su orden en la prelación para conseguir plaza. Este factor hace que el concurso-oposición, ya no sea lo que en origen era, un sistema que tenía una primera fase en la que se seleccionaban las personas que tenían el nivel de méritos en puntuación, conforme al baremo preestablecido, de modo que sólo los seleccionados en esta fase pasaban a celebrar las pruebas de oposición dirigidas a demostrar, además de su experiencia, que gozaban de los necesarios conocimientos respecto de la organización administrativa pública a la que se iban a incorporar. Sistema apropiado para los que tenían unos conocimientos profesionales existentes y adsequibles en el mercado ordinario y que debían completarlos conociendo los factores o principios propios del poder público, sobre todo si iban a ejercer funciones públicas o simplemente ejercer su profesión. En el caso de que no se fueran a ejercer potestades o intervenir en actos y procedimientos administrativos, sino simplemente a ejercer una actividad profesional como en el campo privado, podía estimarse que se podía utilizar el concurso simplemente. Pero ello implicaba que el aspirante o seleccionado estaría en la misma situación que un contratado en el sector privado; es decir, podía considerarse que no era funcionario sino laboral, por lo que accedía a un puesto y no a un cuerpo y había que restarle movilidad hacia los puestos de ejercicio de funciones públicas. En realidad, resultaba menos complicado no marcar diferencias y utilizar la oposición o el concurso oposición e integrar todos los puestos en la plantilla del cuerpo, de modo que, fuera cual fuera el puesto y su actividad, se era funcionario y la movilidad de unos a otros puestos, con ejercicio de funciones públicas o sin él, posible.

Espero haber acertado a explicar, más o menos, la cuestión y la teoría que permitiría considerar el empleo o no de un sistema u otro y sobre todo, porque, independientemente del sistema de mérito y de igualdad que exige lo público, no es posible aplicar puramente un sistema puro de empresa privada. Pero quedan, aún cosas por decir respecto de las pruebas, su contenido y procedimiento.