miércoles, 29 de junio de 2022

PENSANDO EN LA ACTUALIDAD ESPAÑOLA REPASO A LOS CLÁSICOS I.

Como no me gusta nada el panorama general y más directamente el español, inicio, quizá una serie inspirada por ello y por el repaso de los clásicos. Hoy, básicamente, leyendo a Platón  y sus díalogos en La República y la justicia.


La selección de partes de las obras o diálogos de Platón no son conclusiones definitivas, siempre queda algo dado el estilo y continua controversia entre Socrates y el resto de dialogantes, y es, por tanto una elección de aquello que coincide con nuestra opinión o pensamiento. 

Elijo pues de este modo:


Dice Socrates, dialogando sobre lo justo y lo injusto : Por consiguiente, Trasimaco - dije yo- cualquiera que ejerce una función de gobierno,  en cuanto tal gobernante, nunca examina ni ordena lo que a él mismo conviene, sino lo que conviene al gobernado y subdito suyo. Y dice lo que dice  y hace lo hace mirando a este y considerando lo que le conviene y le resutta apropiado.


Falta aquí algo que es de destacar desde un punto de moral y virtud que al hacer esto el gobernante también hace lo que le conviene personalmente. Por ello en otro momento de diálogo dice Socrates a Trasimaco: 

Por eso precisamente -  repuse yo-, los buenos no quieren gobernar ni por dinero ni por honra; y ni siquiera alcanzando limpiamente una recompensa por el ejercicio de su cargo quieren que se les llame asalariados,  o acaso ladrones si ellos mismos se apropian algo del gobierno secretamente. Como no son ambiciosos, tampoco les mueve la honra. Es preciso, pues, que les incite a ello la necesidad y el castigo, si han de llegar de algún modo al gobierno; de donde resulta que se estime indecoroso el procurarse voluntariamente el poder,  sin que medie fuerza coactiva. El mayor de los castigos consiste en ser gobernados por el más indigno, caso de que los buenos no quieran gobernar; por  temor a aquel, me parece a mí  que gobiernan, cuando gobiernan los hombres virtuosos, los cuales aceptan  entonces el gobierno no como un bien ni como si fuesen a darse con él buena vida, sino a manera de algo necesario, ya que no se dispone de otros hombres mejores y ni siquiera semejantes a ellos. Pues posiblemente, si existiera una ciudad  de hombres buenos,  habría lucha por no gobernar como ahora la hay para gobernar, y entonces se mostraría claramente que el  verdadero gobernante no ejerce el cargo para mirar por su propio bien,  sino por el del gobernado; de modo que todo hombre inteligente preferiría mejor que otro trabajase en su provecho que tener que trabajar él por los demás. ....

Añado ahora, como complemento final, breves citas de Aristóteles en La Política:


El Estado no es virtuoso sino cuando todos los ciudadanos que forman parte del gobierno lo son...


La virtud general no es más que el resultado de la virtud de todos los particulares.


Busqué pensando en España y sigo pensando en ella. ¿ Por qué  será?

sábado, 18 de junio de 2022

LEGALIDAD, DERECHO SUBJETIVO E INTERÉS PÚBLICO

Desde la filosofía se insiste en la importancia de la propiedad para la libertad y personalidad del hombre y así aquélla constantemente figura mencionada. Desde el punto de vista jurídico la propiedad se convierte en un derecho subjetivo declarado por la Constitución española en la Sección 2ª del Capítulo Segundo del  Título I relativo a los derechos fundamentales. La idea del derecho subjetivo nos ofrece un sentido de la propiedad más amplio que el de los bienes materiales como la vivienda y otros.

miércoles, 8 de junio de 2022

LA FUNCIÓN DE PLANIFICACIÓN EN UN ESTADO DE DERECHO

En mis permanentes, reflexiones, estudio y análisis de la relación entre derecho y organización, cada vez más contemplo círculos cerrados y una conexión evidente entre ambas materias; pero, al mismo tiempo como un manto que las cubre se ofrece la otra permanente relación entre Política y Administración y de ellas con el Derecho. Parece simple pero es tremendamente complicado explicarlo, hacer ver que es un todo, una unidad que se produce partiendo de una división de organizaciones, materias y disciplinas y de un análisis conjunto o general que determine que en todas estas partes el fin común es la eficacia. De otro lado, siendo la Administración la bisagra de todo el sistema, la Ciencia de la Administración se nos muestra esencial y de gran porvenir, siempre que  mantenga su relación general con todo ello y siempre que no se pierda en visiones de empresa privada, y sí se trate como parte de las ciencias políticas. Ella nos puede mostrar realmente el sistema del Estado de Derecho, lo esencial para su realidad y eficacia. En definitiva se nos ofrece una visión general.

Dentro de esta actitud y debido a mis últimas reflexiones al repasar el tema del presupuesto como derecho y organización, la función administrativa  de la planificación se colaba en mi mente al ver el presupuesto como tal, pero sin embargo de otro lado no lo veía así, pues la Ley, la norma y las políticas públicas eran su precedente y antes de su presupuesto la Administración debe considerar su viabilidad y los recursos necesarios para su eficacia; de modo que llego a la conclusión de que la planificación es anterior al presupuesto. Y al hacerlo vuelvo al acróstico POSDCORB de Gulick que el el curso final de mis oposiciones me fue enseñado: Planificación, Organización, Staff, Dirección, Coordinación, Reporte o revisión de lo actuado y Presupuestación y control económico.

El acróstico parece mostrarnos un orden de actuación en el tiempo, sobre todo si pensamos que primero se piensa y planifica lo que hay que hacer; luego quién lo ha de hacer y cómo; luego su consideración técnica dada la organización y contemplación por lo que se denomina "estado mayor"; luego la dirección seguida de la coordinación y revisión y control de lo ejecutado; pero antes el presupuesto la previsión de ingresos y gastos y su contabilidad. Pero, una vez la empresa está en marcha y diferentes órganos y programas también,  estas funciones se ejercen simultáneamente.

Como elemento común a toda planificación, encontramos el diseño de un camino o forma para obtener un fin concreto y en esa obtención está implícita la realidad o eficacia de lo propuesto y su fin.

¿Cómo se planifica en nuestra Administración Pública? Sí consideramos la planificación en el seno administrativo propiamente dicho se puede decir que se planifica la ejecución y hay que preguntarse si lo que se ejecuta no es ya un plan anterior  o sea otra planificación previa. Entonces ya hay que entrar en la Administración pública como parte de los poderes públicos, del ejecutivo en concreto y hay que ver cómo planifica éste. En otras ocasiones ya he situado 
al programa electoral inicio de todo y como plan ofrecido al público; en él no se nos muestra un presupuesto. De este programa, de ganar la elecciones aparece el programa de gobierno que ya se va a enfrentar o necesitar para su eficacia de la Administración pública colocando en ella a peones políticos y de partido vigilantes del cumplimiento del plan o decisores de su cambio u olvido.

El programa de gobierno se traduce en una serie de políticas públicas a cumplir y éstas deben ser tamizadas o miradas con lupa para saber si existen recursos y medios para efectuarlas o cumplirlas y los plazos para que sean plena realidad y para valorar su eficacia y renovarlas en su caso. El programa electoral y el de gobierno se enfrentan a la realidad de su posibilidad o no, tanto material como jurídicamente. El número de políticas públicas que un Estado proyecta es grande y al mismo tiempo ha de mantener anteriores necesarias o cambiarlas si se oponen a su ideario o a sus nuevas leyes aprobadas. Cada política innovadora, no existente con anterioridad, dinamiza a toda la organización y más que nunca resulta esencial la previsión de recursos, de organización, calculo de la temporalidad o permanencia de la política, su formalización jurídica o no y sus plazos para cubrir todos su fines. 

Si el lector, ha entrado en este proceso verá que es un conjunto de planificaciones como previsión y diseño de acción y que cada departamento administrativo ha de diseñar su programas y en ellos precisar los recursos económicos que llevan al presupuesto como otra planificación. Sobrevolando todo ello hay un ave que cubre con su sombra: la eficacia ya mencionada; eficacia como realidad práctica y cumplimiento de lo perseguido y efectos pretendidos.

Así los recursos acaban convirtiéndose en necesidades obvias y en gastos que pueden precisar ingresos o manejar el presupuesto mediante las técnicas precisas de modificación.

Toda esta actividad que es un despliegue de planificaciones por órganos y programas es permanente para cada política pública y como ésta o éstas se formalizan en leyes o normas, la planificación ya no es una simple función administrativa sino una obligación jurídica; es derecho en general y para cada caso.

Pero voy a acabar, con este complicado sistema sin entrar en sus entresijos, pero debiendo señalar que lo expuesto es administración y es tiempo y plazo y es la organización administrativa la que la tiene como función permanente. Pero el tiempo que se precisa para esta eficacia, que es la del Estado de Derecho, no coincide con el tiempo del partido en el Gobierno, que realmente nos muestra que su fin principal es conseguir ganar las próximas elecciones y además permanentemente ese fin ocupa la mente política y parte superior de la organización administrativa, con lo que tiñe a la ejecución y puede afectar a lo planificado y lo legislado, cometiendo infracciones que no a corto plazo sino al largo pueden ser un conflicto, que no preocupa al político pues el efecto  y resolución judicial puede superar el tiempo de más de una campaña electoral

En esta situación, no entiendo que exista un gobierno puro, sino un empleo continuo de la ideología que crea desigualdad y unos políticos o asambleas legislativas que sacan toda desviación, corruptela o corrupción, sin esperar a que se manifieste la Justicia demasiado lenta, al efecto de mostrar lo malo de quien gobierna, desviaciones de su programa y corrupción, siempre pues con las elecciones en el pensamiento. La ejecución se perjudica, la organización administrativa y su acción se contaminan y la planificación también, para quedar en una planificación política ambigua, sin garantías de permanencia en el tiempo y que reduce a la Administración a una imprenta de resoluciones viciadas si en ellas hay interés político o problemáticas por la escasa formación  jurídica de los funcionarios de la línea media, que además también en buen número son de libre designación no administrativa, sino política ya que se considera como de "confianza" y no de mérito.

Creo que lo único que no planifica es que la Administración pública sea poder sea profesional y sólo sujeta a Derecho. Ello significa que no existe una política de Administración pública.

miércoles, 25 de mayo de 2022

REFLEXIÓN GENERAL SOBRE LA ORGANIZACIÓN COMO FACTOR jURIDICO

Ahora que siento que el Derecho y la Constitución se burlan por el poder ejecutivo y se tiende a la dictadura o, al menos, a la arbitrariedad, releo el inicio de lo que vengo escribiendo los últimos meses y años y, como recordatorio de fundamentos esenciales,  transcribo aquí el punto I Consideración general del Capítulo III de mi obra en construcción Juridicidad y Organización en la Administración española

 

"De lo analizado en el capítulo anterior se deduce que en el estudio académico del Derecho administrativo y en la jurisdicción contencioso – administrativa han predominado visiones y conceptos por los que se produce una distinción e incluso una separación entre derecho y organización y en ello influyen muchas razones, entre ellas: el origen de la separación entre Administración y Justicia; la  no justiciabilidad de los actos políticos, como reminiscencia de la  misma no justiciabilidad o irresponsabilidad de los actos del monarca; la visión individualista del derecho y el predominio del derecho subjetivo que ello determina; la utilidad práctica de unos estudios jurídicos cuya profesión más significada es la abogacía, lo que acentúa la visión subjetiva del derecho y la pérdida o falta de visión de los factores organizativos de las Administraciones públicas y la sujeción de los mismos al Derecho; el predominio en dichos estudios jurídicos del derecho civil o privado, frente al derecho público; cuestiones todas que, finalmente, influyen en la formación de los jueces y magistrados.

 

Pero si, en cambio, los análisis se efectúan desde el derecho constitucional y el derecho público, el primer factor jurídico que nos aparece o se muestra es la organización del Estado. El vuelco en la perspectiva es significativo, la supervivencia de los derechos subjetivos, la del individuo como tal, dependen de la organización de la sociedad como un Estado de derecho. La organización es fuente de derecho y el derecho es organización y la existencia de un Estado de derecho y democrático depende de la organización que se establezca en una sociedad determinada, pero, sea cual sea esta organización, ella se constituye en el principal elemento jurídico de la sociedad correspondiente y en la primera referencia política y se refleja siempre en una norma de carácter constitutivo. Pero, si se analiza la doctrina del derecho constitucional y la concepción que se nos ofrece de la Constitución, vemos que, de modo simplificado, siempre se hace referencia a dos concepciones básicas de la misma, más o menos tópicas, una la europea en la que la Constitución presenta más su cara o perspectiva de forma de organización del Estado que la de norma jurídica a la que se sujeta y, otra, la americana, en la que predomina la perspectiva de la Constitución como un conjunto de principios y derechos a los que se somete el Estado y que constituyen la esfera jurídica fundamental de los ciudadanos frente a aquél[1]. Resulta, pues, que en la doctrina se hace necesario destacar que la Constitución es una norma jurídica y ello puede ser por esa consideración de lo estructural y organizativo como cuestión extrajurídica y por el predominio de la visión del derecho como relación jurídica o como conjunto normativo al que se somete precisamente el Estado que es, por tanto, la organización.

 

Esta necesidad de destacar el carácter normativo de la Constitución, tiene que tener su raíz en la evolución del Estado moderno, democrático y de derecho, pues, antes del sometimiento del Estado al Derecho, como es lógico, la organización no constituye derecho en la misma forma que cuando se somete, pero es que tampoco ningún derecho establecido con anterioridad a dicho sometimiento y a la Constitución, como máximo reflejo del mismo, puede considerarse derecho si el monarca podía prescindir de él y sus actos no ser justiciables. El derecho no mostraba el mismo aspecto garante, era más que nunca un poder del monarca que podía ser arbitrario. Por ello es preciso resaltar dicho aspecto de la Constitución como norma jurídica a la que se somete el Estado y todos sus poderes, pero también resulta que a ella se incorpora, como contenido, el conjunto de derechos de los ciudadanos que el Estado debe respetar y garantizar y no sólo una regulación de la organización de las instituciones que lo forman y del reparto de poder entre ellas. Se evidencia, también el distinto sentido de una Constitución como carta otorgada por el monarca respecto de la idea de la misma como un producto del poder constituyente del pueblo. Además en España, resaltar todo esto es más necesario, en cuanto, tras el régimen franquista y sus denominadas leyes fundamentales, sin fuerza coercitiva, aún tras treinta años de vigencia de la Constitución de 1978, parece preciso recordar estos aspectos fundamentales de la Constitución. Sea como sea, lo cierto es que hasta en esta parte analítica de las bases del derecho constitucional se nos presenta una dicotomía entre derecho y organización, que no tiene hoy objeto, sino es el didáctico y el histórico, porque precisamente el Estado de derecho democrático y social es una forma de organización jurídica; de modo que la organización es derecho y el derecho organización[2] y que el Estado quede configurado a través de una Constitución como norma máxima es la demostración más clara de la conexión entre organización y derecho.

 

Del mismo modo, si como contraste con situaciones políticas anteriores ha resultado necesario destacar los aspectos de garantía que reviste el Derecho y la Constitución misma para los individuos frente al Estado, resulta preciso que se ponga en evidencia el aspecto de poder que el Derecho representa para el Estado para hacer eficaz la organización social y los derechos generales y la convivencia. Poder que es garantía social con perspectiva superior a la meramente individual, sin perjuicio de que en el beneficio colectivo y social quede implícito el individual que para cada ciudadano ello representa. Existe, pues, una organización del poder coactivo y social y existe una organización administrativa o estructural de dicho poder, encomendada a normas de rango inferior a la Constitución e, incluso, al de la ley, cuyos límites no son tanto garantías de los derechos individuales sino de los intereses públicos y que por lo que afecta a normas de rango reglamentario, son organización de poder político en la cual puede hacerse referencia a la existencia de una discrecionalidad o al predominio inicial de razones políticas en la decisión, pero que adquieren carácter jurídico en cuanto deben someterse a los principios de racionalidad, eficacia, eficiencia y economía de gasto público o en cuanto deban precisar las competencias de los órganos administrativos como facultades o potestades de actuación en la esfera de los ciudadanos. En ambos casos, pues, garantías que constituyen el objeto y el fin del Derecho administrativo y, por tanto, derecho al que se someten los poderes públicos.

 

Esta última reflexión nos obliga a recordar que el objeto de nuestro análisis es el de esta dicotomía en el seno del Derecho administrativo y de la Administración pública, por lo que sentado este aspecto general de la diferenciación entre derecho y organización y su carencia de sentido general, hay que insistir en las facetas que presenta en estos campos. Y, en ellos, de lo antedicho hasta ahora, y aun a fuerza de caer en la reiteración, hay que decir que se deduce que la necesidad de argumentar respecto del carácter jurídico de la organización o de resaltar sus aspectos jurídicos nace, principalmente, de la exclusión de las decisiones organizativas por los Tribunales de justicia, del enjuiciamiento o control de legalidad. También hemos visto o apuntado que una de las causas de la existencia de la jurisprudencia que excluye de control a las decisiones organizativas, bajo la concepción de la potestad organizatoria, puede tener su raíz en la separación entre Administración y Justicia, lo que implica que la Administración se configura como un poder y que el control de la adecuación y eficacia de la organización a ella le corresponde, por lo que de adentrarse a sustituir los Tribunales los criterios de la Administración, administrarían en lugar de juzgar. Hay, pues, en esta causa reminiscencias de la concepción estricta francesa de la separación de poderes y, en teoría, también una falta de especialización técnica de los tribunales de justicia en materia no “estrictamente” jurídica o de simple administración pública. 

De otro lado, sigue latente la idea de la bilateralidad de las relaciones jurídicas y de la identificación de lo jurídico con dicha bilateralidad, de modo que la organización como potestad ad intra no tiene repercusión externa o fuera de la organización, quedando las relaciones generadas en el interior de la organización como menores o, por lo menos, con menos transcendencia que las que afectan a los ciudadanos en general, creándose así diferentes categorías de lo jurídico, pero siempre olvidando que la transcendencia de las cuestiones de organización es mayor que la simple relación bilateral ya que afecta a todos los ciudadanos, al repercutir fundamentalmente en el gasto público, en la buena administración y, finalmente, en la esfera de su patrimonio y libertad. De este modo, paradójicamente, el derecho de la organización transcendería en importancia a los derechos subjetivos individualizados y su carácter jurídico sería indudable, afectando, incluso, al modelo de Estado y de Administración pública. Por ello, la Constitución, como hemos visto se convierte en el punto crucial, donde se regulan o norman las formas de organización y actividad que constituyen las garantías del Estado de derecho y de los derechos fundamentales y las bases de la Administración pública que conviene o es propia de dicho Estado de derecho.

 

A estas razones que existen y que justifican el tener que adentrarse en los aspectos jurídicos de la organización o en la organización como derecho, hay que unir la de la apuntada crisis del Derecho administrativo y la propugnación de la adopción de formas de gestión de derecho privado que excede hoy del campo de los servicios públicos para alcanzar a otros aspectos de la gestión administrativa pública. Pero, incluso si atendemos a la situación en 2013 y, aún más, en 2020, se puede hacer referencia a una crisis del Derecho en general. De este modo, resulta que el análisis de la organización como factor jurídico conlleva determinar las bases que rigen la organización administrativa pública, lo que, a su vez permite valorar o descubrir las razones reales existentes para que se realicen propuestas como las señaladas o surjan exclusiones al control de legalidad.

 

Pensar que en las mencionadas propuestas o exclusiones sólo existen causas jurídicas o bases en elementos conceptuales de derecho sería una ingenuidad, por ello es necesario, antes que examinar las reglas concretas de organización, analizar los principios generales que la rigen. En definitiva, es necesario reiterar que es indudable que la organización es derecho y que no es preciso tener que insistir más, aquí y ahora, en que la sociedad se organiza a través del derecho o que el Estado de derecho es una forma de organización o que las Constituciones son organización y, por tanto, o en consecuencia, nuestro análisis debe circunscribirse a la organización administrativa pública.

 

Sin embargo, antes de hacerlo, pero refiriéndonos concretamente a ella, recordando lo dicho de que el derecho es organización y la organización es derecho, interesa reflexionar, también en conexión con la idea de la bilateralidad, que en la manifestación de que la organización es derecho se encierra o comprende, también, la idea de que la organización es fuente de derecho y, naturalmente, en el campo del Estado o de las Administraciones públicas, éstas y aquél son organizaciones productoras de derecho y se consideran fuente del mismo, desde dicho punto de vista orgánico. Por ello, en el ámbito del derecho público y de estas organizaciones productoras de derecho y ejecutoras del mismo, hay que distinguir dos campos diferentes de relación con los ciudadanos que nos ofrecen una “bilateralidad” muy distinta[3]. Uno de estos campos o visión es el tradicional y que podemos considerar proveniente de la relación entre individuos y que es el principal objeto del derecho privado, como es la relación bilateral propiamente dicha y que en las Administraciones públicas surge cuando ellas intervienen en la esfera de los derechos subjetivos de los ciudadanos, o cuando lo hacen como sujetos de derecho privado. Campo este de mayor análisis jurídico, como ya hemos visto, y el más adecuado a una visión de la jurisdicción como resolución de conflictos entre individuos y, por tanto, más propia de abogados.

 

La otra visión o campo de diferente relación es el que se produce no en la ejecución del derecho propiamente dicha, sino en la confección de éste por la organización estatal o de las Administraciones públicas; esta producción de derecho es una actividad política y administrativa previa a su formalización o finalización parlamentaria, que se produce en el seno de las Administraciones públicas y constituye una serie de fases, relaciones y procedimientos en los que participan los ciudadanos, no en el sentido individual de la relación jurídica bilateral que antes hemos visto, no como titulares de derechos subjetivos afectados, sino como titulares de intereses y de derechos declarados de modo objetivo y general. En esta relación, las Administraciones públicas tienen al otro lado, o enfrente, a la colectividad o a múltiples grupos, lo que produce una bilateralidad muy diferente de la tradicional. En este punto de la producción, la participación como un derecho es el factor de legitimación al que hoy la doctrina científica suele hacer referencia. Una vez la Ley o la norma se ha formalizado y está vigente, cuando no se realiza o hace eficaz mediante relaciones jurídicas individualizadas, sino que simplemente genera obligaciones de actuación administrativa -sean cuales sean estas obligaciones- las Administraciones públicas se sitúan en una relación en la que, frente a su obligación, encuentran unos beneficiarios que son la otra parte y que inicialmente son todos los ciudadanos que obtienen utilidad de su actuación; pero, al mismo tiempo, la obligación administrativa es el beneficio o la eficacia de la propia ley o de la voluntad que ella encierra, que, normalmente, se dirige al buen orden público y colectivo y no tanto al beneficio individualizado o al respeto del derecho subjetivo ya existente.

 

En definitiva, para quienes consideran estos aspectos de la bilateralidad como la esencia del derecho, hay que destacar que en derecho público la bilateralidad se da entre el Estado o sus organizaciones administrativas y los ciudadanos en general, en virtud de una definición de intereses públicos en leyes y normas, en la que previamente han participado por los procedimientos legalmente establecidos los ciudadanos, y que una vez aprobadas obligan a las Administraciones públicas y crean un derecho a favor de los ciudadanos que es el de la efectividad del derecho y del cumplimiento de la obligación por parte de la Administración.

 

En derecho público, pues, la relación jurídica individual, no se presenta como un hecho de voluntad original y creativo del derecho, sino como un hecho ejecutivo y de encarnación subjetiva de una voluntad de la ley, de un derecho preestablecido. Y desde ese punto de vista, la Administración en su relación de derecho público no aparece como titular de derechos sino de potestades y de deberes y obligaciones que exigen de determinadas formas de organización, principios y procedimientos que son derecho en general y, también, derechos de los ciudadanos por ser garantía jurídica, de eficacia, eficiencia o racionalidad. Frente a las normas de conducta o de comportamiento, de relaciones jurídicas propiamente dichas, las normas organizativas son derecho en cuanto que estructuran la organización y fijan competencias y procedimientos; pero el derecho de la organización en general no se configura como norma conducta, según el concepto tradicional de la misma, sino como un conjunto de principios que obligan a la Administración a tenerlos en cuenta y que cuando se organiza sin hacerlo, incumple el derecho"


[1] A título de ejemplo, pues la cuestión es objeto de análisis general, pueden servir las siguientes obras o trabajos: García de Enterría, E, Curso de Derecho administrativo I, Op. cit. Capítulo II. Parejo Alfonso L.  Manual de Derecho Administrativo. Op. cit. Vol. I, Capítulo IV; pag. 200 y ss.  Predieri, A y García de Enterría, E, La Constitución como norma jurídica en La Constitución española. Un estudio sistemático. Civitas, Madrid, 1979. Alonso García, E. La interpretación de la Constitución. CEC. Madrid 1984. Suñé Llinas, E. y Villar Palasí J.L. El Estado de Derecho y la Constitución, en Comentarios a la Constitución Española de 1978. Tomo I, p. 467 y ss. Madrid 1996. Obra colectiva, La Constitución española y el sistema de fuentes. Ed. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid 1979. Muñoz Machado, Santiago. Constitución. Ed. Iustel. Estudios doctrinales.2004. Tomás Ramón Fernández. Constitución y Leyes Administrativas Fundamentales. Iustel. 2007.

 

[2] La teoría institucionalista ha puesto en evidencia esta clara conexión, en especial Santi Romano y Giannini. Del primero, puede verse la edición española de El Ordenamiento jurídico. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 1963 y, del segundo, Premisas sociológicas e históricas del derecho administrativo. INAP. Madrid 1980 y Derecho Administrativo. INAP. Madrid 1991.

 

[3] En relación a la organización como fuente de derecho y a la diferente bilateralidad a la que hacemos referencia ahora y un poco más adelante, parece oportuno reflejar aquí lo dicho por Giannini, M S., en Derecho Administrativo. Op. cit. pag. 119: Al grupo organizado y que efectivamente es productor de normas propias se le llama ordenamiento jurídico. Descriptivamente se puede incluso decir que un ordenamiento jurídico lo constituye un grupo de sujetos que, por intereses comunes, se organizan confiriendo a una autoridad determinados poderes y dándose normas que tienen una vigencia efectiva. Los componentes primarios del ordenamiento son, por tanto, la plurisubjetividad (conjunto de componentes del grupo), la organización y la normativa; tales componentes no son disociables (sólo pueden ser aislados en teoría) hasta el punto de que cada uno determina al otro. Para comprender esto no hay nada mejor que observar el Estado contemporáneo donde tomando el elemento-norma, que es el más fácil, encontramos una normativa respecto de la plurisubjetividad (normas sobre las personas físicas, sobre la ciudadanía, sobre los entes con o sin personalidad, sobre la capacidad, sobre el electorado), una normativa sobre la organización ( normas sobre el jefe del Estado, sobre el parlamento, sobre los ministerios, sobre las personas jurídico-públicas) y una normativa sobre la normativa (normas que fijan la potestad de emitir actos normativos y los efectos jurídicos de éstos). Igualmente, existe una organización de la plurisubjetividad, de la organización y de la normativa.

 

jueves, 12 de mayo de 2022

DE LA PREVARICACIÓN FUNCIONARIAL MÁS ALLÁ DE LOS MATICES DEL CÓDIGO PENAL

Empiezo a perder el ánimo de continuar con este blog  por varias razones, pero la principal es para qué hablar de la Administración pública cuando pienso que ya no existe y que como política pública, constitucional y legal no interesa. De otro lado, la ley se identifica con el precepto y los principios generales del derecho se ignoran o desconocen y entonces también se ignora el Derecho y los leguleyos proliferan en todas las instituciones y poderes.

Luchar contra todo ello cansa y también como en una farsa francesa decía un juez: La justicia se cansa pronto. De otro lado, en cierta manera, los funcionarios aún formados jurídicamente y profesionalmente, siempre tratan de satisfacer el deseo o la opinión del superior o del político, y si poseen estos atributos y conocimientos, quizá, con más habilidad que los incapaces e ignorantes,  si hay una arbitrariedad o injusticia se viste de un ropaje o disfraz disimulador de defectos o suciedades.


Todo esto viene a cuento de la idea amplia que tengo de la prevaricación y  que creo que comparten otros funcionarios o los abogados expertos en Administración pública. Ella es simplemente que como funcionario de carrera y superado un programa jurídico en la oposición y forzoso especialista en el procedimiento administrativo no puedes actuar groseramente subvirtiendo la norma. La grosería acompaña a la prevaricación.

Grosero es quién a sabiendas hurta el derecho y dicta o ayuda a dictar resoluciones injustas y remite al perjudicado por la resolución a una Justicia, lenta, cansada, saturada, ineficaz y politizada en su nivel superior, o no le responde a su petición o recurso. Eso, para mí es prevaricación y un delito que de modo superlativo y exagerado podría decirse delito de lesa humanidad, al romper el fin  que corresponde y el servicio al que obliga una Administración y funciones públicas. Un atentado, al Estado de Derecho, cuando el  comportamiento señalado es moneda corriente.

 
Y si es ignorancia del funcionario que se le cese, recicle y se le sitúe donde pueda prestar servicio conforme a su saber, mérito y capacidad. Si no se controla nada de esto nos gobernará y administrará gentuza.

Todo el que como ciudadano piensa así y profesionalmente lo consiente o disimula prevarica también y facilita la injusticia y la dictadura. Y, además, se olvida a los clásicos y la doctrina y los abogados se centran en lo pequeño y no les interesa lo general sino lo muy concreto y los libros por ejemplo sobre un tratado de la pesca de altura o de la caza de la foca en el Mar de Bering, útiles en un momento dado pero hipotético. Y en esto vivimos y por eso no me callo aún.

Pero para acabar veamos el Código penal y los matices que provocan las sutilezas que contribuyen a lo comentado. Primero el artículo 404 nos dice: A la autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

Este artículo pues se refiere a la autoridad y al funcionario público, estimo que en un sentido general, que incluye a todo cargo y todo funcionario, civil, judicial, militar etc., pero con los requisitos de que tenga potestad de dictar resoluciones y que éstas sean arbitrarias. En la función pública y Administración pública esta potestad o facultad se reserva mayoritariamente para los cargos políticos y cabeza de cada órgano u organismo. De este modo, no soy penalista pero estimo que resultan elementos conceptuales a determinar, para considerar la prevaricación, el dictar una resolución y cuándo esta existe y sobre todo qué es lo arbitrario. 

La arbitrariedad  esta interdicha por el Artículo 9.3 de la Constitución y en él y junto a esta prohibición se garantiza, entre otros, el principio de legalidad y por tanto desde mi punto de vista con ello se considera improcedente la ilegalidad y en cierto modo respecto de ella también pesa una interdicción. Pero también, queda expuesta una distinción entre legalidad o ilegalidad y arbitrariedad.


Así pues sobre esta cuestión se ha debatido bastante y en el orden del Derecho administrativo por grandes profesores de la materia, planteando las diferencias con la discrecionalidad o con la injusticia. Pero al interesado en todo el proceso doctrinal remito al trabajo La arbitrariedad de Milagros Otero Parga.

Pero aquí es donde cabe considerar que por tanto la arbitrariedad es una negación del derecho y una resolución caprichosa, sin base ni fundamento y motivos legales y también donde considerar las facilidades que hay en los avezados funcionarios de arropar la decisión y disfrazarla con fundamentos que ocultan el capricho, el abuso y la grosería y la disfrazan de discrecionalidad. Cuando no pueden hacerlo bien, hábilmente el funcionario desaparece del expediente no propone, no informa y sólo presenta a la firma lo querido por el superior. En resumen, el artículo 404 no tiene una extensión equivalente a las prevaricaciones realmente existentes pues los requisitos legales para su existencia no están ordinariamente manifiestos.

Pero la regulación penal del asunto tiene un segundo artículo el 405 que nos dice: A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de tres a ocho meses de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Aquí sí que aparece una relación directa entre prevaricación e ilegalidad pero en referencia propuestas, nombramientos o posesiones en cargos públicos a personas que no cumplan los requisitos legales. Basta considerar la evidente carencia de méritos y capacidad en nombramientos de miles de cargos públicos en nuestra Administración actual para encontrar bastantes prevaricadores.

De este modo, la sanción a los funcionarios por la ilegalidad en el ejercicio de sus competencias queda remitida al procedimiento disciplinario, pues normalmente no dictan actos administrativos ni proponen nombramientos de cargos públicos considerados en estricto concepto.

Por todo ello, es por lo que el concepto legal penal de la prevaricación es más restrictivo que el concepto vulgar y sentimiento de la ciudadanía y simple opinión funcionarial y en cierto modo con el concepto gramatical recogido en el Diccionario de la Lengua española en el que la prevaricación se define: Delito consistente en dictar a sabiendas una resolución injusta una autoridad, un juez o un funcionario. Aunque sigue referido al delito, el Diccionario relaciona no con arbitrariedad sino con la injusticia, concepto mucho más amplio.

En el régimen disciplinario y las faltas muy graves en él comprendidas y bastantes graves, son claramente ilegalidades o injusticias, si bien escasamente relacionadas con el dictar resoluciones. Por eso, estimo que en la realidad y más allá del Código penal y los delitos, existe otra idea de prevaricación cuando se cometen ilegalidades a sabiendas o cuando el puesto o cargo que las comete no puede desconocer su carácter por la formación que ha de poseer obligatoriamente. 

Y aquí hay que volver al artículo 405, en cuanto el mérito y capacidad se subvierte y la libre designación excede de unos límites racionales o sus bases se subvierten, de modo que falta es el cometer ilegalidades no consistentes en dictar resoluciones, pero delito el haber propuesto persona que no cumpliendo los requisitos legales, por ello mismo propician la ilegalidad por ignorancia, dependencia y malicia o mala fe. Y la autoridad o cargo que dicta resoluciones injustas o arbitrarias se defiende apoyándose en consejo o informe de sus asesores y en su ignorancia del derecho, pero prevaricó en el nombramiento de esos mismos asesores, los cuales se refugiarán a su vez en las órdenes recibidas o incluso se produce el caso de  que los asesores no existan.

Todo un mundo de disimulación, mentira y subversión de las instituciones que multiplica la ilegalidad y premia a quien la facilita sobre todo si no llega a los tribunales o se juzga demasiado tarde para perjudicar al cargo correspondiente.

Un sistema que facilita la corrupción y la deformación profesional de los juristas públicos.


miércoles, 4 de mayo de 2022

¿CRÍSIS DE LA ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA? IV

Decía en la anterior entrada que la reforma de la función pública de 1964 duró poco, pues 14 años después estamos ante un cambio de modelo de Estado y una nueva Constitución en 1978. 14 años son pocos que penetre en el seno del funcionario y de la Administración el espíritu en ella residente. De un modelo centralizado con una burocracia experta y con un sistema fácil de cumplir unas leyes que provenientes de la dictadura o adaptadas al sistema no se dirigían a satisfacer intereses de partido, bastante buenas técnicamente, se va pasando a otras que empiezan a cargarse de ambigüedades, posibilismos y retórica.

Hay que tener en cuenta, que se señala la austeridad de Franco en cuanto al número de funcionarios, pero lo normal es que no se cuente con la burocracia sindical y la del Movimiento, que, suprimidas, se integran en la Administración estatal y producen un sustancioso incremento presupuestario en la misma. Al mismo tiempo, existiendo la Administración preautonómica, se genera, se puede decir en consonancia, una burocracia preautonómica muy variopinta y, en algunas de la preautonomías, que apunta ya claramente a los nacionalismos que hoy han causado estado.

Constituidas las Comunidades Autónomas por la Constitución, hay que considerar que una base formal era la de las transferencias de personal de la la Administración del Estado a aquéllas que podían asumir las competencias que señala el artículo 148 de la norma fundamental, que la realidad ha superado evidentemente, hasta poderse decir que "señalaba", dada la actualidad real del artículo. Y ello porque el punto 1 de su artículo 149,  que recoge las competencias exclusivas del Estado, y en él punto 3 se contempla que los Estatutos de las Comunidades Autónomas podrán asumir, las competencias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución y en el punto 2 del siguiente artículo, el 150, se dice que el Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.

Es necesario exponer estas cuestiones porque ayudan a pensar y comprender la importancia que en la gestión administrativa  autonómica tenía la presencia en la gestión de nivel superior de las Comunidades Autónomas de personal experto, residente realmente en la capital de España y los ministerios. De otro lado, si se observa lo transcrito, cargado de matices "prudenciales" que se convierten en jurídicos, surge un campo de tecnicidades cuyo incumplimiento, dado que de existir, tenía que partir del propio Estado, bien por permitir en los Estatutos que se asumieran competencias que no lo debían ser o por transferir competencias que tampoco debían serlo.

Los problemas técnicos, que no iban a llegar nunca a la Justicia y tampoco al Tribunal Constitucional, salvo conflicto abierto con el Estado, estaban y están en cuestiones tales como la diferencia entre transferir y delegar, que en este segundo caso la competencia sigue siendo del Estado y la decisión final en todo caso suya y en la transferencia sólo resta la función o potestad de control. De otro lado, el señalar que sólo son transferibles aquellas que por su propia naturaleza lo sean, obliga a analizar que lo que se delegan o se deben delegar son facultades, o sea realmente no competencias y así se puede delegar o transferir funciones en el seno de una competencia y no ésta completa y siempre con reserva de formas de control estatal. También, hay que tener en cuenta que en todo caso lo que el punto 3 del artículo149 se refiere a las competencias exclusivas del Estado y el punto 3 a las no atribuidas expresamente al mismo. En resumen, las expresamente atribuidas no son, o eran, transferibles, sino que alguna facultad sólo podía transferirse siempre con control de Estado y mediante ley orgánica. Si bien la propia Constitución en el artículo 148 enumera las materias en las que las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias. Habiendo sido todas del Estado es lógico que en estas materias, competencias concretas también habían de ser transferidas, bien por asumirlas directamente los Estatutos Autonómicos, bien por ley orgánica.

La realidad destrozó cualquier análisis jurídico o tecnicismo y la doctrina ayudó en parte con la distinción entre competencias exclusivas y competencias compartidas. De modo que los Estatutos consideran como competencia exclusiva las facultades que les fueron transferidas o, en su caso como, compartidas. Y un galimatías y en realidad un ancha es Castilla sustituida por Cataluña y País Vasco y quienes se suban al carro. Lo que hace que surja el café para todos como expresión de que mediante ley orgánica las competencias y facultades de la Comunidades Autónomas, se equiparen, salvo por las especiales concesiones a lo nacionalismos catalán y vasco que, de hecho, ya partían constitucionalmente de una supuesta mayoría de edad que no se consideraba para el resto y por la presión de las mismos y necesidad de su voto para gobernar y legislar. Pero vayamos a los funcionarios estatales y las transferencias, para no someter al lector interesado a un serial o cliffhanger. Mi estilo vuelapluma tiene este inconveniente entre otros Así que, alargaremos esta entrada, tratando de condensar sin analizar todos los aspectos existentes.

En resumen, era importantísima la transferencia del personal que desarrollaba las competencias a nivel estatal, sobre todo porque la idea de los cuerpos nacionales no surte efecto. Invertir en una palabra el éxodo de los mejores o más ambiciosos al centro y devolverlos a "provincias". Entre que la Constitución cuando se refiere a recursos lo hace en términos financieros, la preocupación  política es el dinero, pues el personal se quiere de confianza y no de mérito como primera condición. Así el funcionario de la Administración central que llevaba las competencias a transferir no sé traslada de modo forzoso, ni voluntario como no sea en cargo atractivo y en la región con la que tiene lazos o intereses familiares. Forzosos sólo se trasladan los pertenecientes a la Administración central en las provincias y no siempre pues, desconfiando de la administración autonómica y su politización y considerada, diríamos, como carente de la visión de Estado y pequeña y provincial en sus ambiciones, no les atrae y si pueden huyen de la transferencia. De otro lado, las Comunidades Autónomas nacionalistas, en buena medida, no desean funcionarios transferidos y se amparan en la lengua propia como exigencia e impeditivo del traslado.

Acabo de descubrir un trabajo de la Fundación Giménez Abad, compañero de cuerpo asesinado por ETA, de título Las Transferencias de funcionarios a las Comunidades Autónomas, cuyo enlace les ofrezco por lo descriptivo de lo que ahora apunto y como modo de simplificación de lo que, por mi parte. podía explicar

Así pues lo financiero predomina y los medios humanos no importan, además de la dificultad de forzar a traslados familiares a miles de funcionarios estatales que pueden además transferirse a la Comunidad de Madrid o cercanas a la misma. Se recurre a un concurso para los funcionarios estatales como modo de transferencia. El resultado es que con ello lo que se produce es la llegada de personal sin que sean los que desarrollaban competencias transferidas o a puestos que nada tenían que ver con ellas y pocos procedentes de Madrid. De nuevo un variopinto panorama. Panorama que hay que tener en cuenta que representa la presencia, de personal interino, personal de las administraciones locales, personal de organismos autónomos y empresas públicas,  y personal de la Administración estatal más experto en gestión que en la dinámica político administrativa. Nivel el de designación política en el que se produce una provisión por personas del partido en el gobierno y algunos de empresas privadas. Debe considerarse que la función pública, sin considerar los principios constitucionales y legales que la circunscriben, entra en el campo de la autoorganización de cada Comunidad Autónoma y sus leyes.

La preponderancia del nivel político puro es completa y la idea del servicio al cargo político predomina sobre el interés público o la legalidad. Una función pública en la que pocos tienen esa visión de Estado antes comentada, más parecida a una Administración local dotada de poder legislativo, en la que el nivel político es protagonista. Por eso creo, que de un modo u otro se pierden los valores de 1964 sobre la Administración pública. De otro lado el Cuerpo General Técnico, hoy Superior de Administradores Civiles del Estado se encapsula en sí mismo y atiende a sus intereses particulares y personales y carrera administrativa o política o de partido incluso. Se ha perdido la Administración Pública constituida en los años sesenta no sólo en lo político sino en su condición de ejecutora y planificadora del Derecho y de su examen de viabilidad de políticas públicas y posterior formalización, formulación, ejecución y evaluación. Y tampoco el funcionario transferido o designado tiene una experiencia similar a los funcionarios superiores de los ministerios, ni de la gestión propia de la Administración estatal, sino de sus organismos autónomos. Se puede considerar que hay una visión pequeña y pacata de la importante función a desarrollar en desarrollo de la Administración autonómica.

Como, además, se trabaja en gran número sobre funcionarios o personal que venían trabajando ya, en cuanto a suplir carencias con formación como parte del proceso selectivo resulta imposible y las escuelas o institutos de función pública se convierte en proveedoras de cursos comprados a terceros o prestados por docentes pero no por el personal directivo público con experiencia. Predomina o pesa el criterio de la administración empresarial al desconocer muchos la pública. En  definitiva, fabrica de cursos, puntitos para concursos, cubrir el presupuesto como finalidad para ser considerado eficaz y realmente gasto inapropiado y ninguna visión de futuro.

Hoy más que nunca se necesita estudios e investigaciones con cuadros estadísticos del funcionariado existente, profesional y político, procedencia, formación y experiencia. Trabajo ímprobo que exige tiempo pero que nos proporciona un complemento de la estructura de poder de nuestro Estado y su carácter democrático o no y también nos ofrece las claves para conocer si hay un servicio al ciudadano o no, a la ley y el derecho y a la eficacia y racionalidad. Yo mantengo la hipótesis de que no con carácter general, sobre todo en cuanto la cuestión interese política o burocráticamente, pero como hipótesis sólo los datos y la investigación pueden convertirla en tesis o prueba. Salvo evidencia de los ciudadanos que la sufren.

La función pública tras la Constitución de 1978 y las Comunidades Autónomas pierde calidad y sentido de Estado y visión amplia y general, más allá de la especializada. Me surge decir, que es tal como pasar de Ermenegildo Zegna a la cazadora cutre y del hotel a la pensión de estudiantes.

Hay, para mí, una crisis institucional; patrimonializadas las instituciones y por tanto sus administraciones todo está en crisis y alcanza al Estado, y que nos lo muestra el Tribunal Constitucional, el Parlamento, el Gobierno, las Administraciones públicas, los partidos y los sindicatos y falta poco para que también lo haga la Justicia. Creo que estamos en una crisis importantísima del Derecho público y de las instituciones llamadas a crearlo y hacerlo eficaz y, por tanto, se puede considerar que hay una crisis material de Estado, no en lo formal, si bien es lo formal lo que se ignora y burla y por ello la crisis, digo, es material o fáctica.

miércoles, 27 de abril de 2022

¿CRÍSIS DE LA ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA? III

En la última entrada, segunda de esta serie, dejaba para otra continuar con la crisis de la función pública y en especial con la del Cuerpo Superior de Administradores Civiles de Estado, en realidad de la Administración general totalmente considerada. De lo dicho puede pensarse que la crisis empieza con la creación del nivel administrativo de las Comunidades Autónomas, pero conviene hacer un poco de historia respecto de esta administración general o burocrática, más vinculada a los actos administrativos que al servicio público en su concepto técnico y a la organización como ya se apuntó.

Los funcionarios de esta clase de Administración general se organizaban o integraban en Escalas la: Técnica y la Auxiliar, por cada Ministerio y sin conexión entre ellas, en cuanto las pruebas se convocaban por cada departamento ministerial, con la complicación para los aspirantes a ingreso y y también las derivadas de las diferentes exigencias o comodidad en cada una de las pruebas; mayores o menores dependiendo del número de plazas a cubrir. En estas circunstancias en la etapa tecnocrática del Gobierno de Franco, en plena actualidad del desarrollo económico, se inicia también una política tendente a la modernización de la Administración pública. Término éste de la modernización que causa estado y dimensión tautológica hasta estos días actuales. De este modo, también la reforma administrativa constituye un fin necesario, y respecto de los funcionarios se aprueba en 20 de julio de 1963 la Ley de los Funcionarios civiles del Estado que se concreta como Decreto Legislativo  de 7 de febrero de 1964.

El proceso histórico de la evolución de la función pública es de sumo interés y bastante me he referido a ello, por tanto no voy a entrar en él, ni plenamente en la Ley de 1964, me circunscribiré a la cuestión que hoy me he propuesto. Al interesado le remito en primer lugar a los Discursos de presentación de la antes citada Ley de Bases y, desde el aspecto crítico, al querido y magnífico profesor y maestro Alejandro Nieto y su experiencia vital; en algunos aspectos coincidente con la mía. Aconsejo su obra Testimonios de un jurista (1930-2017).

Destacaré el profundo cambio de la desaparición en la administración general de la escalas y la creación de los Cuerpos Generales; al efecto perseguido respecto del Cuerpo General Técnico de Administración Civil del Estado, lo que implica una racional unificación, permitiendo además de la tradicional titulación en Derecho  el ingreso con cualquier otra; naturalmente siempre que se superase la oposición y el curso de formación implícito en el proceso selectivo. Un modelo que pensaba en la ENA francesa y en el nivel A de los funcionarios ingleses que tan bien se retrata en los libros Sí Ministro y secuelas  y serie televisiva, escritos por Antony Jay y Jonathan Lynn.

En este cambio y ese cuerpo técnico y superior se produce el hecho de que el procedimiento administrativo y lo jurídico ya no son lo principal y la única preocupación sino la Administración y así ésta pasa a ser el principal interés de los funcionarios de este cuerpo general y la investigación de su funcionamiento y la Ciencia de la Administración. Esta nueva preocupación, entiendo que es el eje de una reforma que voy a valorar simplemente transcribiendo este párrafo de Alejandro Nieto en la obra antes citada, página 126: Dirigida por tecnócratas ( y no por políticos) y realizada fundamentalmente por miembros de un cuerpo de nueva creación llamado Técnico de la Administración Civil del Estado, se puso en marcha con gran publicidad y sin limitación de recursos, una ambiciosa reforma administrativa que no alcanzó remotamente sus objetivos, pero que fue el primer intento serio de adaptar las estructuras administrativas españolas a las transformaciones económicas y sociales que estaba atravesando el país, mejorando además su imagen y mentalidad.

Pero esta reforma y su interés por la Administración y su Ciencia, que duró sólo hasta la transición, se mantiene en el fondo; aunque hoy sólo sea para generar una apariencia y una utilidad política traducida en un lenguaje vacío y cargado de cinismo y mentira o para disfrazar lo meramente político de un ropaje o apariencia técnica. Y el político se refugia en sus decisiones en unos asesores técnicos que no son tales.

La otra panacea que crea la reforma es el puesto de trabajo como elemento estructural u organizativo, con sus bondades y efectos perversos. Y es que la reforma de 1964 falló al calificar el nuevo cuerpo de técnico administrativo, con algunos puestos necesitados del diploma de directivo mediante cursos al efecto y anunciada exigencia de la titulación de Doctor. Nivel en que ya existe realmente una homogeneidad de funciones y no de puestos con diferentes funciones o tareas. De este modo las escalas y sus puestos o categorías persisten creando un cuerpo que tenía puestos directivos y otros de simple gestión y una separación entre la Administración central y la de las delegaciones ministeriales en la provincia, cuyos funcionarios permanecieron ajenos a la formulación de las políticas públicas. Madrid y los ministerios son el nido de los burócratas técnicos superiores.

De otro lado, por la exigencia de titulación superior, queda sin incorporar al nuevo Cuerpo  un importante número de funcionarios de las escalas técnicas que permanecían, con la denominación de técnicos administrativos, si bien a extinguir y sustituir por el nuevo Cuerpo General Administrativo. Personal con gran experiencia en gestión administrativa y ejecución de la normativa de sus  ministerios. De manera que la reforma de 1964 no abordo lo realmente necesario: la creación de un Cuerpo Directivo de Administración pública. Los funcionarios del nuevo Cuerpo General Técnico, sobre todo los de los ministerios en Madrid, corporativamente boicotean el diploma directivo que nunca llega a efecto y cuando se señala el hecho dicen " nosotros ya somos los directivos".

Así resulta que, apoyándose en la existencia de entes autónomos y empresariales, políticamente y por alguna doctrina, la figura del directivo se identifica con el de la empresa y ya no existe formalmente un cuerpo directivo y lo que existe es un conglomerado de puestos políticos y de libre designación cuya competencia no está previamente comprobada.

De nuevo me detengo, para tratar ya la cuestión con advenimiento de las Comunidades Autónomas y el predominio de lo político. Seguiré


lunes, 25 de abril de 2022

¿CRÍSIS DE LA ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA? II

 
En la anterior entrada dejaba para otro día el adentrarme en los cuerpos funcionariales, realmente en los funcionarios públicos. Y hay que conectar el tema con lo ya tratado de la mala administración y de la intervención necesaria en las políticas públicas. En una palabra quiero que quede claro que la función pública es gestión y poder ya que ella es el elemento principal de la Administración pública.

Pregunto en general y para mí mismo, si la función pública está en crisis y me obligo a un repaso histórico de lo que mi memoria y experiencia retienen. Y confieso que la idea de escribir sobre el tema de estas entradas vino por recordar la comunicación efectuada por mí en el III Congreso del Cuerpo General Técnico de la Administración Civil del Estado, hoy Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, celebrado en Oviedo y venía a guardar conexión con la LOAPA, que quedo en simple Ley de Proceso Autonómico. Es decir del proyecto desapareció el rango de ley Orgánica, llamada a formar parte del bloque constitucional, y su carácter de ley de armonización, tipo de leyes que permanece en el limbo como solución de problemas vigentes.

Sobre la función pública, he escrito mucho en este blog y sobre los cuerpos de funcionarios también y la comunicación antes mencionada figura aquí y en posteriores entradas. El citado cuerpo, en el que la administración general y en general es su función y materia de estudio, conecta no sólo con el derecho sino también con la Ciencia de la Administración, de tal modo que el primer catedrático de esta materia en España, D. Mariano Baena del Alcázar provenía del mismo y del de Catedráticos de Universidad en la materia de Derecho Administrativo. Así este cuerpo superior general incluye en sus tareas de gestión la de la organización administrativa. Por todo ello, existía preocupación en general sobre el destino del Cuerpo e interés por el desarrollo en las Autonomías y de esto más o menos traté en la Comunicación y al respecto destaco lo que dije entonces y sigo ocupándome en el Blog, mas las políticas públicas, cuya idea entonces empezaba a configurar el citado Catedrático  y  señalar su relación con la gestión administrativa superior.

Decía en esta Comunicación: En el ámbito de lo organizativo, no sólo es el derecho lo aplicable sino la denominada Ciencia de la Administración, y en él destacaría la actividad y funciones en los siguientes órdenes: a) Funciones de racionalización y de estudio y análisis de la organización administrativa y sus estructuras, formales o informales, para su eficacia y reforma consiguiente. B) Dirección y responsabilidad de las grandes unidades administrativas. C) Especial desarrollo de funciones en los ámbitos de Administración de Personal y de la Administración Financiera.
Finalmente, hay que resaltar, además, que el Cuerpo Técnico de Administración Civil, la mayor parte de sus miembros, se halla en contacto directo con el escalón político de la Administración del Estado, si no es que conforman parte de dicho escalón, cuyo inicio hoy parte de las Direcciones Generales.

Y venia a finalizar así: Pero el cambio autonómico, debe implicar también cambios en la estructura corporativa y en su estructura de poder, la Administración Central ya no está centralizada y el poder corporativo deberá descentralizarse. Autonomías, Delegaciones de Gobierno y Gobiernos Civiles serán  los núcleos en que dicho poder corporativo tendrá que diluirse.
En el momento actual, en las Autonomías, las transferencias y la incorporación a puestos de libre designación determinarán la presencia en las mismas del Cuerpo Técnico. En la Administración Central, Ministerios y Organismos periféricos y en sus puestos superiores constituirán el ámbito de funciones del Cuerpo. En una y otra Administración, en su coordinación y efectividad, la profesionalidad del Cuerpo Técnico debe suponer un factor esencial.

Además, todo ello debe realizarse sin olvidar los temas básicos de la reforma administrativa y el Cuerpo debe estar a la cabeza de las propuestas racionalizadoras y, ante la importante presencia de los partidos políticos y sus ataques a la neutralidad de la función pública, realizado ya su papel la libre designación, hay que evitar que sea el futuro factor distorsionante, comenzando, para ello, por propugnar una clasificación de puestos y una baremación de méritos o cualidades para el acceso a los mismos, que permita la real profesionalización administrativa. Primer paso éste, para estudios y reformas más profundas que renueven el carácter unilateral de la técnica de administrar con la posible organización de unos Cuerpos generales polivalentes; es decir, útiles en cualquier Administración Pública y respuesta, quizá a las propuestas que la Ponencia plantea como cuestión final.

En cierta manera, pues, mi idea era que las funciones que destacaba debían seguir siendo del Estado, para conservar su generalidad y homogeneidad, y que este cuerpo estatal debía estar presente en la Autonomías conservando su estatalidad.

Pues bien, en este sentido la mencionada LOAPA en su artículo 35 ya nos decía: 
1. Tendrán carácter nacional los Cuerpos o Escalas de funcionarios a los que en el futuro una ley del Estado asigne dicho carácter. Las funciones propias de estos Cuerpos o Escalas deberán ser desempeñados en las Comunidades Autónomas por funcionarios procedentes de los mismos.
 2. Los funcionarios de los Cuerpos nacionales podrán participar en los concursos que convoquen la Administración del Estado y las Comunidades Autónomas, para la provisión de puestos de trabajo de dichos Cuerpos existentes en éstas.

 Este proyectado artículo quedó tal como he transcrito y como artículo 28 de la Ley de Proceso Autonómico vigente, desde octubre de 1983. Es decir, si se quiere y se superan los nacionalismos, esto puede todavía ser realidad. Pero esta misma nos muestra la idea como irrealizable y es más los funcionarios de los cuerpos de habilitación nacional de la Administración local tendrían mucho que decirnos.

Llegado a este punto, me paro, pues con la idea inicial de explicar la crisis de la función pública, me encuentro pensando en la crisis del Estado. Toro que necesita otra faena. Quede aquí esa idea de un posible Cuerpo nacional directivo que vinieran a colaborar en la homogeneidad en las funciones administrativas del cuerpo superior de administración general y aplicar principios de Ciencia de la Administración pública para la eficacia de las políticas públicas y de la gestión administrativa.

 Así que otro día trataré de acabar analizando más sobre la crisis de la función pública y sus funcionarios, en especial de los de Administración general superior.



 

miércoles, 20 de abril de 2022

¿CRÍSIS DE LA ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA? I

Al dedicarme últimamente a hacer las entradas basadas en el borrador de mi obra sobre Juridicidad y organización en la Administración pública, y al serlo desde la perspectiva administrativa y pública, cada día se extiende más su relación íntima, pero al mismo tiempo descuido escribir sobre otras cuestiones; pero no por ello dejan de producirse reflexiones sobre distintos temas. Así en estos días se mezclan en mi pensamiento algunas referidas a la mala administración pública existente y sus causas; algunas otras relativas a las políticas públicas según la Administración territorial de que se trate y con ello a la distinción entre poder y gestión y también sobre los cuerpos técnicos administrativos y el superior de Administración pública del Estado. Voy a tratar de exponer estas ideas, bien sea hoy sólo o en otras ocasiones posteriores.

sábado, 9 de abril de 2022

ASPECTOS JURÍDICO-ORGANIZATIVOS DEL RÉGIMEN LOCAL ll

 

B) Competencias y servicios de los entes locales.

 

Los artículos 25 y 36 de la Ley 7/1985 señalan las competencias del Municipio y la Provincia, respectivamente. Las competencias que nos describen no son las de una distribución orgánica, sino de las actividades que corresponden a cada una de estas entidades o de las materias en las que procede actuar. La Ley señala que estas competencias se desarrollan en los términos que establecen la legislación estatal y la de las Comunidades Autónomas.

 

En el caso del Municipio, dado lo clarificadora que resulta la exposición, trascribo lo que al respecto establece el artículo 25 mencionado:

 

a) Urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística. Protección y gestión del Patrimonio histórico. Promoción y gestión de la vivienda de protección pública con criterios de sostenibilidad financiera. Conservación y rehabilitación de la edificación.

b) Medio ambiente urbano: en particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos sólidos urbanos y protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas.

c) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.

d) Infraestructura viaria y otros equipamientos de su titularidad.

e) Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social.

f) Policía local, protección civil, prevención y extinción de incendios.

g) Tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad. Transporte colectivo urbano.

h) Información y promoción de la actividad turística de interés y ámbito local.

i) Ferias, abastos, mercados, lonjas y comercio ambulante.

j) Protección de la salubridad pública.

k) Cementerios y actividades funerarias.

l) Promoción del deporte e instalaciones deportivas y de ocupación del tiempo libre.

m) Promoción de la cultura y equipamientos culturales.

n) Participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria y cooperar con las Administraciones educativas correspondientes en la obtención de los solares necesarios para la construcción de nuevos centros docentes. La conservación, mantenimiento y vigilancia de los edificios de titularidad local destinados a centros públicos de educación infantil, de educación primaria o de educación especial.

ñ) Promoción en su término municipal de la participación de los ciudadanos en el uso eficiente y sostenible de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

o) Actuaciones en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres así como contra la violencia de género.

 

Salvo la última materia típica de concesión popular política, pero, sin  dudar,  principio inherente a otras de las competencias señaladas, basta esta relación para ofrecernos que el Municipio es la entidad y la Administración de contacto más directo con el ciudadano como categoría general y que influye en nuestro día a día.

 

La mayor parte de estas competencias son servicios públicos que se ofrecen al ciudadano y la simple atribución al municipio es ya un compromiso al trato por igual a todos los ciudadanos para que sin distinción accedan a la utilidad y beneficio que suponen. Tales competencias es lógico, pues, que exijan una organización amplia y personal adecuado, o a una actividad contractual mediante concesiones que reúnen importancia económica para los particulares y en consecuencia una capacidad económica en consonancia. Por ello, como las competencias de los entes locales pueden ser propias o delegadas, la Administración delegante, con la competencia, debe de otorgar recursos para su eficacia. La actividad económica y el desarrollo de la ciudad o municipio depende de no sólo de la actividad económica y de las concesiones y los contratos sino de actos de autorización o licencia que son jurídicos pero precisan de la agilidad suficiente para que progrese.

 

El mismo artículo 25 en su punto 3 en este sentido dice: Las competencias municipales en las materias enunciadas en este artículo se determinarán por Ley debiendo evaluar la conveniencia de la implantación de servicios locales conforme a los principios de descentralización, eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera. Así, se puede afirmar, que el servicio público y sus formas de gestión es un elemento nuclear de la actividad municipal, enumerando el artículo 26.1 los que son esenciales a todo municipio según número de habitantes[1] y por lo que afecta a los municipios de menos de 20.000 habitantes, en el punto 2 se nos muestra una competencia de la Provincia que hay que entender dirigida a la eficacia de los servicios mínimos, como se deduce del punto 3 del artículo. Así se encomienda a las Diputaciones la coordinación de estas competencias o servicios:

a) Recogida y tratamiento de residuos.

b) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.

c) Limpieza viaria.

d) Acceso a los núcleos de población.

e) Pavimentación de vías urbanas.

f) Alumbrado público.

 

Para coordinar la citada prestación de servicios la Diputación propondrá, con la conformidad de los municipios afectados, al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la forma de prestación, consistente en la prestación directa por la Diputación o la implantación de fórmulas de gestión compartida a través de consorcios, mancomunidades u otras fórmulas. Para reducir los costes efectivos de los servicios el mencionado Ministerio decidirá sobre la propuesta formulada que deberá contar con el informe preceptivo de la Comunidad Autónoma si es la Administración que ejerce la tutela financiera.


Pero esta competencia de coordinación no significa que los costes del servicio sean asumidos por las Diputaciones, sino que el artículo sigue disponiendo que cuando el Municipio justifique ante ellas que puede prestar el servicio con un coste efectivo menor que el derivado de la propuesta  por la Diputación, si ésta lo considera acreditado el municipio asume la prestación. Resulta de lo dicho y de lo dispuesto en el siguiente párrafo del artículo que el coste efectivo del servicio corre a cargo del municipio, de acuerdo con su capacidad económica o por créditos de la Diputación, tal como concreta el artículo 31 del Texto Refundido, Real Decreto legislativo 781/1986.


Además de estas competencias el artículo 27 prevé aduciendo fines de simplificación y transparencia que la Administración estatal o de las Comunidades Autónomas puedan delegar competencias en los municipios. Se resume el artículo exponiendo sólo las materias en las que puede producirse la delegación de competencias, normalmente de simple gestión, mantenimiento o de inspección, sanciones, etc., y así dichas materias son: medio ambiente y natural; servicios sociales; promoción en igualdad de oportunidades y protección a la mujer; centros sanitarios; educación; cultura; centros deportivos; establecimientos y actividades comerciales; turismo; espectáculos públicos, etc. La delegación, en su caso, ha de ir acompañada de la correspondiente financiación. También hay que tener en cuenta que las delegaciones, más bien atribuciones de competencias, se pueden producir a través de una norma y por ello no constar financiación, lo que provoca problemas administrativos y jurídicos.

 

Al comentar la labor de las diputaciones respecto a los servicios mínimos de los municipios ya nos introducíamos en las competencias de la Provincia y su organización típica de las diputaciones u órganos equivalentes. Son los artículos 36 de la Ley 7/1985 y 30 del Texto Refundido los que determinan las competencias de la Diputación que con carácter básico  y más general se centra, en el citado artículo 30 en la cooperación en la efectividad de los servicios municipales de sus servicios obligatorios, señalando al mismo tiempo los medios o formas para la realización de la cooperación. Así cita:

a) Los medios económicos de la Diputación que se asignen a tal fin; lo que desde el punto de vista de eficacia requiere de una organización para obtener la información y realizar el cálculo de dichos medios y presupuestación del gasto.

b) y c) Subvenciones o ayudas financieras que concedan el Estado y la Comunidad Autónoma respectiva o de cualquier otra procedencia.

d) El producto de operaciones de crédito.

 

En definitiva, el sujeto o destinatario de la actividad administrativa de las diputaciones son los municipios y el fin su eficacia y este efecto nace la organización y sus competencias. Estas competencias son reguladas detalladamente en el citado artículo 36 de la Ley y de forma más resumida aparecen en el 30 del Texto refundido como formas de cooperación. Las competencias se refieren pues a actividades y formas de cooperación y a cuestiones tales como:

a).La coordinación de los servicios municipales entre sí, para garantía de su prestación integral; es decir una forma de organización de cooperación que abarca a diferentes municipios y que requiere una vez más de la información precisa y procedimientos adecuados para su realización y efectividad que, de un modo u otro, exige una relación permanente de los municipios con la Diputación y que tiene, en este caso y en muchos otros más, un elemento de previa planificación que se concreta en la elaboración de un Plan provincial de cooperación a las obras y servicios de competencia municipal mediante la ineludible participación de los municipios. Plan que evidentemente constituye una importante actividad en cada Diputación cada año.

b) La asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica. Así las diputaciones, aún con la existencia de Servicios en las Comunidades autónomas dedicados a este tipo de asistencia, se constituyen en el centro más importante de colaboración con los secretarios municipales. En buena parte esta competencia coincide con el ejercicio tutelar de los extinguidos Servicio Nacional de Inspección y Asesoramiento de las Corporaciones Locales y de la Secciones de Administración Local de los Gobiernos Civiles, convirtiendo la tutela en asistencia.

c) En igual actividad asistencial, el artículo 36 de la Ley, en su apartado f) recoge la asistencia en la prestación de los servicios de gestión de la recaudación tributaria, en periodo voluntario y ejecutivo, y de servicios de apoyo a la gestión financiera de los municipios con población inferior a 20.000 habitantes. Esta asistencia es pues para municipios medios y pequeños, pues en los más grandes la recaudación bien se realiza directamente por sus servicios o bien mediante contratación externa, esta última reducida a una forma de gestión y organización, en virtud reivindicaciones corporativas alegando que se trata de un ejercicio de potestades y ya se ha comentado que en esta polémica entra en juego la distinción entre actos de poder y actos de gestión.

d) La prestación de servicios públicos supramunicipales o de carácter supracomarcal o, en su caso, el fomento o cooperación de una prestación unificada por los municipios del mismo ámbito territorial. Sin lugar a dudas nos encontramos con una forma organizativa dedicada a la eficacia y economía de gasto. El artículo señala que en todo caso, las diputaciones asumirán la prestación de los servicios de prevención y extinción de incendios en los municipios de menos de 20.000 habitantes y la de tratamiento de residuos en los de menos de 5.000 habitantes.

Y en el apartado i) del artículo 36 respecto de estos últimos municipios se atribuye la coordinación, mediante convenio con la Comunidad Autónoma, de la prestación del servicio de mantenimiento y limpieza de los consultorios médicos.

e) De acuerdo con las competencias de las demás Administraciones públicas les corresponde a las diputaciones la cooperación en el fomento del desarrollo económico y social y en la planificación en el territorio provincial. Así pues estas competencia ha de ser coordinada con el resto de las Administraciones y su acción en dicho ámbito lógicamente estas acciones pueden ser incluidas en el Plan Provincial de obras y servicios.

f) Como reminiscencia, desde mi punto de vista, de las actividades  de tutela, del mencionado Servicio Nacional de Inspección y Asesoramiento de las Corporaciones Locales y de la Secciones de Administración Local de los Gobiernos Civiles, el artículo atribuye el seguimiento de los costes efectivos de los servicios prestados por los municipios de su provincia. Pero evitando afectar a la autonomía municipal, este control se produce cuando la Diputación detecte que estos costes son superiores a los de los servicios coordinados o prestados por ella, y mediante a una oferta a los municipios de su colaboración para una gestión coordinada más eficiente de los servicios que permita reducir estos costes.

 

El artículo 30 del Texto refundido nos ofrece una información concreta de los medios y formas de cooperación, que nos acercan a aspectos más organizativos y sobre todo en la relación con las previsiones presupuestarias. En consecuencia, como primer medio cita los económicos asignados al de cooperación a la efectividad de los servicios mínimos obligatorios; las subvenciones antes reflejadas en el artículo 36 de la Ley y operaciones de crédito. En cuanto a las formas de cooperación cita las siguientes:

 

La asistencia en el ejercicio de las funciones públicas necesarias, lo que nos muestra no es sólo que ha de existir la organización correspondiente a este fin sino que, a su vez, esta forma y fin influyen en la organización del municipio ajustándola a su capacidad económica y técnica; sigue, estimo que ligado a la citada asistencia, el asesoramiento jurídico, económico y técnico; las ayudas de asesoramiento en la redacción de estudios y proyectos; las subvenciones a fondo perdido; la ejecución de obras e instalación de servicios; la concesión de créditos y la creación de Cajas de Crédito para facilitar a los ayuntamientos operaciones de este tipo, lo que implica pues una forma de organización: la creación de consorcios u otras formas asociativas legalmente autorizadas o sea otro elemento jurídico y organizativo; la suscripción de convenios administrativos; para finalizar añadiendo la de cualquier otras formas que establezca la Diputación con arreglo a la Ley.

 



[1] Para mejor análisis de estas competencias se muestra el contenido de este artículo 26.1:

 

Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes:

a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas.

b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes, además: parque público, biblioteca pública y tratamiento de residuos.

c) En los Municipios con población superior a 20.000 habitantes, además: protección civil, evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público.

d) En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes, además: transporte colectivo urbano de viajeros y medio ambiente urbano.

 

 

Translate

Entrada destacada

Como no me gusta nada el panorama general y más directamente el español, inicio, quizá una serie inspirada por ello y por el repaso de los c...