REGLAMENTOS, DERECHO Y ORGANIZACIÓN: Recapitulación

La última entrada la dedique a reflejar lo escrito en mi trabajo sobre Juridicidad y organización en la Administración española, hoy os trascribo la recapitulación sobre lo tratado en él, alrededor de la figura de los reglamentos:

E) Recapitulación final

 

Si bien, en los puntos anteriores se ha analizado el carácter de norma del reglamento, en algunos momentos se ha apuntado una diferencia en el seno de los reglamentos, sobre todo cuando al partir de la diferencia entre reglamentos ejecutivos e independientes, o reglamentos jurídicos y administrativos, se decía que algunos se muestran como normas administrativas más que jurídicas. Ello, en realidad significa, sin perjuicio de las diferencias que también hemos señalado en el seno de los reglamentos de sujeción especial, que los reglamentos administrativos no constituyen una categoría única y no sólo por su forma o jerarquía, sino por su contenido material y que en muchos casos de los denominados reglamentos independientes o administrativos su categoría de disposiciones de carácter general es discutible.

Esta cuestión se puede presentar en algunos de los denominados reglamentos orgánicos o en los que distribuyen competencias o, por ejemplo, y, como veremos, en las relaciones de puestos de trabajo. También la cuestión se muestra respecto de las normas estatutarias, si bien éstas se presenten en ámbitos que gozan de autonomía. Así, por ejemplo, Diez Picazo nos dice que en la mayor parte de las llamadas <<normas de organización>>, más que verdaderas normas, lo que hay son actos jurídicos particulares. Las genuinas normas jurídicas pueden, en ocasiones, llevar a cabo una distribución de potestades, de facultades de derechos y de obligaciones, pero en tal caso, su papel fundamental es el de establecer criterios de decisión sobre posibles conflictos nacidos de la formulación de pretensiones y, de un modo u otro, justificar estas últimas o privarlas de justificación.[1]

El hecho de que lo señalemos es porque esta cuestión puede tener repercusión en el orden de la jurisdicción contencioso administrativa, en especial en el sistema de impugnación de las disposiciones de carácter general y, sobre todo, porque es respecto de las impugnaciones y de dicha jurisdicción donde se muestran las contradicciones que supone la identificación plena entre disposiciones de carácter general y reglamentos. En definitiva, en este punto se ve que la distinción entre derecho y organización no sólo juega el papel que se le viene atribuyendo de constituir una forma de excluir del control de la jurisdicción a ciertos actos del poder ejecutivo o de la Administración, sino que nos evidencia una especie de orden jerárquico o de importancia en el seno del derecho o, por lo menos, en el de los reglamentos de modo que la mayor importancia de los mismos, su rango, y su carácter de legislación, norma jurídica o regla de derecho, depende de su contenido real, hasta el punto que muchos de ellos son meros actos. Actos cuyos contenidos son meramente organizativos y que si importan al derecho es porque se sujetan a reglas y principios que recogen normas jurídicas y administrativas de rango superior y sobre todo porque, conforme con el párrafo reflejado de Diez Picazo, el incumplimiento de la norma, regla o factor organizativo, determina la posibilidad de formular una alegación y pretensión en el seno de un procedimiento o proceso jurídico. Sin perder de vista que indirectamente pueden afectar a la racionalidad de la organización administrativa y del gasto público y, por tanto, en la carga fiscal a los ciudadanos, lo que implica, desde mi punto de vista un efecto jurídico y posibles pretensiones jurídicas. De este modo, los denominados reglamentos independientes, administrativos o simplemente organizativos, sin olvidar las denominadas instrucciones y circulares, pueden perfectamente encontrarse fuera del concepto de norma jurídica en sentido estricto o en el que se maneja por Laband[2] Sin embargo, aun cuando, en cuanto a su contenido, no se conciban como jurídicas, estas normas, en la medida que obliguen, por ejemplo, a la organización administrativa o a las autoridades públicas, adquieren de inmediato sentido jurídico, pues su incumplimiento sí puede dar lugar a efectos jurídicos, cuando repercuta en los derechos de terceros y en la medida que exista acción para exigir el cumplimiento de la norma, o   cuando afecte al incumplimiento de un fin o interés público que incluso es la base o raíz del interés legitimo como derecho reacción o acción procesal o procedimental. Pero queda, no obstante, el problema de determinar si, por esta razón última, estos reglamentos serían disposiciones de carácter general o este concepto debemos reservarlo para aquellos reglamentos que regulan situaciones universales o realizan regulaciones generales aun cuando sean de sujeción especial, definiendo derechos y obligaciones con carácter general o específico en todos los ciudadanos o respecto de determinados de ellos y no sólo una obligación o resultado organizativo. Hay que tener en cuenta que las reglas de organización, en cuanto se mueven en un terreno técnico, en principio, tienen un componente discrecional, si bien, una vez se dictan o aprueban, obligan a la propia Administración; se destaca el sentido ordenador que les preside pero no tienen como objetivo principal o directo el obligar a terceros particulares o constituir derechos en su favor, si bien ello no elimina efectos jurídicos en dichos sentidos. En este caso por ejemplo se encuadra, por muchos, a las instrucciones y circulares.

 

Aquellos casos en que podemos considerar que existe un acto y no una norma o reglamento, como veremos en el caso de las relaciones de puestos de trabajo, nos encontramos más bien con resultados de una actividad técnica o de aplicación de normas técnicas, ni siquiera recogidas en el mundo jurídico y con regulaciones previas que son las que realmente constituyen la obligación para las Administraciones públicas, por lo que ésta no deriva en verdad del resultado que refleja el acto; el cual, en realidad, se muestra como un acto complejo. De modo que, cuando se discute la pretendida norma, reglamento o disposición, no se discute, en el fondo, normalmente su legalidad como en el caso de las verdaderas normas o reglamentos de carácter jurídico, sino la actividad técnica realizada, el resultado, o los hechos o la realidad sobre los que se ha actuado y que no constituyen, pues, supuestos de hecho o previsiones concretas de una ley.

 

 Como vemos, pues, la cuestión resulta muy compleja, pero adquiere sentido cuando se observan posturas jurisprudenciales como las que más adelante se analizan en orden a las relaciones de puestos de trabajo de las Administraciones públicas.

 

De otro lado, la consideración de los reglamentos como ejecutivos o jurídicos, en su caso, determina que se exijan trámites formales en su aprobación, tales como consultas a los grupos o asociaciones de intereses afectados o dictámenes de órganos de carácter consultivo jurídico como el Consejo de Estado o instituciones equivalentes de las Comunidades Autónomas. Lo que según los conceptos que se manejen o el grado de importancia jurídica o trascendencia hacia el exterior del reglamento resultará necesario o no; pero siempre con la dificultad añadida que encierra la distinción, la cual puede llevar a que las Administraciones públicas y sus órganos consultivos, ante la duda, vean complicado el trámite o gestión de aprobación de los reglamentos, considerando jurídico cualquier reglamento que no sea meramente estructural. En este sentido, es en el que el concepto de reglamentos ejecutivos se puede concebir como menos restrictivo que el de reglamentos jurídicos para incluir de éstos solamente aquellos que constituyen una norma colaboradora de la Ley, en el sentido de que constituyen un complemento indispensable de aquélla, un desarrollo, y no una mera ejecución o realización práctica. Serían pues reglamentos que constituyen lo que se denomina legislación material y no meramente formal.

De todo lo expuesto, también resulta la singularidad que presentan las normas estatutarias que son de naturaleza reglamentaria y que, normalmente, con la existencia previa de una regulación general institucional por norma con rango de ley, teniendo un carácter marcadamente organizativo, son claramente jurídicas para la institución correspondiente, constituyendo su ley.

 

Pero, además, finalmente, se nos ha manifestado otra cuestión importante que es la de la colaboración del reglamento en la configuración del poder administrativo y en el establecimiento de las garantías en orden a la legalidad de los actos administrativos y en la eficacia y eficiencia de las decisiones administrativas en general, sobre todo cuando es preciso determinar los trámites preceptivos para dicha garantía. Si en este orden que tiene que ver con reglamentos que establecen las competencias y procedimientos de actuación, se considera o estima que nos encontramos en materia organizativa donde impera la discrecionalidad, se pueden producir perturbaciones importantes ya que, entonces, si no se aprecia, en consonancia, que nos encontramos en un campo que afecta a potestades públicas y a garantías en favor de los intereses públicos y de los derechos de los ciudadanos individuales o colectivos y no descubrimos la esencia de la reserva de ley, que a no dudar existe, podemos concluir que es competencia exclusiva del reglamento el establecimiento de estas competencias y garantías y, entonces, si el reglamento no las establece o lo hace de modo inadecuado, la eficacia del derecho puede no producirse o dar lugar a la indefensión.

 

A través de toda esta cuestión, además de la complejidad que encierran las diferencias o matices que existen entre los conceptos de principios, reglas, normas, preceptos, etc. o la obligada utilización de lo abstracto o general y de lo concreto y específico en la que es necesaria la complementariedad de la ley por el reglamento, están latentes las bases del Estado de derecho y de la división o separación de poderes y sobre todo la consideración de que la Administración no puede normar o legislar respecto de los fundamentos y principios a los que ha de someter su actuación, ni respecto de los derechos y libertades de los ciudadanos, lo que implicaría que no forma parte de su potestad o competencia la creación de derecho[3]. Pero no debemos olvidar que estas bases nacen en un momento en que la Administración pública es una organización muy diferente de la vigente y en donde predomina o interesa únicamente limitar su poder frente a los derechos de los ciudadanos, mientras que en la actualidad la perspectiva de su papel en la configuración social, la realización y efectividad de los servicios públicos, de los derechos fundamentales y de los derechos colectivos y prestación de servicios es fundamental, con lo que la efectividad de todo este derecho objetivo no es sólo una cuestión de normar o legislación, sino de actuaciones encaminadas a ello. De este modo, el avance del Estado de derecho, el mayor intervencionismo estatal, la prestación de servicios públicos y el logro de un mayor bienestar social constituyen nuevas bases que presiden la actividad administrativa y respecto de ellas no pueden regir parte de las anteriores, en cuanto sean limitativas de la actividad de la Administración dirigida a producir la eficacia de derechos fundamentales o generales, porque tratando de limitar la actividad de la Administración en protección de los derechos de los ciudadanos, puedan en realidad acabar siendo impedimento para su eficacia.  

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[1] Diez-Picazo, Luis op. cit. p. 90

[2] Así De Otto, , tras criticar la postura de Laband, al entender que determina una escisión de dos poderes normativos en el seno del Estado que conduce en realidad nada menos que a una escisión entre derecho y no derecho en el interior del ordenamiento jurídico, refleja los propios términos en los que el mencionado autor especifica que << si una ley no tiene por objeto una regla jurídica sino que regula una regula una cuestión concreta ….sus efectos materiales  no son los de una regla de derecho sino los de un acto jurídico>> y << esta ley debe ser juzgada siguiendo las reglas que se aplican a los actos jurídicos en que entre el contenido en la ley>.

[3] Estas bases del Estado de derecho y esta limitación de la Administración, la explica y resume adecuadamente Jürguen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del derecho, Edit. Trotta. Madrid 1998; p 237 y ss.

DECRETOS, DECRETOS LEY Y LA RESERVA DE LEY

En recientes entradas he hecho referencia a la ley como instrumento electoral y como elemento embaucador, pero en ese nivel de norma la discusión parlamentaria permite que el engaño se ponga de manifiesto por la oposición al gobierno o partido que lo sustenta. De otro lado, la ley se presenta como la norma apropiada para formalizar las políticas públicas importantes o trascendentes. Sin embargo la acción de gobierno también contiene la posibilidad del ejercicio de una función legislativa, si bien sus normas no son formalmente leyes.

Sí a través de la propuesta de leyes formales el gobierno puede, digámoslo así, engañarnos, embaucarnos, ¿qué no será, pues, mediante normas reglamentarias? Y de eso cabe hablar, ante la actualidad española.

EL ABUSO O DESVIACIÓN DE PODER Y LAS RESERVA DE LEY Y LA RESERVA AL REGLAMENTO

Es frecuente que los políticos y los funcionarios "dependientes" de ellos, sobre todo autonómicos, actúen como artificieros del derecho, especialmente de derechos subjetivos, utilizando la normas con rango de ley para hacerlos ineficaces, así como a las sentencias que los reconocen o declaran. Uno de los instrumentos más eficaces para ello suelen ser las leyes de acompañamiento. Y ello me ha llevado a recordar la existencia de ordenamientos en los que existe tanto la reserva de ley como la de reglamento y a plantearme algunas cuestiones en relación a ello y esas conductas.

LA RELACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS CON LA NORMA Y LA BUROCRACIA II

Dejaba en la última entrada, para más adelante, el desarrollar o analizar el papel del funcionario respecto de las normas de rango inferior a la ley, pero apuntaba que en el nivel superior y al formalizar las políticas públicas, ya se decidía el rango de la norma; de modo que, si se aprueba una ley, lo normal es que se hayan decidido o dejado una serie de cuestiones que se desarrollarán mediante reglamentos, y en otras entradas más antiguas (sobre todo en la de ¿La Ley lo puede todo?) ya dejaba entrever que esta decisión podía realizarse por razones o motivos bastardos. O sea, bien para evitar reclamaciones futuras, bien para ejercer un poder discrecional posterior a la ley, u otros motivos similares. En ello, pues, intervienen los funcionarios y ya no sólo los de nivel superior, sino los de nivel alto y medio, según el comportamiento burocrático les permita hacerlo.

¿LA LEY LO PUEDE TODO?

En el estudio del Derecho administrativo nos encontramos con referencias a figuras y soluciones técnicas que tienen existencia en el régimen jurídico de este tipo de derecho, pero que no se recogen o reflejan en el sistema español y cuya conveniencia, ventajas, etc. solamente pueden entenderse cuando la experiencia nos muestra circunstancias en las que dichas soluciones políticas y técnicas pueden ser de utilidad ante los problemas que surgen o cuando se aprecia que su no utilización puede dar lugar al quebranto de derechos fundamentales o subvertir todo el sistema de la separación o equilibrio de poderes y, en consecuencia, afectar directamente a los ciudadanos y a sus derechos y al sistema democrático. Muchas de las circunstancias que en este sentido yo he podido y puedo apreciar tienen su raíz en comportamientos burocráticos, tanto funcionariales como de los cargos políticos. Una de las figuras que en mi estudio, por ejemplo, encontré fue la posibilidad de que la Constitución realice un reparto de competencias entre la ley y el reglamento, o sea la de delimitar o listar una serie de materias que sólo pueden ser reguladas por norma con rango de ley y las que sólo pueden serlo por vía del reglamento. Es lo mismo que señalar las competencias normativas del poder legislativo y la de los poderes ejecutivos. Pero esta cuestión o posibilidad, al no existir en España y su Constitución, no provoca más reflexión que la de atender a la figura de la reserva de ley, por la que determinadas materias sí se establece que sólo la ley puede regular y que no son delegables por el legislativo en el poder ejecutivo, por lo que las materias no reservadas a la ley, ésta puede encomendarlas al desarrollo reglamentario o a la regulación concreta del reglamento. Este tipo de organización en la formación del derecho y de la norma tiene unas consecuencias determinadas, favorables y no favorables, éstas como ya digo por desviaciones, en principio burocráticas y en consecuencia intencionadas.

Con anterioridad me he ocupado en el blog de los limites a las potestades administrativas, pensando en la denominada organizatoria, y también de la reserva de ley. Hoy, sin que se olviden estos aspectos, voy a referirme al tema, pero partiendo principalmente del hecho de que la ley, en principio, puede ocuparse y regular cualquier cuestión, al no existir la reserva en favor del reglamento y  de los posibles efectos perversos que se pueden producir en algunos casos.

LOS MALES DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA V: Legalidad y reglamentos especiales.

Antes de adentrarnos en los problemas o males que derivan de la organización, queda un aspecto que, afectando a ella, tiene que ver aún con la incidencia negativa de la acción administrativa en el cumplimiento del principio de legalidad y que es:

e) La inspección o intervención de las actividades con repercusión económica o cumplimiento de los reglamentos correspondientes.

La administración pública es acusada de lentitud en la tramitación de los expedientes de autorizaciones, permisos y licencias que permiten el establecimiento y puesta en marcha de actividades que tienen un contenido económico y que quedan comprendidas en el derecho de libertad de empresa que el artículo 38 de la Constitución reconoce, si bien lo somete a las exigencias de la economía en general y, en su caso, de la planificación. No obstante, hay que recordar que tanto los ciudadanos como los poderes públicos, según el artículo 9 de dicha máxima norma, está sujetos a ella y al resto del ordenamiento jurídico, lo que expongo al efecto de que se vea que el término planificación hay que entenderlo en el sentido amplio comprensivo de la legalidad u ordenamiento jurídico en general, y no únicamente en los planes de ordenación urbana. Y es que el concepto de empresa comprende todo tipos de actividades y buena parte de ellas se someten a reglamentaciones  y normas técnicas que no son caprichos de burócratas desquiciados, sino fruto de la necesaria garantía de otros derechos fundamentales de los ciudadanos que han de ser protegidos. Las posiciones liberales en este campo y la lentitud administrativa, han hecho que los permisos previos al establecimiento de las empresas se hayan eliminado en parte y que en cumplimiento de la normativa europea en España se haya exagerado su efecto tal como expuse en la entrada referida a las licencias previas, a la que remito en aras a la economía de texto. Por ello la inspección como forma de control estimo que adquiere una importancia mayor. Inspección que no es sólo de carácter administrativo, sino también técnica en cuanto hay que comprobar que los requisitos de producción y de composición de bienes sean los establecidos o exigidos legalmente.

De otro lado, desde posiciones consideradas de izquierda cuando la administración interviene con sus agentes en el cumplimiento de las leyes y reglamentos se hace referencia a la existencia de un estado policial. Si a todo esto unimos la escasez de medios y recursos administrativos al efecto del control e inspección, a su carácter, la mayor parte de las veces, meramente documental y no in situ, se comprenderá que las normas que regulan los requisitos para la realización de actividades sujetas a determinadas leyes, reglamentos y normas técnicas no se cumplan o sean efectivas y no exista la sujeción especial que predica el Derecho administrativo más que a golpes de reclamaciones de los ciudadanos afectados negativamente y a los efectos de publicidad de que sí se está actuando, con el defecto añadido de que la lentitud de la administración no sólo se manifiesta en la concesión de licencias, sino en la aplicación del derecho sancionador por incumplimientos y faltas administrativas, incumplimientos que a veces llegan a la categoría de delito. La caducidad de expedientes y prescripción de faltas y sanciones es bastante frecuente. De otro lado, las sanciones no guardan siempre la proporción debida, no sólo porque el pequeño empresario pueda ser sancionado en exceso respecto a las grandes empresas y monopolios de hecho, sino también porque en muy buena parte es mayor el beneficio que obtiene el sancionado respecto de la sanción que se le impone, con lo que su conducta no cambia.

Si no atendemos sólo a la economía tan presente en la mente de los políticos, sin por ello querer decir que no lo esté en la de los ciudadanos, cualquier persona sabe lo que es sufrir los efectos negativos que muchas actividades tienen respecto de su vida y de la salud en general. La mayor parte de las reglamentaciones de actividades establecen medidas y restricciones y remiten a normas técnicas que tienen como fundamento la convivencia ciudadana y razones sanitarias o de seguridad o peligrosidad y, por ello, muchas empresas e industrias se alejan del casco urbano o está sujetas a producir bienes con determinados requisitos o condiciones. La existencia de reglamentos reguladores de las actividades molestas, insalubres y peligrosas, por ejemplo, es ya cosa antigua y la proliferación en las leyes de preceptos y medidas encaminadas a su regulación también. Pero hoy hay que reconocer que la Administración funciona mal en este campo y que estas medidas de control y de orden público, en definitiva, no están de moda, aunque bien que causan alarma los hechos y acontecimientos que afectan gravemente a la vida de los ciudadanos, como problemas en discotecas y fiestas y otras consecuencias en la salud o en la seguridad, que fruto de la relajación existen y de la corrupción que se mueve alrededor de negocios incluidos en el término o concepto de la hostelería o alrededor de la construcción, etc., que se presentan como lo más propio o importante del sector productivo en España.

Sería positivo que se hicieran estudio de los recursos económicos y humanos que las Administraciones públicas, y en especial la local que tantas competencias tienen en la materia, dedican al control e inspección de actividades e, incluso, sobre la adecuación de su formación específica al efecto, porque no me cabe duda de su insuficiencia. Igualmente, sería ilustrativo tener datos sobre cuántas acciones obedecen a denuncias o quejas y cuántas lo son de oficio o como fruto de un plan administrativo de acción o de una política pública sería y formalizada. Creo que, desde el punto de vista del simple ciudadano, la idea existente es plenamente negativa, antes de la crisis económica y dentro de ella, y la situación que contempla forma parte de los males que como tal padece y que atribuye a un mal funcionamiento administrativo.

Claro está que el problema en muchos casos, sobre todo en aquellos que afectan al ruido y a las empresas de "ocio" no lo es sólo administrativo, sino social y de educación. Pero sea como sea, el eludir y sortear leyes y reglamentos parece que forma parte de nuestra "cultura"; en realidad es una muestra de incultura y de la falta del sentido o idea de ciudadanía. Además la situación es aprovechada políticamente, de modo que las oposiciones a los gobiernos respectivos tanto reclaman como necesarias las medidas que producen los efectos negativos para el ciudadano, como atacan y los utilizan, cuando estos se producen, para pedir responsabilidades de todo tipo en el orden político, pero difícilmente en otros órdenes, ya que en el pueblo de al lado el que protesta resulta que es gobierno y actúa con los mismos defectos y carencias. Quizá desde el punto político estamos ante una farsa que repercute en la mala administración. La vacuidad que nos rodea es enorme y en los aspectos comentados la economía anula el derecho.

LEY, REGLAMENTO Y POLÍTICAS PÚBLICAS IV

En la triple relación establecida en el título de las últimas entradas falta por hacer una referencia más detallada a las políticas públicas. De lo que considera Baena del Alcázar la noción de política pública ya he ofrecido información en este blog, pero para distinguir las políticas públicas que interesan a efectos de conocer cómo se administra, hemos de considerar que la decisión política que se adopte sea conformadora; es decir, trate de producir un efecto o cambio en la sociedad, que sea, al menos en aquella en la que se establece, innovadora y, sobre todo, que cuente con los medios y recursos que permitan su eficacia y realidad. De este modo, se reduce, el campo de las decisiones políticas que analizar o estudiar.

Pues, bien, si esta es la noción de política pública que nos interesa, en el estudio de su adopción, hay que atender a cómo se formaliza; es decir, a cómo se nos manifiesta esta política pública hacía el exterior y la importancia que tiene esta formalización, para el seguimiento y control de la decisión o política correspondiente. En consecuencia, lo normal es que la política se formalice bien como una ley, en cuyo caso esta formalización es obra del parlamento y significa, también, la aprobación de la política o, en su caso, su cambio o modificación, o bien se haga a través de un reglamento, en cuyo caso es el Gobierno o uno de sus miembros quien aprueba; debiendo tenerse en cuenta en este caso si se invade o no la reserva de ley, de la que ya hemos escrito. Por tanto, podemos decir que si la política pública se refiere a una de las materias en la que existe una reserva constitucional o legal en favor de la ley, es preciso que sea una norma de este rango la que la formalice y regule, bien porque la Constitución lo exige, bien porque está establecida la reserva en una ley anterior que hay que respetar, sea para cumplirla, sea para eliminar la reserva para los futuros cambios de la política formalizada. En resumen, las políticas públicas pueden ser leyes o reglamentos y no voy ahora a referirme a las consecuencias de que una política pública sea modificada en el parlamento.

No obstante, si bien esto es lo normal y lo que exige un sistema jurídico y racional y el seguimiento y control de la acción de gobierno, la realidad nos puede mostrar que hay decisiones o políticas públicas importantes que no adoptan la forma que corresponde a su importancia y se formalizan por norma de rango menor al que sería lógico (de ahí que le reserva de ley deba tenerse en cuenta), si bien, en consecuencia, se publican y pueden controlarse. Pero también existen casos en que no se formalizan ni se publican, con lo que la percepción de su existencia se hace más difícil y la acción de su ejecución es menos controlable, siendo los actos y los hechos los que pueden darnos muestras de la existencia de tal política pública. Pero sea como sea, lo que sí es necesario para la efectividad de toda política que no sea mera propaganda o cínica y falsa, es que los recursos económicos y de todo tipo se recojan en los presupuestos generales correspondientes; de ahí, que las leyes de presupuestos puedan constituir un sistema de formalización de políticas públicas, sin mostrar una verdadera regulación y sí, simplemente, una dotación económica que permite o facilita la acción. Leyes, estas, las presupuestarias que por su complejidad no permiten con facilidad un control pormenorizado y que constituyen, por dicha razón un medio cómodo de evitar conflictos al poder ejecutivo. Por eso, en la entrada referida a los presupuestos y la racionalidad, pedía que se avanzara más en el control de estas leyes, lo que exige de una actividad parlamentaria y de oposición clara y de una Administración objetiva, técnica, imparcial y más independiente.

Pero en la relación entre políticas públicas y la ley, quiero evidenciar otro hecho que tiene clara influencia en las posibilidades de control o no del poder ejecutivo o de la configuración o no de espacios discrecionales y que el ámbito jurisdiccional, por tanto, no controla tanto, sobre todo en cuanto no analice los principios generales o subyacentes en la totalidad del ordenamiento jurídico, lo que exige una mayor capacidad de relación de normas y conceptos en el controlador o juzgador. El hecho se evidencia, por ejemplo al leer a Habermas, en Derecho y moral, página 538 del libro Facticidad y Validez, tratando de la concepción de la racionalidad del derecho por parte de Max Weber,  y cuando dice:

Y tercero, la vinculación de la justicia y la Administración a la ley garantiza una aplicación de ésta susceptible de cálculo, atenida a reglas procedimentales, y asimismo una implementación fiable de esas leyes. Las desviaciones respecto de este modelo liberal pueden entenderse entonces como merma de las cualidades formales del derecho. La ola de juridificación ligada al Estado social convierte en insostenible la imagen clásica del sistema de derecho privado, la idea de una clara separación entre derecho privado y público, así como la  jerarquía de norma fundamental y ley simple. También se hace añicos la ficción de un sistema jurídico bien ordenado. La unidad de las normas jurídicas en conjunto sólo se abre de caso a caso a una precomprensión que como tal no está objetivada en el texto de las leyes (a pie de página: C.Teubner). Pues, en efecto, programas jurídicos orientados a obtener determinados objetivos vienen a sustituir la regla de las formas jurídicas anteriores en la medida en que la actividad legislativa pasa a programar intervenciones políticas tendentes a cumplir tareas de configuración, planificación o redistribución social, cuyos efectos son difícilmente pronosticables. Tanto materias demasiado concretas como objetivos demasiado abstractos tienen entrada en el lenguaje de la ley. Y lo que antes eran rasgos y elementos externos al derecho encuentran cabida, cada vez con más abundancia, en las determinaciones y disposiciones jurídicas. Este "ascenso de los objetivos o fines en el derecho" (Ihering) viene, finalmente, a aflojar la vinculación de la justicia y la Administración a la ley, que antaño se consideró aproblemática. Los tribunales han de habérselas con cláusulas de tipo general y simultáneamente con un mayor espectro de variación de los contextos, a la vez que han de hacer justicia a una interdependencia cada vez mayor de proposiciones jurídicas desordenadas. Y otro tanto cabría decir de la actuación "situativa" a que se ve obligada la Administración.

Cuando antaño a las cualidades formales del derecho se las veía caracterizadas por la sistematización del corpus jurídico, por la forma de la ley abstracta y general y por procedimientos estrictos que restringían la discrecionalidad de jueces y funcionarios, esta manera de ver las cosas tenía sin duda su origen en una fuerte estilización; pese a lo cual, los cambios que se produjeron en el sistema jurídico al ponerse en marcha el Estado social, tuvieron que representar un shock para la autocomprensión liberal del derecho. En este aspecto cabe hablar sin más, por lo menos en un sentido descriptivo, de una "materialización" del derecho.

Nada mejor que lo antedicho para acabar con la entrada y el tema, sin perjuicio de las muchas cuestiones que surgen de todo lo antedicho.

LEY, REGLAMENTO Y POLÍTICAS PÚBLICAS III: La reserva de ley 2

Dejé, en la entrada anterior, para otro momento la cuestión para  de si existen o no reservas de ley por razón del interés público o general y, por tanto, no por causa de la defensa o garantía de los derechos subjetivos frente al poder público administrativo. La cuestión la planteaba, por una parte, pensando en el gasto público y, por otra, en las políticas públicas, pero en todo caso teniendo en cuenta la corrupción político-administrativa existente en España y sus consecuencias. Una de estas consecuencias puede ser, desde mi punto de vista, el reforzar el establecimiento de garantías que eviten la corrupción y hagan real la separación de poderes y, también, el ejercicio de potestades, sobre todo de las denominadas "ad intra" que normalmente constituyen una función pública o una garantía que es competencia de los funcionarios públicos y que han de surtir efectos en los expedientes administrativos y a efectos de las resoluciones administrativas y decisiones políticas. Siendo, en este punto, en el que cabe preguntarse si el establecimiento de de estas potestades y garantías se ha de realizar por norma con rango de ley, constituyendo una reserva en su favor, o en cambio es posible que se realice por vía del reglamento. 

El problema existente al respecto, es que en estos casos, formalmente, no se plantea la reserva o la competencia de la ley como un límite al poder ejecutivo en defensa y garantía de derechos subjetivos, sino de derechos colectivos o de todos los ciudadanos, que, por tanto, han de considerarse como intereses generales que constituyen un interés y un fin público a cumplir. No nos referimos a materias concretas sino a garantías procedimentales y equilibrios entre poderes o, en su caso, entre partes del mismo poder ejecutivo, Gobierno y Administración; de modo, que ambas instituciones cumplan su función y, con ello, mantengan la eficacia del sistema y eviten la corrupción, para lo que la independencia ha de ser garantizada y en el caso de los funcionarios es necesario que, tal como, dispone el artículo 103 de la Constitución, igualmente se garantice la objetividad de la administración  en defensa de los intereses públicos y el legislador  regule las garantías para la imparcialidad de los funcionarios en el ejercicio de las funciones públicas. Imparcialidad que no puede exclusivamente ser considerada como que el funcionario no tenga interés en el asunto que tiene que resolver o participar, sino que ha de referirse a todos aquellos otros intereses que no sean los públicos. Ya en este sentido en el repetido Capítulo II de Juridicidad y organización en la Administración española decía:

"Tampoco debemos olvidar que un momento antes hemos afirmado que, desde el punto de vista de los intereses públicos y del derecho político, existen reservas de ley en el orden organizativo en las cuestiones de configuración de los poderes estatales y públicos y en los procedimientos encaminados a garantizar el sometimiento a la legalidad y a derecho en la actuación de dichos poderes (sin olvidar la cuestión de la obligación de establecer las garantías a favor de los intereses públicos y su eficacia) Lo que en definitiva nos propone concluir que el otorgamiento de potestades constituye una reserva de ley, si bien quede por abordar la cuestión de las atribuciones de potestades ad intra o en el seno de la propia Administración, o el caso de las potestades inherentes, de lo que nos ocuparemos en otro momento."

Pero ¿qué pasa si el legislador no establece estas regulaciones, procedimientos y garantías? Si esto ocurre,  por ejemplo, el propio artículo 103 de la Constitución, quedaría en simple manifestación de deseo. Además, no es posible, salvo en el caso de leyes de procedimiento administrativo o, en su caso, en una ley destinada a establecer los principios generales de la organización y actividad administrativa, que estas garantías se establezcan de modo general. Lo normal es que cada ley al regular las materias correspondientes fijen estos procedimientos y garantías, que no sólo son jurídicas sino de eficacia y racionalidad. Pero, además, resulta que desde las bases que hemos visto que se desarrolla la figura de la reserva de ley, nos encontramos, en sentido amplio, en el seno o campo que se considera de organización y discrecional y en el que se puede estimar apropiada la actuación del reglamento sin necesidad de ley previa, con lo que la ley puede efectuar una remisión y quedar la regulación a la discrecionalidad del poder político o a una actuación administrativa que a éste no moleste o perturbe. En este orden, que afecta a los límites del reglamento y a la distinción entre reglamentos ejecutivos y reglamentos independientes, en el trabajo y capítulo citados digo:

"También, de la distinción resulta la existencia de una concepción por la cual la organización, pues, se presenta como una materia en la que la Administración puede actuar con “independencia” de la ley. Si bien conforme a otras reservas que hemos señalado, debemos entender que en este caso se trata de la mera organización administrativa, si bien tampoco los límites o significado de esta expresión son claros. En esencia, para determinar los límites del reglamento en materia organizativa habría que atender o distinguir entre la organización social, la del poder y la administrativa, las dos primeras son objeto de reserva de ley, mientras que en la tercera habría que distinguir los aspectos jurídicos de los mera y simplemente organizativos. Sin embargo, hay que insistir, que en el concepto de organización cabe entender, por ejemplo, comprendido el procedimiento, pero que, además, éste es, también, manifestación de poder y constituye a su vez una garantía; de modo que esta organización procedimental si bien guarda aspectos reservados a la ley, como ya hemos adelantado no puede impedir, en defecto de regulación expresa o concreta, que las garantías u obligaciones que el ordenamiento jurídico establece en abstracto dejen de ser cumplidas y hechas eficaces por las Administraciones públicas y para ello se escude en la falta de dicha regulación. Por ello, cuando superamos la perspectiva del derecho subjetivo y de su garantía y contemplamos los intereses públicos y su eficacia, no puede considerarse que un reglamento de organización no pueda establecer garantías de procedimiento a favor de dicha eficacia, si bien lo ideal es que sea la norma con rango de ley la que lo haga, pues de este modo la garantía tiene mayor seguridad y permanencia; pero, repito, no se puede considerar quebrantada una reserva de ley, pues con la regulación no se estaría estableciendo límites a derechos subjetivos."

En resumen, quizá técnicamente frente a estos intereses públicos puede no ser apropiado referirse a la existencia de una reserva de ley como campo de garantía de derechos subjetivos en el que sólo el parlamento puede intervenir y en el que si no se respeta el límite por el poder ejecutivo existe una nulidad de pleno derecho, pero sí hay que considerar que, en cambio, existe una obligación del legislador de regular y actuar estableciendo la defensa de los intereses públicos y derechos colectivos y fundamentales de los ciudadanos. El incumplimiento de esta obligación, cuya causa y raíz, hay que radicar en la Constitución y si no de manera expresa y directa sí por exégesis e interpretación de la misma, ha de dar lugar a responsabilidades, pues su no exigencia y el incumplimiento sin ellas, es una de las causas principales de la corrupción general del sistema político, jurídico y social.

Nos queda, pues, abordar aún la cuestión de las políticas públicas.

LEY, REGLAMENTO Y POLÍTICAS PÚBLICAS II: La reserva de ley 1

En la anterior entrada referida al tema de de la ley, el reglamento y las políticas públicas, reflexioné sobre el carácter complementario del reglamento y su subordinación a la ley, pero también sobre el hecho de que el contenido de las leyes y los reglamentos venía a ser establecido en realidad por el partido que dominaba el parlamento (lógicamente, cuando la mayoría se lo permite), así como el gobierno y la administración, y cómo ello permite que se creen ámbitos de discrecionalidad en la actuación de estas instituciones. También evidenciaba lo que supone el decidir no regular, en cuanto el dilucidar la existencia o no de un derecho conlleva, entonces, un fundamento en principios generales y, por tanto, en una mayor abstracción, lo que determina una mayor dificultad.

Voy a reproducir, para seguir con el tema, lo dicho en mi trabajo de Juridificación y organización en la Administración española, Capítulo II, pero poniendo de manifiesto que aunque en España no existe una lista de materias reservadas a la regulación por el reglamento (es decir, por los gobiernos o poderes ejecutivos) sí existen distintas reservas en favor de la ley; de modo, que las materias que a ella se reservan no pueden ser reguladas por el reglamento o el Gobierno; sin que previamente la ley no defina o no determine la competencia del reglamento. Para que la reserva sea plena ha de estar establecida por la norma constitucional y no, simplemente, por norma con rango de ley, pues ésta puede ser derogada por otra y la reserva eliminada. Esta reserva de ley se concibe, inicialmente, como un medio por el cual el parlamento, los ciudadanos, impiden que sus derechos se vean afectados por la acción del poder ejecutivo, sin que previamente no se le haya autorizado a hacerlo. Es, pues parte de una defensa o garantía de los derechos subjetivos. Veamos parte de lo dicho en el citado trabajo, con las matizaciones pendientes de incluir:

""De este modo, la visión civilista o individual del derecho, o su utilización por quienes quieren aislar una parcela de poder del monarca no sometida a la ley y a control, nos ofrece una contraposición entre derecho y organización y aleja el concepto del hecho administrativo de lo jurídico, para considerarlo como una cuestión relativa más bien a la Ciencia de la Administración. Y de nuevo, se presenta la necesidad de continuar analizando las consecuencias de la reserva de ley o, lo que es lo mismo, de determinar los límites a que se sujeta el reglamento o cuál es su posible contenido. En definitiva, ello significa determinar qué tipo de norma es el reglamento.

En el Derecho administrativo español este problema tiene una respuesta clara en cuanto existe la reserva de ley en determinadas materias y, en cuanto a ellas, concluimos que el reglamento no puede ordenar o regular respecto de la parte que constituye el núcleo jurídico o principio que determina la existencia de la reserva. El aspecto que no queda claro en este punto y que requiere de exégesis en cada caso concreto por el legislador, pues, es determinar qué cuestiones relativas a una materia constituyen la esencia, núcleo o principio objeto de la reserva, para poder establecer aquellas que pueden ser remitidas a la regulación por reglamentos. Si no se acierta en esta delimitación y se quebranta la reserva se incurre en inconstitucionalidad y la regulación reglamentaria carece de validez.

El otro punto oscuro o, más bien, indeterminado de la cuestión es que nuestra Constitución no establece un límite a la regulación por ley; es decir, no establece materias que sean propias del reglamento o del Poder ejecutivo y en las que la ley no pudiera actuar, con lo que cualquier materia puede ser regulada por ley y con el alcance que ella determine. De este modo, el contenido del reglamento depende de la interpretación de cada reserva de ley en concreto y de la voluntad del legislador o de la apreciación de que determinadas cuestiones, por razones jurídicas o técnicas, más bien por estas últimas, deben ser definidas por la Administración. Pero debe considerarse que esta apreciación empieza en los borradores y anteproyectos y, por tanto, se inicia en la propia Administración y Poder ejecutivo.

Formalmente, en esta apreciación, lo normal es que el criterio que permite establecer la causa más general de la reserva de ley, es el recogido por la doctrina, según el cual forman parte de la reserva de ley las cuestiones que afectan a los derechos y libertades fundamentales y al orden fiscal y tributario. En este sentido Stuart Mill nos dice: “La meta de los patriotas consistió, por tanto, en fijar límites al poder que pudiera ejercer el dirigente sobre la comunidad; de modo que esta fijación de límites fue lo que entendieron por libertad. Se intentaba de dos maneras: primero, obteniendo el reconocimiento de ciertas inmunidades llamadas libertades políticas o derechos, cuya violación por parte del gobernante se contemplaba como un abuso de competencia y que, si lo cometía, llevaba a considerar justificada una resistencia específica o una rebelión general. Un segundo recurso, en general más tardío, consistió en el establecimiento de controles constitucionales, mediante los que el consentimiento de la comunidad o de algún cuerpo similar, supuestamente representativo de sus intereses, se convirtió en requisito necesario para alguno de los actos más importantes del poder gobernante”.

Con anterioridad, Locke al señalar los límites que la sociedad y la ley natural han fijado para el Poder legislativo, en tercer y cuarto lugar, nos ofrece las siguientes bases de la figura de la reserva de ley: "Tercero, no puede fijar impuestos sobre la propiedad del pueblo, sin el consentimiento del pueblo, expresado por ellos mismos, o por sus diputados." y "Cuarto, el legislativo no debe ni puede transferir el poder de hacer leyes a ningún otro, ni depositarlo en otras manos que no sean las que el pueblo eligió a tal fin."

Pero, además, en esta indagación de la razón de ser de la reserva y, por tanto, del alcance del reglamento como norma, la realidad nos muestra que más que los derechos y libertades fundamentales lo que prima es la afectación o no a los derechos subjetivos o a la propiedad y al gasto público. En el fondo, pues, toda cuestión que afecta a los derechos de los ciudadanos, que tiene un sentido patrimonial, se considera que debe ser objeto de regulación por el Parlamento y que en ella no puede actuar el Poder ejecutivo si la ley no le habilita; pero téngase en cuenta que, por la época en que se produce, existe una clara oposición al poder del monarca; oposición que, en cierto modo, pese a las distintas circunstancias, pervive frente a la Administración. Sobre estas bases es sobre las que la doctrina jurídica y nuestra jurisprudencia establecen, también la reserva de ley. Pero, una vez más, atendiendo a la situación actual política y económica de España, creo que la consideración del gasto público como reserva de ley, lo que se manifiesta en la Ley de presupuestos, implica una serie de consecuencias o reflexiones respecto de las políticas públicas y los procedimientos, siendo el campo de la subvenciones uno de los más susceptibles de crítica y análisis.""

Bien, detengo aquí la transcripción porque al referirme al gasto público y a las políticas públicas creo que se hace necesario reflexionar, otro día, sobre si en ellas, y por razón del gasto público, existe la necesidad de considerar la existencia de reservas de ley que tengan su razón de ser en los intereses públicos, más que en los derechos subjetivos, aun cuando pueda resultar que unos y otros resultan estar unidos. De otro lado, habrá que pensar qué alcance o forma tendría la reserva de ley respecto de las políticas públicas, más allá de la ley de presupuestos, lo que se relaciona con su formalización y con las garantías generales del interés público; lo que nos sitúa no sólo en el campo del Derecho sino también de la Ciencia de la Administración.

LEY, REGLAMENTO Y POLÍTICAS PÚBLICAS I

En el Capítulo II de Juridicidad y organización en la Administración española" que figura en la página web de morey-abogados, trato de algunos conceptos básicos del Derecho administrativo, de sus matizaciones y de su relación con la organización y su punto 1 se dedica al reglamento. Hoy que el derecho en general, pero el administrativo en especial, se nos muestra en cierta crisis y que el protagonismo de los políticos resulta tan evidente, me ha parecido necesario revisar lo escrito en su tiempo y, al mismo tiempo, me ha parecido que algunos puntos podían incorporarse al blog, ya que funcionarios y estudiantes parecen ser buena parte de sus seguidores.

Una de las primeras cuestiones que se tratan es la del valor y naturaleza del reglamento y por tanto se analiza si no es sólo una norma, sino si puede ser considerado como fuente de derecho, lo que conduce a analizar el concepto de ley y también el de los principios generales del derecho y el carácter subordinado del reglamento y su colaboración en la definición del derecho y su carácter organizativo. Entre lo formal y lo real se analiza, pues, la figura y creo que la materia da para varias entradas. De otro lado, he encontrado conexión con algunas de las cuestiones o puntos que Habermas analiza en  Derecho y moral (Tanner Lectures 1986); página 535 y siguientes de Facticidad  y Validez.

"La doctrina ha justificado la necesidad del reglamento en la imposibilidad del legislador de conocer todos los problemas técnicos que afectan a una materia o cuestión. Se dice, por ello, que en el orden legislativo se precisa de la colaboración del Poder ejecutivo y que ésta se produce principalmente a través de una norma que dicta dicho poder y que es el reglamento " . Como ejemplo de esta doctrina se recoge lo siguiente a pie de página:  J. L Villar Palasí., en sus Apuntes de Derecho administrativo. Tomo I; pp. 347 y 348. Distribuidora Dykinson. Madrid 1977, nos dice: …es preciso recordar la peculiar característica del ordenamiento administrativo que se debate entre el principio de legalidad y plenitud normativa y el apego necesario a lo concreto en la regulación positiva, como ya se vio anteriormente. Esta tensión interna, que alude al "espacio normativo", exigiría que todo detalle, para cada lugar y cada caso, estuviera en la Ley. Sin embargo, como vimos ya, es imposible, si no contraproducente, que un Parlamento pueda eficazmente hacer frente a tal reto. A ello hay que sumar lo relativo al "tiempo normado" ya que, el apego a lo concreto conlleva la necesidad de alterar o actualizar la norma con gran frecuencia, para hacer frente a los cambios que continuamente se producen en la realidad sobre la que hay que actuar. De este modo, espacio y tiempo, legalidad y detalle, permanencia y contingenciabilidad, marcan, en la teoría de las normas, el gran envite que el Derecho administrativo ha de aceptar y, por algún camino resolver.Este camino es el que la propia realidad evidencia: apartar, como materia encomendada a la Ley, todo lo relativamente permanente – que no se identifica con las materias reservadas y las precisas de Ley formal, que responden a una problemática diferente- y dejar a la potestad normativa de la Administración lo contingente y variable en el espacio y en tiempo.

Un poco más adelante atiendo a lo que sigue:

"De otro lado, si pensamos en el Derecho administrativo como garantía y en el sometimiento de las Administraciones públicas al Derecho y no sólo a las "leyes", si resulta o es posible que una buena parte del Derecho no se vea concretado o explícito en las leyes y que a ello contribuyan las características de la actividad política y, también, de la administrativa cotidiana, tendremos que concluir que en la Administración pública deben existir personas con una gran formación y capaces de dilucidar o garantizar que el Derecho no se vea anulado por la "política" y que gocen además de un status que les permita oponerse a cualquier intento perturbador de lo esencial."

Y todavía más adelante: 

"Dependiendo, pues, de la capacidad de cada sujeto para alcanzar a definir o concretar los supuestos que un precepto general o abstracto puede comprender, se considerará a un reglamento como más o menos creador; pero, desde el punto de vista de la organización, los reglamentos sí aparecen como más innovadores y creativos que con respecto a lo "jurídico"; o al campo de los derechos fundamentales o de los subjetivos".

Tras hacer referencia a las cuestiones que he señalado al inicio y apuntar las distintas categorías de reglamentos y en especial a la distinción entre reglamentos de sujeción general y reglamentos de sujeción especial digo lo siguiente:

"Estas cuestiones, pues, nos muestran una realidad alejada de los valores o principios que formalmente recogen las leyes, y que otorga al reglamento una importancia distinta de la que cabría considerar desde aquéllos. Y a ello, hay que añadir que las normas con rango de ley se inician en un proyecto que se aprueba por el Gobierno, bien sea el estatal bien el de las Comunidades Autónomas, y en el que participa la Administración, y que es, pues, el Poder ejecutivo el que decide inicialmente el alcance de la regulación por parte de la ley y, así, decide también lo que regulará por reglamentos o, incluso, lo que no se regulará, creando un ámbito real o teórico de discrecionalidad en su actuación ejecutiva. Si, además, el Gobierno o, mejor dicho, el partido político que lo ha conformado, cuenta con mayoría parlamentaria, lo proyectado como ley y la ley aprobada pueden tener el mismo contenido, ya que las posibles enmiendas que modificaran la situación no tendrían ocasión de prosperar. La maniobra en este sentido puede ser claramente perturbadora de las cuestiones que formalmente nos enseña el Derecho, hasta el punto de que en casos concretos pueda afirmarse su inexistencia en la realidad, poniendo en evidencia que el derecho objetivo, sin una actividad concreta dirigida a su efectividad, no es nada. Dadas algunas posturas doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al concepto del Derecho un sentido marcadamente positivista, la decisión de no regular por norma determinadas cuestiones puede conducir a la inexistencia práctica de una buena parte del derecho y obligar a exégesis complicadas y de marcado carácter abstracto, basadas en principios que encierra la Constitución, para concluir o considerar la existencia de un derecho determinado o de la obligación del legislador de proceder a la regulación concreta. La plenitud normativa y el equilibrio entre ley y reglamento que reclama Villar Palasí pueden verse rotos de este modo. De otro lado, este sistema de carácter abstracto que se basa en principios es más propio de sistemas judicialistas que administrativistas y requiere de una mayor preparación jurídica. En la Administración pública, en cambio, es necesario dirigir la actividad de su personal y suplir las carencias de formación que puedan existir o tratar de dar un carácter uniforme a sus actuaciones, de modo que sea, de acuerdo con el principio de jerarquía y en función del principio de mérito y capacidad, el nivel superior de la organización el que se ocupe de concretar los principios. Por esto, las bases propias de los sistemas de corte anglosajón, judicialistas, hay que acogerlas con la precaución debida, dado que el número de jueces será siempre inferior al de funcionarios públicos, y su preparación más jurídica y especializada." 

Creo que para empezar a referirme al tema que encabeza esta entrada lo que se ha de destacar es que los políticos o el partido que domina el Parlamento y la Administración marca el contenido de la ley,  lo que negocia o pacta o no, lo que regula o no en vía administrativa, y, al respecto, si dicta o no un reglamento y si en él se tratan cuestiones jurídicas o meramente organizativas o procedimentales. Crea ámbitos de sujeción y ámbitos de discrecionalidad y, con ello, Política y Administración no sólo definen lo que es derecho, sino que, además, deciden sobre su efectividad o no. Y si la Administración no se distingue del ámbito gubernamental o político, deja de existir como poder y garantía y, naturalmente deja de ser pública. Si, además, el poder judicial, es dominado por el sector político, las consecuencias aún son más perturbadoras. Pero también quiero adelantar que las leyes cada día más no son sólo un elemento de definición del derecho sino que recogen políticas públicas y programas con lo que la cuestión ofrece más matices, que iremos analizando en las próximas entradas.

SOBRE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA V: La configuración del derecho 4

El pasado mes de junio dejé en suspenso las reflexiones relativas a la participación ciudadana y respecto de la configuración del derecho, dejando por abordar la participación referida a los reglamentos administrativos. Recordemos no obstante la idea que Habermas nos presentaba de que la participación más importante es la que se realiza respecto de la producción de normas, habiendo reflejado la participación respecto de las normas con rango de ley y poniendo de manifiesto el marcado carácter político del proceso y su dependencia en su desarrollo y formas de la voluntad de la estructura política del Estado.

Por lo que respecta a las normas jurídicas administrativas inferiores o subordinadas a la ley; es decir, los reglamentos, su producción y procedimiento y, por tanto, la participación en el proceso, fue objeto de regulación por las leyes de procedimiento administrativo, hasta que en el año 1997 y en la Ley 50 de Organización, competencia y funcionamiento del Gobierno, a la que se le presenta como complemento de la LOFAGE, con la idea de dejar evidente la diferencia entre Gobierno y Administración, y la necesaria regulación del primero. Siendo lo más significativo el hecho de que la regulación del procedimiento de elaboración de los reglamentos en sus diversos grados de jerarquía deja de ser objeto de regulación en las normas de procedimiento administrativo, para formar parte de la regulación de la actividad del Gobierno; adquiriendo así un claro matiz de actividad política, de ahí que en el mismo Capítulo V en el que se regula la iniciativa legislativa, se regula también la potestad reglamentaria, a la que dedica los artículos 23, 24 y 25, si bien éste último se refiere a las formas de las disposiciones.

Al efecto de nuestra reflexión dirigida a la participación ciudadana interesa el contenido del artículo 24 en el que se establece el procedimiento de elaboración de los reglamentos, cuya iniciación es de oficio, lo que no quiere decir que ello no pueda obedecer a la existencia de un proceso previo político-administrativo en el que un sector de la ciudadanía, normalmente asociaciones, grupos de intereses y organizaciones sociales, haya planteado en la Administración la necesidad de una regulación de determinadas actividades, declaraciones de derechos u ordenación de sectores sociales. Pero la decisión de proceder a elaborar un reglamento corresponde según la ley a los centros directivos de la Administración, órganos políticos, por tanto. La iniciación implica la elaboración de un proyecto que ha de estar acompañado de un informe sobre la necesidad y oportunidad del reglamento y una memoria que contenga la estimación del coste a que dará lugar. Se manifiesta en esta exigencia la necesaria participación de la Administración y las consecuentes funciones administrativas y factores administrativos  que Baena nos evidencia en orden a formulación de las políticas públicas. Se regula, igualmente, el deber de recabar los informes, dictámenes y aprobaciones previos preceptivos y cuantos estudios y consultas estimen convenientes para garantizar el acierto (lo que implica, desde mi punto de vista, la eficacia) y la legalidad del texto. Cabría ahora reiterar ideas ya manifestadas al ocuparme de la iniciativa legislativa, si bien hay que considerar que ahora el proceso es más administrativo.

Pero la cuestión de la participación ciudadana como un derecho, al margen de los procesos informales,  lo regula el apartado c) y siguientes del punto 1 del artículo 24 citado, que dicen:

c) Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley y que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición. La decisión sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos afectados será debidamente motivada en el expediente por el órgano que acuerde la apertura del trámite de audiencia. Asimismo y cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, será sometida a información pública durante el plazo indicado.
Este trámite podrá ser abreviado hasta el mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen. Sólo podrá omitirse dicho trámite cuando graves razones de interés público, que asimismo deberán explicitarse, lo exijan.

d) No será necesario el trámite previsto en la letra anterior, si las organizaciones o asociaciones mencionadas hubieren participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración indicado en el apartado b).

e) El trámite de audiencia a los ciudadanos, en sus diversas formas, reguladas en la letra c), no se aplicará a las disposiciones que regulan los órganos, cargos y autoridades de la presente Ley, así como a las disposiciones, orgánicas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella.

f) Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento se conservarán en el expediente todos los estudios y consultas evacuados y demás actuaciones practicadas.

De todo lo antedicho, en este caso de los reglamentos o disposiciones generales, lo que existe es similar al procedimiento de producción de los actos administrativos y que la participación se reduce, pues, a la audiencia a los ciudadanos que mantienen la condición de titulares de derechos o intereses legítimos, cuando ya existe un texto en proyecto, salvo que se decida establecer un período de información pública. Marcado carácter jurídico el del procedimiento que ha siso precedido de actuaciones administrativas y políticas informales o mediante consultas. etc. De otro lado, las disposiciones que regulan el trámite de audiencia mantienen una serie de elementos discrecionales en favor de la Administración, en cuanto a plazos, tipo de procedimiento y no concretan mínimamente esos motivos que pueden dar lugar a la reducción del período de audiencia u omisión, incluso, del trámite, siendo así que es una situación, desde mi punto de vista muy favorable para la Administración, casi una carta en blanco, que con simples motivaciones de imposible contrastación, puede conducir a los interesados a reclamaciones en los Tribunales de Justicia. Repito que la carga jurídica del procedimiento puede ser importante. De otro lado, contrasta seriamente lo dicho en el apartado b) sobre la innecesariedad de trámite en materia de organización, en lo que se puede estar de acuerdo o no, pero que en la realidad se ve rota en cuanto sí son objeto de discusión con los sindicatos esas disposiciones orgánicas, considerando que pueden afectar a las condiciones de trabajo de los empleados públicos.

En resumen, no creo que este sistema sea verdaderamente un sistema de participación, sino de defensa de los derechos e intereses de los posibles afectados por las normas; es decir, es más un factor garante que de legitimación del contenido de la norma, sin perjuicio de que en el procedimiento al igual que en las vías de relación con la organización administrativa, los ciudadanos puedan influir en el contenido de la disposición. No se cumpliría pues la norma que predica Habermas de que los implicados en el procedimiento se salgan del papel de sujetos jurídicos privados, pues el objeto de su intervención es precisamente la de defender sus derechos e intereses y que no tienen porqué adoptar la perspectiva de miembros de la comunidad y actuar en beneficio de ésta; este papel es el que corresponde a la Administración según el esquema clásico. ¿Bueno? ¿malo?, quizá, simplemente, práctico.

LA MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y LAS POLÍTICAS PÚBLICAS VI

Termino con la serie dedicada a la modernización en la Administración pública, exponiendo, tal como se decía al final del úlimo post referido al tema, las consecuencias organizativas de lo hasta ahora transcrito 

Con carácter general podíamos decir que las consecuencias de cuanto acabamos de exponer se producen en dos áreas: a) en el sistema jurídico y b) en la organización administrativa, pero con consecuencias organizativas más generales o políticas en su caso.

Las consecuencias en el sistema jurídico son evidentes, si bien las más importantes son derivadas, lógicamente, del nuevo sistema constitucional y de sus valores y principios fundamentales.

Frente a la anterior situación política de dictadura, de Poder ejecutivo fuerte, de centralización, de funcionarización de los jueces, de principios fundamentales si legitimación activa ante tribunales que permitieran su efectividad, de fuertes potestades administrativas y reglamentos fuentes de derecho, la Constitución nos propone un Poder judicial independiente, una Administración sometida a la ley y el Derecho, unas potestades condicionadas y únicamente derivadas de la ley, un reglamento más subordinado, no sólo a la ley sino a los principios generales del derecho y, finalmente, un sistema descentralizado.

Esta reforma, junto con las tendencias neoliberales y las técnicas de gestión privada como paradigma de la eficacia, nos acerca a un sometimiento de la Administración al Derecho que si no es el de un sistema de derecho común como el anglosajón, si es un sistema de Derecho administrativo debilitado, en el que el Poder judicial adquiere relieve, que precisa de algunos cambios en los procedimientos de recursos y en la jurisdicción contencioso administrativa. Pero que en cambio permite, en parte, la desjuridificación de la organización administrativa dejando a ésta como un campo más discrecional, consustancial al concepto de autonomía y alejado del concepto de potestad como ejercicio de poder que afecta a los derechos y situaciones jurídicas.

Como un ejemplo concreto de consecuencia en este campo jurídico basta pensar en las matizaciones que viene sufriendo la denominada presunción de certeza de las actuaciones de la Administración pública, sobre todo en el sector de las potestades sancionadoras. Presunción matizada por el principio constitucional de la también presunción de inocencia.

Para superar esta crisis, las Administraciones públicas tendrán que cambiar sus estructuras y la formación y cultura de sus funcionarios. El procedimiento administrativo de recursos tiene que sufrir un cambio sustancial en duración y sentido, incluso pudiendo ser interferido por medidas cautelares judiciales. Las implicaciones que cuestiones como las que apuntamos pueden tener en el orden político y jurídico constituyen una verdadera revolución difícil de asimilar actualmente y requieren, en cambio, que se trabaje firmemente por la definición y defensa de una serie de principios generales de derecho público, hoy ocultos o apagados por el brillo de los derechos subjetivos, devolviendo con ellos el equilibrio a favor de algunas de las potestades administrativas y haciendo recuperar al funcionario sus facetas de autoridad.

Este último aspecto nos coloca en contacto ya con las consecuencias en la organización administrativa.

La primera gran cuestión que se plantea es que la organización que una Administración pública pueda adoptar forma parte de su personalidad y autonomía. Los condicionantes de esta autonomía organizativa sólo pueden ser en el orden básico, principalmente deben tener sus raíz en principios generales del derecho, cualquier tendencia a uniformizar la organización de las Administraciones públicas que no tenga su origen en dichos principios generales o en raíces constitucionales o de intereses supraautonómicos, cabe entenderla como inconstitucional,

La organización aparece como un sistema flexible, de decisiones políticas y de oportunidad, que jurídicamente puede ser controlada si quebranta los mencionados principios generales, no cumple el fin que se pretendía (lo que incluye desde el error técnico y la ineficacia hasta la desviación de poder) o produce daños y perjuicios a terceros.

Las opciones organizativas que se presentan son:

a) Acudir a una organización basada en funcionarios públicos, propia y directa, conforme a un régimen de Derecho administrativo.

b) Acudir a un sistema organizativo descentralizado de organismos autónomos sometidos a Derecho administrativo, con funcionarios y empleados.

c) Acudir a una organización personificada conforme al derecho privado.

d) La concesión de servicios públicos o la contratación de su gestión a empresas privadas o los contratos de obra o servicio determinado, y

e) La despublificación o privatización de determinados campos de competencia o actuación pública.

Todo ello, a su vez, lleva aparejado:

a) Decidir que constituye la función pública, delimitando el concepto de funcionario.

Las tendencias europeas actuales llevan a una distinción entre funciones públicas como ejercicio de autoridad reservado a los nacionales de un país, frente a los empleados públicos y obreros sometidos a derecho común o a regímenes especiales, pero acogidos a la libre circulación de trabajadores.

b) Retornar a distinguir entre el ejercicio de autoridad y la gestión propiamente dicha de un servicio público. Proponiendo, frente a la gestión burocrática o funcionarial, la gestión gerencial o la contratación de un servicio de gestión.

c) Analizar la estructura de los órganos administrativos, siempre sobre la base de los principios constitucionales de descentralización y desconcentración.

En realidad, previamente a esto, es necesaria una decisión política descentralizadora de redefinición de competencias, pensando en la transferencia de competencias a los municipios.

El problema de las estructuras tiene una ley básica:

"Toda estructura debe tener como fundamento el cumplimiento específico de un fin traducido en objetivos y programas, individualizables presupuestariamente, y ser capaz por su dimensión de propiciar la eficacia total, permitiendo el control directo de su equipo por cada jefe, individualizando responsabilidades. Debe ser capaz de generar su propia redefinición o de potenciar la autocrítica."

La regla pone en solfa todo el sistema presupuestario y jerárquico actual, exigiendo otra estructura y tiempo presupuestario y requiere de controles internos de eficacia que no se basen en la línea jerárquica de mando.

La consecuencia es que hay que conocer previamente muy bien la organización y competencias existentes, para establecer esa individualización en programas y estructuras con autonomía.

Pero la gran repercusión es la necesidad de cambiar todo el sistema de formación del personal de las Administraciones públicas y, sobre todo, del personal de nivel superior que tiene que propiciar con sus análisis, estudios y experiencia los cambios organizativos que permitan cumplir las políticas públicas y, además, generar los sistemas de control e información que permitan conocer los resultados, para volver a planificar y estructurar y organizar, en su caso, o cambiar la política correspondiente.

Ello significa crear un directivo público que nada tiene que ver con el gerente de empresa y que sea la clave o la bisagra de unión entre políticos, gerentes y funcionarios profesionales.

De otro lado, es necesario ir delimitando los sistemas de medición de la eficacia, cuestión más fácil si se han configurado las estructuras de forma descentralizada o autónoma.

Finalmente, es también necesario definir el área política de la organización administrativa pública, entendida como la no profesional, en principio, y de confianza, de modo que no se confunda con la funcionarial y la profesional, sin perjuicio de determinadas interacciones.

Como se comprenderá de todo lo expuesto, hablar de modernizar las Administraciones públicas es algo más complejo que lo que encierran las propuestas formuladas bajo esta denominación, es una verdadera reforma que no deja de tener repercusiones políticas o cuyo sentido y orientación va a poner en evidencia bien las verdaderas posturas políticas, bien la imposibilidad práctica o técnica de mantener algunas de ellas.

El artículo completo sobre Modernización administrativa y políticas públicas puede leerse en

http://www.morey-abogados.com/articulos/MODERNIZACIONADMINISTRATIVAYPOLITICASPUBLICAS.pdf



LA MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y LAS POLÍTICAS PÚBLICAS V

Examinamos, ahora, las restantes propuestas concretas que desarrolla el documeto que vengo transcribiendo, aptiendo de la privatización de servisos públicos y siguiendo con la desjuridificacióan, etc.

En la privatización de los servicios públicos se comprende un movimiento tendente a que muchos de los mismos, que en un tiempo fueron objeto de la actividad privada y posteriormente de una publificación efectuada mediante la creación de empresas públicas, sufran un camino de regresión, o sea, sean objeto de concesiones administrativas o se privaticen totalmente para que sean asumidos libremente por los particulares. Pero el concepto de servicio público que se maneja en la actualidad sobrepasa el de los que producen utilidad económica o contraponen el concepto de usuario, para alcanzar también a la prestación de funciones públicas, de modo que el usuario pasa a ser, en cierto modo, la Administración pública, la cual paga a una empresa privada para que realice una función pública a cambio, con ello, de no incrementar la estructura pública e incluso disminuir el gasto público y obtener una mayor eficacia y eficiencia. No obstante, es cierto, que en muchos casos el sistema se ha dirigido a sortear las prohibiciones de nombramiento y contratación de personal; de modo que los contratos con la empresa en verdad suponen una contratación de personal encubierta, ya que la empresa contratante se desentiende en realidad del servicio, el cual depende de las órdenes de la Administración pública, llegando incluso a sucederse en los contratos unas empresas a otras, mientras persisten las mismas personas realizando el servicio a favor de la Administración.

Se abre así un campo muy sugerente en el que la Administración tiene ante sí un abanico de soluciones técnicas para decidir, entre ellas, la más conveniente para los intereses públicos, pudiendo incluso desentenderse de los problemas que plantea la gestión directa de determinados servicios y gastos públicos consiguientes, evitando las desviaciones burocráticas, simplificando estructuras, disminuyendo el gasto público y aumentando la eficacia, al mismo tiempo que amplia el campo social de acción pública y reaviva la empresa y la economía privado. Todo ello, naturalmente, siempre que no se realice con fines bastardos.

Por lo que afecta a la desreglamentación o desjuridificación de la Administración pública, es otro concepto que tiene una fuerte carga de desburocratización, ya que afecta al concepto de burocracia en dos de sus aspectos: el del papeleo y el del poder.

La propuesta de desreglamentar a la Administración pública implica organizar a la misma desde perspectivas que pasan por eliminar reglamentos y normas, al considerar que aquéllos determinan un proceso de juridificación de los procedimientos y modos de actuación que conducen a un exceso de formalismos y formulismos que restan flexibilidad y agilidad a la acción administrativa. Reglamentación que produce, a su vez, una juridificación de una parcela importante de la organización, la cual pierde su sentido medial o sus aspectos políticos, para resaltar los aspectos jurídicos y convertir a la forma o a lo formal en un obstáculo al cambio, consolidando, muchas veces, como derechos a intereses burocráticos contrarios al verdadero derecho.

En resumen, cuando se habla de desreglamentar o dejuridificar se propone liberar a los procedimientos de su carga jurídica, destacando su aspecto medial y su subordinación a los fines perseguidos. Se pretende, igualmente, otorgar a la Administración pública un factor de decisión individualizada y no reconduciendo a la norma, que haga responsables a las personas, directivos o funcionarios. Responsables en un doble sentido, como personas autónomas, capaces de decidir en cada caso concreto y como responsables de sus aciertos y errores. En este sentido desreglamentar o desjuridificar supone introducir un modo de actuación que se considera como propio de los directivos de la empresa privada
.

Pero paradójicamente esta propuesta de modificar la Administración pública conduce a una necesaria mayor preparación y sentido jurídico de las personas que en ella trabajan. Conduce a una juridificación en la preparación de los servidores públicos de alto nivel, ya que tienen que ser capaces de actuar sin el reglamento como guía general y uniforme de sus decisiones y actos, para basarse en el sentido jurídico que otorga el conocimiento de los abstractos principios generales del derecho, decidiendo en cada caso con criterios de oportunidad y eficacia, pero apreciando la corrección jurídica y finalista de la decisión adoptada.

La propuesta es algo más que una simple medida de organización administrativa, constituye un elemento esencial de un sistema de control de legalidad de los actos administrativos y configurador de un ordenamiento jurídico en el que los reglamentos sólo en casos muy excepcionales pueden considerarse fuentes de derecho y donde estarían subordinados a los principios generales del derecho y donde la jurisprudencia recuperaría o adquiriría, frente al reglamento y la Administración, un valor más claro de fuente de derecho.

Resulta así que por estas propuestas somos capaces de alcanzar que en el fondo lo que existe es un concepto diferente del sistema, de tal modo que cuando se está proponiendo modernizar la Administración pública se nos está proponiendo una reforma del sistema. Esta reforma implicaría la necesidad de redefinir las potestades de la Administración, de adecuarlas al nuevo marco constitucional, pero también a situar al Poder judicial en un punto, respecto de los actos administrativos del Poder ejecutivo, que no es propio de un Régimen de Derecho administrativo puro como el francés, sino el de un régimen diferente que es necesario ajustar, de modo que supere la crisis real o aparente en que en estos momentos se encuentra.

Destacada, pues, la importancia de estas propuestas, nos quedan por analizar la relativa a la descentralización y la de la aplicación al sector público de técnicas concretas de la gestión privada. La importancia señalada de las propuestas examinadas lo es general, social y política, pero la aplicación de técnicas concretas aparece o se presenta como una simple decisión interna de cada organización y de sus dirigentes pero de menor transcendencia. Sin embargo, la descentralización sigue siendo una cuestión importante.

La descentralización es un principio que recogido en nuestra Constitución se confunde con la autonomía. La descentralización de las Administraciones públicas es un criterio de organización y funcional que implicaría la creación de organizaciones de tamaño y estructura adecuada para funcionar autónomamente, con responsabilidad y eficacia. Implica la creación de organizaciones, con personalidad o sin ella, que acerquen la gestión a los destinatarios de los servicios o que deposite más competencias en el nivel municipal de la Administración pública, que, a su vez, tendría que organizarse descentralizada o desconcentradamente. Conlleva, también, la creación de organizaciones funcionando como empresas privadas y sometidas, por tanto, a derecho privado.

El resultado final del análisis de las propuestas actuales es el de poner de manifiesto que las Administraciones públicas tienen ante sí un abanico de posibilidades que hace de la organización el primer aspecto flexible y de opción a decidir y en el que no cabe el establecimiento de fórmulas mágicas que determinen lo que es mejor en cada caso. La decisión de organizarse de una u otra forma, utilizando unos u otros elementos, aparece como un acto aparentemente discrecional y político en el que se valore el momento social y la eficacia en el cumplimiento de los fines perseguidos, pero al mismo tiempo también cabe que se analicen los aspectos técnicos, los cuales tendrán un peso más específico, cuando un principio científico demuestre la mayor bondad de unas formas organizativas sobre otras. Pero todo ello no quiere decir que la discrecionalidad que se presenta sea absoluta, sino que viene limitada por los principios generales y fundamentos de la organización administrativa que se deducen de las leyes y de los fines concretos en cada caso.

Para acabar con esta panorámica de la modernización de las Administraciones públicas quizá sólo queda tratar de poner de relieve las consecuencias directas que tienen sobre la actual organización de dichas Administraciones.

En la próxima entrega finalizaré con la transcripción y veremos las consecuencias que se citan en el último de los párrafos ahora reflejados.