martes, 19 de enero de 2021

LA COMPETENCIA Y LA INVALIDEZ

Continúo con los puntos relativos a la competencia en el Capítulo ll de mi trabajo  sobre juridicidad y organización. 

E) Los efectos jurídicos de la competencia.

 

De lo que llevamos analizado, la competencia como concepto jurídico es evidente que se relaciona con los actos administrativos, que, a su vez, constituyen un concepto jurídico que hemos de analizar. Por ello, el principal efecto jurídico que se pone de manifiesto respecto de la competencia, tiene que ver con la validez o no de los actos administrativos y, así, en principio, para que el acto administrativo sea válido ha de haber sido dictado por el órgano competente para ello. El vicio de incompetencia puede afectar a la validez del acto dictado. Ciertamente, si la competencia no la analizamos desde el punto de vista estrictamente jurídico sino desde sus acepciones corrientes, vemos que en una primera se nos muestra como <<incumbencia>>, pero, en una segunda, también como <<aptitud>> o <<idoneidad>>; desde estas acepciones la incompetencia significa la intervención de aquel a quien no incumbe o corresponde, o la carencia de aptitud y técnica para hacerlo. También desde estos aspectos resulta lógico que la incompetencia pueda afectar a la validez de lo realizado.

 

Nuestro ordenamiento jurídico, en concreto la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 62.1 b) declara nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones públicas dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. Se deduce del precepto que la incompetencia debe de ser manifiesta y producirse en territorio o materia que no compete al órgano; también, en consecuencia, se deduce que la incompetencia por razón de jerarquía no da lugar a una nulidad de pleno derecho o radical, sino en todo caso a una simple anulabilidad o nulidad relativa.

 

Sea como sea, en estas distinciones y matizaciones se nos muestra la relación entre derecho y organización, en cuanto la relación jerárquica entre el órgano que actúa con incompetencia y el que es realmente el competente atenúa claramente los efectos de la incompetencia y sobre todo afecta en el sentido de que la incompetencia puede considerarse que ya no es manifiesta. Es en este punto en el que la competencia supera la atribución orgánica realizada por la norma y se pone de manifiesto que la de un órgano inferior lo es también realmente del superior jerárquico y ello es el único motivo por el que hacer referencia a la competencia de las personas jurídicas no resulta impropio, sobre todo porque la personalidad jurídica es trasunto de la física, de modo que todas las competencias de los órganos de una persona lo son de ésta, siendo ella la referencia última de la voluntad, incluso para crear los órganos y otorgarles competencias. Pero, realmente, lo que se manifiesta es que, como todo órgano actúa en una materia o en un territorio, la relación jerárquica entre los órganos no permite considerar la incompetencia como manifiesta y que sólo este tipo de incompetencia material o territorial produce el vicio de nulidad de pleno derecho o radical.

 

Por lo que toca al vicio de incompetencia jerárquica no deja de ser un vicio de nulidad relativa, pero el ordenamiento jurídico palia sus efectos y, así, el artículo 52.3 de la Ley 39/2015, respecto de la convalidación de los actos administrativos nos dice que si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado.

 

Los efectos de la competencia, en este caso de la incompetencia, tienen que ver, pues, mucho con la organización y, también, como veremos más adelante, con el procedimiento. Del contenido, pues, del ordenamiento jurídico y de la doctrina podemos clasificar a la competencia en material, funcional, territorial y jerárquica. Las dos últimas clases de competencia se relacionan con la organización en un sentido formal y son manifestaciones de la competencia en el sentido de <<incumbencia>>; la competencia material y la funcional se relacionan con la organización pero con una base o raíz técnica que es el conocimiento material o funcional, se manifiestan, pues, en relación con la <<aptitud>>. Esta incompetencia técnica es más difícil de subsanar y es siempre más evidente y, además, los órganos que desarrollan las competencias técnicas, aun cuando puedan estar subordinados jerárquicamente, pueden no estarlo técnicamente; y, además, no manifiestan su actuación mediante actos resolutorios sino mediante dictámenes e informes, a los que no cabe atribuir la categoría de actos convalidables sino que en todo caso pueden ser substituidos o complementados por otros también de fundamento técnico que controviertan el contenido técnico de los primeramente emitidos. En cambio, la incompetencia jerárquica e incluso la territorial, dentro de una misma organización, son más fácilmente convalidables y subsanables.

 

En este segundo aspecto, debe considerarse la complejidad de las Administraciones territoriales, en especial de la Administración del Estado y de la de las Comunidades Autónomas, compuestas por variedad de órganos complejos, organizados por fines o ámbitos competenciales materiales, y que distribuyen sus órganos jerárquicamente con atribuciones de competencias también por materias y, además, funcionalmente y, que, aún más, pueden tener organizaciones con sede territorial de ellos dependientes Ello hace que en estas organizaciones la jerarquía esté siempre presente y que así como hemos visto que no influye respecto de la competencia técnica o de la funcional, sí puede hacerlo respecto de la material o territorial, puesto que en casos de órganos organizados jerárquicamente respecto de una materia o ámbito competencial, el superior jerárquico siempre podrá convalidar el acto del inferior y la incompetencia no puede resultar, en consecuencia, manifiesta, ya que las nulidades de pleno derecho, nos dice la doctrina, no admiten subsanación ni convalidación. Del mismo modo, en la incompetencia territorial, es evidente que un órgano con jurisdicción o competencia en un territorio determinado no puede actuar en un territorio distinto para el que ya existe otro órgano con competencia; pero, también es cierto que estos órganos territoriales pueden tener un superior jerárquico común que tiene competencia en todo el territorio, pudiendo, por tanto ser de aplicación el artículo 52 y no pudiéndose considerar, al ser de aplicación esta regla, la incompetencia manifiesta o, al menos, no pudiéndose evitar la subsanación por el superior común. Sobre todo, en este sentido una convalidación jerárquica de una incompetencia territorial sólo puede tener, inicialmente, un fundamento en la persistencia de los efectos favorables de acto dictado en beneficio, pues, de intereses de terceros, privados o públicos; así como en la economía procesal y en la eficacia. Sin perjuicio, por supuesto, en todo caso de su necesaria legalidad.

 

De otro lado, la competencia funcional y técnica tiene especial repercusión o efectos en el seno del procedimiento administrativo, pues su carencia en el acto que conlleva puede constituir un defecto formal en él y constituir una anulabilidad de las previstas en el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, en cuanto, revistiendo la forma de informe, dictamen o acto, éstos sean imprescindibles para que la resolución o acto correspondiente al procedimiento de que se trate alcance su fin. Son actos que, al conformar o ayudar a configurar el contenido de la resolución, decisión, plan o programa correspondiente, no puede prescindirse de ellos, por lo que de hacerlo se incurre en nulidad de actuaciones y retroacciones de expedientes, en su caso. Esta cuestión, la volveremos a tratar en otro momento, al analizar el concepto de acto administrativo, pero ahora conviene poner de manifiesto que, en cuanto nos encontramos con factores procedimentales como los aquí expuestos, el factor organizativo que en ellos se manifiesta tiene una finalidad jurídica, la del ajuste a derecho del acto finalizador del procedimiento o, en su caso, su eficacia; bien en su vertiente estrictamente jurídica o de los derechos subjetivos, bien en el ajuste a la eficacia y realidad de otros principios, los jurídicos de la organización, tales como el ahorro del gasto público o la economía, bien la racionalidad, bien la eficacia en sí misma, bien la oportunidad.

 

En resumen, pues, todos los efectos jurídicos de la competencia tienen que ver con la validez de los actos de las Administraciones públicas y ese es pues su efecto principal, con todos los matices y aspectos que hemos destacado.

miércoles, 13 de enero de 2021

RELACION DE LA COMPETENCIA, FUNCIÓN Y SERVICIO

Aún en mí el recuerdo de mí maestro Baena del Alcázar y muchos de los momentos pasados con él, continúo transcribiendo puntos de mí trabajo Juridicidad y organización en la Administración española. Al fin al cabo, en cuanto ocupándome de la Administración como organización, en la línea de la concepción de Baena en Derecho administrativo y de su maestro Garrido Falla.


D) Competencia, función y servicio

 

Al principio del punto que dedicamos al concepto de la competencia, hemos ofrecido su versión jurídica, en la que nos ha interesado destacar sus efectos jurídicos y, así, se ha descrito la competencia como la atribución de funciones dirigidas a producir actos administrativos, normas jurídicas o efectos en el seno de un procedimiento administrativo.

 

No obstante, a medida que hemos ido abarcando cuestiones relativas a la competencia y a sus relaciones con otras, han ido apareciendo los factores organizativos y hemos visto que a través de cambios en el ejercicio de las competencias se producen cambios en la organización y, también, que en su vinculación con la personalidad jurídica, el servicio público, concepto que aún tenemos que analizar, se nos muestra en sí mismo como una competencia administrativa o, incluso, como una reserva a favor de las Administraciones públicas.

 

Así, pues, se nos manifiesta la existencia de una relación entre el concepto de función y el de servicio con la competencia, primero de modo genérico y, de inmediato, mediante la calificación de funciones y servicios públicos. El concepto función se nos ofrece como el contenido de la competencia, como el elemento definidor o que concreta la misma. Así, pues, es el elemento que permite definir o determinar la actuación de diversos órganos administrativos respecto de una materia y, de este modo, por ejemplo, a un órgano se le atribuye la previsión o planificación, a otro la dirección, a un tercero la ejecución, a otro el asesoramiento y a uno, finalmente, la decisión, sin perjuicio de que en torno a todo ello, otro órgano, por último, ejerza un control o, incluso, asuma la revisión de lo decidido o actuado, mediante una nueva decisión.

 

Se dice, pues, que la función crea el órgano, pero también se puede añadir que concreta y determina su competencia.

 

Pero la función se ejecuta o ejerce y, por ello, igualmente, representa a la competencia en acción, constituye el ejercicio de la competencia y, cuando nos referimos a la competencia en su sentido jurídico público, lo que se ejercen son funciones públicas; concepto que también analizaremos más adelante. Esta conexión con lo público también nos manifiesta que la función se conceptúa muchas veces como acción a favor de un tercero.

 

Y surge aquí, algo que la doctrina ha expuesto y que es la contraposición existente entre función pública y servicio público, como también veremos. No obstante, sí expondremos cómo García Trevijano nos dice que las funciones se desarrollan sobre todo, en el campo de la (llamada tradicionalmente) actividad jurídica[1]. A nosotros nos interesa ahora evidenciar, simplemente, que la competencia se relaciona, en su sentido jurídico, con la función pública y, en su sentido organizativo y también finalista, con el servicio público. Las demás implicaciones de estas cuestiones se verán al analizar los conceptos de función pública y servicio público.



[1] Op. cit. p.21.

viernes, 8 de enero de 2021

DON MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR NOS HA DEJADO

Acabada de publicar mi última entrada, me comunica la familia el fallecimiento de mi amigo y maestro Mariano Baena del Alcázar. Escribí de inmediato una sentida y espontánea entrada que por estas cosas de la informática, o error de mi parte, sólo quedó en el título y voy a tratar de reconstruir, ya que no sé si el texto quedará en alguna parte.

Justificaba el Don, antepuesto al nombre y apellidos, hoy en desuso, por la importancia que atribuyo a su persona y obra. También decía que de ella se ocuparían muchos a partir de la noticia y encuentro ya esta de la Asociación del Cuerpo de Administradores Superiores del Estado; sirva de referencia. Y me centraba en que yo quería hablar principalmente, del amigo, siendo inevitable hablar de modo generalizado de su obra.

Mi primer recuerdo de Mariano es cuando en 1963 o todavía 1962, con el fin de adquirir experiencia me presenté a la convocatoria de oposiciones,  la que dio lugar a la 3ª promoción del Cuerpo de Técnicos de Administración Civil del Estado, hoy Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado. Aprobado el ejercicio de idiomas y realizado el de los dos temas generales de carácter escrito, voy a presentarme a su lectura. En la entrada del Ministerio de Vivienda (Nuevos ministerios) encuentro un grupo de jóvenes, opositores y funcionarios, hablando, y uno de ellos, pequeño de estatura y de voz aguda, expone argumentos, comentarios e ideas que me apabullan hasta el punto de pensar: ¿ qué hago yo aquí? 

Es en la siguiente convocatoria en la que logro plaza y formo parte de la 4ª promoción del Cuerpo y creo que es entonces cuando conozco que Mariano es uno de los primeros números de la 2ª. Años después en los 70, consolidada mi vocación de función y trabajo, pretendo prepararme para el futuro y prometido legalmente nivel directivo en el Cuerpo y hacer el doctorado. Por ello llegado Mariano como catedrático de Derecho Administrativo en la Facultad de Economía de Valencia, acudo a él para tratar de hacer el doctorado y encuentro que es aquel joven que me apabulló con sus conocimientos.

Al no tener yo ambiciones docentes centramos la tesis en mi afición al tema de funcionarios y escogemos el tema del poder de los burócratas en el seno de la propia organización administrativa. Tesis no de carácter jurídico propiamente dicho sino de Ciencia de la Administración, a defender en una Facultad de Derecho, por lo que me advierte de que no espere una buena valoración o calificación. De ahí surge mi tesis y mi libro sobre La determinación de efectivos en la burocracia española y el comportamiento burocrático. Tesis con el sobresaliente cum laude, a no dudar por la labor ante el tribunal de mi maestro y amigo.


Los doctorandos con Mariano, muchos en sus días de cátedra en Valencia, sabemos de su dedicación, dirección y magisterio. Baena, ante todo, destaco, era un gran investigador y en mi caso promovió también una trabajosa investigación y la orientó en cada momento de nuestras conversaciones. Muchos catedráticos de Ciencia de la Administración promocionó Baena y no todos se lo agradecen. Por eso es de resaltar su obra Élites y conjuntos de poder en España (1939-1992) porque es enorme el trabajo que conlleva y su base en la investigaciones que los doctorandos hicimos bajo su dirección. Un estudio de poder transcendente, valorado por especialistas y discípulos. La valoración de Baena del Alcázar no alcanza el nivel real de su obra.

Mariano pretendía que yo fuera catedrático de Ciencia de la Administración y trató de que fuera a Madrid propiciando que se me hicieran ofertas de unas subdirecciones generales que no acepté, pues nunca he querido dejar Valencia a la que me costó volver tras las oposiciones. Poco antes del ictus que hace 4 años nos dejó, externamente, sin su inteligencia y saber, me confesó su enfado de entonces, pero también que se alegraba, ya que después no me hubiera podido ayudar como pretendía.  El destino y el no haber aceptado los posibles nombramientos, permitió que pudiera ayudarle en su investigación sobre las políticas públicas que tanta importancia tiene en su obra Curso de Ciencia de la Administración pública y en ella me voy a centrar.

En un estadio en que la Administración pública se desarrolla en el ámbito del Derecho administrativo, Baena construye una Ciencia de la Administración, que no es tanto como se dice una vuelta a la clásica del siglo XIX, sino un análisis de la actividad administrativa en su nivel superior de contacto con la Política. Así frente a la categoría del acto administrativo, eje jurídico de la actividad administrativa, nos ofrece las políticas públicas como la actuación básica para descubrir las funciones administrativas dirigidas a su valoración, racionalidad y eficacia. Un modelo que va más allá del derecho y que deja la exposición de la organización y estructura administrativa en un plano secundario. El derecho sólo nos lo muestra en el seno de la formalización de las políticas públicas. La importancia es grande porque al relacionar Administración y Política, no en el seno del cumplimiento de la ley sino desde la génesis de políticas y leyes, muestra el aspecto social y de garantía para los ciudadanos de la Administración pública en todos sus aspectos y marca las acciones y funciones de la buena Administración y lo que en realidad es el nivel directivo en la función pública. Nada que ver con lo que tenemos hoy, sino un  fundamento de un Estado de Derecho y de eficacia política y real bienestar. Una necesidad de valores y profesionales y no de políticos que sólo piensan en el partido y las elecciones y en los que sólo existen políticas y leyes como propaganda y programas electorales sin que importe su realidad práctica y efectiva y su viabilidad.

Un tinglado de la antigua farsa y de los intereses creados que nos teatralizó Benavente y que Mariano nos ofreció en sus trabajos  e investigaciones. Con él, aunque parezca un tópico, se va una parte de mí y algo de él queda en mí. Gracias Mariano.

COMPETENCIA, CONCESIÓN Y AUTORIZACIÓN

Acabada la transcripción del punto dedicado a la relación entre competencia y personalidad en mi trabajo dedicado a la juridicidad y organización en nuestra Administración, se aborda la de la competencia y dos actos administrativos importantes, sobre todo significativos en la relación de la Administración pública y el sector privado. 


C) La relación de la competencia con las figuras de la concesión y la autorización.

 

En lo dicho en el apartado anterior ha surgido la relación entre la competencia y las figuras de la concesión y la autorización, que son dos clases de actos administrativos de importancia, sobre todo en cuanto se ponía en evidencia que existen competencias que son, a su vez, una reserva en favor de las Administraciones públicas; es decir, que la actividad correspondiente está atribuida, en principio, por el ordenamiento jurídico a las Administraciones públicas. También porque, igualmente, se evidenciaba que existían otras competencias que las Administraciones públicas ejercían en concurrencia con actividades, en el mismo sentido o campo, de los particulares. En el primer caso, en el de la reserva, decíamos que surgía la figura jurídica de la concesión y, en el segundo, el de la concurrencia, la figura de la autorización. Al mismo tiempo, la situación evidenciaba la relación existente con el concepto de servicio público, con el de dominio público así como con las relaciones contractuales y las denominadas de sujeción especial; teniendo todo ello repercusión en formas de organización y procedimientos distintos.

 

De la competencia reservada y exclusiva surge, entre otras, la forma contractual de la concesión en la gestión de servicios públicos y de la concesión del dominio público, considerado por parte de la doctrina como una forma de propiedad y, en este caso, la concesión se muestra como un derecho real en favor de los particulares. Sin perjuicio de seguir analizando diferencias y contenidos en ambos casos, conviene resaltar que tanto de la reserva como del dominio público resulta y se nos está ofreciendo o mostrando, de algún modo, un concepto patrimonial; se nos ofrece la idea de algo que siendo propio de las Administraciones públicas se concede, en cambio, a los particulares mediante un acto jurídico, en unos casos como un negocio jurídico y en otros mediante un acto jurídico unilateral. Sin dichos actos no puede haber actividad de los particulares, en unos casos porque no puede nacer y en otros porque de existir sería ilegal.

 

Y todo lo antedicho, además, se ofrece o aparece en relación con el concepto general de competencia que en su momento hemos analizado, lo que supone evidenciar que las competencias públicas surgen en orden a los fines públicos que debe cumplir la Administración pública y que en la determinación de esos fines se analiza, de forma más o menos directa, lo que es propio de la actividad pública o ejercicio por las Administraciones públicas y si lo es, o debe serlo, de modo permanente o no; en lo que, a su vez, influye el posible desarrollo o no por los particulares de una actividad o, en su caso, la necesidad de que ella se someta a controles o límites. Concesión y autorización, son figuras que se desarrollan, centran y definen en torno al concepto de lo exclusivo o propio y también en torno a las actividades de carácter económico, pero, a su vez, también teniendo en cuenta la permanencia o temporalidad del aprovechamiento o actividad del particular.

 

Y esta idea de la temporalidad o no de la actuación de los particulares nos hace regresar a la idea interrumpida de las diferencias que nos ofrecen las figuras de la concesión y la autorización; así como de las diferentes competencias que respecto de cada figura ejerce o resultan para la Administración pública. Decíamos que en torno a las figuras reseñadas se nos presenta el concepto de servicio público y el de dominio público, sin perjuicio de otras cuestiones como la de las relaciones de sujeción especial, pero, en todo caso, se nos muestra el carácter económico de las actividades a desarrollar.

 

Si atendemos al servicio público, en su momento hicimos referencia a los que constituyen una reserva a favor de las Administraciones públicas, y ello, hemos apuntado, constituye, en cierto modo, la existencia de una competencia exclusiva y la similitud de dichos conceptos o ideas con la de la existencia de una propiedad en favor de la Administración y, por ello, cuando ésta permite la actuación de los particulares prestando el servicio público correspondiente, es mediante el acto de la concesión. Se da algo, se negocia, se recibe una contraprestación en forma de canon o precio contractual. De otro lado, respecto de la temporalidad, en el caso del dominio público, resulta que las distintas normas que se ocupan de dicho dominio ( aguas, costas, minas, etc.) a los efectos de considerar la figura de la concesión, la conectan con que el particular desarrolle la ocupación del dominio público de forma permanente o realice el aprovechamiento de forma continuada, lo que deriva en un procedimiento, también de carácter negociador, que exige convocatoria pública y libre concurrencia y que otorga un derecho real, transmisible e indemnizable, en caso de resolución o rescate.

 

En estos casos de concesión, en general, pues, propiedad, permanencia en el derecho concedido, naturaleza contractual, derecho a indemnización, en su caso, y transmisibilidad, son consustanciales y, como consecuencia, se exige libre concurrencia y un procedimiento que garantice la igualdad para los concurrentes, cuyas primeras exigencias son la convocatoria pública y la transparencia; así como la participación de funcionarios públicos en el procedimiento. Pero siempre en todo caso, la propiedad sigue siendo pública y el servicio y la competencia para desarrollarlo también. En estos casos, además, el ordenamiento jurídico, en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, considera la imposibilidad de que por los particulares o terceros se adquieran derechos o facultades por silencio administrativo; es decir, no es posible la existencia de silencio positivo y se prevé, en su caso, la nulidad de pleno derecho.

 

Las autorizaciones, en cambio, respecto del concepto de servicio público, se nos presentan únicamente en torno a los servicios públicos impropios; es decir, en orden a actividades de interés público, en campos o actividades de carácter económico que tradicionalmente han sido propias del sector privado o de profesionales determinados y que han precisado de una regulación ordenadora en defensa de los intereses públicos y que exige una intervención de las Administraciones públicas, la primera de las cuales, es la autorización para comprobar el cumplimiento de lo ordenado, la segunda el control y la inspección, la tercera la sanción, en su caso, y, la final, la anulación o revocación de la autorización. Estas características son también las que surgen en orden a las relaciones de sujeción especial cuando se presentan respecto a actividades sujetas a autorización; pues puede haber relaciones de sujeción especial cuya actividad de los particulares no esté sujeta a autorización, y ser libres o de carácter estatutario, pero sí estar sujetas a controles, sanciones, etc. En estos casos, la actuación administrativa es unilateral, tanto al autorizar como al ejercer el resto de competencias y no existe relación con una idea patrimonial o de propiedad, sino directamente con intereses públicos, colectivos o sociales. Por dicha razón y por la teoría del derecho preexistente, para estos casos la previsión del silencio administrativo, con carácter general, es de sentido o valor positivo.

 

Cuando la autorización se refiere al dominio público, persiste la existencia de una propiedad pública y en cambio para llegar a determinar que procede aquélla y no la concesión, hay que penetrar o relacionarse con otros conceptos que tienen que ver con la actividad y uso a realizar o con el tiempo de ocupación del dominio público correspondiente. Así en el ordenamiento jurídico local vemos que el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales al referirse a su utilización distingue, respecto de los de dominio público, un uso común general de libre ejercicio, uso común especial normal sujeto a licencia y un uso privativo y un uso anormal sujetos a concesión administrativa. Influye en la calificación de estos usos la exclusividad o compatibilidad con otros usos, el ajuste al destino principal del bien o no y la intensidad del uso o la ocupación que conlleve. En todos los casos referidos al dominio público también rige la regla del silencio negativo y de la nulidad de pleno derecho, antes señalada para los servicios públicos reservados.

 

En este aspecto, como en la gestión de servicios públicos, para que lleguemos a las fórmulas concesionales, nos tenemos que encontrar con un claro contenido económico en la actividad a desarrollar por los particulares. Así el uso común general del dominio público, al corresponder por igual a todos los ciudadanos, sin que el uso de uno impida el de los demás y al ajustarse a la naturaleza de los bienes, es de libre ejercicio. Sin embargo, cuando dentro del uso común, es decir el ajustado al bien y su destino principal, se puede producir una especial intensidad, una peligrosidad o cualquier otra circunstancia que convierte al uso en especial y no general, en este caso el reglamento local sujeta el otorgamiento o efectividad del uso a licencia, es decir a autorización. Pero también, el reglamento se refiere a un uso privativo, excluyente, pues, del mismo uso para los demás, y a un uso anormal, es decir que no es conforme con el destino principal del bien, en cuyos casos procede la concesión; de modo que la exclusividad y especialísima utilización determinan una utilidad económica especial para el concesionario y el pago por éste de un canon a la Administración. Contenido económico doble, pues, en la explotación y en el negocio jurídico resultante de la concesión.

 

En definitiva, nos refiramos a los servicios públicos o al dominio público, las autorizaciones y concesiones, no sólo se relacionan con la competencia, porque se desarrollan en cuestiones que corresponden o competen a las Administraciones públicas, sino también porque, en torno a ellas, éstas ejercen determinadas competencias. Así, respecto a las autorizaciones, si se trata de las de servicios impropios, al igual que las de actividades en general sujetas a licencia, la competencia primera es la de comprobación del cumplimiento, por el particular y la actividad a desarrollar, de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su ejercicio, mediante funciones de control e inspección, funciones y competencias que permanecen en el caso de concederse la autorización, vigilando el desarrollo de la actividad y su ajuste a derecho y en casos de incumplimientos se extienden a la posibilidad de incoar expedientes sancionadores y sancionar, en su caso. Similares competencias y funciones se dan en orden al dominio público y los usos respecto del mismo que están sujetos a licencia, pues hay que comprobar que el uso solicitado encaja en el supuesto legal y, una vez concedida licencia y autorización, permanece la obligación de vigilar y comprobar el ajuste del uso a los límites legales y reglamentarios.

 

Cuando nos referimos a concesiones, tanto de gestión de servicios públicos como de aprovechamientos o usos de dominio público, la competencia primera de la Administración es la de establecer el régimen jurídico del servicio o de la utilización, bien mediante una reglamentación o bien mediante memoria explicativa; derivando además la cuestión en unas cláusulas, que determinan el objeto del contrato o de la concesión, los límites a que se somete, los deberes y obligaciones del concesionario, los de la Administración; precios, tarifas, canon, etc.; bienes, obras e instalaciones destinadas a la concesión; duración de la misma; cuadro de infracciones y sanciones; etc. De este modo, las funciones de vigilancia y control, así como de inspección y sanción, en estos casos de concesión, tienen una primera fase que se cumple comprobando que la propuesta del concurrente a la convocatoria para la concesión se ajusta a lo previsto en el expediente y la memoria confeccionada por la Administración y cumple los requisitos de capacidad y solvencia en su caso y, en una segunda fase, se muestran como facultades, si bien impuestas por el ordenamiento jurídico público, fruto o consecuencia del contenido del negocio jurídico y de sus cláusulas, si bien siempre ejercidas mediante actos administrativos unilaterales, producto del ejercicio de potestades administrativas.

 

lunes, 4 de enero de 2021

HEGEL Y LA FUNCIÓN PÚBLICA

En estos tiempos en que los fundamentos del Estado de Derecho están siendo minados, en qué los valores no prevalecen sobre el interés y la corrupción, en los que en este blog apelé a la ética y moralidad en la función pública, es bueno recordar lo que dicen los grandes maestros del derecho. Así Hegel en el capítulo dedicado al Estado en su Filosofía del derecho, nos ofrece estas cifras y párrafos: 


291. Las tareas de gobierno son de naturaleza objetiva, según su sustancia ya han sido decididas (§ 287) y deben ser realizadas por individuos. No hay entre ambas cosas ninguna unión natural inmediata, por lo que los individuos no están destinados a estas tareas por su personalidad natural o el nacimiento. Para su designación el momento objetivo lo constituyen el conocimiento y la prueba de su capacidad, prueba que asegura al estado el cumplimiento de sus necesidades y, al mismo tiempo, por ser la única condición, asegura a todo ciudadano la posibilidad de integrar la clase universal.


§ 293. Las funciones particulares del estado que la monarquía confía a las autoridades constituyen una parte del aspecto objetivo de la soberanía inherente al monarca. Su diferencia determinada está dada por la naturaleza de la cosa, y como la actividad de las autoridades es el cumplimiento de un deber, su función es también un derecho que se sustrae a la contingencia. 

§294. El individuo que por medio de un acto soberano está ligado a la función pública tiene como condición de la unión en que se halla en cumplimiento de su deber, de lo sustancial de su relación. En esa unión hallará, como consecuencia de esta relación  sustancial, su riqueza y una segura satisfacción de su particularidad (§264) y la liberación de su situación exterior y de su actividad  oficial de toda otra dependencia

Obs. El estado no cuenta con prestaciones arbitrarias y caprichosas (tal como, por ejemplo, la justicia que administraban los caballeros andantes), precisamente porque son arbitrarias y caprichosas y hacen depender su ejecución de criterios y fines subjetivos. El extremo opuesto al caballero andante respecto del servicio del estado sería el del servidor que estuviera ligado a su función meramente por necesidad, sin un verdadero deber e igualmente sin derecho. El servicio del estado exige, por el contrario, el sacrificio de la arbitraria y personal satisfacción de fines subjetivos, y da justamente por ello el derecho de encontrarla en el cumplimiento del deber, pero sólo en él. En esto reside, desde esta perspectiva, la unión del interés general y particular que constituye la solidez interna del estado (§ 260). La situación del funcionario no constituye una relación contractual (§ 75), aunque exista una doble conformidad y una prestación de ambas partes. Quien presta el servicio no es nombrado para una prestación singular y contingente, como el mandatario, sino que deposita en esta relación el interés central de su existencia espiritual y particular. Igualmente, lo que se le confía y debe realizar no es sólo una cosa exterior, cualitativamente exterior, sino que su valor como algo interior se distingue de su exterioridad y no es lesionado por la no prestación de lo estipulado (§ 77). La prestación que tiene que realizar el servidor del estado es, tal como se presenta inmediatamente, un valor en y por sí. El agravio causado por no realizar una prestación o por una lesión positiva (acción contraria al servicio, y ambas lo son) es por lo tanto una lesión a lo universal mismo (cf. § 95, juicio negativo infinito) y por consiguiente una falta o incluso un delito. Por la satisfacción asegurada de la necesidad particular se elimina la necesidad exterior que puede ocasionar que se busquen los medios para satisfacerla a expensas de la actividad pública y del deber. En el poder general del estado encuentran quienes se encargan de sus asuntos la protección contra otro aspecto subjetivo, contra las pasiones privadas de los gobernados cuyos intereses privados son afectados por la afirmación de lo universal.

 § 295. La seguridad del estado y de los gobernados contra el abuso de poder por parte de las autoridades y de los funcionarios radica por una parte inmediatamente en su jerarquía y responsabilidad, y por otra en la legitimación de las comunas y corporaciones, que refrena la intromisión del arbitrio subjetivo en el poder confiado a los funcionarios y completa desde abajo el insuficiente control que se ejerce desde arriba sobre la conducta individual. 

Obs. En la conducta y formación de los funcionarios se encuentra el punto en el que las leyes y decisiones del gobierno afectan a la individualidad y se hacen valer en la realidad. De él dependen la satisfacción y la confianza de los ciudadanos en el gobierno y la realización o bien el debilitamiento o fracaso de sus propósitos, pues el modo de la ejecución es fácilmente tomado por el sentimiento como el contenido mismo de lo que se ejecuta, que puede resultar ya de por sí molesto. El carácter inmediato y personal de este contacto hace que el control superior no alcance en este aspecto su objetivo de un modo perfecto. Puede además encontrar obstáculos en los intereses comunes de los funcionarios, que se unen en una clase frente a los subordinados y frente a los superiores. La eliminación de estos obstáculos, especialmente en instituciones aún imperfectas, puede justificar y requerir la intervención suprema de la soberanía (como, por ejemplo, la de Federico II en el tristemente célebre caso del molinero Arnold).

Agregado a la cifra 297:

En la clase media, a la cual pertenecen los funcionarios, reside la conciencia del estado y la cultura más destacada. Por eso, en cuanto a honestidad e inteligencia, ella es el pilar fundamental del estado. El estado en el que no hay clase media no ha alcanzado por lo tanto todavía un estadio elevado.

Para acabar con todo esto "pasado de moda" en el Agregado a su cifra 301 dice:

El gobierno no es un partido que se opone a otro, de manera tal que tengan que luchar entre sí y sacarse ventajas; si un estado llegará a esta situación, esta sería desdichada y no puede señalarse como sana.

Sobran comentarios. 

sábado, 2 de enero de 2021

PERSONALIDAD JURÍDICA Y DERECHO Y POTESTADES

Siguiendo con la personalidad en el análisis de Juridicidad y organización, vemos su conexión con derecho y potestades

 

c) Personalidad jurídica, derecho administrativo, derecho privado y potestades administrativas.

 

De las definiciones de organismos autónomos y de entidades públicas empresariales y de lo antedicho queda claro que cualquiera que sea su forma son organismos públicos; es decir forman parte de la estructura de la Administración pública que los crea. También se deduce, a primera vista, que los organismos autónomos se rigen por Derecho administrativo y las entidades públicas empresariales por el derecho privado, salvo en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de potestades administrativas y por lo que les atañe en la propia Ley 40/2015. Dado este primer aspecto, ¿se pueden deducir de las definiciones o de la ley los criterios o principios para decidir la creación de un organismo autónom o, por contra, de una entidad empresarial? La realidad es que para obtener una respuesta no es suficiente con examinar estas figuras y dicha ley, pues, igualmente es preciso conocer los criterios que existen para decidirse a favor de otras formas de organización personificada que existen en nuestro ordenamiento por lo que también hay que analizar los que presiden la organización como una sociedad mercantil o una fundación privada, como las que hemos mencionado en el ámbito sanitario. Esta es la cuestión que se analiza en el capítulo IV.

 

No obstante, sí es posible establecer que, como se ha dicho en otros puntos y con anterioridad, el ejercicio de potestades constituye una reserva a favor de la organización de poder y del Derecho administrativo, por tanto  lo es, también, en los términos que en otro punto he establecido, lo que  alcanza o comprende al ejercicio de funciones públicas y de las garantías a favor de la eficacia jurídica y de la general de las Administraciones públicas. Pero, en cambio, de otro lado, existe una tendencia política bastante general que apoyándose en la crítica popular respecto del funcionamiento de las Administraciones públicas o de la burocracia,  pretende, desde perspectivas liberales y alejadas de un régimen de Derecho administrativo, la existencia de una mayor eficacia de las organizaciones privadas sobre las públicas, proponiendo por tanto, no sólo una reducción de la estructura pública y una privatización de organizaciones y servicios sino la eliminación de buena parte de dicho derecho o una huida o escape del mismo o de sus procedimientos y fórmulas. Cuestión ésta que no puede considerarse solamente como una ignorancia de la singularidad de las Administraciones públicas como organización y de los principios básicos que las conforman de acuerdo con un modelo de Estado de Derecho de tradicional raigambre en buena parte de Europa, sino como un verdadero intento de apropiación de la organización administrativa pública por la clase política y los partidos políticos. Sin embargo, esta huida se ve frenada porque frente a esta tendencia política, en cambio, el ordenamiento jurídico de la Hacienda Pública y la regulación presupuestaria ponen orden, calificando prácticamente como organismo público a todo aquél en que predominan las aportaciones de Tesoro público, sometiéndolos a las normas contables correspondientes y los límites establecidos en garantía de la racionalidad y economía del gasto público. Igualmente, la normativa europea supone otro freno o barrera a estas tendencias, al someter a prácticamente todos estos organismos dependientes de las Administraciones públicas a la normativa de la contratación administrativa[1]. Otra cosa es cuando los controles fallan o no se realizan.


De otro lado, lo que hay que considerar es que si el ejercicio de potestades no es el objeto o fin primario de estos organismos, el principal argumento en su favor es el de una mayor eficacia de gestión y procedimientos más ágiles de actuación y decisión, que se sitúan en lo privado o empresarial. Pero hasta ahora esta eficacia no queda demostrada mediante estudios serios o investigaciones. Con lo que bien no existe o bien se sacrifica la garantía del interés público y de los principios del derecho administrativo a favor de un ámbito amplio de corrupción que no es precisamente ejemplo de gestión o eficacia en lo público.

 


d) Consideración final.

 

En definitiva, principalmente, de todo lo expuesto lo que se evidencia es la ficción que supone la creación de personas jurídicas y de que en realidad quien actúa es la Administración pública y no otro ente distinto; de modo que la cuestión tiene una vertiente claramente organizativa y que la ordenación jurídica peca de imprecisiones y deficiencias técnicas que pueden, incluso, ser queridas, para que en el seno de la ambigüedad cada gestor o político adopte las soluciones que estime más convenientes. De este modo, resulta que determinados servicios, los denominados públicos, se encomiendan directamente a las Administraciones públicas por las leyes, pero éstas pueden permitir y aquéllas ceder su gestión o concederla a los particulares; otros servicios, aun siendo públicos, son prestados también por los particulares, por razones sociales diversas, casos de la enseñanza o sanidad, por ejemplo; de modo que, en casos como los citados, cuando no es suficiente la gestión directa, el servicio público puede concertarse con las empresas privadas establecidas en el sector, e, incluso, vemos que se utiliza la figura de las fundaciones. De otro lado, servicios propios de la actividad privada, incluso actividades productivas, pueden de modo coyuntural o singular ser realizadas por las Administraciones públicas, naturalmente, hay que considerar que previa motivación de la ley que lo autorice.

 

Por todo ello, según, predominen visiones liberales o socialistas, el marco legal permite diversas soluciones, pero en todo caso hay que poner de relieve que la creación de personas jurídicas privadas permite la patrimonialización de la organización, eludiendo, en algunos casos, los procesos selectivos de personal que presenta el ordenamiento jurídico del personal de las Administraciones públicas; si bien en este punto también se ofrecen paradojas y contrastes, ya que por un lado se intenta el escape de esta normativa, pero, de otro, el citado ordenamiento trata de regular los procesos selectivos de todo organismo público, sea cual sea el derecho por el que se rija, de acuerdo con criterios objetivos o de mérito y capacidad o de fomentar y facilitar la movilidad entre sectores de organización pública de Derecho administrativo y la de derecho privado. Las mismas paradojas se muestran en el ordenamiento que regula el régimen económico y presupuestario de la organización pública, pues con los organismos públicos se trata de eludir el régimen general y, por otro, la regulación trata de que estos organismos no escapen de las reglas generales y de control, si bien obtengan una gestión más ágil. Ya hemos reflejado también la cuestión en orden a los contratos administrativos, cuya legislación no permite escapar a las entidades de derecho público del Derecho administrativo cuando su actividad es de interés general o cuando el capital que las financia es mayoritariamente público y como, en este sentido, el propio ordenamiento de la Comunidad Europea tampoco lo permite respecto de las obligaciones que impone a los Estados miembros.

 

La derogada figura de las agencias estatales participaba de estas contradicciones, pues, siendo la denominación de “agencias” proveniente de la organización norteamericana y propuesta, en muchas ocasiones, como fórmula para actuar conforme al derecho privado, acabaron regulándose como un organismo público y de derecho público.

 

De otro lado, la posibilidad de fundaciones privadas o reguladas por la Ley de Fundaciones, constituidas por las Administraciones públicas y los fines que dicha Ley les atribuye, ha hecho factible que en campos como el sanitario se considere la creación de estos entes de derecho privado en un intento de escapar de la contratación administrativa y de los sistemas públicos de selección de personal, si bien resultan controlados en el orden contable y económico y, también en la líneas generales de los principios básicos de igualdad, publicidad y concurrencia o del mérito y capacidad.

 

En definitiva, hay una tensión permanente entre los principios de eficacia y celeridad en la gestión, que son principios de buena administración, y los principios de mérito y capacidad, el de libre concurrencia, y el control del gasto público que son principios jurídicos que afectan más directamente a la esfera de los derechos de los particulares, en cuanto el principio de mérito y capacidad y el de libre concurrencia tienen su raíz en el principio de igualdad y el control del gasto público en el equilibrio y racionalidad de la carga impositiva y contribución de los ciudadanos. Pero también existe en el seno de la organización otra tensión por el dominio de la misma.

 

Enseguida regresaremos a estas ideas, pero quizá quepa aventurar que de los principios jurídicos que acabamos de señalar como límites a los propios principios de eficacia y celeridad de la administración pública, posiblemente sea el del control del gasto público el que permita más soluciones técnicas, siempre que se refuerce el sistema de responsabilidades de los gerentes y administradores públicos, cosa que en cierto modo parecía perseguir la regulación de las agencias estatales. Y ello podía ser así, pues, aun cuando el principio en sí es, como hemos dicho, de raíz jurídica, su aplicación o realización práctica es una cuestión organizativa, siempre más sencilla e interna que la que plantean las actividades que se encuentran limitadas por los principios jurídicos de la igualdad, mérito y capacidad o de la libre concurrencia. Es decir, en este orden de control del gasto público existen servicios u órganos especializados, como son las Intervenciones económicas o una rígida normativa presupuestaria, así como un control parlamentario, lo que permite mayores soluciones o mecanismos de control. En cambio, los mecanismos para controlar el ajuste de una actividad al principio de libre concurrencia o al del mérito y capacidad, no siempre surgen o resultan de una norma o previsión que se muestre contraria a los mismos, sino de inaplicaciones fácticas de las mismas y de desviaciones de poder, que obligan a reclamaciones o recursos administrativos o contencioso – administrativos, y que no se presentan, pues, como cuestiones intrínsecamente jurídicas sino, las más de las veces, disfrazadas con motivaciones muy generales y abstractas que se traducen, en bastantes ocasiones, sobre todo en materia de personal o en los contratos administrativos, en meras baremaciones o puntuaciones y porcentajes, sin que las razones que conducen las valoraciones o a los puntos o atribuidos en valoración del elemento correspondiente o el porcentaje atribuido sean realmente explícitas y permitan el seguimiento y control de las decisiones adoptadas.

 

Es también evidente que en la gestión de las Administraciones públicas, en todo aquello cuya regulación corresponde al Derecho administrativo y donde existe el ejercicio de un poder público o es necesario el establecimiento de unas garantías a favor de intereses públicos, la administración se convierte en administración pública y en parte del poder público, constituyéndose ella en sí misma en garantía. En la medida que la actividad no sea de derecho público y las garantías que, en orden a los intereses públicos, estén establecidas, no dependan en ningún caso de la administración y actividad de la organización o institución y persona propiamente dicha, sino de la Administración pública matriz en la que se encuadra, esa administración será, o podrá ser, más propia o similar a la existente en las empresas privadas, de modo que los procedimientos también serán diferentes de los de una Administración pública y el personal que preste servicios en la organización podrá ser laboral y no funcionario público. La necesidad de sujetarse en dichos casos a procedimientos de actuación propios del sector privado resulta de una lógica aplastante. Lo que ocurre es que se pretende colocar en sistemas de derecho privado a servicios y actuaciones que no quedan claramente encuadrados en dicho sector sino en el público y se quieren eludir tanto sistemas o procedimientos tendentes al control del gasto como los sistemas selectivos que se fundan en el principio de igualdad, concurrencia y mérito y capacidad que se han declarado legalmente de aplicación a todo el sistema o sector público cualquiera que sea el derecho por el que se rija la organización. Es indudable que en la medida que se establece un modelo de gestión privada, la dirección de la organización actúa como el propietario de una empresa y la patrimonializa, mientras que en un modelo público la patrimonialización puede producirse por el político o por propio funcionariado en su favor, sobre todo si la dirección es de políticos inexpertos o de partido y no de gobierno o, en su caso, tecnócratas.

 

Sea como sea, cuando el legislador se decide por un sistema de derecho público también lo hace por sus consecuencias, pero sobre todo está condicionado por las exigencias de los intereses públicos que inciden en el modelo de organización. Las garantías de control y racionalidad del gasto público son siempre ineludibles, en todo caso, sea cual sea el modelo de organización que sigan las Administraciones públicas; en cambio, el principio de libre concurrencia, igualdad y mérito que se predica en el artículo 23 de la Constitución, que se ha extendido a todo personal que trabaja en una Administración pública, sólo lo es con respecto a funciones y cargos públicos, por lo que la extensión a los trabajadores o personal laboral no se presenta, inicialmente, como consecuencia directa de la Constitución sino de los requisitos establecidos por las leyes que regulan la función pública, por lo que otras soluciones podían haber sido adoptadas. Realmente la extensión al personal laboral tiene su fundamento en el artículo 14 de la Constitución más que en el 23, pues, ante cualquier empleo público, cualquier ciudadano debe estar en las mismas condiciones que los demás y el mérito y la capacidad resulta un criterio objetivo de capacidad y adecuación en su caso al puesto de trabajo. Pero esta cuestión incide en la del concepto de funciones públicas y funcionarios públicos que abordaremos en otro punto.

 

Finalmente, es posible todavía realizar otra reflexión, que con fundamento en que todo organismo dependiente de las Administraciones públicas, sea calificado como de derecho público o privado, está sometido al Derecho administrativo, resulta que realmente lo único privado o de derecho privado que existe es la actividad correspondiente y que se rige por unas normas que se encuadran técnica o doctrinalmente en dicho sector del derecho. Todo el resto que se corresponde con la organización de dichos entes públicos, salvo en el caso de las sociedades mercantiles, es derecho público y administrativo, y aún éstas tienen un proceso previo a su constitución que es un proceso o procedimiento de derecho público.

 

Pero desde que escribí las anteriores reflexiones, se ha producido una importante crisis económica en Europa y muy marcadamente en España que hizo que en 2012 se produjeran una serie de recortes económicos que habían de afectar de modo importante a las estructuras administrativas y a la organización de las diferentes Administraciones públicas, de tal manera que lo primero que se ha evidenciado es el desproporcionado e irracional número de entidades públicas y de las fundaciones de derecho privado, siendo una de las primeras medidas que se están acordando la de su fusión o supresión según los casos y así surge la regulación de la Ley 40/2015. Hecho demostrativo de la utilización inadecuada de las personas jurídicas y de la carencia de análisis previos sobre su eficacia y adecuación a los recursos económicos públicos


[1] Esta huida del Derecho administrativo fue puesta de manifiesto por la doctrina en el momento de la regulación de los organismos autónomos y con motivo de la cuestión que ahora examinaremos por García de Enterría, E, en Una nueva Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la sumisión a las normas comunitarias sobre contratación pública de las sociedades mercantiles de titularidad de las Administraciones Públicas (Sentencia Comisión contra España, 16 de octubre de2003, c-283/00) Revista Española de Derecho Administrativo núm. 120, pp 667 y ss. Muñoz Machado, S, en su Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General; Op. cit., p.61 y ss, se refiere a esta cuestión de la huida del Derecho administrativo, atribuyendo el origen de la expresión a M. Clavero y refiriendo la reacción contraria doctrinal al proceso, las fórmulas propuestas para evitarlo y sobre todo la garantía que para ello supone el derecho comunitario europeo, resaltando el papel que hoy juega y el freno o límites que supone.

 

martes, 29 de diciembre de 2020

PERSONALIDAD Y ESTRUCTURACIÓN

Continuando:

b) La personalidad como elemento estructural.

 

La personalidad jurídica, pues, tal como la hemos analizado en el punto anterior, se configura como una técnica que permite la actuación de los entes creados por las personas físicas y, al mismo tiempo, la de las Administraciones públicas territoriales, en cuyo caso es el poder del Estado el que se reparte entre ellas, pero también en cada una de éstas se presenta como una forma de organizarse; es decir, también, como una técnica de reparto de competencias que el ordenamiento jurídico o la doctrina viene denominado descentralización funcional. Técnica por la cual una Administración pública crea organizaciones, las cuales, frente a los simples órganos administrativos, son dotadas de personalidad jurídica. De este modo, aparece una doble ficción, no sólo la de la personalidad jurídica como tal, sino la de personas jurídicas que no son realmente independientes, que no dejan de formar parte de la Administración pública que las crea. Si desde el punto de vista de las personas físicas sus órganos no tienen independencia y desde el punto de vista de las jurídicas tampoco, las organizaciones personificadas a las que ahora nos referimos se nos presentan como órganos que se separan del cuerpo correspondiente aparentando ser personas distintas.

 

De este modo, la descentralización como concepto, bien sea la territorial o política o bien la funcional, está íntimamente ligado al de la personalidad jurídica, mientras que el concepto de la desconcentración queda vinculado al reparto de competencias dentro de una misma persona y entre sus órganos, bien repartiéndolas hacia los inferiores en la línea jerárquica, bien hacia los situados fuera del centro geográfico de la Administración correspondiente; es decir, hacia la periferia.

 

La descentralización funcional, pues, aun cuando determina la creación de personas jurídicas, constituye una forma de estructuración, pero con el matiz antes apuntado de que no sólo se otorga una competencia en el sentido de atribución, sino que el hecho de ser una persona tiene, forzosamente, que implicar la existencia de una autonomía o de una voluntad independiente; es decir supone la transmisión de ciertos poderes. El hecho jurídico, pues, es el alcance de esta voluntad o independencia y su grado, límites y condicionamientos; cuestión que, en el fondo, enlaza con la forma de integración en la estructura orgánica de la Administración de que depende o, en su caso, de los procedimientos administrativos que permiten el control de su actividad. La existencia de estos entes personificados o descentralizados, pero que forman parte de una Administración pública concreta, es el hecho que hace que, desde mi punto de vista, la personalidad jurídica no sea el elemento conceptual de la Administración pública en general y de que ésta aparezca como un hecho más importante de raíz política y de poder estatal, superior a las repercusiones o consecuencias jurídicas que implica la idea de la personalidad jurídica, más propia del orden jurídico privado. Sin perjuicio de otras repercusiones que en otros momentos apuntamos, en cuanto en algunos aspectos, de la historia de la Administración pública y del Derecho administrativo se deduce que las actuaciones como persona jurídica de la Administración eran las que se producían en al ámbito del derecho privado o de aquel que se sujetaba al control de los Tribunales ordinarios y no a la jurisdicción administrativa, propiamente dicha.

 

Pero en este trabajo se trata de evidenciar las conexiones o límites entre lo jurídico y lo organizativo, por lo que conviene abordar si las Administraciones públicas, en este orden de organizarse como una simple estructura orgánica o mediante la creación de personas jurídicas, gozan de libertad o discrecionalidad o si existen límites y condicionamientos jurídicos o de racionalidad. Es decir, se trata de evidenciar qué criterios o principios son los que pueden determinar que se acuda, en el seno de cada Administración pública, a una organización personificada o no.

 

Con carácter general, se puede afirmar que, hasta hace muy poco, la cuestión principal que se presenta en este aspecto es la de que la actividad a desarrollar por el ente o persona jurídica tenga un contenido económico. Y dentro de ello, o por dicha razón, el primer punto que se manifiesta es que exista la capacidad de generar con dicha actividad unos ingresos que sean la fuente principal de un presupuesto y de una caja o tesorería propia, elemento esencial en la capacidad del ente y en su autonomía. Y es por ello, por lo que estas personas jurídicas, organismos autónomos o empresas públicas, surgen alrededor de la gestión de los servicios públicos como organización prestacional en favor de los ciudadanos que permite la percepción de una tasa, tarifa o precio; o en la gestión del dominio público o de los bienes patrimoniales. Esa existencia de una capacidad de crear un fondo económico es lo que determina que a los organismos autónomos, por ejemplo, se les denominara también fundaciones públicas.

 

Como consecuencia de este carácter económico de la actividad, el segundo aspecto que presenta la cuestión, es no sólo que cabe crear un ente o persona jurídica, sino que es posible que dicha actividad se rija por el derecho privado y no se sujete al derecho administrativo, incluso que la organización también se estructure conforme a modelos societarios o mercantiles, llegando más allá de la prestación de servicios para alcanzar el carácter de empresa productora de bienes que salen al mercado o que realiza operaciones mercantiles y financieras.

 

Pero también se presenta un tercer aspecto, vinculado al carácter económico, y que se conecta con la denominada privatización de los servicios públicos, en cuanto, en lugar de acudir las Administraciones públicas a crear sus propias organizaciones gestoras, de derecho público o privado, se utiliza la formula de la concesión de la actividad a los particulares, mediante formas contractuales, a cambio de la percepción de un precio por dicha concesión, y el establecimiento de tarifas que percibe el concesionario de los usuarios del servicio, y sin que éste pierda su condición de servicio público.

 

Se manifiesta en todo lo expuesto que, en esencia, la actividad a desarrollar por estos organismos no es jurídica en sí misma, y tampoco implica un ejercicio de potestades de modo directo, sino que se trata de prestaciones materiales y físicas en favor de los ciudadanos que quedan comprendidas en el concepto estricto y técnico del servicio público que mantiene el Derecho administrativo y que éste se ocupa de ello en cuanto es su organización la que forma parte de él, porque lleva aparejado un régimen jurídico propio, constituye un fin público, afecta al gasto e interés público y a una decisión de gobierno y política. También constituye una cuestión jurídica en cuanto, cuando no se opta por mantener una organización propia para el desarrollo de la actividad, la fórmula de otorgamiento de la actividad al sector privado constituye una forma de contratación administrativa. Por ello, también aquí se manifiesta la dicotomía entre derecho y organización, sobre todo la diferencia entre gestión y poder; éste en el sentido de capacidad de afectar a las relaciones jurídicas propiamente dichas, bien limitándolas, bien creándolas. En las parcelas en las que nos encontramos con estas encomiendas de gestión a particulares por vía contractual, el poder se manifiesta en la potestad o facultad que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración para que pueda realizarlas; en cambio la relación jurídica que surge de ello constituye un negocio jurídico o contrato en cuanto interviene la voluntad del particular concurriendo al procedimiento convocado y aceptando las consecuencias de la adjudicación y, finalmente, en la ejecución de la gestión o prestación, en sus incidencias, aun existiendo unas cláusulas contractuales reguladoras, surge de nuevo el poder unilateral de las Administraciones públicas a través de múltiples posibles expedientes que dan lugar a resoluciones o actos administrativos concretos, tales como sanciones, acuerdos de modificaciones contractuales, etc.

 

Decisiones de este tipo, que constituyen opciones entre acudir a una organización o estructura pública, aun en los casos en que se acuda a formas de derecho privado, o a encomendar, parcial o totalmente, la actividad al sector privado, tienen indudable repercusión en la dimensión orgánica de las Administraciones públicas, pero también en el entramado social; constituyen opciones políticas a desarrollar en el marco de la Constitución y de los principios organizativos que ella incluye, sociales o de administración pública.

 

La vinculación de estas personas jurídicas con lo económico se ponía claramente de relieve en el artículo 2 de la derogada Ley de Entidades Estatales Autónomas, que decía que los Organismos autónomos son entidades de Derecho público creadas por la Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propios, independientes de los del Estado, a quienes se encomienda expresamente en régimen de descentralización la organización y administración de algún servicio público y de los fondos adscritos al mismo, el cumplimiento de actividades económicas al servicio de fines diversos y la administración de determinados bienes del Estado, ya sean patrimoniales o de dominio público. De otro lado, en cuanto a las personas jurídicas que se organizan conforme al derecho privado y que la citada Ley denominaba empresas nacionales, el artículo 4 las calificaba como aquellas creadas por el Estado, directamente o a través de Organismos autónomos, para la realización directa de actividades industriales, mercantiles, de transportes u otras análogas de naturaleza y finalidades predominantemente económicas. Hoy hay que acudir al tratamiento del denominado Sector público institucional, regulado en el Capítulo I del Título II de la Ley 40/2015 y que más adelante habrá que abordar, con toda su complejidad y distintas regulaciones legales.

 

En orden a la afirmación realizada respecto del carácter de órganos mas que de verdaderas personas jurídicas independientes de estas entidades, la exposición de motivos de la citada Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958, en su punto 1 de Justificación decía: Aunque toda Administración pública cabe en último término referirla a la del Estado, la necesidad de adecuar su estructura a los diferentes intereses públicos, más cada vez en número, intensidad y diversidad, por los problemas sociales, económicos y técnicos que plantea la sociedad actual, ha llevado a todos los países modernos a la creación de diversas Entidades estatales que bien pueden denominarse autónomas, ya porque ha sido preciso dotarlas de una personalidad jurídica distinta de la del Estado, ya porque, aun faltando dicha personificación, requieren, no obstante, una cierta autonomía funcional y financiera, sin la cual los servicios que tienen encomendados no podrían atenderse o lo serían deficientemente.

Sin embargo, aun en los casos en que dichas Entidades gozan de personalidad distinta de la del Estado, no se trata de personas independientes del mismo, y ello explica que para lograr la coordinación y unidad necesarias a toda actividad pública y conseguir con ello la máxima eficacia, de acuerdo con el concepto de unidad de poder, esté aquél jurídicamente habilitado en todo momento para adoptar con respecto a ellas las medidas normativas y de fiscalización que sean precisas, sin mengua de la diversidad, autonomía y agilidad que constituyen razón y presupuesto básicos de su existencia.

La vigente regulación, por ejemplo de los organismos públicos estatales, en el artículo 88 de la repetida Ley 40/2015, nos dice que: Son organismos públicos dependientes o vinculados a la Administración General del Estado, bien directamente o bien a través de otro organismo público,…….

 

En definitiva, no se conciben como organizaciones distintas de las Administraciones públicas de las que dependen y se alegan razones de eficacia administrativa en su fundamento.

Por lo que respecta a la vigente legislación, la Ley 40/2015, que deroga la Ley 6/1997 de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, define los organismos públicos dependientes o vinculados a dicha Administración, bien directamente o bien a través de otro organismo público, y lo hace de la siguiente manera, en su artículo 88 : los creados para la realización de actividades administrativas, sean de fomento, prestación o de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación; actividades de contenido económico reservadas a las Administraciones Públicas; así como la supervisión o regulación de sectores económicos, y cuyas características justifiquen su organización en régimen de descentralización funcional o de independencia. El anterior artículo 84 nos dice cuáles son estos organismos y en esencia son dos: los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, pero incluye otras seis figuras: Las autoridades administrativas independientes. Las sociedades mercantiles estatales. Los consorcios. Las fundaciones del sector público. Los fondos sin personalidad jurídica. Las universidades públicas no transferidas.

 

Predomina, pues, la idea básica de que la actividad a realizar tiene un contenido económico, puesto que la gestión de fomento y la de prestación también suelen tener dicha consideración. Y al referirse en concreto a los organismos autónomos, en su artículo 98, nos dice que son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia, tesorería y patrimonio propios y autonomía en su gestión, que desarrollan actividades propias de la Administración Pública, tanto actividades de fomento, prestacionales, de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta. En el artículo siguiente, el 99, especifica las leyes por las que se rigen y, lo que es esencial, que se rigen por el derecho administrativo.

 

Sin embargo, el legislador parece empeñado en introducir la confusión y el posibilismo en este campo, ya que si bien este artículo es claro en cuanto al carácter ejecutivo y administrativo de la actividad de los organismos autónomos, la Ley 50/1998 de Medidas Fiscales; Administrativas y del Orden Social, en su artículo 60 se refiere a organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogos a efectos de su adaptación a la Ley 6/1997, se entiende pues que hoy a la Ley 40/2015, sujetándolos, en general, al régimen que ésta marca para los organismos autónomos, y menciona, a título de ejemplo, organismos tales como: el Fondo de Regulación y Organización del Mercado de Productos de la Pesca y Cultivos Marinos; la Entidad Estatal de Seguros Agrarios; el Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música; el Parque Móvil Ministerial; el Centro Nacional de Información Geográfica y Centro Español de Metrología; el Boletín Oficial del Estado y las Confederaciones Hidrográficas. Habría que analizar si realmente estos organismos realizan actividades administrativas o son, en verdad, comerciales, industriales, etc.; su clasificación por la Ley 50/1998 como organismos autónomos, debemos entenderla en el sentido de que son organismos sometidos a Derecho administrativo.

 

De otro lado, la misma Ley 50/1998, en su artículo 111, después de haberse discutido, en el seno de la Administración sanitaria, la posibilidad de organizar la gestión del Sistema Nacional de Salud mediante fundaciones sujetas al derecho privado o a la Ley de Fundaciones, sin llegar a este extremo, escapa de la figura de los organismos autónomos para utilizar la de fundaciones públicas sanitarias, pero naturalmente calificándolas de organismos públicos que se rigen por lo dispuesto en dicho artículo, pero que en el caso de las estatales, en lo no dispuesto en él, las remite al régimen jurídico de las entidades públicas empresariales y, por tanto, las sujetaba a la Ley 6/1997, seguimos entendiendo, hoy, ley 40/2015. Otro contrasentido, porque el Sistema Nacional de Salud no se rige, salvo excepciones, por un sistema de contraprestaciones económicas a percibir de cada usuario a modo de precio o tarifa, sino de las aportaciones al Régimen de la Seguridad Social o, en su caso, por las dotaciones presupuestarias y, además, constituye una competencia o servicio permanente y regular a prestar por la Administración pública[1].

 

Para apreciar el contrasentido hay que decir que en la Ley 40/2015, por lo que respecta a las entidades públicas empresariales, es el artículo 103 el que las califica de Organismos públicos a los que considera como  entidades de Derecho público, con personalidad jurídica propia, patrimonio propio y autonomía en su gestión, que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado y que junto con el ejercicio de potestades administrativas desarrollan actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación. El artículo 104 manifiesta que estas entidades se rigen por el derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en la propia Ley, en sus estatutos y Ley de Procedimiento Administrativo Común . Frente a los organismos autónomos, no se refiere la Ley en el caso de las entidades empresariales a servicios públicos sino a meros servicios y, además, que se rijan por el derecho privado, en congruencia con la figura descrita. No es este el caso, pues, de la sanidad pública, ya que en ella no predomina tanto la actividad sanitaria como el carácter de prestación de la Seguridad Social o si no en servicio público no sujeto a contraprestación para los que cotizan a ésta.

 

Es evidente que la Ley 50/1998 está estableciendo a las fundaciones públicas sanitarias como un tipo singular de organismo público, cuyo régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero, según el citado artículo 111, punto 10, las sujeta al régimen que para las entidades públicas empresariales fija la Ley General Presupuestaria, al mismo tiempo que en el punto 9 del citado artículo les permite los mismos recursos económicos que para los organismos autónomos prevé el artículo 65.1 de la Ley 6/1997; éste, pues derogado y substituido por el 101de la Ley 40/2015. Esta última medida, pone de manifiesto que si bien la Ley 50/1998 no califica a las citadas fundaciones como entidades públicas empresariales, pretende para ellas su mismo régimen presupuestario, etc.; pero, que al no realizar un actividad de derecho privado, ni operaciones comerciales o mercantiles, ni producir bienes, sus ingresos no pueden ser sólo los que inicialmente el artículo 65.2 de la Ley 6/1997 preveía para aquellas entidades y tiene que permitirles nutrirse, como a los organismos autónomos, de consignaciones presupuestarias públicas o transferencias corrientes y de capital procedentes de las Administraciones o entidades públicas. Hoy sigue existiendo el problema en la vigente Ley  40, ya que su artículo 107 dice que las entidades públicas empresariales se nutren mayoritariamente con ingresos de mercado, en el que no están las denominadas fundaciones sanitarias. De todas formas la regulación por la vigente Ley 40/2015 de las fundaciones del sector público, debía haber hecho adaptar a ella a la Ley 50/1998 y modificar el articulado reflejado.

 

Pero no finaliza con esta regulación de la Ley 50/1998 la polémica, ya que, tal como el Real Decreto 29/2000, sobre nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud, ha evidenciado, no se entiende que esta Ley haya constreñido o limitado la posibilidad de existencia de fundaciones privadas o fundaciones en mano pública, sino que por el contrario éstas son posibles también y así este Real Decreto las regula, junto con los consorcios, las sociedades estatales y las fundaciones públicas sanitarias ya analizadas. El Real Decreto se constituye así como un claro ejemplo del posibilismo en que se quiere desarrollar la cuestión, sin que se establezcan las pautas por las que procede una u otra forma de organización y sin fijación de conceptos claros. Así, por ejemplo, la remisión que se realiza a favor de las fundaciones privadas o constituidas al amparo de la derogada Ley 30/1994, en el artículo 38 del Real Decreto, es la de considerar como tales aquellas, sin ánimo de lucro constituidas por el Instituto Nacional de la Salud, que destinen y afecten a un patrimonio a la realización de fines sanitarios de interés general y que tengan por objeto la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria. Como se ve el artículo mezcla conceptos tales como “fines sanitarios de interés general” concepto, este último, más amplio que el de fines públicos o competencias públicas, con la “gestión y administración” de centros, establecimientos y servicios: Simplemente un galimatías. Además hay que tener en cuenta que el Instituto Nacional de Salud ya no existe como tal y ha sido sustituido por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria. No obstante la ley 40/2015 también plantea alguna cuestión en su concepción de las fundaciones del sector público estatal.

 

Y menos mal que se ha derogado la Ley, estatal, 28/2006, de 18 de julio, de agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, que regulaba y las  constituía como personas jurídicas que se crean para la gestión de los  programas correspondientes a políticas públicas de competencia del Estado, pero que según el artículo 2º estában dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión. Estas Agencias, en virtud de la Disposición final primera de dicha Ley se incluían como un tercer tipo de Organismo Público, modificando así el artículo 43 de la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado. Una que establecía un mayor posibilismo, pues, era crear personas jurídicas sobre la base de dos amplios conceptos el de programas y políticas públicas. La realidad es que toda actividad administrativa es reconducible a un programa o política pública. Sin perjuicio de ello, lo único favorable era que las agencias constituían una fórmula de responsabilización por resultados, por lo que se presentaban como una forma de descentralización y de creación de centros de responsabilidad, lo que en sí mismo es favorable, sin perjuicio de si la solución de problemas que se pretendía debía ser mediante la creación de una nueva estructura o era una mera cuestión de procedimientos.

 

Estas definiciones, sus confluencias y sus aparentes contradicciones, nos muestran la dificultad de obtener las pautas o criterios que permitan elegir entre las diferentes formas de organización propia o diferenciada, o entre personas jurídicas de derecho público o de derecho privado. Pero todas las cuestiones relacionadas con todas las clases de organismos públicos u organizaciones personificadas que nos ofrece el actual ordenamiento jurídico administrativo las analizaremos en el capítulo que dedicamos a la organización propiamente dicha y a la decisión organizativa. Si bien, antes trataremos de analizar todavía la cuestión del sometimiento de estas organizaciones al Derecho administrativo o al derecho privado.

 



[1] El interesado en este tema de las fundaciones sanitarias puede acudir al libro de Marcos Vaquer Caballería, “Fundaciones públicas y fundaciones en mano pública: La reforma de los servicios públicos sanitarios”.- Edit. Marcial Pons.- Madrid 1999, con un interesante prólogo de Luciano Parejo Alfonso, en el que tratan aspectos muy relacionados con los analizados en nuestro trabajo.

 

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