martes, 13 de abril de 2021

LA MISERIA Y LA GRANDEZA DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA

Muchos de los acontecimientos políticos en la actualidad van ligados a actuaciones administrativas muy discutidas. El proceso de vacunación por el Covid puede ser un ejemplo, ya que crea inquietudes y dudas serias en la población, Lo que podía haber sido una tramitación simplemente administrativa como la que se da en la vacunación contra la gripe, se ha convertido en una cuestión política importante.

La complejidad se produce, ante el carácter pandémico del virus, por la necesaria o no -quién sabe- intervención de distintas burocracias y gobiernos: El europeo, los nacionales y el de las comunidades autónomas en nuestro caso. Continuos vaivenes en la centralización de las decisiones o la decentralización, que han provocado medidas diferentes con desigualdades evidentes y contradicciones que producen perplejidad. La mayor la de unos españoles que no son libres de moverse en nuestro territorio nacional y unos extranjeros que sí pueden hacerlo.

A ello hay que añadir que las implicaciones económicas pueden ser enormes y, de un lado, existe el negocio farmacéutico v sus intereses y, de otro el aprovechamiento, en este campo y en de la contratación, de los corruptos aprovechados, que pululan en política y administración.

A mi no me cabe duda que la gestíon no está siendo la mejor. Ya no lo es en situaciones normales, pues otro ejemplo  es el interés político en comunicar el número de sanciones que se ponen y la realidad es que su tramitación es mala: bien se carece de medios, bien el procedimiento es lento, bien caducan las sanciones o bIen se es incapaz de cobrarlas y vemos que se externaliza el cobro y mientras las más absurdas y propagandísticas subvenciones se anuncian a bombo y platillo, se carece de presupuesto para ayudas plenamente necesarias y el mantenimiento de las políticas esenciales; hasta icumplirse, pues, competencias que se dicen irrenunciables. En consecuencia, se aumenta la presión fiscal y el principio de no confiscatoriedad en la tributación no se cumple. El ciudadano ya percibe la mala gestión y ya denosta a los políticos y sus programas desmentidos por sus actos y las mentiras de signo electoral en cualquier momento, para seguir en la poltrona. No digamos pues ahora que Madrid tiene sus elecciones, siendo su repercusión mayor que la de unas simples comunitarias.

Me he cansado de decir que no tenemos Administración pública y que nos gobiernan y administran incapaces, mientras la función pública está en plena decadencia y los amiguetes del político la suplantan y se consideran "expertos" y se reunen en comités fantasmas.

En una palabra, la politica tal como la entienden los políticos lleva a la miseria de la Administración pública, cuando la Politica, en su raíz y plenitud, es la que califica a la Administración como pública y la insitucionaliza como poder del Estado y la relaciona con la máxima expresión política que es el Derecho y su eficacia. La grandeza de la Administración pública radica en ello y no en lo que cada día sufrimos, como individuos, como ciudadanos y españoles. Los árboles que plantan los partidos políticos no nos dejan ver el bosque. Las especialidades jurídicas y doctrinales lo mismo. No hay Política sin Derecho, no hay Gobierno sin Administración y no hay Administración sin mérito ni capacidad. Si nada de ello se da, no hay democracia.

martes, 6 de abril de 2021

LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS COMO CONDICIONANTES DE LA ORGANIZACIÓN Y ACTIVIDAD ADMI

Entre mis preocupaciones personales fruto de mis experiencias y que, en consecuencia, son cuestiones que contradicen mi forma de pensar, está la tendencia jurisdiccional, que atribuyo a una herencia de la jurisprudencia francesa a separar Justicia y Administración, que considera, por tanto, una equivalente separación entre derecho y organización como campos de sujeción jurídica y discrecionalidad. Y en ese sentido buena parte de mis últimas entradas se corresponden con bastantes puntos escritos por mí en relación a este tema. Hoy, antes de escribir, pretendía, en cierto modo, resumirlo pero aún no sé si acertaré a hacerlo.

miércoles, 31 de marzo de 2021

DE QUÉ MODO SE PRODUCE LA EFICACIA DEL DERECHO.

Dejaré en esta entrada la línea de las últimas que reproducían puntos de mi trabajo sobre Juridicidad y organización en nuestra Administración pública y entro en un tema más reflexivo que hoy preciso expresar. Lo primero a afirmar es que el derecho sin eficacia no es nada, no existe, queda en palabras, deseos o simplemente en engaños para simples y confiados.

sábado, 20 de marzo de 2021

LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: DERECHO Y ORGANIZACIÓN II

Acabo la exposición de la noción acto administrativo iniciada en la anterior entrada:

En definitiva, los criterios formalistas y estrictamente jurídicos se imponen y, en cierto modo, determinan una reducción de lo jurídico a los efectos individualizados que vienen representados por la resolución y, a su vez, una identificación de los actos de trámite con una cuestión organizativa y, con ello, la misma consideración se puede producir respecto del procedimiento. Se produce así una pérdida de conciencia respecto del aspecto garantizador del procedimiento en todo aquello que no afecta a los derechos subjetivos y el aspecto garantizador general de la legalidad y de los intereses públicos queda olvidado. Salvo cuando la ilegalidad queda defendida por el interés legítimo que permite al interesado y posible afectado por los actos, accionar en defensa, realmente, de la legalidad y no de un derecho subjetivo.

 
Al analizar el concepto de la función pública se estaban ya viendo las consecuencias, en cuanto en dicho punto realmente estábamos ofreciendo un concepto más amplio de los actos de autoridad no identificándolos exclusivamente con las resoluciones que se imponen a los particulares, sino considerando incluidos a los que son garantía de legalidad y de la efectividad de los intereses públicos. Es decir, los actos de trámite que contribuyen a la configuración de las declaraciones de voluntad administrativas, son actos administrativos lo que, sin dejar de influir en la configuración de los derechos subjetivos o de producir efectos en el seno de un procedimiento, tanto se dirija éste a producir resoluciones administrativas como otra categoría de actos o actuaciones, viene a constituir una función de mayor alcance, importancia e intensidad que dicho efecto individualizado, para alcanzar la categoría de poder dirigido a la garantía general del orden jurídico y de los intereses públicos. El acto administrativo, de este modo, desde mi punto de vista es bastante más que un negocio jurídico en el sentido del derecho privado. Esta consideración me ha llevado a una concepción amplia de los actos administrativos y a su definición como aquellos dictados o producidos, con un fin público o en virtud de potestades, por las Administraciones públicas o personas habilitadas por el ordenamiento jurídico, de carácter no normativo y dirigidos a producir efectos en las situaciones jurídicas de los particulares o en el seno de un procedimiento administrativo, bien encaminado a producir resoluciones administrativas, o bien a definir o hacer eficaces las políticas públicas[16].
 
En definitiva, tal como evidenciamos en el momento de analizar el concepto de función pública cabe distinguir entre actos de autoridad política, actos de autoridad jurídico - administrativa y de autoridad técnica. De otro lado, las decisiones organizativas es evidente que, aun cuando conllevan una serie de actuaciones de gestión y de trámites técnicos necesarios en garantía de su acierto y eficacia y ajuste a los intereses públicos definidos por el ordenamiento jurídico, se muestran siempre formalmente bien como actos administrativos o resoluciones, bien como reglamentos. El concepto amplio representa una conexión con la organización. Supone considerar actos administrativos no sólo los actos de trámite en un procedimiento administrativo jurídico, sino en todos los procesos de adopción de decisiones en los que deben incluirse o considerarse actos tales como los informes técnicos que garantizan el cumplimiento de los principios generales de la organización tanto constitucionales como legales; principalmente el ahorro de gasto público, o la necesidad de la medida y la eficacia y racionalidad de la misma. Estos actos en cuanto garantizan estos principios recogidos en el derecho y los hacen eficaces son jurídicos y son siempre administrativos, sin que quepa su atribución a un orden externo o privado, por eso constituyen funciones públicas. Pero también obligan a que se defina legalmente un concepto de directivo público con carácter de funcionario y no que nos desenvolvamos en la vaguedad y ambigüedad actual del Estatuto Básico del Empleado Público.
 
La conexión entre función pública y acto administrativo resulta evidente pero presenta una serie de aspectos que, excediendo del derecho, afectan de modo muy importante, tal como ya hemos señalado, a los esquemas formales del Estado de Derecho y, con él al alcance del Derecho administrativo y de la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero, por ello mismo, se está afectando a los esquemas de distribución de poder, no ya en los citados aspectos formales sino en sus aspectos reales, de modo que la influencia, pues, no es si realmente se está reconociendo la configuración de poder de la Administración pública dentro del esquema constitucional o de las exigencias de la Constitución, sino ¿a qué esfera de poderes fácticos afectaría el cumplimiento estricto de dichos esquemas formales o de poder de la Administración pública o de sus funcionarios?, lo que excede de los análisis jurídicos para afectar directamente a la Ciencia de la Administración y, con ello, a la organización de las Administraciones públicas.
 
De un modo u otro, lo que nos manifiesta esta cuestión es que no se puede realizar un estudio de los problemas que afectan a la Administración pública sólo desde las vertientes jurídicas o sólo desde las organizativas y sociales. El concepto del acto administrativo nos obliga a reflexionar sobre la conexión que puede darse entre las concepciones científicas, en este caso entre las categorías jurídicas, y la afectación de intereses determinados; así como en la misma relación entre dichas categorías y determinadas formas de organización congruentes con ellas y las disfunciones que los mismos determinados intereses puedan producir en dichas organizaciones.
 
Ya hemos dicho con anterioridad que las resoluciones administrativas o las decisiones importantes de las Administraciones públicas se dictan o acuerdan por los órganos administrativos cuyos titulares son políticos o personas de designación política y que en ellos se hace radicar formalmente la voluntad jurídica que, a su vez, debe fundarse en la voluntad normativa, básicamente la legal. Esta configuración del procedimiento y organización de la actuación administrativa desde los esquemas formales y las abstracciones jurídicas y legales, tiene muchas implicaciones. Trataremos de exponerlas.
 
La primera que cabe destacar es que las actuaciones administrativas con efectos jurídicos o en los intereses públicos, tienen que tener fundamento o base en una norma jurídica o en la existencia de unos intereses públicos determinados y que ello implica un análisis del Derecho o, en su caso, un soporte analítico de las circunstancias, de las soluciones técnicas y económicas y de los intereses afectados y de la repercusión de la propia decisión o de sus efectos en general.
 
La segunda es que la decisión o manifestación de la voluntad radica en los órganos políticos de la Administración pública o en los gobiernos de las Administraciones públicas, a los que formalmente no se les exige el conocimiento técnico que se corresponde con los contenidos y efectos de las resoluciones que dictan y actuaciones que deciden.
 
La tercera es que en garantía del derecho en general, de los derechos subjetivos, de los intereses públicos o generales y de los sectoriales o de grupo, el proceso para la adopción de las decisiones exige de un procedimiento formalizado en garantía de la legalidad, eficacia, oportunidad y ajuste a los intereses públicos. Ello supone la participación en el procedimiento de los funcionarios públicos especializados en la materia correspondiente, jurídica o técnica; seleccionados de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, garantizadores a su vez de su capacidad técnica, y en situación de actuar con objetividad e independencia. Participación que exige la presencia física en el procedimiento de actuaciones o trámites formalizados, que, por ello y por su finalidad, son también actos administrativos.
 
La cuarta, sin perjuicio de la existencia de vías administrativas de revisión de las actuaciones acordadas o decididas, es la posibilidad del control de legalidad de las actuaciones administrativas por el poder judicial. Control de legalidad que la Constitución establece para la actuación administrativa en general y no sólo para el concepto restringido del acto administrativo o de los efectos jurídicos.
 
Es evidente, en consecuencia, la importancia de la Administración pública, del procedimiento, de los expedientes administrativos y de la preparación y capacidad de las personas dedicadas a preparar y justificar las decisiones administrativas. Y esta importancia hace que la reserva de ley que en otro punto señalamos a favor del establecimiento de las garantías en los procedimientos administrativos también sea evidente, pues no puede quedar en manos de los reglamentos o de la parte política del poder ejecutivo o de funcionarios que no gocen de la imparcialidad u objetividad debida. En consecuencia, es evidente que en el seno del Estado de Derecho hay una distribución de poderes encaminada al equilibrio en las decisiones públicas, cuya primera muestra es el ajuste a la legalidad, en su sentido más amplio y complejo y que este equilibrio exige de las formas que aquí estamos apuntando y, sobre todo, de una concepción institucional de la Administración pública como poder estatal y jurídico y no como una mera organización asistencial. Pero al analizar el concepto de la función pública ya hemos visto como la disposición adicional segunda del Estatuto Básico del empleado Público deroga el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y que precisamente lo único que cambia es la garantía que éste establecía a favor del ejercicio de las funciones con objetividad e imparcialidad reservándolas para los funcionarios públicos.
 
Pero el examen de las consecuencias y repercusiones de la concepción del acto administrativo o de los otros conceptos que hemos analizado, será objeto de un análisis específico, de modo que lo que ahora interesa concretar es que la realidad de la definición normativa de unos intereses públicos y de su encomienda y defensa a las Administraciones públicas y la posibilidad del control de legalidad de la actuación administrativa nos ofrece un concepto amplio del acto administrativo y no el restringido que propugna una buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia. Los efectos jurídicos que la actuación administrativa puede producir no son exclusivamente los que afectan a las relaciones jurídicas con los particulares desde el punto de vista individual o sectorial, sino desde el general. Lo jurídico público tiene como base el principio de legalidad y el sometimiento del Estado a Derecho, por lo que el incumplimiento de la legalidad ya constituye un efecto jurídico y la legislación mantiene reglas y principios de buena administración y sistemas y procedimientos para garantizarla y también, pues, son principios de organización que constituyen Derecho y son, a su vez, obligaciones para los administradores públicos. Otra cosa es analizar si el sistema establecido encomienda o no el control de la legalidad de estos actos de organización a la jurisdicción contencioso-administrativa o ésta se ve limitada en su capacidad real para hacerlo y si la limitación, realmente, surge porque el esquema formal del Estado de Derecho, concibiendo a la Administración como poder, ha realizado una separación con la Justicia, entendiendo que aquélla por si sola, en su configuración legal, ya garantiza la legalidad de la actuación en dicho campo, sin que el poder judicial técnicamente pueda sustituir a la actuación administrativa a través de su juicio, sino que le bastaría apoyarse en el expediente administrativo para los aspectos técnicos o principios de racionalidad, etc.
 
Si este es el esquema legal o constitucional, la evidencia de la Administración pública como poder se hace palpable. Pero, además, hay que tener en cuenta, si recordamos que en su momento pusimos de relieve la actual distinción entre legalidad y legitimidad, que esta garantía y poder que supone la Administración desde el punto de vista técnico y de ajuste a los principios generales de buena administración y ajuste a las normas procedimentales, a través de sus funcionarios de carrera, constituyen un factor imprescindible para considerar legitimadas las actuaciones públicas. Lo que también resulta evidente es que nuestra Constitución no concibe a la Administración pública o al Poder Ejecutivo como no sometidos a Derecho y que un mecanismo de dicho sometimiento es el posible enjuiciamiento de sus actos por el Poder Judicial. Por ello, resulta muy perturbador que puedan desaparecer del procedimiento los actos de trámite que constituyen una garantía exigible o que el poder judicial no los exija o los considere como no controlables.

Pero en estos aspectos debemos insistir más adelante, por lo que en el capítulo siguiente, expuestos los conceptos o elementos formales influidos por la distinción entre derecho y organización, trataremos de analizar a la organización como factor jurídico.


[16] Véase Lecciones de Derecho Administrativo. Op. cit,; p. 337 De otro lado, esta conexión del Derecho administrativo con todo tipo de decisiones administrativas es lo que hemos visto que propone, en cierta manera Schmidt-Assmann.

sábado, 13 de marzo de 2021

LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: DERECHO Y ORGANIZACIÓN I

En el análisis que en las últimas entradas vengo haciendo de los conceptos básicos en el derecho administrativo y en relación con la diferenciación y unión o relación entre derecho y organización, transcribiendo puntos del Capítulo II de mi trabajo, Juridicidad  y organización en la Administración española, después de la función pública analizo la noción del acto administrativo. Por su extensión, divido la transcripción en dos entradas, esperando acertar en el punto adecuado de interrupción.

7.- la noción o concepto del acto administrativo. sus repercusiones.
 
En el análisis de todos los anteriores conceptos ya hemos puesto de manifiesto en diversas ocasiones la relación de los mismos y de algunas de sus cuestiones con la noción del acto administrativo e, incluso, se ha apuntado, al analizar la función pública, nuestra postura al respecto. Ya al inicio, al exponer las concepciones del Derecho administrativo y el origen de éste en la Revolución francesa y su fundamento en la concepción de la separación de poderes que de ella deriva, se ha visto, en dichos momentos, la necesidad de separar Administración y Justicia, cuestión que deriva en la creación de una justicia administrativa, dependiente del ejecutivo, representada orgánicamente por el Consejo de Estado francés, de modo que surge la necesidad de determinar los actos de la Administración que se someten a su jurisdicción y que no son controlables por el poder judicial o por la jurisdicción ordinaria o civil. De este modo, se va configurando una categoría de actos o actuaciones sometidas a la jurisdicción de dicho Consejo a través de su jurisprudencia y se va definiendo el contenido propio del Derecho administrativo. La noción del acto administrativo, lógicamente, deriva en una cuestión jurídica y sólo interesan, en la categoría, aquellos actos de la Administración que se someten a Derecho administrativo, que es lo mismo que decir que sólo interesan los que se someten a la jurisdicción administrativa. En España este proceso se asimila, junto con el régimen de Derecho administrativo y con las formas de organización de una justicia administrativa, representado por el Consejo Real o de Estado, que, a su vez, también asimila la jurisprudencia del Consejo de Estado francés[14].
 
Podemos, pues, afirmar que interesa la actuación jurídica y dentro de ella no interesan los actos sometidos a derechos distintos del Derecho administrativo y a jurisdicciones distintas de la administrativa, los cuales no forman parte de la noción. De otro lado, también se distingue otra categoría de actos que por aplicación de la división de poderes no se consideraron justiciables y que se engloban en el concepto de actos políticos o de gobierno, cuyo enjuiciamiento sólo resulta posible desde los aspectos formales o por sus consecuencias lesivas y posible indemnización, pero no lo son por razón del sujeto y la materia. Junto a ello, también hemos visto que se configura jurisprudencialmente otra categoría, la de los actos administrativos discrecionales en los que quedan comprendidos los actos de organización como competencia exclusiva de la Administración y cuya materia o contenido se consideran como metajurídicos, por lo que la jurisdicción sólo controlaría sus elementos reglados.
 
Esta última categoría o distinción que considera a la organización como una cuestión metajurídica, unida al predominio del derecho subjetivo sobre otras nociones, es de resaltar en cuanto influye, como ya hemos ido poniendo de manifiesto, en el alcance de lo jurídico y con ello en los límites del control de legalidad de los actos administrativos y, en definitiva, en el sometimiento real del Estado al Derecho.
 
El análisis jurídico del acto administrativo al conformar una categoría o concepto viene a contraponer o a distinguir acto administrativo de actuación administrativa, de modo que el primero constituye una noción restringida, que a su vez se carga de matices y distinciones al efecto de aislarla o distinguirla de otras categorías y conceptos jurídicos. Así una parte de la doctrina trata de diferenciar el acto administrativo de los reglamentos a cuyo efecto en la construcción del concepto parten de la concreción de los actos frente a las normas y distinguen éstas y aquéllos, para incluir el reglamento en la categoría de las normas o del ordenamiento jurídico; sin que ello excluya a los reglamentos de las actuaciones sometidas a control jurisdiccional. En dicho proceso de distinción de categorías, otra de las exclusiones del concepto de acto administrativo es la de los contratos administrativos, considerando que aquél es una manifestación de poder unilateral de la Administración y que se impone a los particulares, mientras que el contrato es un negocio jurídico bilateral.
 
En definitiva, no todas las actuaciones jurídicas o productoras de efectos jurídicos se integran en el concepto restringido de acto administrativo que la doctrina o la ciencia del Derecho administrativo va construyendo. La creación de esta categoría o concepto restringido resulta útil a efectos didácticos y de comprensión de los distintos matices y elementos que caracterizan a los diferentes actos jurídicos, pero resulta perturbadora a la hora de considerar la actuación de las Administraciones públicas sometida a derecho y, en consecuencia, a control jurisdiccional, en especial al administrativo o, en nuestro caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Y ello es así porque el predominio de una concepción de lo jurídico basada en la producción de efectos jurídicos, sobre todo en la declaración de voluntad productora de dichos efectos, acentúa la visión del derecho subjetivo o de la producción de efectos jurídicos en las situaciones jurídicas de los particulares y se centra en la creación de relaciones jurídicas, de tal modo que la bilateralidad como base de lo jurídico sigue estando presente[15].
 
Es a través de la visión o acento puesto en la declaración de voluntad, como una buena parte de la doctrina acaba excluyendo de la categoría de los actos administrativos a aquellos actos que no tienen carácter de resoluciones administrativas o que no son finalizadores de un procedimiento. De este modo, los actos de trámite del procedimiento administrativo acaban perdiendo importancia, sobre todo porque no son impugnables en sí mismos, sino a través de la resolución definitiva, salvo que causen indefensión o impidan continuar en el procedimiento a los interesados en él, lo que supone para ellos realmente un acto finalizador. Ello supone, también, que los actos de trámite en procedimientos que no producen actos administrativos o jurídicos en su sentido estricto, que no presentan una relación bilateral individualizada, o que no producen efectos jurídicos directamente en los derechos o situaciones jurídicas de los particulares, acaban teniendo una restricción en la legitimación activa procesal ante los tribunales de justicia. Los actos de trámite o gestión en los procedimientos que no se dirigen a producir resoluciones administrativas propiamente dichas, sino otro tipo de decisiones, bien sean organizativas o de planificación y de políticas públicas, ven en la realidad reducida la legitimación a los intereses colectivos institucionalizados que se vean afectados; es decir la mera afectación a intereses públicos, como ya hemos señalado en otro momento, no da lugar a acciones procesales, pues su defensa o definición, entre los diversos intereses individuales o colectivos imperantes, corresponde a la misma Administración. Resulta así una situación que hoy manifiesta efectos perversos, puesto que en el fondo la consideración de que la defensa de los intereses públicos es cuestión de la Administración, verdaderamente la sitúa como poder jurídico, pero la realidad es que se acaba considerando que esa actividad es de organización y no controlable por los Tribunales, no es pues derecho. Influye la consideración francesa de la separación entre Administración y Justicia y las vicisitudes que la justicia administrativa y contencioso –administrativa ha tenido en España y la asimilación de la jurisprudencia francesa en unas épocas y sistemas, aplicándola en otras distintas en las que no existen los mismos presupuestos o sistema y para los que resulta inadecuada. De modo que, no toda la actividad administrativa se controla jurídicamente por la jurisdicción contencioso–administrativa.
 
[14] El análisis y estudio de este proceso forma parte del contenido de cualquier texto o manual de Derecho administrativo. No obstante es recomendable la lectura del Capítulo X, punto I, del Tomo I del Curso de Derecho Administrativo de García de Enterría; op. cit; p. 533 y ss. También lo es la exposición que Santamaría Pastor realiza en su obra Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid 2000; p.127 y ss y más recientemente Muñoz Machado, S, en Tratado de Derecho administrativo y Derecho Público General. Tomo I; op.cit. p. 25 y ss.

[15] En relación a la bilateralidad, relación jurídica o a las nociones de acto administrativo y negocio jurídico, sigue siendo esencial, Santi Romano y su obra Fragmentos de un diccionario jurídico. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires 1964, p 20 y ss. El cual, además, en orden a la cuestión de los actos jurídicos y la relación con la declaración de voluntad nos dice Por consiguiente, consideraré como actos jurídicos solamente los pronunciamientos, manifestaciones o declaraciones, de mero contenido psicológico, ya de voluntad, ya de representación ( conocimientos, convicciones, juicios, comprobaciones, etc.) ya de sentimientos (intenciones, deseos, votos, instancias, perdones) p.23. Desde el punto de vista que aquí manifestamos resulta de interés la consideración como actos jurídicos de los que denomina actos jurídicos de representación, recogidos en el paréntesis correspondiente.

jueves, 4 de marzo de 2021

LARGO ANÁLISIS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: Final

 B) La función pública como forma de organización del poder público o estatal


Hemos visto pues la conexión con el derecho de la función pública y también la conexión con los aspectos organizativos, pero quizá lo más importante que subyace en el concepto, en su conexión con la autoridad y con las potestades y con la garantía jurídica y de los intereses públicos, es que la función pública no es una simple cuestión de ordenación del personal de las Administraciones públicas y, por tanto, un problema de organización de las mismas, sino que realmente lo que constituye es un elemento de la estructura del poder del Estado y de la configuración del Poder ejecutivo y, en consecuencia, también un elemento de la configuración de sus dos componentes Gobierno y Administración y en especial de la consideración de ésta como Poder público y no sólo como organización medial o complementaria. No es este en cambio el criterio que destaca el Estatuto Básico del Empleado Público, ya no sólo en su propia denominación, sino en muchos de sus aspectos, aunque, como es natural, no tiene más remedio que abarcar las cuestiones relativas a la actividad administrativa pública y al poder administrativo.

La garantía que supone la función pública, tanto en el aspecto jurídico, como en el político, como en el técnico, constituye el fundamento de su poder y sienta los límites de la configuración del mismo. Recordemos que aparece como el poder que equilibra el poder político como tal y pasa a ser un elemento de legitimación de resoluciones y decisiones de las Administraciones públicas. Si esta perspectiva y núcleo esencial de la función pública se pierde, si se configura sólo como una cuestión de organización administrativa o como una regulación estatutaria de derechos y obligaciones de unos empleados o trabajadores, se pierde la de la organización del poder público y de las garantías del sometimiento a derecho del mismo. Pero esta configuración de la Administración y de los funcionarios públicos como poder y autoridad, que exige distinguir el de éstos respecto de las personas que ejercen el poder político administrativo o cargos políticos y que configura dos formas distintas de legitimación, que no es otra cosa que derecho constitucional y organización establecida jurídicamente, quizá no interesa al poder político establecido y de ahí que muchos de los problemas que mantiene nuestra función pública y su ordenación legal, tenga que ver con la apropiación política de la organización de las Administraciones públicas y con la desprofesionalización que en el prólogo apuntábamos. Vemos, pues, que la organización en su nivel más alto, en este de la estructura del poder del Estado, es Derecho, en su sentido más sólido o fuerte, el que representa la regulación del Estado de Derecho, y que en él la función pública es un eslabón esencial y donde derecho y organización aparecen estrechamente unidos.

Pero una vez más, hay que destacar que la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público no ha ido por este camino y no ha querido destacar estos aspectos preocupándose más de los problemas actuales que plantean las Comunidades Autónomas nacionalistas.

viernes, 26 de febrero de 2021

LARGO ANÁLISIS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: La cuestión en el derecho comunitario europeo y su repercusión en el español.

Esta entrada, penúltima del análisis de la concepción de la función pública que publico mediante la translación de lo escrito en mi trabajo Juridicidad  y Organización en la Administración Española que estoy revisando y actualizando.


a) La cuestión en el derecho comunitario europeo.

En la Comunidad Europea, como resultado de la regulación establecida en el artículo 48.4 de su Tratado Constitutivo (actualmente artículo 39.4), se hace precisa la determinación o definición de los empleos públicos o empleos de la Administración pública que no están sujetos al principio de movilidad o libre circulación de los trabajadores, ya que dicho artículo, que en sus otros apartados establece dicho principio, en el citado 4, dice que sus disposiciones no serán aplicables a los empleos de la administración pública.

Esta cuestión o delimitación cabe considerarla equivalente a la definición de lo que constituyen funciones públicas o empleos propios de funcionarios públicos o reservados a los nacionales de un país. Así, el Tribunal Europeo a través de varias sentencias va estableciendo el criterio de que en la consideración de los empleos de la Administración pública excluidos o excepcionados del principio general de libre circulación, se debe actuar con criterios restrictivos y configura una idea según la cual estos empleos excluidos serían aquellos en los que se dan o existen: actividades específicas de la Administración pública en tanto que está investida del ejercicio de la potestad pública y encargada de la responsabilidad de la salvaguarda o defensa de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas como las administraciones municipales.

Fijado este concepto, resulta esencial una Comunicación de la Comisión, la 88/672/02[7], que considera como funciones específicas del Estado y de las colectividades que puedan asimilársele a las siguientes: Fuerzas armadas, policía y otras fuerzas de orden público; la magistratura; la Administración fiscal y la diplomacia. Respecto de los "empleos" considera aquellos en que se trate de personal que realiza actividades organizadas en torno a un poder jurídico- público del Estado o de otra persona moral de derecho público; y continúa ejemplificando, "actividades tales como la elaboración de actos jurídicos, la ejecución de dichos actos, el control de su aplicación y la tutela de los organismos dependientes".

Es decir, la función pública queda estrechamente ligada con el orden administrativo o con el campo que conocemos como propio de los funcionarios civiles, así como al ejercicio de potestades administrativas traducidas en actos jurídicos (hay que entender a éstos como actos jurídicos administrativos y actividades conectadas con este ejercicio) Queda más clara esta circunscripción restringida del concepto cuando se observa que la Comunicación no considera incluidos en la excepción, y sí como sectores prioritarios en el establecimiento de una libre circulación de trabajadores, a los siguientes: Transportes públicos; distribución de electricidad o gas; compañías de navegación aérea o marítima; correos y telecomunicación y organismos de radiodifusión; salud pública, enseñanza pública e Investigación civil en establecimientos públicos.

Aun cuando no se especifica, también serían empleos públicos, en la terminología comunitaria, sujetos a libre circulación, los que impliquen gestión administrativa que no suponga el ejercicio de poder jurídico- público; en consecuencia, de la ejecución solamente la ejecución jurídica de los actos administrativos o las decisiones de ejecución forzosa de su contenido cabe considerarlas como funciones públicas; así como el control de la aplicación de dichos actos, quedando en cambio, para mí, más indefinido lo que se entiende por tutela de los organismos dependientes, que también cabe entender, en principio, referida al ejercicio de poder jurídico- público, en cuanto comprenda las autorizaciones entre órganos administrativos o Administraciones públicas. Sin embargo el concepto que se deduce de la normativa comunitaria también nos ofrece una amplitud desde el momento en que considera incluida en las funciones públicas la salvaguarda o defensa de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas como las administraciones municipales. Con esta concepción más amplia quedan comprendidos otros funcionarios como los militares o fuerzas armadas, que indudablemente lo son, si bien los estudios y análisis de la función pública suelen olvidarlos; claro está que desde nuestro punto de vista de conexión con el derecho, la simple defensa de un interés público y el ejercicio de autoridad no nos conduce tampoco a una reflexión específica al respecto, salvo el evidenciar el papel que algunos de los cuerpos pertenecientes a estas fuerzas armadas juegan en orden al mantenimiento del orden público y en el procedimiento sancionador, por tanto, incidiendo con sus actas en él. Actas que constituyen actos administrativos. Se evidencia, también que el papel de los militares y del resto de los cuerpos armados, cuerpos de la Guardia Civil o de policía, no es el mismo y que éstos inciden en el procedimiento administrativo en el campo de sujeción especial social, mientras que los militares, sin perjuicio de su función de la defensa nacional, en situaciones normales inciden en relaciones de sujeción especial institucional.

b) La situación en el reciente derecho de la función pública. La Ley 7/2007, Estatuto Básico del Empleado Público.


Mientras en la Comunidad Europea se construye la doctrina y las decisiones antes comentadas y que implican, desde mi punto de vista, un concepto restrictivo de la función pública y que dirigen a soluciones como las mantenidas en el derecho alemán y que en términos generales hemos comentado, en España la polémica sigue vigente, surgiendo un hecho que condiciona la evolución de la cuestión. Este hecho es la Sentencia 99/1987 del Tribunal Constitucional respecto de la impugnación de determinados artículos de la Ley 30/1984 y que, en concreto, desde el punto de vista que nos interesa, declara inconstitucional el último inciso de su artículo 15.1, es decir aquel que, tras haberse establecido cuál debe ser el contenido de las relaciones de puestos de trabajo, decía que debían, en ellas, especificarse aquellos puestos que en atención a la naturaleza de su contenido se reservan a funcionarios públicos. Se entendía que esta disposición legal implicaba una delegación del legislador en la Administración de una cuestión que era materia de reserva de ley y que, por tanto, debía definirse por la propia Ley y no por la Administración.

En definitiva, se estaba obligando al legislador a definir lo que constituyen funciones públicas. En cumplimiento, pues, de este mandato se dicta la Ley 23/1988 que acabaría realizando una afirmación general de que los puestos de trabajo de la Administración del Estado serán desempeñados por funcionarios y establece unas excepciones basadas no en el contenido de la actividad o de la función sino en otros factores de carácter pragmático.

Se eludió verdaderamente la fijación de un concepto de funciones públicas y ni siquiera se abordó el problema de la libre circulación conforme a los criterios señalados de la Comunidad Europea. La decisión fue, en definitiva, favorable a un concepto amplio de funcionario público y una vuelta atrás en las ideas de laboralización, aun cuando el criterio fuere el de la Administración del Estado y sin que obligara a las Comunidades Autónomas a adoptar el mismo; si bien, sí se veían obligadas a definir lo que constituyen funciones públicas en su organización.

Las excepciones que la Ley 23/1988 mantenía a la funcionarización lo eran con respecto a los puestos no permanentes; los instrumentales en determinadas áreas, tales como mantenimiento, protección civil, cultura, etc.; los puestos en el extranjero; los de especialistas en donde no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios y los de oficios. La decisión, particularmente, por lo que se refiere a los especialistas evidenciaba que no existía un concepto de función pública sino una decisión pragmática. Lo mismo evidenciaba el hecho de que un puesto en el que se vayan a realizar funciones públicas pudiera ser desempeñado por personal laboral sólo por la razón de que no es permanente o satisface necesidades de carácter periódico y discontinuo, cuando, tal como ha ocurrido en algunos casos, los Tribunales de Justicia han anulado actos administrativos en virtud de haber sido adoptados por personal laboral y no funcionario y, entender, en consecuencia que su régimen jurídico no les habilitaba para el ejercicio de autoridad. La situación se supera por el Estatuto Básico del Empleado público, en especial por su artículo 10.1 de los funcionarios interinos que hemos reflejado y por el 9. 2 antes mencionado.

La realidad es que las Comunidades Autónomas siguieron el criterio estatal y se mantuvo el concepto tradicional de considerar funcionarios a los sometidos a Derecho administrativo y se partió de una consideración general de que los puestos de sus Administraciones públicas son propios de funcionarios, e incluso se recogen las mismas excepciones antes señaladas. En la Comunidad Autónoma Valenciana, sin embargo, que mantuvo una estructura de la función pública, inicialmente, no corporativa, sino basada en el puesto de trabajo, por Ley 6/1990 se realizó un intento de definición de las funciones públicas al modificar el artículo 16 de la Ley 10/1985 y establecer los puestos que cabe clasificar en la Administración general y en la especial. En este sentido destaca que en ambos casos se establecía la conexión de las funciones a realizar a la producción de actos administrativos. Es decir, se estableció una relación con el ejercicio de poder.

Ya en concreto, consideraba funciones públicas de Administración general las siguientes:

a) Las de fe pública, asesoramiento jurídico- económico y defensa en juicio.

b) Las de gestión de la contratación, gestión de personal y de la organización de la estructura administrativa.

c) Las de gestión económico- financiera y presupuestaria, y su control y fiscalización, y la contabilidad, tesorería y recaudación.

d) Las que suponen el ejercicio de tareas de carácter administrativo, como soporte de cualquier actividad de la Administración, comprendiendo aquéllas tales como las de dirección, planificación, coordinación, inspección, estudio, propuestas, gestión, trámite, colaboración, impresión, ordenación y archivo.

En cuanto a la Administración especial consideraba como sus puestos propios: aquellos que, aún ejerciendo funciones tendentes a la producción de actos administrativos, éstas tengan un carácter técnico en razón del ejercicio de una determinada profesión o profesiones específicas.

La decisión se acercaba más que la estatal a las pautas de la Comunidad Europea, al conectar las funciones con la emisión de actos administrativos - concepto que debe entenderse en sentido jurídico y de potestad -, si bien parece revestir una mayor amplitud y una especial consideración de los factores económicos, coincidiendo en ello más bien con la legislación de régimen local. No obstante, la decisión había que considerarla más valiente que la estatal y susceptible de producir avances en los conceptos, pero lo cierto es que en reformas posteriores de la ley, las anteriores matizaciones respecto de la Administración general han desaparecido. La Ley Valenciana 10/2010 en sus artículos 14 y 15 vuelve a los criterios generales de servicio a los intereses generales, profesionales y retribuidos y relación regulada por el Derecho administrativo, si bien, al atender a la clasificación de los puestos de trabajo, el artículo 37 al considerar los de naturaleza funcionarial ha de acudir al criterio del Estatuto Básico, en su artículo 9.2, que luego reflejo, y del derecho europeo y establecer que se clasificarán como puestos de naturaleza funcionarial, aquellos cuyo desempeño implique participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales.

Pero ya hemos mencionado con anterioridad la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y reflejado su definición del funcionario de carrera, del interino y del eventual, así como su disposición adicional segunda y las funciones públicas en las corporaciones locales, pues bien, este Estatuto en su artículo 9.2, tras describir el funcionario de carrera y vincularlo a la existencia de una relación regulada por el Derecho administrativo, nos dice: En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca. El Estatuto, en este artículo, refleja pues claramente lo establecido en la normativa europea. Su redacción, en cambio, puede ser interpretada en un sentido amplio y entender que, al referirse a funciones y no a puestos de trabajo, la reserva alcanza a los cargos públicos también y que en aquellos en los que se ejercen estas funciones deben reservarse también a funcionarios públicos. Si bien nos encontramos con un estatuto funcionarial, la cuestión tiene que ver con la mayor o menor profesionalización o politización de las Administraciones públicas y no se aleja de soluciones ya adoptadas por nuestro ordenamiento jurídico, antes en la Ley 6/1967 de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y ahora, en especial, por la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, en relación con la reserva a favor de funcionarios que realizan el artículo 63.3 respecto de los Subsecretarios, el 65.3 respecto de los Secretarios generales técnicos y el 66.2 respecto de los Directores generales; todos ellos cargos claramente políticos.

De los puntos anteriores se puede concluir que en la normativa de nuestro ordenamiento jurídico y del europeo que se nos incorpora no existe un concepto de función pública absolutamente determinado y unívoco, pero sí que las pautas para determinarlo, en los casos en que se evidencian, se mueven alrededor del ejercicio de potestades y de la emisión de actos jurídicos y actos administrativos en que se manifiesta; de modo que, puede estimarse que los puestos de trabajo que se corresponden con las áreas de poder y con la organización administrativa o político administrativa cercana a las decisiones políticas y jurídicas son aquellos en los que se ejercen funciones públicas. En definitiva, y como ponen de relieve las manifestaciones residuales, que también se evidencian, existe una conexión final con la necesaria eficacia de los intereses generales y públicos, lo que, a su vez, precisa de una determinación de los que corresponden como fines y competencias de las Administraciones públicas, de tal manera que las funciones públicas se ejercen a través de las competencias administrativas y son siempre una manifestación de las potestades administrativas o de la colaboración directa en su ejercicio o, en su sentido más amplio, son las actividades que se encaminan o dirigen a garantizar que las actuaciones administrativas o políticas se ajustan a los intereses públicos o generales, lo que significa que en su realización se han aplicado los principios generales de eficacia, racionalidad y economía que exige el ordenamiento jurídico. Estos últimos aspectos son los que, dentro de un concepto restringido de función pública, permiten concebir como funcionarios no exclusivamente a aquellos que intervienen en el seno de un procedimiento administrativo y en torno a la producción de actos administrativos, sino a todas aquellas personas que a un nivel de gestión realizan una actividad dirigida a justificar y hacer eficaz la decisión, medida o acto a adoptar. Pero, al mismo tiempo, se nos ofrece con ello un concepto de autoridad conectado con la garantía de los intereses generales, más que con la decisión en sí misma o la resolución o acto de voluntad. Es decir, las resoluciones o actos administrativos o decisiones administrativas aparecen como actos de poder y, por tanto, de autoridad, en sí mismos, pero como garantía de su acierto jurídico, eficacia, racionalidad, economía, etc., aparecen otras funciones públicas y actos que constituyen autoridad por su sentido garante y técnico. Son actos de poder indirecto.

No obstante, también se abre un concepto más amplio, ya que el que hemos referido se ajustaría o adecuaría más a los niveles altos del funcionariado, según el cual todo el personal que se desenvuelve en el aparato burocrático, tomado también este concepto en sentido amplio y general, acaba siendo considerado como funcionario, con la excepción de aquellos sectores que la ley incluye como personal laboral. Muestra de esta solución fue el apartado d) que antes hemos reflejado de la consideración de las funciones públicas por la Comunidad Valenciana en su Ley 6/1990.

Estas soluciones generalizadoras del concepto de funcionario público no afrontan el problema de una, quizá necesaria, delimitación del directivo en la administración pública ni la distinción entre funcionarios y empleados presentes en otras soluciones técnicas de la ordenación de la función pública en otros países. Cuestión que supone un acercamiento al concepto restringido de función pública, con su conexión con el poder, pero también con la eficacia y eficiencia administrativa, siendo quizá esta falta de abordamiento de la cuestión un problema más en la eficacia de las Administraciones públicas. Pero la cuestión de no restringir el concepto de la función pública sólo al ejercicio de autoridad y ampliarlo a los aspectos de gestión que inciden en la eficacia político - administrativa y no en la mera eficacia de gestión de ventanilla o documental, requiere a la larga que queden definidos, en los procedimientos y protocolos de actividades, aquellos actos que se configuran como necesarios y que, por tanto, se constituyen en garantía de los intereses públicos y, finalmente, en muestra de poder o función pública. Esta definición es la única que permitiría un corte entre función pública y mero empleo público. Al incluir la eficacia político administrativa y la administrativa de alto nivel, se introducen en el sector de la función pública parcelas de actividad gestora o de la función de mantenimiento, en terminología de Baena del Alcázar[8], en los campos que contribuyen a la eficacia de las políticas públicas y su ejecución, asumiendo importancia entonces, básicamente, la gestión económica y la de recursos humanos, sin perjuicio de otras técnicas específicas. Por tanto, también aquí se muestran las facetas relativas al derecho y la organización y la necesidad de que los aspectos organizativos no descuiden las garantías que exige el derecho o que el derecho no deje de regular los aspectos organizativos que son garantía de los derechos subjetivos y de los intereses públicos. Tampoco en este campo, acierta el Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, al englobar a todo el personal como empleado público y al regular en su artículo 13 el personal directivo profesional, como analizaremos en su momento en otro capítulo, porque realmente no regula el directivo público propiamente dicho ni aborda las cuestiones aquí apuntadas.

También es importante destacar que los aspectos organizativos y los intereses públicos y principios legales que les son de aplicación llevan a considerar un concepto del acto administrativo que no puede reducirse o restringirse exclusivamente a las resoluciones administrativas o actos jurídicos en sentido estricto, sino que alcanza a todos los actos técnicos que son garantía del Derecho administrativo y de principios legales de la organización y efectividad de los intereses públicos, que se configuran como actos técnicos que se manifiestan en el seno de procedimientos administrativos como trámites y que al influir en el contenido de las resoluciones, no siendo estrictamente jurídicos sí producen o pueden producir, en su caso, efectos jurídicos. Esta es cuestión, sin embargo a tratar en un punto posterior.

En conclusión, toda esta cuestión puede estar sujeta a múltiples matices e incluso el concepto de Derecho administrativo es vario, en el sentido de que la doctrina administrativista pone su atención en factores distintos para llegar a él; de modo que, tanto la organización, como la actividad administrativa se constituyen en las ideas básicas de dicho concepto y que por ello, incluso, el servicio público llegó a ser la idea maestra explicativa del Derecho administrativo. Pero, no obstante ello, lo cierto es que el régimen de Derecho administrativo se nos caracteriza por la configuración del Poder ejecutivo, y de la Administración como parte componente de él, como poder jurídico y en la configuración del acto administrativo como acto jurídico ejecutivo y ejecutorio y, por ello, destacábamos que la función pública ligada a esta producción de actos administrativos se nos configuraba como un concepto propio del Derecho administrativo y de su núcleo duro o básico, mientras que el servicio público desligado del poder o del acto jurídico, aparece como un factor organizativo y como una actividad prestacional que no sólo interesa al Derecho administrativo, sino que incluso se somete en gran parte al derecho privado y en el que el personal que lo presta se somete a regulaciones de derecho privado o laboral

Resulta así que la razón del sometimiento de los funcionarios al Derecho administrativo sólo puede tener como causa el que su actividad, o su función, sea pública, en el sentido de estar directamente relacionada con el ejercicio de potestades o, en su caso, en la protección y garantía de los intereses públicos y generales declarados por la ley. También, de este modo, resulta que el ejercicio de funciones públicas es el punto de conexión con la permanencia del funcionario público.

Por lo que se refiere a la conexión con las políticas públicas, las funciones públicas se muestran más próximas a los factores organizativos, sin perjuicio del necesario análisis de su ajuste a lo ordenado jurídicamente y, en consecuencia, en intimidad con los intereses públicos dirigidos a la eficacia y racionalidad de las decisiones político – administrativas o, simplemente políticas, en cuanto necesitan de una ejecución administrativa[9].

Resumiendo, pues, y sin analizar todas las cuestiones que en torno al concepto de función pública se nos plantean, es evidente la conexión del concepto de función pública con el derecho, comprendiendo las actuaciones garantizadoras de los intereses públicos definidos en las leyes, bien en una vertiente estrictamente jurídica bien en la técnica que contribuye a la adopción de resoluciones ajustadas a derecho o acorde con la eficacia de las garantías exigidas legalmente a favor de la eficacia y racionalidad administrativa. Por ello, el artículo 103.3 de la Constitución exige del legislador que establezca el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones de los funcionarios públicos. Y esta es también la razón por lo que la permanencia en el empleo, puesto o cargo, es consustancial al concepto de función pública profesional o de carrera. En cambio, el concepto de empleado, tal como hemos visto, al no ejercer autoridad relativa con el derecho o la eficacia de las decisiones públicas o, incluso, con la dirección de la organización, como mero ejecutor de ordenes superiores se conecta, pues, con la mera organización y fuera del Derecho administrativo, para algunos regulada por el derecho civil que en nuestro caso sería el laboral. Por tanto, el empleado es una categoría más de personal en estas soluciones y no un concepto comprensivo de toda clase de personal al servicio de las Administraciones públicas, como plantea la Ley 7/2007, de 12 de abril.

Pero vemos que, también se nos ofrece, como hemos manifestado, una conexión de la función pública, a través de los intereses públicos, con los fines y competencias públicas y con el concepto de acto administrativo que es la cuestión que se aborda un poco más adelante.

Nos quedará sólo un breve punto final sobre el análisis de esta concepción de la función pública en relación con el derecho y la organización.









[7] Véase nota 38


[8] Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I. Edit. Tecnos. Madrid 1999.


[9] De extraordinario interés y en completa conexión con las cuestiones que en esta obra se plantean, si bien con un enfoque distinto, más general y de ciencia de la administración, resulta la obra de Baena del Alcázar, Mariano, ya citada,, Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I.; en especial y más en directa conexión con lo aquí expuesto, en sus capítulos IX a XIII.

miércoles, 17 de febrero de 2021

LARGO ANÁLISIS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA II : El concepto legal del funcionarios y las funciones públicas.

Como contrapartida, de la generalización del concepto de funcionarios públicos resulta un abandono del análisis de lo que constituyen funciones públicas, cuestión que sin embargo es básica para concebir al funcionario público, tal como se deduce de todas las opiniones expuestas, ya que, además, es el concepto de funciones públicas el que permite realizar la diferencia entre empleados y funcionarios o entre gestión y autoridad o poder, e incluso entre administración pública y simple administración o gestión administrativa.


Veremos, no obstante, antes de analizar las funciones públicas y su conexión con el concepto de funcionarios, qué concepción mantiene la normativa que se ocupa de la función pública.

A) La concepción legal de las funciones públicas.

Sea como sea, lo cierto es que en la legislación de función pública de los últimos años el concepto que se maneja de funcionarios públicos es de carácter amplio y que excluyendo a los que lo son por determinación legal o por elección, se ha referido a los que mantienen con la Administración una relación de carácter permanente, que perciben sus retribuciones con cargo a los presupuestos públicos y que se sujetan o rigen por el Derecho administrativo; además, también ha excluido, normalmente, de su ámbito a los funcionarios de los poderes legislativo y judicial, así como a los militares, de modo que el concepto de funcionario público se identifica con el burócrata, en su acepción corriente. De otro lado, frente al concepto de funcionario público como sujeto al Derecho administrativo, se establece el de personal obrero y el de trabajadores al servicio de la Administración pública, que se engloban bajo el común de personal laboral, que se rige por el derecho laboral. Pero en estas descripciones legales de los que son funcionarios públicos y los que no, se olvida la exposición de cuáles son las actividades que los caracterizan o les son propias y que determinan su sujeción a uno u otro derecho.

Así vemos que el artículo 4 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964, no derogado por la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública, aunque sí por el reciente Estatuto Básico del Empleado Público de 2007, nos decía que: Son funcionarios de carrera los que, en virtud de nombramiento legal, desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las correspondientes plantillas y perciben sueldos y asignaciones fijas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado; previamente, el artículo 1 decía que: Los funcionarios de la Administración pública son las personas incorporadas a la misma por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho Administrativo. Otros artículos de la Ley de 1964, nos ofrecían las bases de la concepción que nos interesa; así el 5.2 se ocupaba de los funcionarios interinos y decía que son los que, por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantillas en tanto no se provean por funcionarios de carrera; de modo que resulta que la permanencia sólo corresponde al funcionario de carrera y, además, el artículo 3 calificaba a los funcionarios interinos y a los eventuales, también éstos no permanentes y de confianza, como funcionarios de empleo, expresión pues que queda vinculada a una relación no permanente. Por su lado, el artículo 7.1 nos dice que: Son trabajadores al servicio de la Administración civil los contratados por ésta con dicho carácter, de acuerdo con la legislación laboral, que les será plenamente aplicable. Hay que tener en cuenta, además, que la Ley, en un derogado artículo 6, preveía la contratación administrativa de personal en casos tasados, entre ellos el de la colaboración temporal en tareas que no pudieran ser atendidas adecuadamente por los funcionarios de carrera y, por tanto, al margen de existencia de vacantes en plantilla. Es decir, en el caso en que las tareas eran propias de funcionarios la contratación se sometía a Derecho administrativo y a la jurisdicción contencioso – administrativa y no correspondía una contratación laboral.

La Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público se ocupa de estos conceptos en su Título II y en su artículo 9 define a los funcionarios de carrera en su punto 1 como quienes en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente. En el artículo 10 define a los funcionarios interinos como los que, por razones de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal.

d) El exceso y acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses.

Y de su punto 3 resulta clara su naturaleza temporal.

El artículo 11 define al personal laboral como el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

Por último, hay que señalar la definición que el artículo 12 realiza del personal eventual como el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuidos con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

De estas normas, resultan vigentes las ideas de regulación de Derecho administrativo para los funcionarios y del origen de su relación jurídica en la ley y en el acto de su nombramiento, de su permanencia en el cargo y de su profesionalidad. La permanencia, sin embargo no constituye el elemento esencial y básico del concepto, en cuanto los interinos se califican como funcionarios, mientras que los eventuales, considerados en la legislación de 1964 como funcionarios de empleo, hoy no se definen como funcionarios sino como una simple clase de personal. La situación ya se había configurado así por la Ley 30/1984 en cuanto derogaba el artículo 5.1 de la Ley de Funcionarios de 1964 que concebía y describía al funcionario eventual. Sin embargo, lo que nos importa aquí es resaltar el hecho de que existían y existen funcionarios que no tienen como característica de su condición la permanencia en el puesto, sino que hay que atender a sus funciones y que éstas son las que les remiten al Derecho administrativo; lo que obliga a conectar las funciones públicas con las concepciones y finalidades del propio Derecho administrativo para hallar la razón y causa de la existencia del propio concepto de funcionarios públicos.

En esta búsqueda de una concepción de las funciones públicas, en la legislación de régimen local, que mantiene conceptos de funcionarios públicos y personal laboral similares a la legislación estatal y básica, sí existe desde mucho antes a la legislación de 1984 y al vigente Estatuto Básico, un cierto concepto de lo que constituyen funciones públicas, ya que el artículo 92 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local, en su punto 2, hoy derogado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, nos decía: Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico- financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función. En el apartado 3 del artículo se insistía en este concepto al señalar las funciones públicas reservadas a funcionarios con habilitación nacional, incluyendo, en la de Secretaría, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, y reservando también para ellos el resto de funciones, más la de recaudación; lo que significa realmente que las funciones públicas especificadas son todas las reservadas a dichos funcionarios públicos. El inciso final del apartado 2 del artículo era significativo en cuanto une la necesidad de objetividad, imparcialidad e independencia al concepto de función pública y conducía a la ineludible conexión con los intereses públicos reconocidos en el ordenamiento jurídico.

La reserva antes enunciada y la pormenorización que nos ofrecía el artículo 92 contrastaban con la falta de regulación, en su momento, de las funciones públicas en la legislación estatal y básica y obliga a pensar que el legislador parece creer que en la administración local era preciso recordar más la esencia de la Administración pública como parte del Poder ejecutivo que respecto del Estado o de otras Administraciones públicas. Lo que como contrapartida, al coincidir la reserva general, prácticamente, con la realizada a favor de los funcionarios públicos de habilitación nacional, convierte en lógicas algunas posturas desfavorables a dichos funcionarios o que consideran que existe un ataque a la autonomía local; si bien ello ya se relaciona con la cuestión de la imparcialidad en el ejercicio de la función pública que examinaremos en otro momento. Pero hay que tener en cuenta que el Estatuto Básico del Empleado Público, en su Disposición adicional segunda, prácticamente ha modificado de modo sustancial la situación de los funcionarios de habilitación nacional, incluso variando su denominación por la de funcionarios de habilitación estatal, hecho que resulta muy significativo y refuerza la idea de que la Ley ya cuenta con un futuro modelo de Estado de corte federal.

De otro lado, esta Disposición adicional también describe las funciones públicas de las Corporaciones locales, deroga el artículo 92 de la Ley 7/1985 y dice en su punto 1.1: Son funciones públicas cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a funcionarios, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería.

Continúa en el punto 1.2 diciendo que: Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios de habilitación de carácter estatal:

a) Las de secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo.

b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico- financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.

Sin perjuicio de que el Estatuto en su artículo 9.2 nos ofrece un concepto de funciones públicas y que luego analizamos, en el cambio realizado de la Ley 7/1985 y su regulación de las funciones públicas en el ámbito de la Administración local, por la disposición segunda, lo más destacable es la desaparición del inciso final antes señalado y referido a las funciones que se reserven a los funcionarios de habilitación nacional para mejor garantía de objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio la función, que desde nuestro punto de vista descubría la verdadera naturaleza del concepto de la función pública. Es significativo que se elimine, pues, de otro lado, resulta que era coincidente con la objetividad que se exige a la Administración pública en el artículo 103.1 de la Constitución y con las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones de los funcionarios que el mismo artículo en su punto 3, inciso final, exige que el legislador establezca al regular el estatuto de los funcionarios. ¿Por qué, pues, el cambio?

Antes de analizar la vigente situación de la legislación de la función pública, en otros aspectos que regulan la clasificación de puestos de trabajo, hay que tener en cuenta el derecho europeo que obligó a modificaciones en nuestro ordenamiento jurídico y que es el fundamento del contenido del artículo 9.2 del estatuto Básico del Empleado Público del 2007.



miércoles, 10 de febrero de 2021

LARGO ANÁLISIS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA I: Funcionarios y empleados

El punto 6 de mi trabajo sobre Juridicidad y organización en la Administración española, es demasiado extenso para ofrecerlo de una sentada, por ello he optado por dividirlo y hacerlo menos pesado de leer.

6.- El concepto de función pública[1].

De las cuestiones anteriormente tratadas es fácil deducir que al contraponer servicio público y gestión a poder y función pública, se están conectando estos dos últimos conceptos y que ambos guardan relación[2]. También se deduce que si el servicio público es una actividad en la que nos encontramos próximos al campo privado y a las posibilidades de regulaciones de derecho privado y que, de su concepto como tal servicio público, el factor organizativo es el que influye más definitivamente en su inclusión como materia de Derecho administrativo, la función pública, en cambio, es un concepto propio y consustancial con dicho derecho. Se nos muestran, pues, a través de todo ello, una serie de cuestiones que afectan al propio concepto del Derecho administrativo y a su contenido o modo de exponerlo, ya que, frente al derecho francés, el servicio público no se muestra como la idea básica y tampoco, en general, se identifica con toda la actividad administrativa, pero, sin embargo, sería propia y materialmente Derecho administrativo. De otro lado, a través del análisis del concepto de servicio público, organización y actividad jurídica adquieren un relieve y peso específico en el Derecho administrativo.

Dentro de la gran relación existente entre los conceptos que venimos analizando y de la relación, a su vez, con la distinción entre derecho y organización, en este punto lo que se trata de evidenciar es cuál es el concepto que se nos ofrece o resulta, por tanto, de la función pública y, consecuentemente, de los funcionarios públicos, pues es una cuestión que afecta tanto a la organización de las Administraciones públicas como al Derecho administrativo. Pero, además, es necesario analizar este concepto porque ha perdido sus orígenes o raíces por un conjunto de causas y razones, hasta el punto de que hoy el concepto de funcionarios públicos se utiliza genéricamente, no sólo en el orden social y civil, sino también por la propia legislación que se ocupa de ellos, si hacemos salvedad de la tendencia actual de volver a referirse a los empleados públicos, hasta el punto de que la vigente ley en la materia se denomina Estatuto básico del empleado público. Pero sobre todo, resulta que el funcionario sufre un marcado desprestigio, que sin perjuicio de análisis más detenidos y científicos, podemos hacer radicar en los factores de la atención al público y en la necesidad de los políticos, o algunos políticos, y cargos públicos de centrar toda relación con el personal de las Administraciones públicas en la confianza, así como en una pretendida mayor eficacia en las organizaciones privadas que propugna un sistema de relaciones jurídicas de personal fundadas en el derecho laboral.

En el fondo, pues, existe una crítica generalizada al sistema en cuanto conlleva la permanencia del funcionario en su puesto o cargo y se estima que ella contribuye a la ineficacia en la gestión pública. Por todo ello, el problema se nos presenta como una cuestión de organización. También, en la actualidad, la crítica o desconsideración de la función pública nace de entender que los funcionarios son privilegiados en virtud de su permanencia mientras que el paro acucia al resto de la población, pero se parte en buen grado de no considerar la función de garantía jurídica y de eficacia que ofrecen en su concepción estricta. Pero todo esto lo iremos viendo a continuación.

Conviene que analicemos los conceptos que de la función pública o de los funcionarios públicos nos ofrecía la doctrina a principios de siglo XX; conceptos que, en su mayoría, partían de la distinción entre funcionarios y empleados[3]. Así Berthelemy considera funcionarios a todos aquellos que, habiendo aceptado un nombramiento de la Administración para un puesto determinado, colaboran de una manera continua a la gestión de la cosa pública. Esta concepción, de sentido amplio, tiene, pues, fundamento en la existencia de un nombramiento y en la colaboración continua; es decir, predomina la idea de la permanencia en la actividad y empleo. También mantiene un concepto amplio Hauriou, el cual considera que son funcionarios los agentes que pertenecen a las plantillas de la Administración pública o los agentes titulares de un empleo público. La permanencia está igualmente presente en la concepción de Duguit que cree que los funcionarios son los agentes asociados de una manera permanente y normal a la realización de un servicio público; en su concepción, sin embargo, está presente el concepto amplio del servicio público.

De otro lado, también, se nos ofrece un concepto de empleado y así Orlando considera como tal a toda persona que consagra su actividad física o intelectual al servicio del Estado o de cualquier sociedad mediante una retribución con la que atiende su subsistencia. Otto Mayer distingue el empleado del funcionario según la esfera del derecho en que nace la relación jurídica: la del funcionario es de derecho público, la del empleado una locación de servicios de carácter civil. Con otra perspectiva Bluntchli nos dice que caracteriza al funcionario la facultad de decidir y ordenar, mientras que considera que el empleado no pasa de mero ejecutor de las órdenes que recibe. Para finalizar, respecto de estos conceptos, Adolfo Posada distinguía entre funcionarios representantes y funcionarios empleados, considerando a los primeros como ejercientes de funciones políticas, en que ha de revelarse continuamente la opinión pública y a los segundos como técnicos y profesionales[4], mientras que Leopoldo Calvo Sotelo estima que puede así establecerse una línea divisoria entre el funcionario y el empleado: nota distintiva del funcionario: el ejercicio de la función pública; nota distintiva del empleado: el percibo de una retribución que constituye su modo de vivir. De aquí que haya funcionarios que no son empleados, empleados que no son funcionarios y, finalmente, funcionarios que son empleados. Funcionarios que no son empleados: un jurado, un Alcalde; empleados que no son funcionarios: los que están al servicio de todas las empresas particulares y los llamados funcionarios de “gestión”; funcionarios y empleados a un tiempo: un abogado del Estado, un Juez. Obsérvese que ordinariamente se identifican ambas categorías y que funcionario público tanto vale como empleado público[5]. Al analizar el concepto, este autor, también recoge el del Código Penal de la época, cuyo artículo 416 calificaba como funcionarios a: los que por disposición inmediata de la ley, o por elección popular, o por nombramiento de autoridad competente, participan en el ejercicio de funciones públicas.

Como vemos, de las ideas reflejadas se nos ofrecen dos conceptos: el de funcionarios públicos y el de empleados públicos, que tienen como base de distinción el que los primeros se sujetan a derecho público y realizan funciones públicas y los segundos a derecho civil y realizan una actividad profesional y retribuida. Si bien una buena parte de la concepción del funcionario se basa en su actividad permanente, también resulta que se distingue entre funcionarios que acceden al cargo de diversa manera y que por ello no guardan el carácter de permanentes y así se distingue a los funcionarios que lo son por elección popular o por razón de que el cargo que ocupan conlleva, por determinación de la Ley, dicha condición, de aquellos que tienen una relación profesional y retribuida.

Por ello, Calvo Sotelo destaca como interesante la doctrina que habla de “funcionarios de autoridad” y “funcionarios de gestión” y dice que los funcionarios de autoridad, según Berthelemy, participan en el ejercicio del poder de mando y no mantienen con el Estado ningún lazo contractual: los funcionarios de gestión mantienen simplemente, con las personas morales administrativas que los nombran, una relación contractual civil de arrendamiento de servicios. La diferencia radica en la naturaleza de sus actos: por eso es un error atribuirla a la condición del sujeto y afirmar que consiste en que los superiores son los que mandan y los subalternos los que ejecutan: hay funcionarios subalternos - un guardia jurado - que no realizan más que actos de autoridad, y funcionarios superiores - un ingeniero jefe - que no realiza más que actos de gestión. La doctrina es fecunda en resultados: las medidas represivas de las ofensas inferidas a los funcionarios de autoridad no alcanzan a los funcionarios de gestión; y las leyes del trabajo resultan aplicables a los funcionarios de gestión (accidentes, huelga, sindicación), y no a los de autoridad”[6].

La presencia de contradicciones, la remisión de la relación funcionarial de gestión al derecho civil, al laboral o al contrato y la remisión al derecho público o administrativo de la relación funcionarial en otros casos, así como un cierto sentido peyorativo en el término de empleado público, hicieron que la idea de función pública y permanencia adquieran, en algún momento, preponderancia y que se dejara de utilizar el concepto de empleados públicos, generalizándose el de funcionarios públicos, que en cambio se pierde para las denominadas autoridades públicas o cargos electivos y políticos. En ello, influye, a no dudar, que la normativa o legislación cuando se ocupa de la función pública, lo hace de los empleados públicos, denominándoles como funcionarios públicos, y no se ocupa de las autoridades al no ser objeto de una relación permanente o jurídica en sentido estricto. También, en relación al sentido peyorativo, que antes apuntábamos, hay que considerar que el concepto de funcionario se une al ejercicio de autoridad y que determinados empleados públicos, así concebidos por razón de su relación profesional, que desarrollaban su función en torno a los actos de poder o autoridad, se sintieran mejor incluidos en el término de funcionarios públicos que en el de empleados. De otro lado, las relaciones jurídicas basadas en derecho civil y, posteriormente, en el laboral, permitían el cese del empleado, mientras que el hecho de ejercer autoridad o contribuir directamente al ejercicio de funciones públicas, permitía un régimen jurídico en el que el cese sólo obedeciera a causas y procedimientos tasados. Funcionarios públicos y permanencia en el empleo, acaban siendo por ello ideas consustanciales, lo que también contribuye a la exclusión del concepto de los cargos políticos y de elección; es decir, la idea del Derecho administrativo menos amplia que la del Derecho público, incluyente esta última de políticos y electos, de carácter no permanente, permite la unión de las dos ideas básicas referidas.

En otra entrada continuaré con las funciones públicas propiamente dichas.

[1] Las cuestiones relativas al concepto de función pública y las relacionadas con el sistema de libre designación las he tratado en especial y con más extensión en La Función Pública: necesidad de un análisis conceptual y de la revisión del sistema de libre designación. INAP, op. cit.


[2] La doctrina italiana es la que con mayor claridad ha puesto en evidencia la contraposición entre servicio público y función pública. También es Villar Ezcurra, op. cit., pp. 183 y 184, quien nos evidencia las posturas de Zanobini y Giannini que conectan la función pública con el ejercicio de potestades o autoridad,


[3] Los conceptos que siguen están extraídos de la obra de Calvo Sotelo, Leopoldo, Derecho Político y Administrativo. Obra ajustada al programa de 31 de julio de 1924 para los ejercicios teóricos de las oposiciones de ingreso al Cuerpo de Abogados del Estado.- Edit. Reus S.A..- Madrid 1927; p. 189 y ss.


[4] En la obra " La Administración y la organización administrativa en Inglaterra, Francia, Alemania y Austria; exposición de la organización administrativa en España" de J. Meyer y A. Posada; Madrid ( sin año de edición).- España Moderna S.A ( Biblioteca de Jurisprudencia, Filosofía e Historia 229).


[5] Op. y pp. citadas.


[6] Op. y pp. citadas.


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