lunes, 6 de diciembre de 2021

DE NUEVO CON LA CONSTITUCIÓN

Otro año más nos llega el día de la Constitución, cada día más formal y menos sentimiento, y es que el panorama político general no puede serle favorable y como siempre es el Título VIII el punto básico de conflicto y consecuencia, junto con las dejaciones gubernamentales, de bastantes de sus quebrantamientos. Y es que la Constitución no es sólo el elemento constituyente de un Estado, sino de uno de Derecho y recoge derechos fundamentales y universales. Como repetidamente se destaca, es pues la norma principal, pero que mediante las leyes en sus diferentes clases se aplica y desarrolla; de modo que antes de una intervención de la jurisdicción constitucional actúa la ordinaria.

Pero que existe un problema con ella más allá de sus quebrantamientos, que pueden considerarse normales aunque irregulares, lo que le afecta seriamente es que se haga hoy referencia a una bipolaridad política y de partidos, cuando se denomina a unos como constitucionalistas, lo que significa que hay quienes no lo son y quieren eliminarla o modificarla seriamente.

Otra cuestión preocupante es la del propio Tribunal Constitucional no tanto porque limite seriamente el acceso de los ciudadanos a él, sino por cómo se están designando o nombrando sus magistrados, pues no es tanto por su reconocida competencia sino por sus afinidades partidistas y con pactos entre los partidos políticos. Tampoco porque libremente se nombren por las Cortes, carentes de individualidad y personalidad. O sea, la partitocracia corrompe la esencia del dicho Tribunal y con ello a la propia Constitución, de modo que más que el Derecho prima la conveniencia partidaria y las expectativas personales de los magistrados.

La corrupción política la está atacando como un "partitovirus".





martes, 23 de noviembre de 2021

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO: Resto de procedimientos legales.

 
e‘) Resto de procedimientos que afectan a la provisión.
 
No terminan las cuestiones o procedimientos de provisión de puestos, con lo expuesto hasta ahora, queda algún resto relacionado con la potestad de organización de las Administraciones Públicas y derechos relacionados con la carrera del funcionario, que se tratan de resumir a continuación.
 
Así nos hemos referido a la movilidad en su aspecto general y también teniendo en cuenta el artículo 81, pero además de lo dicho, en él se manifiesta una actuación que nace de los conceptos de ordenación de la función pública, del principio de eficacia, de economía del gasto público, de la racionalidad y, en definitiva, de la potestad de organización o autoorganización de las Administraciones públicas y que nos muestra como la función pública no es sólo el reflejo estatutario de regulación de los derechos y obligaciones de los funcionarios y resto de personal, sino que ella misma es organización y, al mismo tiempo subordinada a la mencionada potestad. Y ello se manifiesta en el artículo 81 del Texto Refundido del Estatuto, que en su punto 2, establece: Las Administraciones Públicas, de manera motivada podrán trasladar a sus funcionarios, por necesidades de servicio o funcionales, a unidades, departamentos u organismos públicos o entidades distintos a los de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripción de los puestos de trabajo de los que sean titulares, Cuando por motivos excepcionales los planes de ordenación de recursos impliquen cambio de lugar de residencia se dará prioridad a la voluntariedad de los traslados. Los funcionarios tendrán derecho a las indemnizaciones establecidas reglamentariamente para los traslados forzosos.
 
La ley remite, pues al reglamento en cuanto lo establecido en las indemnizaciones por traslados forzosos, pero esto no los regula como tales, con esta denominación, sí lo menciona como sanción posible en el artículo 95.1 d), si bien en lo regulado en el artículo 81.2 se pueden considerar comprendidos. También hay que considerar que hay un traslado forzoso en las comisiones de servicio de este tipo El Real Decreto 364/1995 en su Capítulo IV titulado Otras formas de provisión en sus artículos; algunas de las cuales conllevan traslados que pueden ser forzosos, si bien no hay que considerar que no quepa un sistema voluntario como solución. Así en el artículo 59 se refiere a la Redistribución de efectivos respecto de lo que denomina como puestos no singularizados, concepto que no se explica, pero que hay que entender como puestos que no contienen particularidades, competencias, funciones, requisitos, o méritos y experiencias concretas; considero que los puestos que conllevan jefaturas son siempre singularizados o deben de serlo por lógica. Quedan puestos de auxiliares o administrativos, donde el cambio de uno a otro puede suponer un simple cambio de tareas, dentro de las asignadas a la categoría o cuerpo. Sistema que permite al jefe de una unidad el reparto y ordenación de sus efectivos de modo eficaz y sin procedimientos de convocatorias de concurso. Hay una simple distribución dentro de las habilidades y  atribuciones generales de un cuerpo o categoría funcionarial.
 
En el siguiente artículo, el 60, regula la Reasignación de efectivos en la que contempla casos como el basado en  supresión de un puesto o como consecuencia de un plan de empleo. Son referidas a puestos de trabajo y de similares características, funciones y retribuciones y pueda darse el caso de que los funcionarios si no logran una reasignación queden en la situación de expectativa de destino, situación no regulada en la Ley o Estatuto, y algo confusa en este artículo 60 del Reglamento.
 
El artículo 61 del Real Decreto 364/1995, se ocupa de regular la Movilidad por cambio de adscripción de puestos de trabajo. En este caso es el puesto de trabajo que cambia, mientras que en lo regulado por el artículo anterior hay que considerar que el puesto desaparece y obliga a trasladar o asignar a otro puesto al funcionario que lo ocupaba. En este, diríamos, el funcionario y el puesto constituyen una unidad que se traslada, que cambia de ubicación, ya que la idea de movilidad que reside en este artículo se expresa en él del siguiente modo: Los Departamentos ministeriales, Organismos autónomos y Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social podrán disponer la adscripción de los puestos de trabajo no singularizados y de los funcionarios titulares de los mismos a otras unidades y centros A destacar que sólo se refiere a puestos no singularizados y que el artículo en el caso de traslado a otra localidad, de acuerdo con el artículo 81 del Estatuto, contemplaba la necesaria voluntariedad o conformidad del afectado, en virtud de lo dispuesto en la Ley 22/1993..
 
Pero en este concepto de movilidad, el artículo, en su punto 2, contempla este otro sistema: En el marco de los Planes de empleo podrán promoverse la celebración de concursos de provisión de puestos de trabajo dirigidos a cubrir plazas vacantes en centros y organismos identificados como deficitarios, para funcionarios procedentes de áreas consideradas como excedentarias. La obtención de una plaza en dichos concursos conlleva la supresión del puesto de origen u otro del mismo nivel de complemento de destino y complemento específico en la relación de puestos de trabajo del centro del centro u organismo de origen.
 
Es evidente que el artículo obedece a razones de organización, racionalidad y gasto público pero quedan en él cosas por aclarar respecto de la obligatoriedad o no de concursar, si bien es claro que el concurso se refiere a un personal y áreas determinados, no lo está, sin embargo, si pueden concursar sólo en el caso de interesarles las vacantes convocadas y, por tanto, si es un procedimiento voluntario u obligatorio.
 

miércoles, 17 de noviembre de 2021

EL FIN DEL DERECHO, LA LUCHA POR EL DERECHO Y LA POLÍTICA QUE TENEMOS.

El Derecho no es sólo un conjunto de normas y sentencias; ellas son sólo visiones parciales del mismo. No voy a insistir en la diferencia entre principios y reglas, lo que quiero resaltar es que lo esencial es el fin del Derecho. Y el Derecho está dirigido al individuo, a su bienestar, orden y felicidad y al dirigirse a todos los ciudadanos y en sociedad, sin dejar de ser individuos se convierten en ciudadanos.

Y así la ciudad es parte etimológica de la Política y ésta, o los políticos, ideal y formalmente, han de utilizar el Derecho para conseguir la convivencia entre los ciudadanos y su bienestar colectivo, que se consolida con el individual de cada uno sin perjuicio del resto. La Política pues ha de ser una función digna realizada por los más dignos, honestos y mejores. Por eso, cuando se percibe que no es así, la primera obligación del político, jurista y ciudadano es denunciarlo y luchar por el derecho. Y así resulta que se nos muestran dos de las obras más importantes de Ihering: El fin del derecho y La lucha por el derecho.

En la situación que estamos hay que abrir los ojos, valorar los hechos políticos, analizar sus fines y pensar si tu individualidad se ve afectada o si existe o no y si tienes opinión y la defiendes o formas parte de una masa dependiente y sin personalidad. O sea, si eres libre o no. Claro es que a mi edad, eso resulta más fácil, te han dejado, no eres necesario o útil, y al hacerlo te han hecho libre, no te condicionan los intereses que lo hacían antes y, además, tienes tiempo para reflexionar.

Hoy en toda actividad política y administrativa, sin entrar en otros órdenes, se prefiere la mediocridad o a personas que sean dependientes de quien te designa para un puesto y así el empleo público se ha convertido en designaciones de "confianza" y no de mérito. La personalidad resulta "peligrosa" e incontrolable y, cuando se ha tratado de utilizar dicha personalidad, entonces el temor del designador  es pensar que ese que vale más, y lo demuestra,  "va a por su puesto"; si no es fiable, pues mantiene su opinión, se dice que "va por libre" y así se demuestra que se teme a las personas libres. De este modo, los partidos políticos que en principio se forman alrededor de una ideología, conformada ésta por lo que piensan o quieren sus votantes o sus bases. Éstas son aquellos que no forman parte de la burocracia del partido o con cuyo voto se cuenta. Pero la ideología se pervierte cuando el interés del partido o su dirección y burocracia, conforman el mismo de modo contrario a la ideología u opinión de las bases y se pasa a no consultarlas, a jugar con el tiempo para elecciones y a considerar las estadísticas sobre todas las cosas. El Derecho no está presente como fin moral y social y pasa a ser simple instrumento.

Así se corroen los fundamentos del Derecho y con ellos los de la sociedad y el poder público y como los fundamentos son la base que sostiene el edificio, éste se cae.

Aún a costa de alargar esta entrada, habiendo releído a Stuart Mill, transcribo algunos párrafos muy significativos de su obra Sobre la libertad en su Capítulo III sobre la individualidad como uno de los elementos del bienestar, que podrían constituir por sí mismos una entrada. Entre otras muchas cosas nos dice:

Las facultades no se ejercitan en absoluto por el simple hecho de hacer algo que otros hacen, ni  por creer en una cosa solamente porque otros creen en ella. Si los fundamentos de una opinión no son concluyentes para la   razón de la persona, esa razón no puede ser fortalecida, sino que probablemente, se verá debilitada por la adopción de esa opinión, y si las motivaciones de un acto no son acordes con sus propios sentimientos y su carácter (en los que no tienen que ver el afecto o los derechos de los demás), se habrá hecho mucho por convertir sus sentimientos y carácter en inertes y apáticos, en vez de activos y enérgicos.

Aquél que permite que el mundo, o cuando menos la parcela que le corresponde, elija por él su propio proyecto de vida, no necesita más facultad que la simiesca de la imitación. Quien elige por sí mismo su proyecto emplea todas sus facultades. Tiene que usar la observación para ver, el razonamiento y el juicio para prever, la actividad para reunir los datos de la decisión, la discriminación para decidir y, cuando se ha decidido, la firmeza y el autocontrol para mantener la deliberada decisión.

En cuanto a la individualidad, bastante más adelante mantiene :

Cada persona se hace más valiosa para sí misma, en proporción al desarrollo de su individualidad, y es por consiguiente capaz de ser más valiosa para los demás. Hay una mayor plenitud de vida en su existencia y cuando hay más vida en las unidades, hay también más vida en la masa que componen.

Y al inicio del capítulo señala: por tanto el objeto << por el que debe luchar eternamente el individuo, y que jamás ha de perder de vista quien desee actuar sobre hombres, es la individualidad de la fuerza y de la formación>>; que existen para esto dos requisitos, <<libertad y variedad de situaciones>>; y que de la unión de ambas emergen <<vigor en los individuos y, al mismo tiempo, diversidad>>, que se asocian en la <<originalidad>>

Y ya bastante más adelante después de referirse a los genios y su rechazo, dice:

En honor a la verdad, la tendencia general de las cosas en el mundo, consiste en hacer de las mediocridades el poder dominante entre los hombres, cualquiera que sea el homenaje que se profese o se rinda a una supuesta o real superioridad mental.

En resumen, todo el capítulo se podría transcribir y quedar de manifiesto que, habiendo vivido Stuart Mill de 1806 a 1873, las tendencias de su tiempo persisten y, al mismo tiempo, veo que en mí se cumple lo que también nos dice: Pero constituye el privilegio y la condición propia del ser humano llegado a la madurez de sus facultades, el usar e interpretar la experiencia a su propia manera.

Luchemos porque el fin del Derecho se cumpla en nuestra Política y poderes públicos, pues considero que hoy no lo cumplen, ni habilitan un estado que permita alcanzar esa individualidad que lleva al bienestar y, con el complemento de la propiedad y el discernimiento, a la libertad. Sed libres.


jueves, 11 de noviembre de 2021

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO: La permuta

 

d’) Permutas

 

Ni el Estatuto del Empleado público ni la Ley 30/1984, anterior, ni el RD. 364/1995 regulaban o regulan las permutas en los procedimientos de provisión, sistema en vigor según lo dispuesto en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 en su artículo 62, al no ser derogado. Por tanto hay que estarse a lo dispuesto en él. Este artículo distingue el órgano competente en la autorización de las permutas, según se trate de puestos dentro de un mismo Departamento o pertenecientes a distintos ministerios y en el primer caso lo es el Subsecretario y en el segundo el Vicepresidente de la Comisión Superior de Personal. El problema que plantean las permutas es, en sustancia, que no constituyan un fraude y por ello el artículo de la Ley contempla una serie de circunstancias que han de concurrir para la autorización. No se trata de la provisión de puestos vacantes, sino de un cambio de destino y puesto de trabajo entre dos funcionarios, de modo que realmente no afecta al posible derecho o expectativa de otro funcionario, pues de un modo u otro el puesto siempre está cubierto por funcionario. Pero hay que ver las circunstancias previstas en el artículo, que hay que señalar que permite las permutas entre funcionarios en excedencia especial.

 

Estas circunstancias son:

 

a) Que los puestos de trabajo en que sirvan sean de igual naturaleza y forma de provisión. Hay que considerar al respecto que la existencia de las relaciones de puestos de trabajo han de influir en el concepto o idea de la misma naturaleza, entrando en consideración, pues, los requisitos para cubrir el puesto, que habrán de poseer los permutantes.

 

b) Que los funcionarios que pretendan la permuta cuenten respectivamente con un número de años de servicio que no difiera entre sí en más de cinco. Esta circunstancia o medida hay que considerar que pretende que la permuta no sea un modo de negocio entre funcionarios por el cual uno de ellos obtenga un puesto de trabajo que de ordinario no tendría ocasión de conseguir y, en consecuencia, carreras fulgurantes; caso que si puede considerarse afectante a los posible derechos o expectativas de terceros.

 

c) Que se emita informe previo de los jefes de los solicitantes o de los Subsecretarios respectivos. El problema, radica en la carencia de concreción sobre el contenido del informe, lo que puede dar lugar a situaciones, en algún caso, arbitrarias, aunque el informe no sea vinculante. Si bien cabe considerar que el informe sea resultado de la comprobación de las circunstancias, requisitos y límites para la procedencia o no de la permuta. No obstante, siempre puede aparecer el caso en el que se alegan necesidades del servicio para el informe desfavorable; concepto en blanco de otra parte.

 

Estos son las circunstancias previstas en el artículo; sin embargo, contiene tres puntos y casos que establecen límites a la concesión. En el apartado 2, se establece que en el plazo de diez años, a partir de la concesión de una permuta, no podrá autorizarse otra a cualquiera de los interesados. Medida que hay que considerar dirigida, una vez más, a que la permuta no se convierta en un negocio habitual para un funcionario, dada la costumbre de que se pactase el pago de una cantidad entre un funcionario que quiere la permuta y otro que la acepta a cambio de una compensación económica.

 

En el punto 3 dice que no podrá autorizarse permuta entre funcionarios cuando a alguno de ellos le falten menos de diez años para cumplir la edad de jubilación forzosa. En este caso persiste la consideración anterior de tratar de evitar negocios económicos, pero también hay que contemplar el de garantizar posibles expectativas pues el que se jubila, al llegar su jubilación, sí produce vacante. Es un modo de garantizar la normalidad en los procedimientos de provisión, en especial de los concursos.

 

Por último el apartado 4, dice que serán anuladas las permutas si en los dos años siguientes a la fecha en que tengan lugar se produce la jubilación voluntaria de algunos de los permutantes. La razón de la medida es evidente, no se niega el derecho a la jubilación voluntaria, pero sí se trata de evitar que el sistema ordinario de provisión se vea afectado, de modo que el puesto que permutó el jubilado pasa a ser vacante al anularse la permuta, regresando el otro permutante a su destino originario, que ya no sería vacante por tanto.

 

La Ley Valenciana contempla la permuta, pero remite al reglamento su regulación por lo que no se introduce más factores a contemplar, que el que viene a considerar la permuta como sistema que permita conciliar la vida familiar y la igualdad entre hombres y mujeres. Situación que plantea la conciliación de estos factores con las circunstancias y límites que establece el artículo 62 de la Ley de 1964, que no es considerado como artículo base, por lo que su fuerza u obligatoriedad lo es respecto de la Administración estatal. Lo que lleva a pensar si la Ley Valenciana no ha deslegalizado la materia al no regularla directamente. De modo que sigue vigente lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto 3/2017 que regula selección y provisión, de extensión considerable y afectante también a la Administración local en la Comunidad.

 

Este artículo establece las circunstancias en la que cabe la concesión de permutas y sus límites, de forma muy similar a lo que hemos visto respecto de la Administración estatal con algunas diferencias. Por ejemplo se exige que los puestos a permutar se ubiquen en distinta localidad, o que no tengan el rango de jefatura o equivalente según la normativa que regule la clasificación de puestos de trabajo

 

En los supuestos en que no cabe autorizar las permutas a las estatales, incorpora, por ejemplo, el de no proceder cuando la persona interesada hubiere solicitado participar en un concurso de méritos pendiente de resolución, que cabe considerar como una previsión de que la permuta, en caso de obtener destino, no tuviera sentido y el puesto del destinado hubiere sido vacante a ofertar a terceros. Tampoco se puede conceder antes de que transcurra un año desde la toma de posesión de la persona interesada en el puesto obtenido por concurso, salvo en los supuestos que, ahora ante la nueva Ley, hay que referir al artículo 114.7 que señala los casos en lo que no rige la obligación de permanecer un año en el puesto obtenido por concurso. También señala el mismo periodo de un año de permanencia en el puesto obtenido por permuta, con las salvedades de los casos de violencia de género o terrorista. Y señala el plazo de silencio desestimatorio de la solicitud de permuta.

 

El punto 5 de este artículo del reglamento recoge las circunstancias que rigen en las permutas entre dos personas funcionarios de Administración local. Recogemos sólo los que no están comprendidos en lo ya expuesto. Así se contempla el caso referido a la misma naturaleza de los puestos, grupo de titulación, requisitos, funciones y retribuciones; pero excluyendo en éstas últimas el complemento de destino La otra cuestión es que regula el procedimiento de solicitud de la permuta, exigiendo que esta se dirija a cada una de las entidades locales donde radiquen los puestos a permutar y al mismo tiempo señala otras cosas tan lógicas y evidentes para el caso de permutas, como que los permutantes estén en servicio activo (no se contempla el caso de la regulación estatal de los que se encuentren en servicios especiales); que sean titulares de un puesto en la administración local con destino definitivo; la conformidad de las personas interesadas (cuestión que, si se refiere a los que quieren la permuta, hay que entender implícita en sus solicitudes). Se requiere el informe favorable de la secretaría de las respectivas corporaciones locales afectadas y resolución  de autorización por el órgano competente de cada una de éstas. Una vez más esta cuestión de los informes no se ve regulada respecto a las razones de informe favorable que sólo puede ser desfavorable por razones de no cumplir las circunstancias o no estar comprendida en los supuestos de procedencia y sí en los de improcedencia.

 

Las permutas pues más allá del derecho de los funcionarios, se regulan por razones de organización, gestión, ajuste al fin y procedimiento de procedencia según requisitos que marca la lógica y la racionalidad de dicha organización.

viernes, 5 de noviembre de 2021

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO: Otros procedimientos: La comisión de servicios

 

c) La comisión de servicios.

 

De nuevo, hay que acudir a las normas contempladas en el punto anterior.  No obstante hay que tener en cuenta el artículo 81 del Texto Refundido del Estatuto, referido a la movilidad del personal de carrera que al corresponder su referencia al seno de cada Administración pública y no a la interadministrativa no se ha tratado al referirnos a ella. Este artículo, en su punto 1, puede considerarse, en cierto modo, una base para sistemas como el de la comisión de servicios, en algunos de sus supuestos, ya que nos dice: Cada Administración Pública en el marco de la planificación general de sus recursos humanos, y sin perjuicio del derecho a la movilidad podrá establecer reglas para la ordenación de la movilidad voluntaria de los funcionarios públicos cuando considere que existan sectores prioritarios de la actividad pública con necesidades específicas de efectivos. Bien es cierto que el artículo se refiere a la planificación de recursos humanos, pero en el supuesto que describe, la comisión de servicios es posible que se contemple en alguna regla y sea un instrumento a utilizar y que justifique que la comisión de servicios haya dejado de ser un supuesto de carácter forzoso únicamente, como veremos. De otro lado, ya se ha visto el punto 3 de este artículo 81 que posibilita toda provisión de carácter provisional.

 

En el RD 364/1995, la comisión se regula en su artículo 64 del que resultan dos clases de comisión de servicios: la de carácter voluntario y la de carácter forzoso. Hay que tener en cuenta, pues, que la figura ha sufrido un proceso histórico en cuanto en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, su artículo 61, inmediatamente después de la regulación de los concursos, señalaba que cuando celebrado uno de ellos una vacante era declarada desierta y fuere urgente para el Servicio su provisión, y a juicio del Subsecretario del departamento correspondiente, podía destinarse con carácter forzoso al funcionario del mismo departamento de menor antigüedad en el mismo y que reuniese las condiciones necesarias para cubrir la vacante. Este era el único supuesto de comisión de servicios en dicho tiempo.

 

El artículo 64.1 del Real Decreto 364/1995 prevé que un puesto vacante, ya no pues desierto de concurso, en caso de urgente e inaplazable necesidad (conceptos en blanco señalados ya) pueda ser cubierto en comisión de servicios de carácter voluntario por funcionario que reúna los requisitos del puesto. Tanto pues este sistema como el de la adscripción provisional, al no prever convocatoria o anuncio previo, son procedimientos de designación más que de nombramiento como el concurso. La Ley 30/1984 no regulaba la comisión de servicios ni la adscripción provisional y el Estatuto o su Texto Refundido vigente remite a las leyes de desarrollo; no existiendo una en el Estado, el Real Decreto 36$/1995 se puede considerar el creador de la figura de la comisión de servicios voluntaria.

 

En esencia, en el artículo 64.1 el Real Decreto contempla la comisión de servicios de carácter voluntario y se limita a prever que cuando un puesto de trabajo quede vacante, en caso de urgente e inaplazable necesidad (dos requisitos, pues, una vez más, que se pueden considerar discrecionales de hecho) se podrá cubrir mediante este sistema por un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño.

 

Ningún límite o regulación se establece para garantizar la publicidad previa para la provisión y para la concurrencia de interesados; de nuevo pues un factor más de discrecionalidad. Si que en el punto 3, después de que el punto 2 regule la comisión de carácter forzoso, se establece el límite, para los dos tipos de comisión, de un año, prorrogable por otro en el caso de que el puesto no se haya cubierto con carácter definitivo; lo que implica que ha de haber salido a concurso; cosa que exige el apartado 5 del artículo. Luego, establece los órganos competentes para la concesión de las comisiones de servicios Y, finalmente, establece la reserva del puesto de trabajo de los comisionados mientras que las retribuciones son las del puesto de destino en comisión.

 

La comisión de servicios voluntaria es un sistema cómodo de provisión que se justifica por la temporalidad, pero que puede contravenir los principios básicos de publicidad mérito y capacidad que requiere de la concurrencia. Sin embargo hay que considerar que estos sistemas, si es real la existencia de una inaplazable necesidad de provisión del puesto, antes de proceder a una comisión forzosa se trate de conseguir una persona voluntaria para hacerlo a requerimiento del mando o alto cargo correspondiente, considerando las capacidades de aquélla.

 

El punto 2 del artículo se destina a regular la comisión de servicios forzosa y lo hace del siguiente modo: Podrán acordarse también comisiones de carácter forzoso. Cuando, celebrado concurso para la provisión de una vacante, ésta se declare desierta y sea urgente para el servicio su provisión podrá destinarse con carácter forzoso al funcionario que preste servicios en el mismo Departamento, incluidos sus Organismos autónomos o Entidad Gestora de la Seguridad Social, en el municipio más próximo o con mejores facilidades de desplazamiento y que tenga menores cargas familiares y, en igualdad de condiciones, al de menor antigüedad.

 

De esta regulación destaca el que la vacante se haya declarado desierta en un concurso de provisión, que sea urgente su provisión, ya no aparece el que sea inaplazable como en la comisión voluntaria. En cuanto a la persona a destinar forzosamente ha de serlo del municipio más próximo -y hay que suponer que también lo sería del mismo municipio, pues carece de sentido que no fuera así-, o con un desplazamiento fácil, lo que hay que entender que es para evitar un traslado de residencia, influyendo en el caso el tener menos cargas familiares; pero el destino forzoso con cambio de residencia es posible si se contempla el punto 4 del artículo que regula los plazos para la toma de posesión, estableciendo el de treinta días para los casos forzosos, plazo habitual en los casos de traslado con cambio de residencia.

 

Las menores cargas familiares ha sido siempre un requisito para la elección de la persona a destinar forzosamente, tal como el de la antigüedad en caso de igualdad de condiciones de las posibles personas a comisionar. Ya la Ley de 1964 establecía estas condiciones, pero estaban el mismo plano la menor antigüedad o las menores cargos familiares, se requería que cumpliera las condiciones para poder cubrir la plaza; cosa que no explicita el Real Decreto 364/1995, pero que debe considerarse una necesidad obvia por los principios de capacidad, eficacia y racionalidad.

 

La determinación de la persona a designar forzosamente, lógicamente debe de serlo a través de los datos obrantes en el Registro de personal o expediente personal en su caso, pero es el primero quien ha de proporcionar los datos para mayor eficacia sin necesidad de acudir a los expedientes personales cuyos datos deben estar actualizados en dicho Registro.

 

Queda la duda de si cabe que un puesto o vacante con las condiciones de desierta y urgente provisión, pueda ser cubierta mediante comisión voluntaria, pues en su regulación parece concurrir la urgencia y la inaplazable necesidad, de modo que si sólo existe la urgencia y se trata de vacante desierta parece llevar a la comisión forzosa. Sin embargo, también la racionalidad parece que puede considerar que sí sea posible cubrir la vacante de modo voluntario si existe persona dispuesta a ello, pese a no haber concurrido al concurso o no haber pedido la plaza desierta, de modo que se evitaría un destino forzoso y sus inconvenientes. También puesto que en la voluntaria no se exige que el funcionario sea del mismo Departamento o, incluso, de la misma Administración, es posible que candidatos voluntarios existan o puedan encontrase.

 

Respecto de la posibilidad de comisión de servicios voluntaria de personas procedentes de otras Administraciones, esta es posible, si contemplamos la regulación del artículo 64 1, del Real Decreto, en relación con el 88 del Texto Refundido del Estatuto que regula la situación de servicio en otras Administraciones. En esta regulación se trata de la situación en que quedan los funcionarios transferidos, pero también de los que a través de procedimientos de provisión de puestos de trabajo obtengan destino en otra Administración pública distinta. Esta situación de servicio en otras Administraciones se mantiene aunque la Administración en la que se obtiene destino prevea su ingreso en la misma como personal propio. Lo significativo de esta situación es que el que pasa a la misma se rige por la legislación de la Administración de destino y conserva sus derechos en la de origen.

 

Pero aquí se trae en razón de que en el punto 3 se refiere los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo en otra Administración pública mediante los sistemas previstos en este Estatuto. Por tanto es cualquiera de los previstos en el estatuto y este no prevé de modo directo la comisión de servicios pero si de modo indirecto en el artículo 78.3 y 81.1, de tal manera que la comisión de servicios voluntaria es uno de los medios por los cuales funcionarios pueden lograr pasar de una a otra Administración, previas actuaciones para ser propuesto o solicitarse la comisión, desde la Administración donde se pretende el destino a la Administración en la que está en servicio activo Siempre es evidente el que sea realidad que la ley desarrollo del Estatuto prevea la situación de comisión de servicios o procedimiento similar. Si es así quien pasa por este procedimiento a otra Administración se rige por su legislación y en caso de cese, puede lograr un nombramiento provisional y continuar en ella, concursar, etc. Puesto que no es frecuente que la Administración de origen le reclame y, si la Administración de destino o comisión admite nombrarlo en otro puesto, que continúe a su servicio, permaneciendo en la situación de servicio en otras Administraciones públicas y continuando con los derechos en la de origen, lo que le abre un abanico de posibilidades para decidir su futuro y en favor de sus intereses particulares.

 

De otro lado, si contemplamos la Ley 4/2021, de la función pública valenciana, vemos que no regula como tal a la comisión de servicios forzosa y lo hace al tratar los planes de ordenación de recursos humanos previendo una movilidad forzosa y la comisión de servicios propiamente dicha que se regula es la ordinaria o voluntaria (art. 117.1), en la que exige el cumplimiento del principio de publicidad, que como vimos no se prevé en la Administración estatal. Pero el principio de publicidad puede considerarse cumplido con la publicación de la concesión de la comisión de servicios pero no como una exigencia de convocatoria pública para la concesión, que no solía realizarse, por lo menos con anterioridad a esta ley. Pero hay que tener en cuenta que la Ley o el legislador, regula, en principio, sólo pensando en sus funcionarios de carrera y exige en este tipo de comisión que para el desempeño de la comisión se pertenezca al mismo cuerpo, escala o agrupación profesional funcionarial y, naturalmente, cumpla los requisitos del puesto. Lo que constituye un obstáculo para la movilidad interadministrativa por este procedimiento.

 

Pero la Ley valenciana en su artículo 118 prevé otro tipo de comisión de servicios para la puesta en marcha de proyectos y desempeño de funciones especiales no asignadas específicamente a un puesto de trabajo. Este tipo de comisión, pues, se apoya más en una capacidad técnica o especial que hace que una persona pueda ser comisionada, No se exige más que ser funcionario que reúna el perfil profesional adecuado a las tareas a desarrollar y le marca el límite de un año prorrogable por otro. También exige la publicidad, pero sirve el comentario realizado antes al respecto. Por este sistema cabe que un funcionario de otra Administración pública sea comisionado, si hay un interés administrativo o de cualquier otro carácter y entrando en la categoría de procedimiento discrecional con fácil motivación y apoyo en funciones o tareas o especialidades que reúna la persona que se quiere nombrar. Lo que en conjunto le otorga un carácter, más allá de lo discrecional, de graciable. Caso similar aunque no idéntico es la previsión en el Real Decreto 364/1995 de la asignación temporal de funciones en comisión de servicios (art.64) por razón de funciones especiales que no estén asignadas específicamente a los puestos de trabajo o para la realización de tareas que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por los funcionarios que desempeñen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas. Pero sobre todo de este reglamento hay que considerar el artículo 69 que en el Capítulo V dedicado a la provisión de puestos en la Comunidades Autónomas y bajo el título de Comisiones de Servicios nos dice: A petición de las Comunidades autónomas los departamentos ministeriales podrán autorizar comisiones de servicios con carácter voluntario de hasta dos años de duración a los funcionarios que presten servicios en aquéllos. A estas comisiones no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 64, apartado 5, de este Reglamento. Es decir que no existe la obligación de que el puesto salga a provisión por concurso. Este artículo justifica lo dicho respecto de que el funcionario, en el caso de que no sea una propuesta de interés de la propia Comunidad Autónoma sino de él en conseguir destino en ella, gestione la propuesta y el hecho en este caso de que le denomináramos como graciable.

 

De otro lado, y finalmente, tanto el Real Decreto 364/1995 como la Ley Valenciana prevén comisiones para la participación en misiones o programas de cooperación internacional que no plantean problemas organizativos importantes, sólo respecto de las retribuciones y cuando corran a cargo de la propia Administración o de los organismos internacionales, lo que puede influir en la situación del funcionario de activo o servicios especiales.

Por último, hay que recordar que en orden a la movilidad y dentro del Capítulo dedicado en el Estatuto del empleado público, se prevé la movilidad por razón de violencia de género y por razón de violencia terrorista. A estos supuestos hay que añadir los contemplados en el artículo 66 bis del Real Decreto 364/1985 ( por modificación introducida por el RD 225/2006) de movilidad por razones de salud y rehabilitación. Los problemas de estos procedimientos, violencia de género, terrorismo y salud, en cuestión de organización son realmente de prueba de los hechos que determinan la concesión de movilidad o comisión, que se traducen realmente en informes técnicos o de determinados departamentos.

 

viernes, 29 de octubre de 2021

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO: Otros procedimientos: La adscripción provisional

 

b') La adscripción provisional.

 

En el artículo 81.3 del Texto Refundido del Estatuto del empleado público, se nos muestra la base para las adscripciones y nombramientos provisionales cuando nos dice que: En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación. En consecuencia hay dos términos o conceptos que son la urgente e inaplazable necesidad que requieren motivación para su control y posibles conflictos y controversias de naturaleza jurídica, Sin embargo, la realidad nos muestra que nos encontramos con un concepto en blanco que es de utilización discrecional y hasta arbitraria por las Administraciones públicas. Pues pese a todo este procedimiento sigue sujeto, como todo el sistema en general, al principio de mérito y capacidad, teniendo en cuenta que la normativa no establece en el procedimiento ningún trámite previo y urgente de convocatoria o anuncio que permita la concurrencia de interesados. De otro lado, el empleo del término adscripción parce querer evitar que se considere como un nombramiento propiamente dicho.

 

Pero para conocer esta forma de provisión de puestos de trabajo hay que acudir al Reglamento estatal o RD 364/1995 y a las leyes autonómicas de desarrollo del Estatuto del empleado público, pues éste deja en esas leyes la determinación de procedimientos más allá del concurso y la libre designación. En el Real Decreto, en su artículo 63, lo que simplemente se establece son los supuestos en los que cabe, puesto que lo que es una adscripción provisional a un puesto de trabajo se define por sí misma. Los supuestos que contempla son: la remoción o cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación, pero hay que tener en cuenta que el mismo adscrito provisionalmente puede ser objeto de remoción o cese, y se remite a lo dispuesto en el artículo 50.5 y 58. 2,  ambos referidos a la garantía del grado personal, de modo que el puesto a adjudicar ha de serlo en el mismo municipio y en puesto no inferior en más de dos niveles al grado personal del afectado por el cese. El segundo supuesto contemplado es el de supresión del puesto de trabajo remitiendo o completando con lo dispuesto en su artículo 72.3, en cuanto establece  que los cesados por supresión continuarán percibiendo, en tanto se les atribuya otro puesto correspondiente a su Cuerpo y Escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal en el mismo municipio y durante un plazo máximo de tres meses, las retribuciones complementarias correspondientes al de procedencia; lo que implica que ésta y las disposiciones similares han de tenerse en cuenta a efectos de la gestión de los créditos presupuestarios y nóminas. El tercer supuesto es el ya contemplado del reingreso provisional. El Reglamento, en estos artículos no señala el plazo para la convocatoria de provisión definitiva, salvo en el caso de reingreso provisional que lo señala en el plazo máximo de un año.

 

Por su parte, el artículo 120 de la Ley 4/2021 valenciana de la función pública, viene a coincidir en lo sustancial con los supuestos contemplados, pero añadiendo el caso de la rehabilitación de la condición de funcionario. Pero esta Ley viene a ocuparse de los puestos que se pueden ocupar por adscripción provisional, en cierto modo respondiendo a las consideraciones efectuadas anteriormente. De modo que contempla el supuesto de que el puesto que se ocupe sea de libre designación, caso en el que dice que ha de ser a propuesta del órgano competente, lo que supone un caso en el que no hay convocatoria, pues se considera que es provisional. También, en su punto 5, después de señalar la obligación de convocar el puesto cubierto provisionalmente, salvo que esté sujeto a reserva legal, nos dice que si el adscrito provisionalmente no concurriera a la convocatoria quedaría en excedencia por interés particular. Dos cuestiones plantea pues este punto, primero que a través de él se deduce que un puesto con reserva legal también puede ser cubierto provisionalmente y segundo si el interesado debe previamente, dada la consecuencia de no concurrencia, tener conocimiento o comunicación del hecho de que su puesto ha sido convocado y de su obligación de concurrir, lo que pese a la publicación de la convocatoria, estimo más garante dada la referida e importante consecuencia.

 

Por último, ha que hacer notar que señala la obligación de convocar el puesto asignado provisionalmente, para su provisión definitiva pero no marca el plazo máximo para hacerlo. Tampoco lo hace el Decreto 3/2017, de selección y provisión. En consecuencia el sistema no garantiza en realidad la convocatoria para provisión definitiva quedando a expensas de posibles interesados en dicha provisión la reclamación si se estima excesiva en tiempo la adscripción o que se incumple el realizar la convocatoria.

lunes, 25 de octubre de 2021

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO: Otros procedimientos de provisión: El reingreso provisional

 b)Otros procedimientos de provisión.

 

No resulta fácil resumir el tema de las otras formas o procedimientos de provisión de puestos de trabajo. Muchos de ellos se especifican legalmente como formas de movilidad; al mismo tiempo guardan conexión con la ordenación y planificación de recursos humanos o de las necesidades de servicio. En una palabra, es una materia desordenada en la propia legislación y que obliga a tratarla examinando lo que nos dice al efecto el Texto Refundido del Estatuto del empleado público, que en parte remite a la legislación de desarrollo de las Comunidades autónomas y, otras veces, regula la movilidad en dos artículos: el 81 referido a la de los funcionarios de carrera y en el 82 a las por razón de la violencia de género y de la terrorista. En ambos artículos lo que se trata son clases de los denominados traslados forzosos, no de la movilidad interadministrativa a la que ya dedicamos un punto específico; traslados dentro de la misma Administración es pues la denominación adecuada y como tales referiremos estas movilidades tratadas en los dos referidos artículos del Estatuto. Se completarán los otros procedimientos teniendo en cuenta el reglamento estatal 364/1995 y, en nuestro caso, la vigente Ley de función pública valenciana de 2021.

 

Una vez más nos encontramos con una complejidad y una mala ordenación por carencia o por dispersión legislativa. Trataré de ordenar según mi criterio y partiendo de los procedimientos más tradicionales y acabando con los más nuevos y con los traslados forzosos.


 a) Reingreso provisional al servicio activo.

 

El reingreso al servicio activo no es propiamente un procedimiento de provisión de puestos de trabajo, pues realmente su regulación se produce para cada situación administrativa. El reingreso que interesa a efectos de la provisión de puestos de trabajo es realmente una  clase de adscripción provisional de puesto de trabajo, la cual con carácter general, la trataremos en el punto siguiente, analizando este caso de modo separado ya que no se refiere a funcionarios en activo, sino que el reingreso provisional se realiza por quien está fuera de la organización y viene a ocupar un puesto en el caso de admitirse el reingreso. La única norma que nos ofrece el ejemplo de este tipo de reingreso es el artículo 62. 2 del Real Decreto 364/1995, que, por lo demás, en las leyes que aquí se consideran, aparece desdibujado o ignorado de forma concreta. En este artículo el reingreso se dice que procede en los casos en que no se tiene reserva de puesto por parte del funcionario y el sistema más seguro y con adquisición de puesto de forma definitiva es la participación en los concursos o por libre designación. Por lo tanto, la figura afecta principalmente a los procedentes de la situación de excedencia voluntaria por interés particular, pero también ha de considerarse como tal la rehabilitación de la condición de funcionario, regulada en el artículo 68 del Estatuto. Pero el artículo 62.2 del Reglamento estatal de selección y provisión, lo que nos dice es lo siguiente: Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción provisional, condicionado a las necesidades del servicio de acuerdo con los criterios que establezca el Ministerio para las Administraciones públicas y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto.

El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año y el funcionario tendrá la obligación de concursar. Solicitando el puesto que ocupa provisionalmente. Si no obtuviere destino definitivo se le aplicará lo dispuesto en el artículo 72. 1 de este Reglamento.

 

Este artículo 72. 1 se refiere a las garantías del puesto de trabajo y los órganos competentes para la misma, en consecuencia lo que ocurre en el caso de no obtener destino definitivo, en casos de cese en puestos de libre designación o o supresión del puesto de trabajo, como garantía, es una adscripción provisional. De modo que esta procede también en el caso de que, habiendo concursado el reingresado provisionalmente, no obtuviere destino definitivo.

 

Lógicamente la organización consiguiente es la de empezar por la solicitud de reingreso del interesado y su contenido; la consideración de la admisión condicionada a las necesidades del servicio, lo que implica una decisión que ha de ser motivada y recurrible en todo caso; finalmente, la adjudicación de un puesto de los solicitados por el interesado. Es normal que la solicitud pueda presentarse contando con la existencia de vacantes cubiertas por personal interino y, en principio, en vacante definitiva y no en puesto reservado, pues en dicho caso no podría ser ofrecida en concurso como exige la norma, y sí el reingreso se concediera en una de esas vacantes, la obligación de concursar no incluiría la necesaria solicitud de la misma, ya que no puede ser ofrecida. De otro lado, la vuelta del titular al puesto reservado conllevaría el cese del reingresado y la nueva adscripción provisional de puesto, conforme al citado artículo 72.

 

Realmente, el punto esencial, desde mi punto de vista, es el de cuándo puede denegarse un reingreso provisional por necesidades del servicio y cuáles son las que pueden dar lugar a ello. Si el puesto solicitado está vacante, no puede ser considerado necesidad que siga estándolo, salvo, por ejemplo, proceso de supresión o modificación sustancial que hiciera que el interesado no cumpliera los requisitos para su desempeño. De este modo, la motivación y su apreciación son elementos sustanciales de carácter ya jurídico, aunque el elemento nuclear sea de organización administrativa. De otro lado, si la vacante está cubierta por interino, hay que considerar que este cubre vacantes cuando no pueden ser cubiertas por funcionarios de carrera y en este caso la solicitud de reingreso produce el hecho sobrevenido de la existencia de un funcionario de carrera, que por su condición formalmente no puede ser considerado como menos preparado o eficaz que el interino y, además, porque el reingreso provisional es un procedimiento legalmente establecido y causa de cese del interino. Todo ello hace difícil que las necesidades de servicio puedan dar lugar a la denegación de una solicitud de reingreso provisional. Quedando las necesidades de servicio a los criterios que fijara o estableciera el Ministerio de Administraciones Públicas o en su caso el competente en la materia de función pública y organización administrativa. Estos criterios están establecidos en la Resolución de 15 de febrero de 1966 (BOE núm. 47 del día 23 siguiente) que regula todo el sistema desde el punto de vista de tramitación de las solicitudes, plazos, asignación de puestos, etc. Y en el que no he observado, la enumeración de las necesidades de servicio que eviten la concesión de la solicitud de reingreso provisional, sino que, por el contrario encuentro una tendencia a la concesión y adscripción de un puesto al solicitante, naturalmente salvo condicionantes impuestos por él. Así, por ejemplo en el caso de la excedencia voluntaria por interés particular, la que menos condicionantes de reservas, reingreso necesario, etc. presenta, se llega a establecer en un punto 2 y un apartado e) lo que sigue: de no existir puesto vacante disponible, el Departamento de adscripción instará al Ministerio donde el funcionario tuvo su último destino en servicio activo a que ponga a su disposición un puesto idóneo.

 

Hay que considerar pues que la regla es la adscripción de un puesto a quién solita el reingreso provisional y que no existen razones propiamente organizativas que sean necesidades del servicio que eviten dicha adscripción


miércoles, 20 de octubre de 2021

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO. La libre designación

 

b’) La libre designación.

 

Es necesario reflejar el artículo 80 del Texto Refundido del Estatuto, ya que en él se reflejan los puntos esenciales que dan lugar a que, personalmente, considere que este sistema es básico para la producción de la pérdida de carácter público y garante de la administración pública. Nos dice lo siguiente en sus puntos, que comento uno por uno:

 

1, La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.

 

Insiste el artículo en resaltar la exigencia de convocatoria pública, resultando en la práctica que esta es la única garantía formal: la concurrencia, que en la práctica se reduce sustancialmente, en cuanto en los corrillos funcionariales se sabe previamente quien va a ser el designado. De otro lado, nos indica que  consiste en una aplicación discrecional, y dado lo que sigue se puede decir que arbitraria. Y ello es así, por dos razones, la ley renuncia a señalar las características especiales que hacen que un puesto sea o no de libre designación, ya que en contraste con el concurso, la libre designación no es un sistema normal, lo que hay que entender que es que es especial o excepcional. Y el que debe de ser excepcional, tiene su raíz en la Ley de Bases de los Funcionarios Civiles del Estado de 1963, que en la VI, referida a Plantilla y provisión de plazas, establecía que las plazas vacantes de cada localidad, correspondientes a los Cuerpos generales, se proveerán por concurso de méritos entre funcionarios, salvo aquellas que excepcionalmente sean clasificadas como de libre designación. Raíz de todo el sistema hasta la fecha Y cuyo desarrollo en el Texto articulado de 1964 se extiende a todos los funcionarios y, por tanto, cuerpos especiales, manteniendo su excepcionalidad y exigiendo su clasificación a propuesta de la Comisión Superior de Personal; órgano aún subsistente y regulado por el Real Decreto 349/200, pero sin que tan clara competencia persista, sustituida por amplias y varias funciones abstractas y generales o poco concretadas.

 

La otra razón o segunda, que aparece en este texto es la de que el órgano competente aprecia discrecionalmente la idoneidad No hace referencia a capacidad, méritos o aptitud para el puesto y los requisitos de desempeño del puesto que se refieren, además de no indicarse en la ley, tampoco se remiten a las relaciones de puestos de trabajo ni clasificación previa, sino que es posible y real que las convocatorias establezcan los requisitos “idóneos” según el órgano competente.

 

No obstante, el punto 2, que remite el establecimiento de los requisitos a las leyes de Función Pública de desarrollo del Estatuto para la terminación de los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación. Dos factores pues responsabilidad especial y confianza. La primera es algo vago que podía haberse concretado y la segunda al menos, si la confianza es sustancia del sistema, no puede contradecir el mérito, capacidad y aptitud pues se trata de puestos de trabajo y no de carácter o nivel político.

 

Como el Estado, no ha dictado su ley de desarrollo del Estatuto, para conocer en realidad cual es su normativa propia en esta materia hay que acudir de nuevo al Real Decreto 364/1965 en su artículo 51.2, que referido a la libre designación, nos dice: Sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores territoriales, provinciales, o Comisionados de los Departamentos ministeriales, de sus Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, Secretarios de Altos Cargos de la Administración y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo.

 

Carácter directivo y especial responsabilidad, son pues bases para decidir que estos puestos sean de libre designación. El carácter directivo en 1995 no tenía la misma consideración que hoy en día, en cuanto en los puestos de la Administración ministerial, central o provincial, queda perfectamente centrado en lo público, como demuestran los puestos referidos, por ello en cuanto a Organismos autónomos y en el resto de puestos correspondientes a personas jurídicas, se considera procedente la libre designación y no el contrato. Cuestión hoy desdibujada dada la única regulación del directivo no denominado como público sino “profesional”, vaguedad evidente, y en cuanto en el punto 4 del artículo 13 del Estatuto admite el posible carácter laboral con contrato de alta dirección de este personal. Sea como sea el artículo 51 del Real Decreto 364/1995 nos ofrece una idea del directivo que conecta con los puestos de trabajo que están en íntima conexión y relación con los cargos políticos y, por tanto, con la gestión de las políticas públicas y su dirección respecto de su eficacia y ejecución por el nivel de gestión administrativa. Lo que es una especial responsabilidad y una función directiva relacionadas con lo público de modo directo y son puestos en los que cabe admitir un cierto grado de confianza no política pura, pues se trata de la organización administrativa y no política o de Altos cargos; confianza en relación a la eficacia y competencia, dentro de los principios de mérito y capacidad o aptitud.

 

Nada de esto ocurre en la realidad, en las Comunidades Autónomas ni tampoco en el Estado, pues la libre designación por el sistema de las relaciones de puestos de trabajo ha alcanzado a puestos puramente administrativos y jefaturas de servicio, incluso a puestos inferiores, con una corrupción consistente en la simple apreciación de la responsabilidad, que siempre cabe argumentar que es especial y que siempre se dirige algo cuando hay jefatura. Y este hecho influye claramente en la falta de neutralidad del funcionario, influye en su función garante y en el principio de legalidad y pudre toda la gestión y el principio de legalidad, mediante una politización y creación de personal dependiente de un libre cese o no por libre decisión del político aduciendo pérdida de confianza o ineficacia. Algo ha paliado la situación, formalmente, el que la jurisprudencia contencioso-administrativa exija hoy una motivación y más concreta, frente a la tradicional carencia real de la misma.

 

El punto 3 del artículo 80 del Estatuto establece que el órgano competente para el nombramiento podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos. El punto del artículo revela que el órgano competente no es sólo el que nombra sino el que gestiona y decide, pues no hay una comisión propiamente dicha, sino una especie de asesores, denominados como especialistas, del cargo que nombra o designa. Asesores, sólo posibles, que no miran la  capacidad y el mérito propiamente dicha, sino la idoneidad que ya no contempla el valor o valía del aspirante sino, además, otros factores ajenos a ello, tales como presencia física, simpatía, expresión lingüística y, sobre todo, no nos engañemos, si no resulta muy grosero el nombramiento del “candidato” del alto cargo, oculto tras la denominación de “órgano competente”; no vaya a ser que un recurso tumbe la designación. El sistema de carrera ha facilitado carreras fulgurantes en personas de reciente ingreso que pasan a puesto del nivel administrativo superior.

 

Por último, el punto 4 dice que los titulares de los puestos provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese se le debe asignar un puesto conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema.

 

La discrecionalidad del cese no exime ya, por la jurisprudencia comentada, de la motivación, cosa que ha sido siempre evidente pero ignorada. De otro lado, particularmente, me llama la atención la insistencia del “legislador” en dejar claro que el sistema es mediante convocatoria pública, como si este hecho sanara todos los defectos del sistema y sus vicios de legalidad. Sea como sea, es francamente difícil que el sistema, tan cómodo para los políticos e incomodo para los jueces, sea ajustado a los límites que marca el artículo 51 del Real Decreto 364/1995 y sus conceptos básicos ya corrompidos. En realidad, parece que incluso los funcionarios se conforman a él, pues la movilidad entre Administraciones prácticamente se produce por este sistema y el pase del designado a la situación de servicio en otras Administraciones públicas les permite, en caso de cese,  permanecer en la nueva Administración a cuya legislación se sujetan.

 

sábado, 16 de octubre de 2021

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO; Extenso análisis del Concurso

a´) El concurso.


El artículo 79 del Texto Refundido del Estatuto se refiere al concurso y lo considera como el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo; es decir, es la norma general o la más común y, particularmente pienso que se dice ello, porque en la realidad es el procedimiento que más garantías ofrece en el cumplimiento de los principios básicos antes enumerados de publicidad, igualdad mérito y capacidad, sobre todo si se cumpliera con una periodicidad también normal y frecuente. Pero el concurso, sin embargo, en los cuerpos numerosos en funcionarios y puestos, a pesar de los sistemas informáticos y bases de datos que lo hacen posible, presenta más complejidad; siendo el caso paradigmático el de los profesores en los primeros niveles de enseñanza o en cuerpos generales. Esta complejidad pues nace cuando los puestos de trabajo de un mismo Cuerpo se refieren a distintas materias, funciones, especialidades o tareas.



El punto 1 del citado artículo 79, tras esa calificación de procedimiento normal, nos dice que: consistirá en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter técnico. La composición de estos órganos responderá al principio de profesionalidad y especialización de sus miembros y se adecuará al criterio de paridad entre mujer y hombre. Su funcionamiento se ajustará y adecuará al principio de imparcialidad y objetividad.



Me detengo en este punto en cuanto, desde mi punto de vista, aunque el precepto destaca los aspectos de selección que tiene la provisión de puestos de trabajo y su valoración de méritos, capacidades y aptitudes de los concursantes, esta valoración no es general sino respecto del puesto o puestos de trabajo que se soliciten y sobre la base de unos criterios y requisitos que finalizan en una puntuación a efectos de la adjudicación de cada puesto y selección del candidato idóneo.



El resto del artículo establece algunas bases que pueden limitar la posibilidad de concursar. Así por ejemplo el punto 2 está disponiendo que exista un plazo mínimo de ocupación de los puestos obtenidos por concurso para poder participar en otros concursos de provisión de puestos de trabajo, dejando el establecimiento de dicho plazo mínimo a la potestad legislativa de desarrollo por leyes del Estatuto. Medida que hay que considerar dictada en beneficio de la gestión de recursos humanos y de eficacia del trabajo en cada puesto, evitando que la excesiva movilidad las entorpezca.



También en el punto 3 regula que en las convocatorias de concurso se establezca una puntuación mínima que, como máximo, podrá alcanzar la que se determine en las mismas por antigüedad para víctimas del terrorismo en los términos fijados en el artículo 35 de la Ley 29/20121 de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, previa acreditación de que la obtención del puesto sea preciso para la consecución de los fines de protección y asistencia social integral de estas personas. Se dispone que reglamentariamente se determinarán los órganos competentes para la acreditación de estos extremos y exige el informe del Ministerio del Interior cuando se trate de la protección de las víctimas



Igualmente, en un punto 4 final se establece que en caso de supresión o remoción de los puestos obtenidos por concurso se deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema. Como existe una regulación general de los casos de supresión y remoción de los puestos, hay que entender la disposición referida a los casos,  después del concurso? en que el que obtuvo el puesto se encuentra con una de estas situaciones. Para el caso de remoción hay que considerar lo establecido en el punto 4 del artículo 20 del Texto refundido en cuanto nos dice que la continuidad en un puesto de trabajo obtenido por concurso quedará vinculada a la evaluación del desempeño de acuerdo con los sistemas de evaluación que cada Administración determine, dándose audiencia al interesado, y por la correspondiente resolución motivada. Esta previsión se muestra como una especie de seguro de adecuación del puesto y de capacidad y aptitud para el mismo del nombrado por concurso, como veremos después al analizar el Real Decreto 364/1995.



No hace falta en cuanto a la comprensión del sistema de concurso acudir a otras leyes, con lo expuesto queda clara la finalidad y principios del mismo, pero sí, dado el objeto de este trabajo, exponer algunas de las consecuencias de organización que implica. Para ello, en conexión con el Real Decreto 364/1995 que regula la selección y la provisión resulta ilustrativo el análisis de la Resolución de 16 de noviembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se publica el I Acuerdo de movilidad del personal funcionario al servicio de la Administración General del Estado. Movilidad, no interadministrativa pues.



En cuanto a la Resolución se inicia exponiendo la importancia de la provisión y su movilidad, que aunque sea en la Administración del Estado, se pueden considerar como bases generales y así dice que: “tiene especial trascendencia, dada la necesidad de garantizar en todo momento la prestación eficaz de los servicios, promoviendo al mismo tiempo la movilidad de los funcionarios y las funcionarias y su promoción profesional. Por ello es preciso contar con unos criterios comunes de provisión en los distintos Ministerios y Organismos…”, y contiene un Anexo y a continuación de lo antedicho establece unos criterios para los concursos y otros puntos que nos revelan las cuestiones que corresponde tener en cuenta en los concursos y en sus convocatorias y gestión.



Los criterios generales se establecen con la finalidad de homogeneizar la ejecución de estos procesos de provisión de vacantes y así como primer criterio señala la inclusión de “todos los puestos de trabajo vacantes y con ocupación provisional que resulten de necesaria cobertura” esa inclusión total viene condicionada por que sea necesaria su cobertura, lo que es una cuestión de gestión eficaz, pues no todos los puestos vacantes o con reserva pueden ser ofrecidos por un sistema de adquisición de un destino de carácter no provisional o sea en propiedad, según antigua y tradicional expresión.



Pero hay que exponer los puntos que los artículos de Real Decreto 364/1995 o Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los funcionarios Civiles de la Administración General del Estado regula en sus artículos 39 a 50, ambos inclusive, los siguientes puntos o temas, que se coordinarán con la Resolución:


Convocatorias de concursos que deberán contener las bases de las mismas, con la denominación, nivel, descripción y localización de los puestos de trabajo ofrecidos, los requisitos indispensables para su desempeño, los méritos a valorar y el baremo con arreglo al cual se puntuarán los mismos, así como la previsión, en su caso, de memorias o entrevistas y la composición de las comisiones de valoración.



En este punto, en cambio, la Resolución acuerda que corresponde concurso ordinario en todos aquellos puestos que cuenten con nivel de destino 22 o inferior y sin perjuicio de posible convocatoria de concurso ordinario de méritos, corresponderá concurso de carácter específico para aquellos puestos de trabajo que cuenten con nivel de complemento de destino superior al 22 o que teniendo este nivel, su complemento específico sea superior al normalizado o cuya especialización justifique su inclusión en una convocatoria de concurso específico. También se podrán convocar en concurso de carácter específico, los puestos de secretaría, y aquellos puestos que tengan doble adscripción a los subgrupos A2/C1 o adscritos exclusivamente al subgrupo A2



Esta división por niveles, viene a coincidir en gran parte con los de los puestos que se decide, normalmente en cada Administración, considerar de concurso y los de libre designación.



De otro lado, es la Resolución la que dice que “Se promoverá la convocatoria mínima anual de un concurso de carácter general y otro específico en los Ministerios y Organismos, tanto en los Servicios centrales como, en su caso, periféricos, con excepción de aquellos Departamentos que cuenten con una dotación de efectivos que haga recomendable la acumulación de las plazas susceptibles de convocatoria. Estas convocatorias de concurso incluirán el mayor número de tipologías de puestos de trabajo existentes en el respectivo ámbito”. Pero hay que recordar que la Resolución afecta sólo a la Administración estatal, aunque sea racional.



Órganos competentes y Requisitos y condiciones de participación.

En este punto el Estado, en el Real Decreto, en cuanto a los órganos competentes se limita a señalar que las convocatorias de concursos y su resolución corresponden a cada Ministerio y que el de Administraciones públicas coordinará los concursos de provisión de puestos de trabajo con funciones administrativas y auxiliares adscritos a los Cuerpos y Escalas de los grupos C y D y podrá convocar concursos unitarios para cubrir los referidos puestos en los distintos Departamentos ministeriales.


En cuanto a lo que afecta a los requisitos de participación, me parece destacable que fija el plazo mínimo de permanencia del funcionario en el puesto obtenido por concurso en dos años; lo que es garantía para evitar el exceso de movilidad. También destaca el condicionamiento por funcionarios de sus peticiones, por razones de convivencia, al hecho de que ambos obtengan destino en un mismo municipio, lo que en los tradicionales concursos en el Cuerpo del Magisterio Nacional se denominaba “derecho de consorte” no como condición de coincidencia sino como una preferencia para acceder al mismo destino donde uno de ellos ya se encontraba. Y otras más limitaciones o condiciones de participación habituales se fijan en el Real Decreto 364, cuyo análisis ampliaría en exceso este trabajo.


También regula el Real Decreto cuestiones como la presentación de las solicitudes de participación con el señalamiento de su plazo y necesidad, cuando se solicitan varias vacantes, de establecer el orden de su preferencia. De otro lado, igualmente se ocupa de las discapacidades en cuanto a la aplicación del Real Decreto que regula el acceso y la provisión de personas con discapacidad; pero en cuanto a ello sí hay aquí problemas de organización, en cuanto las pruebas han de adecuarse u organizarse conforme a cada discapacidad de los solicitantes.



Méritos y valoración.

Un extenso artículo 44 regula los méritos y su valoración, que ha de serlo respeto de los puestos ofrecidos, lo que cuando los puestos son de diferentes funciones y en una misma convocatoria, aún correspondiendo a un mismo cuerpo (como puede ocurrir respecto a los cuerpos generales), significa la necesidad de méritos individualizados por puestos. Pero también dice que sólo podrán valorarse los méritos específicos adecuados a las características de cada puesto determinado en la convocatoria; es decir, entiendo, que sólo pueden valorarse los méritos específicos, así como los cursos de formación, que se hayan establecido en la convocatoria y ningún otro que no figure en la convocatoria; lo que es garantía contra la arbitrariedad y de que los méritos especificados puedan haber sido objeto de recurso previo a la celebración de las pruebas y del modo dispuesto en la misma convocatoria. En cuanto a los cursos de formación han de versar sobre materias directamente relacionadas con las funciones propias de cada puesto. Otra medida racional y que limita la complejidad de que cualquier curso fuera objeto de alegación y de motivación de su no valoración.


La valoración del trabajo realizado es otra cuestión que implica una base de datos y una información adecuada. Se establece que la valoración se realizará conforme a lo establecido en la convocatoria, pero fija unos criterios a considerar, tales como la permanencia en los puestos de trabajo de cada nivel y también en cada nivel, y alternativa o simultáneamente, en atención a la experiencia en el desempeño de puestos pertenecientes al área funcional o sectorial a las que corresponde el puesto convocado; así como la similitud entre el contenido técnico y especialización de los puestos ocupados por los candidatos con los ofrecidos, pudiendo valorarse también las aptitudes y rendimientos apreciados a los candidatos en los puestos anteriormente desempeñados. Es fácilmente comprensible que ante estos méritos es necesario que las comisiones se compongan de gente experimentada en las funciones y tareas de cada puesto de trabajo y que el sistema de evaluación de puestos de trabajo, sea realmente tal y ofrezca una información específica que figure en el expediente de cada interesado y en el Registro de personal.



Lo último que voy a comentar, es que, lógicamente, la antigüedad es mérito a valorar, pero también que la complejidad organizativa de los concursos de méritos y la de los denominados concursos específicos (art. 45 del RD) se hace evidente examinando el Real Decreto 364/1995 y sus modificaciones, y que requeriría una dedicación mayor y especial, sin que en estos aspectos la Resolución afecte a lo sustancial, aunque establezca concreciones y sistemas de puntuación en los distintos casos o el número de horas de los cursos y su número máximo a valorar. En realidad toda Administración pública regula reglamentariamente la selección y provisión, pero los puntos examinados han de ser tenidos en cuenta de un modo u otro, pues son de orden racional y prácticamente necesarios.



Hay que tener en cuenta que el Real Decreto sigue regulando más cuestiones, tales como: La ya citada de los concursos específicos; las Comisiones de valoración y, en relación a las mismas y lo referido de la exigencia de experiencia en los puestos convocados, el artículo 46 establece que Los miembros de las Comisiones deberán pertenecer a Cuerpos o Escalas de Grupo de titulación igual o superior al exigido para los puestos convocados. En los concursos referidos en el artículo anterior deberán, además poseer grado personal o desempeñar puestos de nivel igual o superior al de los convocados; Resolución de los concursos; Tomas de posesión y destinos y la Remoción del puesto de trabajo.



Respecto de esta remoción se refiere, pues, solamente en cuanto del puesto de trabajo obtenido por concurso y la regula el artículo 50 del Real Decreto, para causas sobrevenidas, tales como: alteración en el contenido del puesto de trabajo derivada de las relaciones de puestos de trabajo y que modifiquen, a su vez, los supuestos que sirvieron de base a la convocatoria. Falta de capacidad para el desempeño del puesto manifestada por rendimiento insuficiente que no comporte inhibición y que impide la realización de las funciones del puesto.

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