SEMBLANZA E IMAGEN DEL JUEZ II

 Ya son varias las entradas en la que estoy tratando, a través de Ignacio Bengoa, de ofrecer la imagen del jurista y expuse la tipología que éste nos ofrece de juristas y entre ellas está el juez, cuya importancia resaltaba en la última entrada como una especie de preámbulo de lo que reflejaré en ésta.

Al mismo tiempo veo que Juan Ramón Chaves ha realizado un ensayo titulado "Ciencia, Conciencia y Justicia" y con el subtítulo de "Para saber derecho no basta con saber Leyes" Lo que muestra la actualidad de ello y justifica mis recientes entradas.

Destaca Bengoa la figura milenaria del juez y su importancia desde bien antiguo. También señala que ninguna de las descripciones de lo que es la justicia satisface plenamente lo que ella es y nos dice " es que el valor justicia,  mas que un concepto eidético es un sentimiento, una vivencia anímica y hasta un acto de fe y de amor, elementos todos ellos que escapan al pensar rigurosamente lógico.".....

"La justicia no es el Derecho sino su aspiración, su fin ideal. Por ello, el juez no administra justicia, pese a lo que tradicionalmente se ha sostenido. Su deber consiste en aplicar el Derecho....

En esta tarea el juzgador, lejos de ser un "servus legis", puede erigirse en el constructor del Derecho, que no legislador, como lo fue el pretor romano"

"Sin embargo, "juzgar según las leyes" no equivale a aplicarlas mecánicamente a los casos concretos que se presenten. El juez tiene la obligación de interpretarlas para extraer su razón, esto es, su sentido normativo. "

En otro momento se muestra duramente resaltando así la función e importancia del juez: "Es evidente que esa trascendental actividad de control debe desempeñarse por verdaderos y auténticos funcionarios judiciales que no solamente deriven su carácter de un simple nombramiento formal, sino que merezcan este alto honor al conjuntar diversas cualidades que justifiquen su designación. En otras palabras, los jueces venales y los de consigna manchan su investidura al punto de ser indignos de ostentarla. Su conducta pública, prostituida por el soborno o corrompida por la presión de los llamados "jefes de Estado" y de sus subordinados en el orden gubernativo, significa un atentado a la Constitución y a la ley, aunque se disfrace con la falsa etiqueta de una "resolución judicial"  y ese atentado es tanto más grave y ominoso en cuanto que entraña una traición contra el pueblo, al que jamás debe despojarse de su fe en la justicia, cuya devaluación, por sus negativas y trascendentales consecuencias, es mucho más deplorable que la monetaria.

En manos de los buenos jueces, sobre todo cuando se trata de ministros de la Suprema Corte, está la preservación del régimen democrático, la efectividad real del Derecho y la confianza popular en la administración de la justicia."

Y añado yo, por esa importancia, por ser el Derecho algo más que la ley, el poder corrupto trata de dominar o desprestigiar a los jueces. Sigo con Bengoa:

"La imparcialidad con que todo funcionario judicialdebe actuar, principalmente si tiene la potestad jurídica de tutelar la Constitución contra todo acto de autoridad que la viole, no significa oposición a los órganos legislativos y administrativos del Estado. Si éstos, a través de leyes o resoluciones de diversa índole, la respetan ajustando su conducta a los imperativos constitucionales, la sentencia judicial la avalará. Este aval, que implica la más alta convalidación del acto o de la ley impugnados como inconstitucionales, sólo es legítimo si la decisión judicial que lo contiene se dicta sin presiones ni consignas, es decir, en base a la libertad de criterio del juez y a su actuación recta, imparcial y honesta, ya que, sin estos atributos, importaría complicidad con las autoridades contraventoras de la Constitución."...

"Al margen de las anteriores consideraciones, debemos recordar que ni a través del control de legalidad ni del control de constitucionalidad, es decir, de la preservación del principio de juridicidad que comprende ambos, el juez administra justicia por sí mismo. La justicia o la injusticia pueden ser una virtud o una mácula de la norma jurídica escrita, o sea, de la Constitución o de la ley ordinara. Por tanto, el juez secundum quid aplica la justicia cuando ésta se contiene en el Derecho positivo legal o constitucional, o comete injusticias en la hipótesis contraria. Al juez se le puede atribuir la violación del Derecho, pero, en rigor lógico, no se le puede tildar de injusto por sí mismo.

Bastante después apunta:

"Los buenos jueces, en efecto, dentro de un auténtico estado de Derecho donde impere realmente el principio de juridicidad, llegan a constituir un importante factor de gobierno en que la sociedad deposita su confianza. Son ellos los baluartes de la democracia, no los políticos. Aun en los regímenes monárquicos no faltan ejemplos de jueces en que el pueblo confía.

En otro párrafo:

"Las funciones judiciales requieren, por otra parte, un sentido de justicia social en quienes las desempeñan, no para administrarla, según se dijo, sino para interpretar el Derecho conforme a ese valor. Sin dicho sentimiento el juez, cuando mucho, será un frío aplicador de la Ley, sin el calor humano que la justicia exige. Y es precisamente por medio de su labor interpretativa cómo los juzgadores construyen o crean el Derecho mediante las normas que establecen en sus fallos para dar sustancialidad al mero positivismo jurídico. Estos imperativos deontológicos no podrían lograrse sin otras cualidades que el juez debe tener: la imparcialidad y el valor civil: la primera, para mantener el equilibrio entre las partes contendientes, y la segunda, para resistir a toda clase de influencias que provengan del poder público del Estado, principalmente cuando se trata del control constitucional"

Y más adelante:

"Un factor propendente a afectar de manera grave la actuación judicial es la dependencia económica de los jueces. Su valor civil y su recto criterio pueden alterarse negativamente con los sueldos elevados que perciban y que paga el erario público manejado por las altas autoridades administrativas del Estado."

Escojo otro párrafo sobre la inamovilidad:

"Por otra parte, la inamovilidad judicial es una condición importantísima de una recta administración de justicia, ya que, en atención a que supone la independencia del juzgador frente al gobernante que lo hubiere designado y la imposibilidad jurídica de que éste o cualquiera otra autoridad del Estado lo depongan, tiende a proscribir las influencias perversas que prostituyen la debida aplicación del Derecho. Sin embargo, como mera situación jurídica la inamovilidad no es ni puede ser el "factotum" determinativo de una sana, imparcial y serena impartición de justicia, ya que en ésta intervienen múltiples elementos propios de la naturaleza humana, lacual, sólo cuando está dotada de altos valores morales e intelectuales, puede personalizarse en buenos jueces. Por ello, la inamovilidad judicial entraña una garantía para la honrada administración de justicia y la recta aplicación del Derecho, a título de consolidación jurídica del buen juzgador, o sea, de seguridad de que la persona que ocupe un cargo en la judicatura, con todas las calidades humanas que para ello se requieren, pueda continuar en él por todo un periodo de aptitud vital sin la amenaza de la cesación en sus funciones jurisdiccionales, bien sea por la expiración de un plazo más o menos corto y convencionalmente fijado en la ley, o bien por la remoción respectiva que pudiera decretar alguna autoridad estatal."

Bueno, estos párrafos he escogido pero existen muchos más que igualmente hubiera podido reflejar; en realidad lo lógico sería remitir al opúsculo, pero al menos reflejandolos puede surgir el interés por él y su lectura completa.

SEMBLANZA E IMAGEN DEL JUEZ I

En esta última etapa de mi vida he ido simplificando mi idea del Derecho y como ya he ido comentando, situando a éste por encima de la ley, ya que el derecho que más ha expresado esa denominada voluntad del pueblo es la Constitución única Ley en realidad. Hasta que la Constitución no apareció, las leyes y preceptos parecían constituir el derecho  y en mi actividad administrativa quizá también he sido preceptualista en la aplicación del derecho pero apreciaba ciertos preceptos injustos si bien pesaban sobre ellos la necesidad de la organización y una eficacia administrativa imprescindible para que la actividad acabara en los actos administrativos necesarios cuyo dictado y cuya resolución no podían quedar permanentemente abiertos y había que cerrar para abrir en su tiempo nuevo procedimiento. Frecuentemente son actos objeto de convocatorias y de concurrencia y básicamente muchos afectan a la función pública.

Y con el paso de los años la importancia del poder judicial se ha hecho patente y ha aumentado el sentimiento del Derecho y de la Justicia Y estos deben radicar en los jueces pues son el valor supremo de la conservación de un Estado de Derecho y democrático. Por eso su selección ha de buscar la excelencia judicial y no la exposición simple de leyes y preceptos, o sea valores y principios por encima de estos y apreciación histórica de la evolución del Derecho y de su contenido universal o natural y acorde con la sociabilidad del hombre y la convivencia y así su independencia y conocimientos son fundamentales, si no el sistema falla por completo, y rechazo referirme a nuestro Tribunal Constitucional por su gran dependencia política, sin perjuicio de su valor profesional, porque no es tal si no se basa en la independencia y moralidad y no en la ideología y el partidismo.

No olvidemos que nuestra Constitución al único que denomina o significa como poder es al judicial.

Por eso el proyecto de ley sobre los jueces y su acceso, me parece una aberración que ya ha ocurrido en la Administración pública y ha eliminado el filtro que ésta supone, principalmente, en el ajuste al derecho y sus funcionarios y abogados están contaminados plenamente y en el concepto que Ignacio Bengoa nos ofrece no tienen cabida como juristas sino como legistas y puede que, aún peor, simuladores del Derecho y eso los jueces parecen no tenerlo en cuenta.

Veo una reacción en jueces y magistrados y deseo que frenen ese proyecto de regulación de la judicatura, porque de no hacerlo su importancia, social, vital y jurídica desaparece. Y en su función no existirá ya el maestro jurídico que pueden ser a través de la aplicación de los principios generales que en el sector público, en mi juicio, no son la tercera fuente, sino la primera por estar contenidos en nuestra Constitución.

Hemos de darnos cuenta en favor de nuestra sociedad posterior y descendientes, la grandísima importancia que ello tiene junto con una educación que tampoco contamine la ideología.

He venido escribiendo en las anteriores entradas respecto la concepción del citado Ignacio Bengoa sobre el jurista y cuya tipología define y así por este orden incluye en ella los siguientes: el jurisconsulto, el abogado, el Maestro del Derecho y el juez, para señalar después las características que los elevan a esa condición de juristas y no simples legistas.

Por eso continuaré en otra entrada tratando de comprimir y copiando las ideas generales que Bengoa expone sobre el juez como jurista.

 

EL JURISTA II

Sigo reflejando el opúsculo de Ignacio Burgoa sobre el jurista, y ello porque vale la pena que comparemos tanto la definición o concepto expuesto en la anterior entrada como las características para que este concepto se considere propio de un licenciado en derecho o profesional del mismo. Con los años he ido asimilando la diferencia entre un jurista y lo que Burgoa denomina como legista o como simulador de derecho y la existencia de una verdadera vocación por el derecho. Así siguiendo con las características nos dice:

"Además de ser libre, el jurista debe ser auténtico. La autenticidad se revela en un comportamiento acorde con lo que se piensa y se siente. Es, por tanto, una calidad opuesta al vicio de la falsedad e hipocresía, refractarias de la confiabilidad. Nadie, a menos que esté engañado, confía en el falso o en el hipócrita, estigmas que jamás debe tener el jurista en ninguna de las actividades que le son inherentes. Sin la autenticidad no podría concebirse la idea ética del hombre de Derecho en ninguno de sus diversos tipos funcionales."

Y pensando en esto cabe decir !Dios mío cómo está nuestra sociedad y los políticos que nos gobiernan¡ Y sigue:

"La veracidad es otro de los ingredientes morales del jurista, atributo que no implica, obviamente, que posea la verdad como valor absoluto muchas veces inasequible al entendimiento humano. Ser veraz entraña simplemente rectitud de pensamiento, no certeza trascendente en lo que se piensa. El acierto o la equivocación, resultados aleatorios de la natural falibilidad del hombre, son independientes de la veracidad que se funda en la buena fe y en la misma autenticidad. Externar una idea que no se considera cierta por quien la emite, es proceder contra esa cualidad e incidir en falsedad, generadora de la no credibilidad, y un jurista a quien no se cree traiciona su noble tarea." 

Esta carencia de veracidad es la moneda actual y la traición la elevaría no sólo a la tarea o misión sino a aquellos a los que esa función se dirige, en el caso de los gobernantes a la sociedad, el Estado y la nación.

Aún sigue mostrándonos las cualidades  que debe poseer el jurista y así se refiere al valor civil sin el cual dice: "ningún "homo juridicus" puede imaginarse.

Esta cualidad cívica es otra importante cualidad y característica del jurista. El cobarde, por naturaleza o por conveniencia, no representa jamás al "caballero del derecho" ni al "luchador por la Justicia". De nada serviría a la sociedad la sapiencia sin la conciencia de la segunda y firmeza en lo que se cree y sin el propósito de combatir por un ideal, que en el jurista esta encamado en la Justicia y en la observancia del Derecho La combatividad, que no debe confundirse con la  "agresividad."......Quien sea apático e indiferente a lo injusto y a lo antijurídico es en gran medida un cobarde aunque sea un erudito. No es concebible un jurista apocado y asustadizoque no tenga carácter ni fortaleza y que sea cómplice encubierto de la sujeción esclavizante con que suele aherrojarse a un pueblo"

Bien creo que está suficientemente claro y quien no vea que eso es lo que tenemos vive dependiente no es libre aunque sienta que sí. Sin perjuicio de que aún escriba otra entrada sobre el tema, lean el libro y no piensen que está pasado de moda. 

EL JURISTA I

Esta siendo para mí un gusto leer la obra de el mejicano Ignacio Burgoa Orihuela, "El jurista y el simulador de derecho" por la clara y sencilla exposición que realiza. Pocas obras encontramos de la generalidad e importancia de la suya. Hoy abunda la especialización y dentro de ella otras especializaciones derivadas de la investigación y sus publicaciones dirigidas como las tesis a aportar novedad y ofrecer a terceros su uso y conocimiento. Esto que es útil y necesario sobre todo, desde mi punto de vista, en el Derecho administrativo, otorga un sentido práctico indudable, pero es necesario no olvidar los principios básicos y morales del Derecho comunes a toda disciplina y profesión jurídica o próxima a lo jurídico.

En el inicio de esta obra Burgoa nos ofrece una semblanza del jurista y después describe los tipos de juristas. Vamos con la semblanza:

"Es el jurista el cultor del Derecho. La importancia ingente de su tarea social deriva puntualmente de la trascendencia del orden jurídico. Su actividad primordialmente estriba en construirlo para perfeccionar su normatividad positiva y en vigilar su respeto. Por ello, el jurista es un garante de la sociedad en cuanto que debe procurar que en ella imperen la justicia y la seguridad. Esta procuración por sí sola justifica su conducta que se manifiesta en diferentes quehaceres vinculados todos a su noble misión que es simultáneamente científica, artística moral y cívica, atributos que concurren en la integración de la cultura jurídica como expresión señera y esencial del humanismo, que no puede concebirse sin el Derecho como instrumento vital imprescindible." 

Esencial y necesario, transcendente y para apoyar esta transcendencia se apoya en lo que manifiesta Jhering en su obra "el fin del derecho"

"Sólo donde el poder del Estado mismo acata el orden por él establecido; adquiere el último su verdadera seguridad; sólo donde el derecho domina, prospera el bienestar nacional, el comercio y la industria se vuelven florecientes; sólo allí se desarrolla la fuerza moral y espiritual inherente al pueblo en su vigor pleno. El derecho es la política bien comprendida del poder, no la política miope del momento, el interés del instante, sino a política de larga visión, que mira al futuro y considera el fin."

Comparen los lectores esto con nuestra realidad cortoplacista y dominada por el partidismo político y la necesidad de la apariencia de actividad política que lleva a la continua legislación y sacralización consecuente del cambio como necesidad. Y precisa de pactos bastardos para la continuidad en el poder. y no en el avance del Derecho.

Luego nos habla de la necesidad  y esencialidad de que el jurista sea libre y dice:  

Para cumplir su insigne y excelso cometido social el jurista, principalmente como abogado, debe ser libre. La libertad en este sentido significa que no debe estar vinculado permanentemente a ningún sector público, privado o social, ni patrocinar solamente los intereses que este sector represente. Tal vinculación entraña la merma o el menoscabo de su libertad para seleccionar los asuntos jurídicos que estime justos, honrados, rectos y respaldados por el Derecho....

Estas reflexiones explican porqué los juristas están proscritos de los regímenes dictatoriales, a no ser que, por servirlos, dejen de serlo. El más elevado paladín de la libertad es el cultor del Derecho y, donde este valor deja de existir, su función no sólo es innecesaria sino peligrosa. Por esta razón se le suele perseguir y acosarlo, al menos impedir que "contagie" con la dignidad libertaria los círculos políticos donde se respira servilismo y abyección en varias ocasiones y circunstancias.

Y yo apunto, piensen, pues, en nuestra actualidad y el ejemplo presente de lo que ocurre en Ceuta y lo que se pasa, en las declaraciones políticas, con los que se separan del relato oficial o, al menos para mí, es triste ver a jueces en política y su repercusión en su calidad de juristas, si alguna vez lo fueron. 

En siguientes entradas sobre este tema, libro y autor, seguiremos exponiendo las características o cualidades necesarias en el jurista.

TEORÍA, EXPERIENCIA O PRÁCTICA

Siempre he considerado que la teoría, la doctrina en las humanidades y en especial en el derecho debe preceder a la práctica sin perjuicio que alguna muestra práctica ayude al estudiante a comprender el fin de la teoría o su utilidad, pero partir del ejercicio práctico para el conocimiento de la ciencia, que la doctrina no muestra, es un camino largo, puede que práctico pero no siempre ello determina la eficacia y el acierto en los planteamientos. Quizá todo se resuma a que en un momento teoría y práctica han de ser un conjunto y la causa o producción de la creación o simplemente de la consolidación de un pensamiento más firme.

Hoy veo que en la decadencia que considero existe en la Universidad, donde como en todas otras tantas instituciones, influye más la endogamia y la cooptación que la busca del saber y preparación del aspirante a ser docente en una materia. Es decir, aunque la selección este abierta a la concurrencia , el candidato ya está elegido.

Cuando el exceso de presencia teórica crea críticas en cuanto socialmente se considera que los estudios han de tener consecuencia práctica y dirigirse a la consecución de un ejercicio profesional, se incorporan algunos profesionales mediante relaciones jurídicas especiales y ello contribuye a que las universidades privadas ofrezcan esa incorporación como sustancia básica en su educación, también sin garantías seguras de saber, sino con base en la existencia de la titulación exigida para el ejercicio docente universitario y normalmente incide en un mismo sistema de cooptación.

Como siempre, hay que pensar que en el término medio está la virtud y con base en un conocimiento y experiencia acreditada del aspirante o candidato a la enseñanza. Muchas cosa más habría que comentar, pero lo fundamental de mi comentario está expresado, creo.

Sin embargo, en esa dicotomía existente entre teoría y práctica, fruto muchas veces de la diferencia entre carreras técnicas y humanistas, he ojeado el libro de Jürgen Habermas Teoría y praxis. Estudios de filosofía social. Libro muy complejo y de análisis muy completo. El escoger siempre aquello que utilizar puede dejar sin apreciar algún momento que completa lo escogido o se muestra diferente.

Habermas en la introducción al libro al manifestar sus intenciones nos muestra tres aspectos fundamentales en la relación entre teoría y praxis y dice "En ulteriores investigaciones he intentado aclarar tres aspectos en la relación entre teoría y praxis: 1) El aspecto empírico de la relación entre ciencia, política y opinión pública en los sistemas tardocapitalistas; 2) el aspecto epistemológico de la conexión de conocimiento e intereses y, finalmente, 3) el aspecto metodológico de una teoría de la sociedad que debe poder tomar sobre sí el papel de la crítica."

Recogí también este párrafo:

"La forma universitaria de los estudios no debe hoy ya proteger, por así decirlo, de la esfera profesional porque ésta siga siendo ajena a la ciencia, sino porque, al contrario, la ciencia se ha hecho a su vez  a la formación ajena a la formación en la medida en en que ha impregnado la praxis profesional. La convicción filosófica del idealismo alemán, según la cual la ciencia debe formar, no se aplica ya a los procedimientos de las ciencias empíricas. En algún momento la teoría pudo transformarse en un poder práctico a través de la formación, hoy nos encontramos con teorías que pueden  convertirse en poderes técnicos de modo ajeno a la praxis, esto es, sin una referencia explícita a la acción e interacción de hombres que comparten una vida en común. Es cierto que las ciencias posibilitan ahora un poder específico; pero el poder disposición que enseñan no es ya la misma capacidad de vivir y actuar que se esperaba de en aquel entonces  del hombre científicamente cultivado."

Este párrafo, estimo, muestra en otros términos ese conjunto que forma hoy la teoría y la práctica, o del teórico y la experiencia práctica por tanto, pero no significa, al menos en el campo de las humanidades en el que torpemente me desenvuelvo, que no sea preciso el conocimiento teórico o de los principios básicos de la ciencia correspondiente y de los generales, pues sino la práctica se convierte en lo práctico o lo que conviene subjetivamente o interesadamente, como ya vemos cada día en la política e incluso en la doctrina." ....

Especial relevancia atribuyo a este párrafo: "La necesidad de que los profesionales técnicos (ingenieros, desarrolladores de software, científicos de datos o biotecnólogos) tengan una base de conocimiento filosófico es hoy más urgente que nunca. La técnica otorga el poder de hacer, pero la filosofía aporta el criterio para decidir si se debe hacer."

Aplicable a toda ciencia, teoría y aplicación, también a las humanidades y al derecho, pues la moral es un fundamento básico en ellas. 

Acabo con una nota de lo expresado por Ratzinguer, Papa Benedicto XVI, que mantuvo un célebre diálogo con Habermas que señaló el riesgo de la técnica  y alertó sobre el peligro del "absolutismo de la técnica", donde la praxis se rige solo por la eficacia y el poder de hacer algo, sin evaluar si es moralmente bueno. 

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EL BUEN GOBIERNO

En la penúltima entrada analizaba el artículo de Rhita Bousta sobre la buena administración y dejaba para más adelante su explicación del buen gobierno y las diferencias con aquélla. Lo explicado por ella no es sólo lo escrito por mí, hay mucho más y correcto, pero yo pongo mi acento respecto de las cuestiones que desde hace siglos ya se trataron en España y que he vertido frecuentemente en este blog.

Hoy trataré de nuevo de resumir la idea que nos ofrece del buen gobierno, Gouvernance dice. Término que ya he comentado que no me gusta, modernismo que se nos ha introducido y que si significa lo mismo que gobierno ¿porqué utilizarla? Para mí el término es para emplear y expresar, cuando hay una pluralidad de administraciones autónomas y competencias territoriales limitadas, la acción necesaria de coordinación entre ellas, función correspondiente al gobierno estatal y exigible para la eficacia general o en las cuestiones comunes y generales. Nos están sirviendo de ejemplo los incendios de este mes de julio, en los que se discute su eficacia y se huye de responsabilidades diciendo que es competencia central o de cada autonomía, o el caso de Ceuta. La realidad es que si no transciende de un interés sólo propio de la comunidad autónoma sería de su competencia, pero transciende a intereses superiores y comunes y ya la ley ha de tener en cuenta estas transcendencias y definir adecuadamente las competencias y cuando sea necesario, y de la ley no resulte directamente la coordinación, crearse los órganos necesarios para ello o que funcionen las delegaciones del gobierno para evidenciarlo y coordinar. Pero en fin, dejemos este tema que atribuyo al partidismo y mala administración y veamos lo que nos dice Bousta del buen gobierno.

La autora en este caso sí expresa más directamente que el buen gobierno reside en una serie de principios que remiten a realidades heterogéneas. Como ilustración, traduzco del francés: la apertura, la participación, la responsabilidad, la eficacia y la coordinación. Entiendo que igualmente aplicables a la Administración e incluso algunos calificados como funciones administrativas propiamente dichas.  Analiza bastante más y expone principios enumerados por otros autores.

También evoca los niveles múltiples del principio de buen gobierno " a saber el legislador, el juez y la administración", personalmente veo más que la idea de buen gobierno en este caso es una referencia a los poderes del Estado y a su buen ejercicio que, en sentido general si cabe referir a un buen gobierno; "mientras que la buena administración se sitúa a un nivel único". Y  resalta que el buen gobierno subraya la distinción entre Gobierno y Administración  ( que no borra sus  vínculos entre ellos) y que dicha buena administración concierne al gobierno en su ejercicio de la política y atañe a la legitimidad y buen ejercicio del poder del Estado. Es cierto que nos indica la variedad de ideas que hay sobre la gobernanza y a la falta de contenido material. Y también que la gobernanza se sitúa en los márgenes o al margen del derecho y tiene por función la de justificar las políticas públicas.

Y nos resalta que encontramos en ello la diferencia por la que el término gobernanza se sustituye por el de gobierno en el sector público por gestión en el privado.

Muchas cuestiones me suscita todo ello, pero me limito a entender que se refiere al gobierno como acción y no como poder ejecutivo y de primeras pienso que a esa acción, con matices, la referimos a la administración y buena gestión.

Muchas más cosas relata al respecto, pero el análisis se haría interminable, sin embargo conviene decir que en la distinción nos dice que la buena administración tiene por objeto exclusivo  a la administración pública.

Y al efecto dice que toda consideración de orden político debe de ser excluida, en particular cuando se trata de realizar una noción jurídica. Así el objeto de la ultima noción  es más reducido el del buen gobierno.

Para inmediatamente decirnos que "los principios del buen gobierno son pues una combinación de principios de buena administración (eficacia, eficiencia, legalidad) y de ideas de democracia o de ética."

Y sigue enumerando principios y principios, para continuar con las citadas nociones, para mí complicando la cuestión que en el fondo son principios generales de buena administración pública y  por tanto de buen gobierno

Gobierno y Administración son inseparables si bien al primero corresponde la dirección política y diseño  de las políticas públicas y proyectos de ley. Son el poder ejecutivo que al confeccionar estos proyectos inicia las acciones del legislativo, con subordinación a la Constitución, y finalmente si es preciso, la acción judicial.

Nuestro Alejandro de Olivan lo resumió todo simplemente al decir que administrando se gobierna.

Además, para finalizar, la alta administración contribuye en el diseño y eficacia, por viables, de las políticas púbicas y contribuye en los anteproyectos de ley y directamente en los reglamentos.

Así lo que hay es un continuo entre Política, Legislación o Derecho y Administración y Justicia.

Y por supuesto sobre una base moral y ética que forman un núcleo democrático

Pero como dije en su día en cada uno y sus nociones influye la experiencia interesada. De modo que el trabajo de Rhita Bousta me sirve para apoyar mis opiniones y no formular una crítica.

CEUTA

La consideración de la sentencia del Supremo de comfirmacíon de otra de Andalucía, para justificar la inacción político-administrativa en la invasión de Ceuta, me produce vergüenza, más allá  que haya puntos de la misma que no me gusten.

El hecho demuestra una ignorancia jurídica o desvergüenza política supinas.

La invasión no es un caso igual al contemplado en la sentencia, referido sólo a dos personas que iban a Ceuta en una barca y por su devolución en caliente, debiendo haberse aplicado el supuesto normal de devolución.

Las sentencias resuelven un caso concreto y la referida  señala ademas una imprevisión legal. Si llegara al TS el caso actual por devoluciones en caliente estoy seguro que el fallo sería distinto y no tendría que elucubrar sobre la existencia de obstáculos en el mar que deben de ser superados. 

Es una invasión por la playa y que para mí afecta a la seguridad, y que muestra a muchísimos jóvenes, lo que hace pensar que han sido dirigidos y reunidos con el fin de afectar a Ceuta y España. Con el antecedente de la marcha verde.

De otro lado el mar constituye frontera pues el límite exterior del mar territorial, está fijado en 12 millas, frontera política definitiva y, en consecuencia, territorio estatal y la costa actúa como frontera física y bien determinada y consecuente territorio estatal y aguas de dominio nacional. 

Por tanto el fin  al que se dirige el paso de esta frontera es determinante para la acción correspondiente.

Para  mayor vergüenza del buenísmo muchos invasores se han vuelto a casa  y vemos jóvenes diciendo que no sabían a que habían ido y se volvían para no preocupar a sus padres. 

En resumen, un cachondeo general que demuestra nuestra incapacidad gubernamental.

LA BUENA ADMINISTRACIÓN

Con los años estimo que el pensamiento o ideas se consolidan y pierdes interés por nuevas lecturas en la materia de tu estudio. Pero no pierdo interés en mantener este blog ni en comprobar dicha consolidación.

En mis busquedas encuentro un trabajo titulado: Pour une approche conceptuelle de la notion de bonne administration de Rhita Bousta. Más allá de pensar si es necesario acometer esa noción o no, me encuentro en su inicio con que parte de la aparición en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión europea del derecho a la buena administración. Por ello piensa que esta expresión hace que sea necesario que se establezca su noción.

Pero en el curso de su camino a establecer una noción considera que la buena administración con anterioridad era considerada, mejor dicho considera que se reflejaba como la reunión intuitiva de unos principios y derechos preexistentes a la aparición de la expresión y plantea a debate su consideración de que la noción como "l’adaptation équilibrée des moyens de l’administration publique".

Sometida a debate o crítica esta noción estoy de acuerdo que la buena administración conlleva este equilibrio, pero no es sólo eso, ello es sólo un factor dentro de las funciones administrativas que Baena (autor no recogido en su bibliografía), enumera en su completa obra de Curso de Administración pública cuarta edición reformada, que son el apoyo a la decisión (normalmente política), la ejecución y el mantenimiento, considerando por mi parte también el control del proceso ejecutivo.

Funciones que, dice, se refieren a los recursos y medios que considera como factores administrativos y que enumera como: diseño orgánico, recursos humanos, medios financieros, procedimiento de gestión y la información de los medios de que se dispone como la que se refiere a la realidad social y económica sobre la que incidirá la política pública propuesta. Aquí en estos factores es donde como elemento de los mismos reside el que esos medios y recursos sean equilibrados, porque ello es contenido fundamental del principio de eficacia y del de eficiencia. O sea todo ello forma parte de esos principios preexistentes que son los que deben primero conocerse, luego aplicarse de modo ajustado a la decisión preparada y su fin.

Por eso la noción de buena administración como elemento de concepción y dirección de la acción administrativa no esencialmente jurídica, no puede reducirse a una sola función ni sólo a los medios, aunque su equilibrio sea fundamental y elemento de racionalidad.

La buena administración, en parte como dice Bousa, puede darse en el espacio de discrecionalidad política, pero no deja de ser reglada, primero como expresión constitucional, luego por su reflejo en normas jurídicas y tercero porque sólo de esa manera es una obligación que permite su control jurisdiccional, aunque parta más bien de reflexiones más abstractas que simplemente preceptuales. Y quien desentraña su aplicación y adaptación a cada decisión es la Administración. Por eso, más que noción o concepto lo importante, es como hace Baena, desentrañar las funciones y factores que la suponen o determinan y adaptado todo a cada política pública concreta, sin perjuicio, de si se determina la existencia de reserva de ley o la voluntad de configurar la decisión como tal. el legislativo intervenga en la configuración final, pero sin olvidar que está igualmente obligado a aplicar la Constitución y a valorar la adecuación de los medios y recursos y el gasto consiguiente y su previa determinación y justificación en la ley propuesta.

Así de sencillo y así de complicado, pero ojo si el elemento humano carece de formación el castillo de naipes se cae.

La autora también trata de distinguir ente buena administración y buen gobierno, pero lo dejo para otro día.

DE CICERÓN Y LA REPÚBLICA

 

Estoy tan enfadado con la Administración que vivo y con los funcionarios que la sirven ignorando los valores del servicio público que la constituyen, al igual que al Gobierno y a cualquier institución pública no manipulada, que iba a escribir y mostrar mi indignación, titulando el escrito con el Título " Para lo que me queda de estar en el convento..."

Toda mi vocación por una administración justa y equilibrada se produjo, ¡oh, pecado! en el franquismo, tecnocracia y dominio del Opus dei y tiempos de la reforma administrativa más seria, aunque fracasada con el tiempo, que se ha intentado, como el mismo Alejandro Nieto reconoció, porque también la vivió. Hoy vivo actuaciones impropias, incompresibles con la más esencial preparación exigida a un funcionario. Hasta vergüenza me produce poner ejemplos. Pero sólo subsisten por sumisión del ciudadano o por el coste y tiempo que supone cualquier contienda judicial, pues son asuntos "pecata minuta"  y no tienen previsión de acción posible por el importe que se aplica a la actuación miserable producida.

Pero con esto basta, así que me limitaré a copiar unos párrafos iniciales en la obra de Cicerón de la República que sigue la técnica de los diálogos de Platón. Así dice:

"Ningún caso hemos de hacer, ciertamente, de aquellos subterfugios que se alegan como excusa para disfrutar mejor del ocio; cuando dicen que sólo suelen acceder a la política personas que no valen para nada, con las que es cosa ruin el alternar, y desgraciado y arriesgado el enfrentarse, sobre todo ante una muchedumbre enardecida; por lo cual, no sería digno de un sabio tomar las riendas cuando no es posible frenar los arrebatos locos y salvajes de la masa, ni propio de un hombre libre luchar con adversarios sin escrúpulos ni humanidad, o exponerse a injurias indignas de un sabio: como si para dedicarse a la política las personas honestas, firmes y de gran valor, no hubiera causa más justa que la de no someterse a los malvados y no soportar que estos arruinen la república, porque, si ellos mismos quisieran poner remedio, tampoco lo podrían conseguir.

En fin, ¿ quién podría aprobar la afirmación de que el sabio no debe tomar parte alguna en la política, salvo que le obligue a ello el apremio del momento? ¿Acaso puede verse alguien apremiado por mayor necesidad que la que tuvimos nosotros, en la que nada hubiera podido hacer de no ser yo cónsul en aquel momento? Pero ¿ cómo hubiera podido yo ser cónsul si no hubiera seguido desde mi juventud la carrera por la que, aun habiendo nacido como simple caballero, llegué a alcanzar la máxima magistratura? En efecto, no se puede tener la potestad de salvar a la república en cualquier momento o cuando se quiere, aunque se vea aquélla amenazada, a no ser que se halle uno en posición de poder conseguirlo.

Y siempre me ha parecido por demás sorprendente, en el discurso de tales teóricos, que se nieguen a tomar el timón en mar tranquilo, porque no aprendieron ni jamás se preocuparon de saber hacerlo, y en cambio reconozcan que lo tomarían en caso de levantarse las olas tempestuosas; porque suelen proclamar que nada han aprendido jamás, ni enseñado, acerca de la ciencia de constituir o defender las repúblicas, jactándose mucho de ello, y piensan que debe dejarse tal ciencia, no a los hombres cultos y sabios, sino a los prácticos en la materia. ¿Cómo es posible prometer sus servicios a la república cuando se vean apremiados por la necesidad, si no son capaces de gobernar la república cuando, como sería mucho más hacedero, nada les obligue a ello? En fin, para que sea verdad lo de que el sabio no suele descender por su propia voluntad a los asuntos públicos, sino tan sólo cuando le apremia la ocasión, y entonces no deba rehusar ese servicio, me parece que el sabio no debe en modo alguno descuidar esa ciencia de los asuntos civiles, por la razón de que debe prepararse en todo aquello que no sabe si alguna vez tendrá necesidad de ejercitar..............

En cambio, ¿ qué puede haber mejor cuando la virtud gobierna la república? Cuando el que manda a los demás no es esclavo de su ambición, cuando él mismo vive todo aquello que predica y exige a los ciudadanos, sin imponer al pueblo unas leyes a las que él no obedece, sino ofreciendo a sus ciudadanos su propia conducta como ley. .....

- Ocurre empero, en la paz y el ocio como en una nave, y muchas veces también como en una enfermedad leve, que sueles descuidarte cuando nada temes. Pero como el que navega, al empezar de repente una tormenta en el mar, y aquel enfermo, cuando se agrava su enfermedad, imploran el remedio de una sola persona, así también nuestro pueblo, en tiempos de paz doméstica, se impone incluso a sus mismos magistrados: amenaza, recurre y apela; pero, en la guerra, obedece como si fuera a un rey, pues la seguridad puede más que el capricho. Y en las guerras más graves, quisieron nuestros antepasados que todo nuestro imperio estuviese en manos de magistrados únicos, sin colega, cuyo nombre demuestra ya el poder que tenían, pues se le llama dictador porque es impuesto, aunque en nuestros archivos ves tú, Lelio, que se le llamaba maestre del pueblo.

Ahora para volver a la fuente de mi discurso, dice él que de este libertinaje, que ellos consideran como la única libertad posible, surge como de la misma raíz, y diríamos que nace, el tirano. Porque, del mismo modo que del poder excesivo de los gobernantes nace su ruina, así también la misma libertad somete a servidumbre a tal pueblo excesivamente libre. Así, todos los excesos, cuando resultan más propicios, así en el clima como en la fertilidad de los campos, como en la salud corporal, se mudan en sus contrarios, y esto sucede sobre todo en las repúblicas, de suerte que aquella excesiva libertad, lo mismo para los pueblos que para los particulares, se muda en excesiva servidumbre. Por lo tanto, de esta excesiva libertad se engendra el tirano y una servidumbre muy injusta y dura. Un pueblo así sublevado, o mejor, salvaje, elige generalmente a un caudillo contra aquellos jefes no respetados y desplazados; un caudillo audaz, deshonesto, que persigue con saña a personas beneméritas de la república, y premia al pueblo con bienes propios y ajenos; un caudillo al que, a causa del miedo que siente de convertirse en simple particular, se confiere todo el poder, y un poder que se hace permanente, amparándose incluso con la fuerza militar, como hizo Pisístrato en Atenas; y caudillos que se convierten en tiranos de los mismos que les elevaron al poder."

Al buen entendedor con pocas palabras bastan. Retrato social y político de la España de las últimas décadas. Salvo que el pueblo ya está educado para que no se subleve o al menos una buena parte.

MÁS SOBRE GULICK Y LA CIENCIA ADMINISTRATIVA.

 

Otra de las cuestiones que preocupó a muchos de los estudiosos de la administración pública era si configura su estudio una ciencia o era simplemente un arte. Aún hay alguna resistencia a referirse a su estudio y análisis como una ciencia y se prefiere simplemente referirse a Administración pública. No considero hoy esto como algo fundamental y ya en mi libro Juridicidad y organización en la Administración pública española simplemente  mostré mi conformidad con la opinión de Robert Michels que nos decía  que " la finalidad principal de la ciencia no es crear sistemas sino, más bien, facilitar su comprensión". Así pues, le llamen como le llamen, esa es la finalidad de sus estudios, además de formar la comprensión y opinión del que la configura.

Gulick, en la obra Papers of the public administration, concreta " La ciencia de la administración es, por lo tanto, el sistema de conocimiento mediante el cual las personas pueden comprender las relaciones, predecir resultados e influir en los desenlaces en cualquier situación en la que se organicen para trabajar juntas con un propósito común. La administración pública es la parte de la ciencia de la administración que se ocupa del gobierno y, por lo tanto, se centra principalmente en el poder ejecutivo, donde se realiza la labor gubernamental, aunque obviamente también existen problemas administrativos relacionados con los poderes legislativo y judicial. La administración pública es, por consiguiente, una rama de la ciencia política y una de las ciencias sociales. En la actualidad, la administración es más un arte que una ciencia; de hecho, hay quienes afirman dogmáticamente que nunca podrá ser otra cosa. ....

 "La diferencia fundamental entre las ciencias exactas y las ciencias sociales, como se ha dicho a menudo, radica en que estas últimas deben ocuparse de valores y fines. Esto es lo que las sitúa en una categoría distinta a la de las ciencias mecanicistas."....... y sigue más adelante "  El valor encuentra su lugar en estos estudios no en la enunciación de variaciones e interrelaciones, sino en la valoración social y la aplicación de los principios deducidos. Esto no significa que el científico social no se vea guiado en su búsqueda de la verdad por sus intereses individuales en materia de valores, sino que los resultados de su trabajo, si se realizan científicamente, pueden ser utilizados por otros con valores completamente diferentes." después nos dice que el bien fundamental de la ciencia administrativa es la eficiencia y continúa diciendo: "La eficiencia es, por consiguiente, el axioma número uno en la escala de valores de la administración. Esto genera un aparente conflicto entre la administración y ciertos elementos de la escala de valores de la política, ya sea que usemos este término en su sentido científico o popular. Pero tanto la administración pública como la política son ramas de la ciencia política, por lo que, en última instancia, nos vemos obligados a matizar el concepto puro de eficiencia a la luz de la escala de valores de la política y el orden social"..

Manifiesta que " esto sitúa a la administración en un aparente conflicto con ciertos elementos de la escala de valores de la política, tanto si utilizamos ese término en su sentido científico como en el popular. Pero tanto la administración como la política son ramas de las ciencias políticas, por lo que, en última instancia, nos vemos obligados a matizar el concepto puro de eficiencia a la luz de la escala de valores de la política y del orden social".

Más adelante, considero que refiriéndose a los conflictos apuntados, nos dice que se ha señalado que el sistema de repartición de cargos por los partidos políticos destruye la eficiencia  en la administración pública pero que es necesario para mantenerlos y que dichos partidos son necesarios para mantener la estructura de gobierno y que si él la Administración desaparecerá.

Esto se nos muestra hoy con mucha crudeza en España y resulta uno de los elementos fundamentales en llevar a la corrupción, por eso siempre ha de haber una línea de separación entre el elemento político y el profesional administrativo. Únicamente el sistema muestra esta conexión con tanta claridad en el estadio superior y anterior a la ejecución propiamente dicha, para afectar al espacio de conexión entre administración y gobierno, que en España marcaba la libre designación y el concepto estricto del directivo público y no empresarial. Hoy yo diría que no hay ni gobierno ni administración y es más bien porque son complementarios y sustento mutuo, recordando que se gobierna administrando y hoy, por ejemplo estamos administrando sin presupuestos en cuatro años.

A todo esto añadiría que los valores son la base de la democracia y de cualquier acción política, por ello en la corrupción se trata de crear valores uniformes para dominar el Estado, lo que no es precisamente democrático. La diversidad es necesaria y su mantenimiento, es cierto, depende de los valores que defiende cada partido. Pero el freno es el Derecho, sobre todo el universal o natural, ya que el positivo se manipula por los partidos y el dominio del poder legislativo. 

En fin, sirva lo reflejado para pensar y comprender.

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EL ETERNO TEMA DE LA DISTINCIÓN ENTRE ADMINISTRACIÓN Y POLÍTICA.

En mi juventud, en los 50-60, época franquista, no era frecuente, salvo en derecho político, que se hicieran referencias a la política. Pero yendo al grano, en mi experiencia universitaria, en el Derecho administrativo no se relacionaba política y Administración, todo lo más se marcaban ideas para separar  gobierno y administración. Ya durante la tecnocracia aparece una relación que va más allá de las simples distinciones de que el gobierno es el motor y la administración el vehículo, o la cabeza y las manos respectivamente. Pero la relación ya la veíamos en Olivan al decir que administrando se gobierna o que no hay gobierno sin administración, cuestión que repito con frecuencia.

La llegada de la democracia, la aparición de la primera cátedra de Ciencia de la Administración, la dirección pública, la autonomía, y la relación más presente con los políticos en la construcción de una nueva Administración, etc. Me abrieron los ojos más allá de los del funcionario del estado en provincias, y la relación entre política y administración se me hizo evidente. Te enfrentas  al proceso de la preparación de las leyes, de las políticas públicas y los preceptos reglamentarios y las leyes pasan a un plano secundario, pero comienza a ser la ley verdadera la Constitución y sus principios. Es así como el Derecho conserva su importancia en un plano superior al simple conocimiento de los  procedimientos administrativos.

Ahora, hoy, son estos aspectos los que atraen y todos están resaltados por la corrupción y las mentiras existentes, junto con la escasa formación de los peones y piezas de este ajedrez.

Vuelvo al libro "Administración" de A.Lepawsky, en él, en su página 69, hay un punto 3 de su primera parte denominada "El  Arte de la Administración", que dedica a la diferenciación entre Administración y Política, en el cual el primer autor que analiza es John M. Pfiffner (1935), que nos dice que "los allegados a la nueva administración pública no están ciegos a los caminos de la política porque con frecuencia han estado en contacto con sus peores manifestaciones". Luego manifiesta algo muy simple que no deja de ser base para las distinciones de las que más adelante veremos y  se recoge que " la política debe ser considerada como inevitable y como parte necesaria del proceso de gobierno. Sin embargo debe ser controlada y confinada a su propia esfera que es la determinación, cristalización y declaración de la voluntad de la comunidad. La administración, por otra parte, es la realización de esta voluntad una vez determinada". No entro en el carácter formal y en el normal y frecuente de estas afirmaciones, formalmente correctas, pero no siempre reales.

Aún dentro de mi experiencia, ahora, me resulta cierto la inevitabilidad de la política en la Administración, pues en ese triángulo que vengo presentado de Política, Derecho y Administración, a ésta corresponde un elemento básico y común la eficacia y resulta fundamental la formación y neutralidad de los funcionarios públicos.

Por ello, transcribo este párrafo del mencionado punto relativo a Pfiffner:

" No siempre es posible aislar la administración y la política o separarlas. Sin embargo, el conocimiento de este hecho, no debe viciar la ortodoxia del trato de caballeros, mantenido por la tradición, de que uno no puede abusar del otro en una forma impertinente. El éxito que se obtenga en esta dirección, dependerá con mucho de la medida en que el partidario de la política, se mantenga fuera de la administración, y sobre la garantía de permanencia  y libertad que se dé a personal técnico y experto. Esto implica consiguientemente, para el personal administrativo, la obligación de no meterse en política, como lo implica para los políticos de mantener sus manos fuera de la administración".

Inevitable, para mí, decir u opinar que ya no existen caballeros y que la política ha infectado el espacio administrativo creando una estructura politizada en su seno y un personal dependiente en su destino, carrera y retribuciones complementarias, que realmente son básicas para supervivir.

Termino con otro párrafo en donde el derecho sirve de elemento diferenciador:

"la distinción de Wilson entre política y administración fue más generalmente considerada como una distinción entre normas y administración. Un autor también ampliamente citado por esta manera de identificar el campo de la administración pública, fue Leonard D. White aunque seguía señalando, igual que Wilson, la relación entre las dos. El libro de White Introducción al Estudio de la Administración Pública presenta de un modo muy flexible  la definición de Wilson en los términos siguientes: << En un sentido más amplio, la administración pública consiste de aquellas operaciones cuyo objeto es el cumplimiento o la coacción para hacer cumplir las normas públicas como lo  estimen las autoridades competentes>>....

<<los funcionarios son responsables tanto de la elaboración de las normas, como de su cumplimiento>>

Se manifiesta el triángulo citado, pero hay que pensar en los abusos y corrupción existente que invalida el sistema y afecta a la sociedad.