lunes, 28 de mayo de 2012

LA ORGANIZACIÓN COMO FUNCIÓN PÚBLICA O LOS LÍMITES A LA POTESTAD DE AUTOORGANIZACIÓN

En el blog ya hace tiempo que vengo manteniendo que en realidad no existe Administración pública y también se ha puesto manifiesto el predominio de lo político o de los políticos en todos los aspectos que corresponden a las decisiones políticas y administrativas. La actual situación económica española y las necesidades de solucionar la crisis está poniendo en evidencia una serie de actuaciones en todos estos años llamados de democracia que producen una tremenda vergüenza y que son realmente indignantes para todos. La clase política esencialmente nos deja una imagen deplorable y que no tiene justificación; basta apuntar los casos que acaba de exponer el Secretario de Estado de Administraciones Públicas. Por mi parte entiendo que en buena medida la situación proviene de la desconsideración casi total que se tiene de la función pública y del derecho de la organización, para lo que se utilizan arteramente ideas provenientes de la organización privada y de sus procedimientos de eficacia para actuar con libre albedrío y apoderarse de la organización pública como si de un patrimonio particular se tratare y sin consideración alguna a las situaciones futuras  sino sólo al beneficio y utilidad inmediata y no de interés público, por tanto. Voy a reflejar a continuación algunas de la consideraciones que expongo en el Capítulo II de mi obra Juridicidad y Organización en la Administración española. En el apartado B) Autoorganización y discrecionalidad, digo:

Así, en efecto, toda la capacidad de organizar que tiene la Administración viene limitada por la ley, que establece garantías a favor de principios generales conforme a la exigencia constitucional, por ejemplo, de eficacia administrativa o racionalidad en el gasto público. La ley, en principio no habilita a la Administración para organizarse, sino que circunscribe y delimita su capacidad, y el hecho de que en esta parcela de la organización la garantía sea un ejercicio de funciones públicas no convierte claramente a éste en el ejercicio de una potestad, porque ya hemos dicho que no se traduce en la existencia de coacciones ejercitables por la propia Administración o por el poder judicial de modo directo, sino en la fijación en el ordenamiento jurídico de procedimientos o trámites que son garantías normalmente aplicables o realizables por actos administrativos o técnicos de los funcionarios. Es decir, no le convierte en una potestad en el sentido que se otorga al derecho subjetivo como poder, habilitador de una acción procesal, sino como un acto de autoridad o como una función pública, si bien aún son posibles más matizaciones que se efectuarán en otro momento.

Por ello, desde nuestro punto de vista, con carácter general, no cabría hacer referencia propiamente a una potestad de autoorganización, tal como apuntábamos inicialmente, sino más bien a una capacidad.

Más adelante insisto:


También, antes y en conexión con lo antedicho, hay que resaltar que si realmente la determinación de lo que es organizativamente procedente es una cuestión profesional y técnica, es por tanto una función propia de profesionales de la Administración pública, es decir, de los funcionarios o empleados públicos y en la medida que el juicio profesional deba figurar en garantía de los intereses públicos o reglas y normas establecidas, dicho juicio es un acto de autoridad y no sólo técnico sino jurídico en virtud de la garantía que supone y si los Tribunales de Justicia no se consideran capaces de sustituirlo sólo cabría exigirlos como parte sustancial de las decisiones administrativas, de ahí que prediquemos que resulta ser una función legislativa el establecimiento de dicha garantía para que pueda ser eficaz y controlable.

 En consecuencia, si se supera el concepto del derecho subjetivo como única preocupación y el de la potestad organizatoria de la Administración como discrecional o arbitraria y se configuran, en cambio, como poderes públicos, o potestades, a las actividades administrativas dirigidas a garantizar los intereses públicos definidos por las leyes, nos encontraremos con una modificación sustancial de los conceptos restringidos del acto administrativo o de la potestad autoorganizatoria, que no podrían mantener sus actuales concepciones, ya que las potestades irían dirigidas bien a limitar o ampliar la esfera de los particulares o bien a limitar la libertad de organización de las Administraciones públicas en virtud de los intereses públicos, reglas y principios establecidos, o, lo que es igual, la potestad de organización no resultaría discrecional, sino que constituiría al contrario un límite para el poder ejecutivo, en cuanto tiene que tener su fundamento en los intereses generales y ejercerse conforme a los principios legalmente establecidos, lo que exige el mencionado establecimiento por el legislador de garantías procedimentales y poderes a favor de los funcionarios públicos y técnicos que justifiquen con sus actos la eficacia y racionalidad de la decisión. Esta atribución de poderes sí puede configurarse como una potestad de carácter doméstico o ad intra, pero supone que una parte de la organización del poder ejecutivo se impondría formalmente a otra, o garantizaría, por imperativo legal, la legalidad y el acierto de la decisión adoptada por esa otra parte de la misma organización. De ahí que, inicialmente, quepa considerar que existe una reserva de ley en la materia. Pero aun considerando que el reglamento o el legislador administrativo puede realizar la regulación o el establecimiento de estas garantías –normalmente a través de la atribución o reparto de competencias-, el problema surge cuando no lo hace y, además el legislador no ha previsto nada, en cuyo caso cualquier análisis jurídico tiene que tener una referencia o fundamento jurídico en la Constitución, argumentando en torno al artículo 9 o al 103; pero, en consecuencia, con una mayor complejidad y nivel de abstracción.

Todo esto parece evidente que no está de moda y cabe preguntarse ¿por qué no se hace? ¿a quién beneficia? ¿quién favorece las abstracciones que habilitan la ambigüedad, el posibilismo y la corrupción? Creo que los lectores tienen la respuesta. Si lo pensamos bien no queda títere con cabeza, es necesaria una regeneración moral y una adecuada aplicación de los principios que rigen la administración y la gestión de lo público. La autonomía no es un cheque en blanco, ni la inexistencia de controles. No se es soberano para hipotecar el patrimonio público ni el futuro de la generaciones venideras. Eso no es política.


jueves, 24 de mayo de 2012

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO: Especial situación de los derechos fundamentales.

Siguiendo con la cuestión tratada en las entradas anteriores y en la intención de que se comprenda mejor lo dicho en la dedicada a lo individual y colectivo, el lugar especial de los derechos fundamentales lo explico así en Juridicidad y organización:

"El examen de esta situación de los derechos fundamentales no se va a efectuar desde la perspectiva del Derecho constitucional, sino partiendo de las mismas bases que hasta ahora: las del Derecho administrativo y de la actividad administrativa respecto de ellos. Para ello, partiré de una consideración efectuada por Jürgen Habermas en su obra Facticidad y validez, cuando, en primer lugar afirma: "Por lo demás, la constitución de un poder ejecutivo tiene por consecuencia que los derechos de libertad resultantes del derecho a iguales libertades subjetivas de acción cobren el sentido adicional de derechos liberales de defensa de la autonomía privada de los sujetos jurídicos frente al aparato estatal"[1]. Para continuar, un poco más adelante, diciendo: "Estos derechos fundamentales "liberales" en sentido estricto, constituyen, consideradas las cosas históricamente, incluso el núcleo de las declaraciones de derechos del hombre"". Es esta afirmación de relación con los derechos del hombre lo que nos sitúa frente a unos derechos fundamentales, que, además, adquieren carácter universal. Se nos muestran así los derechos fundamentales con un carácter superior al derecho subjetivo, tal como antes lo hemos expuesto, puesto que aun cuando la doctrina y su concepción como tales derechos fundamentales nos los presenta como situaciones subjetivas y como detonantes claros de acciones en su defensa - por lo tanto con un alto grado de protección -, ofrecen matices sustanciales respecto del derecho subjetivo, en cuanto su realidad y protección nacen siempre del derecho objetivo, en el sentido de que no precisan de una concreción por actos o negocios jurídicos que los encarnen en el individuo, sino que basta con su declaración legal y de ella nace la prohibición de su ignorancia o quebrantamiento y la obligación de crear ámbitos y una organización social que los haga realidad. En resumen, son derecho objetivo de aplicación directa y obligan a una organización social a través del Estado que no sólo los respete sino que los haga efectivos mediante su propia acción y estructura organizativa.

Constituyendo derechos de cada individuo, resultan fundamentales para todos y, hasta, universales, pero la acción o actividad estatal para su efectividad se dirige a la colectividad, a todos, mediante actos que son generales o constituyen acciones políticas y no sólo mediante resoluciones individualizadas y, en todo caso, éstas no son las constituyentes de dicho derecho como individualizado o subjetivo, sino siempre la declaración legal objetiva. La organización pública cobra aquí un papel principal y la situación jurídica protegida se reconoce en norma constitucional y es objeto de amparo en la jurisdicción defensora de la Constitución, sin perjuicio de otras acciones procesales. Ante el derecho fundamental, la situación jurídica correspondiente no presenta, normalmente un título como el derecho subjetivo normal que lo acredita (resolución, contracto, acto jurídico, etc.), no tiene el mismo sentido patrimonial que la mayor parte de los derechos subjetivos. La existencia de la situación jurídica que constituye el derecho fundamental, repito, nace directamente de la ley constitucional, pero necesita la comprobación de la existencia de una actuación que la ataca y subvierte o de una omisión que no la hace efectiva cuando debe serlo. Esta perspectiva coloca a los derechos fundamentales como especialmente protegidos y con bases procesales, de acción, prueba y defensa, diferentes de las que se presentan ante los derechos subjetivos y la acción legítima en su defensa. Frecuentemente, de modo distinto que respecto del derecho subjetivo, no se trata de pretender el restablecimiento en una situación jurídica expropiada o perjudicada, sino de solicitar su establecimiento o un estado de protección.

Por ello, si frente a las actuaciones de las Administraciones públicas, se mezclan, en la acción de defensa del derecho subjetivo, la titularidad del mismo y el interés legítimo en defensa de la legalidad, ante el derecho fundamental y frente a la Administración, se juzga también la actividad desarrollada, pero, igualmente, las omisiones y carencias organizativas para su defensa y eficacia. Se supera la esfera meramente individual para entrar en la colectiva y en la eficacia de los intereses públicos o generales. Lo que determina la obligación que corresponde al Estado de establecer la organización u organizaciones precisas para ello, pero también la organización general o social que habilite la realidad de los derechos fundamentales. Por este carácter público y no individual de la defensa de los derechos fundamentales, el quebrantamiento de los mismos por la acción administrativa pública reviste caracteres de mayor gravedad que cuando la infracción nace de la acción de los particulares. También la inactividad pública en defensa de derechos fundamentales, adquiere un sentido mayor de antijuridicidad que en otros casos.

En resumen y para finalizar, la universalidad o generalidad de estos derechos, su pertenencia común a todos, su "fundamentalidad" supera la subjetivización o individualización del derecho liberal y los convierte en derechos colectivos o comunes. Son o constituyen una categoría que no se presenta tanto como límite del poder estatal, que por supuesto no puede atacarlos, sino como una obligación de realización y efectividad para los poderes públicos. No son adquiribles por el esfuerzo individual, negocio contractual o actividad económica de los individuos sino por la consecución de estados sociales y protecciones establecidos por el poder estatal o político."


[1] Op. cit. p. 243

En definitiva, creo que las barreras entre lo público y lo privado en el derecho administrativo y en la actuación estatal realmente no existen y que la defensa de los derechos del individuo es una defensa del derecho objetivo y una muestra de que es el principio de legalidad, como bloque del Derecho en general, el que preside la actuación de una Administración pública en todos sus aspectos, considerando el conjuto de normas, reglas y principios. De otro lado, aparte de la reflexión de hoy sobre los derechos fundamentales, conviene recordar como lo reflejado en la primera de las entradas dedicadas al tema, en la nota de Jürgen Habermas, de que los derechos políticos han de institucionalizar el uso público de libertades comunicativas en forma de derechos subjetivos, nos indica el gran valor que el derecho subjetivo representa en la eficacia del Derecho y en la acción procesal en favor de la misma, pues está abogando por que el actual derecho de participación que reclama la doctrina sea un verdadero derecho subjetivo. Pero ello no obsta para que a la Administración pública se le exija el cumplimiento del derecho objetivo y de la creación de formas para su eficacia y determinación de responsabilidades en su caso.

domingo, 20 de mayo de 2012

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO: La noción del interés legítimo

Siguiendo con las conexiones entre lo individual y colectivo y lo público y lo privado y el derecho subjetivo y el objetivo, tiene importancia la noción del interés legítimo, pue es concepto que amplía la legitimación de los ciudadanos a la hora de reaccionar contra la acción administrativa que consideran ilegal y que supone un concepto propio del derecho público y administrativo. Al respecto en Juridicidad y organización digo lo siguiente:

"El ataque a un derecho subjetivo constituye, pues, un daño efectivo y real, incluso una expropiación del derecho o sus facultades. El ataque al derecho objetivo se protege con el interés legítimo y la acción popular, sin perjuicio de la responsabilidad de las autoridades y funcionarios públicos. El daño es a la legalidad y al interés que ella protege. Individualmente existe un perjuicio, o un beneficio, cierto o posible. De este modo, son interesados todos los destinatarios del beneficio o posible derecho declarado por la ley.

Cuando el título de la acción de defensa del derecho es el derecho subjetivo, la defensa de la ley también está presente en la acción, ya que ésta la otorga el Estado no sólo en defensa del derecho subjetivo, sino también en la del ordenamiento jurídico que reconoce con carácter general este derecho y los hechos que lo generan, pero esta finalidad se presenta en un segundo plano. En cambio, cuando el origen de la acción es la defensa de los intereses públicos definidos en las leyes, el derecho objetivo y su defensa, aparecen en un primer plano como control de legalidad y la acción que se otorga al interesado, bajo las figuras o conceptos del interés legítimo y de la acción popular, tiene como fin primero la defensa de dicho derecho objetivo, pero en definitiva el interesado está defendiendo su derecho subjetivo a la efectividad del derecho objetivo declarado. Lo que ocurre, es que en esta concepción del derecho subjetivo se supera el sentido patrimonial al no resultar el conflicto una cuestión de intereses privados o derechos individualizados, en principio, sino que lo que prima es la defensa de la legalidad. Pero, en el fondo, y por dicha razón se realiza este análisis, subyace la valoración del derecho subjetivo como una cuestión jurídica o de derecho y la del interés legítimo o defensa de la legalidad como cuestión más bien organizativa; todo ello por la visión restringida de lo jurídico.

Los límites entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo, desde los puntos de vista sociales, públicos y organizativos, no son tan claros como nos los viene mostrando la teoría en general, si bien la configuración del concepto o figura del interés legitimo como derecho reaccional no haya hecho necesaria una reflexión en mayor profundidad al respecto.

Es lógico, pues, que frente al derecho subjetivo, el interés legítimo sea un concepto particular del Derecho administrativo y que sus técnicas propias sean las de defensa del derecho objetivo, cuya realización práctica está encomendada como fin a los poderes del Estado; en especial a las Administraciones públicas y al Poder judicial, puesto que al legislativo le corresponde, básicamente, su definición. El interés legítimo, pues, es un concepto clave en la defensa del derecho de la organización; pero, además, lo que nos revela su importancia es que cómo elemento constitutivo o legitimador de una acción jurídica es realmente un verdadero derecho subjetivo que tiene su raíz en ese derecho general a la efectividad del derecho declarado por las leyes. En este sentido, de la importancia de estos conceptos y del interés general en el derecho, conviene recordar como Ihering nos decía que el punto saliente de la organización del derecho, reside en la supremacía del interés general sobre los particulares intereses del individuo[1] . Esta supremacía, desde mi punto de vista, es la que requiere del cumplimiento del derecho objetivo y la que concibe como instrumento para ella al interés legítimo como un verdadero derecho subjetivo reaccional y obliga, de otro lado, a establecer una organización administrativa y procedimientos encaminados a la eficacia del derecho objetivo y de los intereses públicos o generales.

Pero la realidad nos muestra que la idea del derecho subjetivo está tan arraigada desde su vertiente individual que se olvida la defensa de los intereses públicos. Y se olvida esta defensa cuando la Administración pública no aplica el derecho objetivo que se traduce en figuras o conceptos distintos del derecho subjetivo o no actúa conforme a los principios que en el orden organizativo le marca el ordenamiento jurídico o cuando los Tribunales de Justicia se limitan a contemplar si hay un derecho subjetivo afectado o no, y dejan de examinar el ajuste de la acción administrativa a dichos principios o aplican la letra del reglamento considerándolo derecho, sin examinar su ajuste a la ley o a los principios generales del derecho. Y esta afirmación, nos conduce a la reflexión en torno a la concepción que dichos tribunales nos ofrecen de la denominada potestad organizatoria de la Administración, que es otro concepto que limita la defensa del derecho objetivo y, con ello, nos acercamos al punto siguiente que es, precisamente, el del análisis del concepto de las potestades administrativas, que resulta íntimamente ligado a este del derecho subjetivo. Sin embargo, conviene, con anterioridad, realizar algunas reflexiones respecto de la situación de los derechos fundamentales, en relación con los derechos subjetivos, y su conexión con la organización.

No obstante, antes de dicho análisis, conviene también decir aquí, sin perjuicio de un tratamiento posterior, que todas estas cuestiones afectan al alcance y sentido del control de legalidad que sobre los actos administrativos le está conferido al Poder judicial o, mejor dicho, a los Tribunales de Justicia y, sobre todo, afectan a los límites de esa potestad organizatoria de las Administraciones públicas y su posibilidad de control judicial.



[1] El fin del derecho op. cit. p.187"

Espero que vayan quedando claras las conexiones entre lo individual y lo colectivo y entre lo privado y lo público y sobre todo el campo de nuestros derechos frente a la acción administrativa.

miércoles, 16 de mayo de 2012

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

Las últimas reflexiones sobre lo individual y lo colectivo coincidieron con mi intención de acabar mi trabajo sobre Juridicidad y organización, que está pubicado en la web de morey-abogados y el repaso de sus capítulos y su actualización si es necesaria. En el capítulo II del trabajo se trata de la importancia del derecho subjetivo y de la incidencia del interés legítimo como conceptos básicos en el Derecho administrativo y la administración pública. Esto es lo que se decía respecto del derecho subjetivo y del derecho objetivo:

"Desde los puntos de vista del derecho privado y de la repercusión que la propiedad tiene en la evolución del derecho en general, el derecho subjetivo se presenta como la figura más destacada del derecho efectivo y se presenta no sólo como un patrimonio del individuo, sino como una garantía o título que concita la acción del Estado en su defensa, cuando en las relaciones subjetivas se ve atacado o enervado. Pero, antes que todo derecho subjetivo nazca o se produzca, en una sociedad organizada como la nuestra, existe una previsión legal acerca de él o de su producción. Esta regulación u ordenación previa es lo que conocemos como derecho objetivo o como ordenamiento jurídico.

Sin embargo, previamente a analizar el derecho objetivo, es preciso recalcar el sentido del derecho subjetivo como un concepto patrimonial, como un derecho individualizado en una persona, hasta tal punto que forma parte de su patrimonio; es decir, aparece como una propiedad. Y ello porque requiere que exista, con anterioridad, un hecho jurídico que determine que sea así; normalmente, un acto o una relación jurídica. Cuestión que ofrece una serie de matizaciones cuando los derechos de que gozan los ciudadanos son todavía declaraciones de la ley y cuando, si bien no se han concretado como tales derechos subjetivos, sí se presentan como un derecho exigible; es decir cuando existe un derecho a que se hagan realidad, un derecho a su concreción y efectividad. Cuestión que tiene especial relevancia en el orden de los servicios públicos y en la actividad administrativa. Podemos decir, pues, que el derecho objetivo se presenta como una voluntad de ser y el derecho subjetivo es esa voluntad convertida en realidad. El derecho subjetivo es un hecho; es el efecto de la voluntad que se traduce en el ejercicio de las facultades que constituyen el contenido del derecho. Pero ambos son derecho. Sin embargo, si atendemos a la opinión de que sólo el derecho efectivo es realmente derecho, el derecho subjetivo se muestra como la eficacia del derecho propiamente dicha, en un sentido individual.

La efectividad del derecho objetivo en las relaciones de derecho privado, o sea en aquellas que el ordenamiento jurídico encomienda a la actividad individual o de orden privado, es el resultado del ejercicio o manifestación de voluntades o quereres del individuo. Cuando la efectividad del derecho objetivo depende de la organización pública, de las Administraciones públicas, la voluntad no es el resultado de un hecho individual, sino del hecho social de la ley y, así, en Derecho administrativo, buena parte del derecho objetivo se traduce en obligaciones de la Administración y, en cuanto esto es así, para el particular existe bastante más que una expectativa de derecho. Si esto no fuera así el derecho objetivo dejaría de ser derecho. Por tanto se podría, en estos casos y de forma paradójica, hacer referencia al derecho objetivo como un derecho subjetivo colectivo o común a los ciudadanos que se traduce en obligaciones del Estado y de sus Administraciones públicas. Y estas obligaciones alcanzan o comprenden la necesidad de institucionalizar vías y procedimientos de hacer efectivo el derecho objetivo que se presentan como verdaderos derechos subjetivos[1].

Si hemos convenido que el derecho subjetivo constituye la efectividad del derecho objetivo, tendremos que convenir también que el ataque a un derecho subjetivo lleva implícito el quebrantamiento del derecho objetivo. Por eso nos interesa ver los mecanismos que desde el Derecho administrativo se nos ofrecen en defensa del derecho objetivo, cuando quien sufre un perjuicio no es titular de un derecho subjetivo o una situación jurídica individualizada.



[1] La obra de Jürgen Habermas,  Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del derecho. op.cit., a través de todo su texto nos evidencia el importante papel que el derecho subjetivo juega en el derecho moderno, pero en especial en su p. 196 manifiesta que los derechos políticos han de institucionalizar el uso público de las libertades comunicativas en forma de derechos subjetivos."

Las proximas entradas reflejarán lo dicho respecto del interés legítimo y de la especial situación de los derechos fundamentales.

sábado, 12 de mayo de 2012

INDIVIDUAL Y COLECTIVO

En las entradas de este blog con frecuencia se oponen o se integran conceptos tales como individuo, sociedad, Derecho administrativo, Derecho común, Derecho privado o civil, Derecho público, interés particular, interés público que aparecen como dicotomías, aunque en la realidad no siempre es así y los límites entre un concepto y su aparente opuesto no están claros o en ocasiones no existen. La reflexión surge porque en la revista XL Semanal leo un artículo de Eduardo Punset, titulado ¿Qué nos distingue del mundo anglosajón? que en un momento dice lo siguiente:

Pregunté e investigué durante algunos años hasta poder responder a la pregunta de qué nos distinguía a nosotros de los anglosajones.
 Al final di en la clave y, hasta prueba de lo contrario, tuve que que admitir que en el mundo solo había dos grandes culturas: una de ellas la anglosajona, cimentada en la defensa de la libertad individual y asentada en el principio inviolable, desde el siglo XVII, de que el rey y los ciudadanos eran iguales ante la ley común; la otra, incluida la española, pero también la soviética, china, india y las del resto del mundo, exceptuando a Gran Bretaña Y Estados Unidos, solo se excitaba con las diferencias sociales o de clase. La injusticia social era el principio que la dinamizaba, mientras que en el caso anglosajón el móvil de la resistencia era la defensa de la libertad y los derechos individuales cada vez que el Estado intentaba avasallar sus derechos.

Creo que en virtud de esto y de tantas otras cosas ya enunciadas en el blog se puede hacer una referencia a lo individual y lo colectivo como una contraposición, si identificamos el Estado con lo colectivo y al ciudadano con el individuo. Visión tremendamente simple. La realidad española nos presenta una serie de contradicciones evidentes sobre todo si atendemos a la Administración, al Derecho administrativo y a la Jurisdicción contencioso administrativa, puesto que no es siempre la visión social la que se impone, sino que muchas veces se atiende a criterios económicos y beneficios individuales o de grupos frente a intereses públicos declarados en las mismas leyes o en los reglamentos administrativos, hasta el punto de que, paradójicamente, para hacer efectivo un derecho fundamental -colectivo, pues, desde mi punto de vista-, es preferible acudir a la jurisdicción civil que a la contencioso-administrativa, al resultar el conflicto como existente entre dos individuos, aplicando el juez la legalidad con menos consideraciones políticas que lo hace la contenciosa que asume los argumentos de carácter político de la Administración, según las cuales  y los cuales el derecho fundamental o individual acaba sacrificado en virtud de un interés "general" que marca la situación política y económica del momento, matizando, la mayor parte de las veces de modo desviado, el derecho declarado en la ley, hasta realmente incumplirla y creando espacios de injusticia individual por razones aparentemente generales pero que obedecen a intereses de grupos. Situación que hace que la organización pública que es la Administración pública se vea liberada de aplicar leyes y reglamentos, amparándose en la jurisprudencia, y reduciendo los problemas a conflictos individuales y sociales y defraudando a los ciudadanos e incumpliendo sus potestades y competencias en ejecución de la ley. De ahí tantas leyes inaplicadas e inefectivas.

Precisamente, la Administración pública como poder jurídico, como instancia interpuesta entre el Estado y el individuo y anterior a la intervención del poder judicial, es la organización que representaría esa diferencia que señala Eduardo Punset. Precisamente sería la organización que aplicando el Derecho, que es siempre público, puede evitar los conflictos individuales y la intervención del poder judicial en buena parte de casos. Ese papel de la Administración, es el que se está perdiendo con falsos conceptos liberales y anglosajones en cuanto, paradójicamente, resulta que con ello el individuo acaba masacrado por el poder público por consideraciones politizadas que cambian la razón política que creó el Derecho declarado en las leyes y desarrollado en los reglamentos. En esencia distintas formas, como ya he dicho, de considerar el sometimiento del Estado al Derecho, pero también distintas formas de considerar el sometimiento del individuo al poder estatal o distinto ejercicio de éste en función de intereses, a veces bastardos, respecto del original interés público o general perseguido por el Derecho promulgado.

Otro caso que nos indica o señala esta tendencia a considerar este tipo de intereses de grupo y a restar importancia y papel al Derecho administrativo y al interés más general o a la evitación mediante normas y acción administrativa de conflictos entre ciudadanos, es la alegría y celeridad con la que políticos y parte de los funcionarios se han acogido a la normativa europea eliminando licencias previas al ejercicio de actividades empresariales, basándose en razones de economía, de libertad y de lentitud de las Administraciones Públicas, mientras que nadie vigila si se cumplen las normas y así en los casos de industrias molestas los conflictos se incrementan sin solución administrativa o judicial favorable y con años y años de conflictos jurídicos y sociales y con múltiples problemas para los ciudadanos que sufren estas situaciones contrarias al Derecho por conveniencia de determinados intereses o conveniencias políticas, basadas en soluciones que provenientes de países liberales resultan en ellos eficaces por la diferente conducta social o idiosincrasia o ejercicio del poder público o de eficacia judicial y o, en su caso, por la diferente acción administrativa de control y sanción, mientras que en el nuestro conducen a la mayor anarquía y ausencia de justicia. Otro caso más es por ejemplo el del botellón y los últimos  acontecimientos en Valencia con alquiler de solar público a una empresa a efectos de organizarlo, con la frustación consiguiente de los vecinos  (aquí puede seguirse un programa de Canal 9 sobre la fiestecita citada).

¿Público?, ¿privado? ¿individuo? ¿sociedad? ¿Derecho privado? ¿derecho público? Formas, meras formas; en resumen, simple Justicia y derecho eficaz es lo que se necesita, seas anglosajón, español o chino. La cosa económica no está para que el futuro de nuestra sociedad dependa de políticos como los actuales o de futuros amamantados en el botellón y en el karma de drogas y vapores etílicos. Por edad y por mi formación "antigua", es lógico, el panorama no me gusta nada.

miércoles, 9 de mayo de 2012

LA SANIDAD PÚBLICA Y LA PRIVATIZACIÓN.


En la Comunidad Valenciana se anda estos días a vueltas con la privatización de la gestión de los hospitales públicos y su extensión a los centros de salud o ambulatorios, sin que a través de la prensa se pueda uno enterar verdaderamente de lo que se pretende o de cuál va a ser el sistema de coordinación entre el poder de planificación o de adopción de las políticas públicas y el de convivencia del personal funcionario o empleado público con la dirección dependiente del concesionario del servicio. La noticia en la prensa la pueden ver, por ejemplo, aquí, aquí o aquí. Junto con el anuncio de medidas de economía o ahorro de gasto, también se hace referencia al tema en esta nota.

La fórmula de gestión privada de un hospital público por una empresa privada ya hace tiempo que existe en la Comunidad valenciana y su paradigma es el Hospital de Alzira. En el momento de adoptarse esa decición y configurar los pliegos del contrato, al trabajar en los Servicos jurídicos de la Conselleria, participé en el proceso y creo haber dicho algo al respecto en el blog. Se trataba, entonces, ya ante la escasez de fondos públicos, de que el concesionario hiciere primero la obra y construyera el hospital y luego lo gestionara, resarciendose a través del precio o canon que pagará la consellería. Los problemas básicos que se presentaban era la necesaria combinación de la capacidad del contratista para la obra y para la gestión del servicio o la agrupación temporal o la sociedad de empresas; la coordinación del personal público del hospital, pues se incorporaba el existente en la localidad, con la dirección privada y, en consecuencia, principalmente el régimen disciplinar y su coexistencia con la potestad pública que ello supone y la eficacia de gestión que el concesionario tiene como fin. Pero el que presentaba desde mi punto de vista problemas más en consonancia con los actuales era el cálculo del canon a pagar por la Administración y sobre el que la oferta debía calcularse por las empresas licitadoras.

Han transcurrido bastantes años desde aquel día y el hospital de Alzira es seguro que ha constituído un banco de pruebas de mucha inportancia y de experiencia, incluso en la atribución de la gestión de áreas sanitarias y centros de salud, pero en el momento referido, los servicios jurídicos insistieron, ya que no se le mostraba, en que debía existir un estudio económico que permitiera establecer que el precio o canon era el adecuado. La realidad es que se dudaba seriamente de que existiera el estudio. Particularmente, pienso que todo el proceso lo fue realmente de negociación política con la empresa que se pensaba que iba a gestionar el hospital o que realmente estaba interesada en hacerlo, pasando por el incierto camino de la ejecución del contrato y sus avatares y revisiones del canon, en su caso.

¿Cuál es la razón del anterior comentario? El de la duda que me suscita que realmente sea exacto que la privatización o gestión privada, en sí misma, implique menor gasto o ahorro público y que, si es así, es porque hay otros factores sobre los que la Administración deja de actuar y evita una serie de costes administrativos no propios o particulares de la gestión sanitaria sino puramente burocráticos o de coste de materiales. Por ejemplo, la empresa concesionaria aporta personal contratado por ella, con lo que la Administración no incrementa plantilla ni se ocupa de su gestión y retribución, sin perjuicio de los problemas de responsabilidad patrimonial, sucesión de empresas, etc. que no son inmediatos. De otro lado, el material hospitalario y el equipamiento corre a cargo de le empresa, si bien el canon tiene en cuenta este aspecto, siendo ahí donde la gestión privada parte de sistemas y bases de contratación distintas de los de la administración pública, más generosa con el dinero público y más atrevida que la empresa privada, más preocupada de la relación coste-beneficio. En este aspecto puede haber menos coste y la empresa privada mejorar su oferta disminuyendo el canon de inicio o licitación. Supongo que otros muchos casos similares se pueden dar y que ello permita establecer que le cuesta menos a la Administración pública este sistema. Pero es evidente que la gestión pública parte de unas bases diferentes y que inicialmente el coste-beneficio no era el parámetro de su actuación, siendo ahora, sin embargo, la falta de dinero y la necesidad de ahorrar el factor que introduce una situación similar a la que representa dicho parámetro en la empresa privada. Hoy no son permisibles las alegrias de antaño. Por ello en estos casos de servicios públicos y su gestión no es improcedente el reclamar que se actúe como la empresa privada, sobre todo en el aspecto económico evitando que se llegue a los extremos de exceso de gasto que se han evidenciado en la crisis.

Ello, en resumen, no significa que la gestión sanitaria propiamente diha sea mejor que la pública, sin perjuicio de aspectos que afectan a la comodidad de instalaciones, habitaciones compartidas o no, etc. que afectan a la consideración favorable o desfavorable de unos u otros hospitales. La gestión sanitaria va a depender pues de la calidad técnica y preparación del personal de cada hospital y en ese aspecto la calidad y preparación técnica del personal estatutario público no ofrece dudas y ello y la gestión pública, con sus defectos, ha llevado a la buenísima consideración de nuestra sanidad pública. Pero, en definitiva, la valoración de uno u otro sistema de gestión como mejor o peor, obliga a que se conozca con certeza el verdadero coste de ambos y la calidad y modernidad del equipamiento sanitario y medios de diagnóstico y la calidad del personal.

Sea como sea, es lógico que el personal público tenga reticencias y también lo es que se proponga la gestión privada como más eficaz, si bien es el aspecto económico el que prima. De otro lado ¿cuánto personal público compatibiliza su actividad con la sanidad privada?

En conclusión, mucha tela que cortar queda en relación con este tema y mucho ha de esforzarse la Administración pública por estudiar seriamente lo que es realmente mejor, combinando todos los aspectos que se presentan, tanto económicos como de calidad general, sin perjuicio de que mi reflexión se realiza cuando ya estoy alejado de estos problemas administrativos, sin la información, por tanto, que pueda significar que es totalmente correcta, sin perjuicio de mi condición de usuario.

domingo, 6 de mayo de 2012

MANUEL ARENILLA Y EL BLOG.


El otro día daba la noticia del nombramiento de Manuel Arenilla como Director del INAP, como consecuencia de la dedicación que ello supone y de su participación lógica en la elaboración o ejecución de las políticas públicas del departamento del que depende y en relación con la Administración pública, ha decidido dejar temporalmente su colaboración en el blog. Es lógico, pues aun cuando a no dudar siempre podría realizar aportaciones que no afecten a su labor o a las de su departamento ministerial, es difícil que no existan mayores limitaciones o condicionantes que cuando no existía la responsabilidad que hoy tiene. No obstante a nivel particular y por el blog siento que perdamos la visión más profesional y actualizada de Manolo y el beneficio que nos otorgaba su colaboración.

También de otro lado, yo mismo quedo liberado de posibles limitaciones en mis críticas en función de que afecten a la actividad del INAP o de la Secretaría de Estado de la que aquél depende o en cuanto se hayan de comentar las políticas gubernamentales respecto de la Administración Pública.

En resumen, gracias Manolo, por tus aportaciones y por el impulso que has otorgado al blog y a pesar de que me gustaría seguir contando contigo, cuanto más tardes en colaborar de nuevo que sea por el éxito de tu gestión y por la mejora que ella puede otorgar a esa Administración pública que es el objeto de nuestro interés y preocupación. Mucho acierto.

jueves, 3 de mayo de 2012

MI HEMEROTECA:Los empleados públicos

Hace 20 años, el 28 de noviembre, escribía en el diario Las Provincias un artículo sobre los empleados públicos, supongo que tratando de exponer las distintas acepciones o conceptos relativos a las personas que trabajan en la Administración pública, cosa que también aquí en el blog se viene haciendo constantemente, no obstante esto es lo que en aquellas fechas expuse dirigiéndome en general a cualquier lector del diario interesado en el tema:

El mundo del personal al servicio de las Administraciones Públicas es complejo por las diferentes calificaciones y regímenes jurídicos que se le aplican, así suele denominarse a este personal como funcionarios, servidores, empleados públicos y como trabajadores de las Administraciones Públicas. Sin embargo cada una de estas acepciones tienen significados distintos y no siempre se emplean en un sentido correcto o técnico, sin perjuicio de que sean posibles algunas matizaciones o correcciones. La cuestión no es intranscendente pues debe influir en el régimen jurídico aplicable o puede ser esencial para que a determinados puestos de las Administraciones Públicas puedan acceder los extranjeros procedentes de países de la Comunidad Europea.

En esta línea, servidores públicos es un concepto genérico, sin correspondencia jurídica o técnica, que únicamente pone de relieve el hecho de que se trata de un personal que está al servicio del público o de que su función es un servicio a la sociedad. Tiene de positivo el destacar la idea de servicio, algo abandonada hoy y sustituida por la idea del cliente administrativo, que no pone en peligro el concepto de trabajador que a otros interesa.

El concepto de funcionario público, técnicamente, se reserva para aquellas personas que realizan potestades administrativas, es decir que ejercen poder público, por lo que sus funciones son públicas. En puridad comprende tanto a los políticos como a las personas que realizan un trabajo en la Administración Pública vinculado a una actuación jurídica, manifestación de poder, y técnica, ha dictado resoluciones o las ha preparado técnicamente, diciendo lo que corresponde hacer en derecho o según una técnica especial y concreta (ingeniería, arquitectura, medicina, etc.) y formulando para ello propuestas de resolución o informes. De esta función, conforme a principios de legalidad o principios técnicos dirigida a la correcta decisión político-jurídica o administrativa, surge la necesidad de permanencia o inamovilidad de los funcionarios como garantía de su neutralidad y defensa de la legalidad. Por ello se les somete a un régimen pleno de Derecho administrativo.

El término empleados públicos se reservaba para el resto del personal que realiza tareas administrativas simples, con establecimiento de categorías o niveles según su importancia y responsabilidad. No influyen en el contenido jurídico de las resoluciones políticas o jurídicas, sólo intervienen en su realización práctica o material y por ello se les suele someter a un régimen especial de derecho administrativo en defensa del interés público y que normalmente conlleva limitaciones en orden a las negociaciones laborales o en cuanto a las huelgas.

Finalmente por trabajadores de las Administraciones Públicas se entiende el personal que realiza actividades propias o normales en el sector civil o empresarial y que no tienen conexión con la elaboración y adopción de resoluciones jurídicas o políticas. Su regulación jurídica es la ordinaria o la laboral con todas sus consecuencias. Hoy todo está confundido y todos metidos en un mismo saco, con las garantías de neutralidad y la carrera administrativa destruidas por la libre designación, sin apenas propuestas de resolución formalmente realizadas o independientemente formuladas, en detrimento de la profesionalidad y de la justicia y sobre todo con pérdida de la conciencia de servicio al ciudadano y a los intereses públicos definidos por las leyes. Quizá convenga repasar los conceptos.

Como en el tango cabe decir que veinte años no es nada. Pero en el artículo nada decía de los diversos intereses que propugnaron la pérdida de la utilización unitaria del concepto de funcionario y la aparición de la idea de trabajadores públicos y la vuelta a la de empleados públicos. Todo obedece a intereses políticos de partido normalmente y a la crisis del derecho que no se puede negar, convertido en instrumento para dichos intereses y con ambigüedad calculada y a facilitar el uso  y apropiación de los caudales públicos con el menor control posible. Pero sea cual sea el concepto o acepción utilizada, para mí siempre hay algo necesario, el acceso por sistemas de igualdad, libertad de concurrencia y mérito y capacidad y la evitación de que los empleos y puestos públicos sean patrimonio de los políticos o partidos y grupos afines en evitación de cientelismos, amiguismos y corrupción. Otra cosa es la cuestión de los posibles despidos o ceses en el servico público, sus causas y procedimientos para ello, que también siempre han de garantizar que no obedezcan a la negativa simple de hacer lo indebido o desobedecer a los intereses bastardos que puedan manifestarse.

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