LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: DERECHO Y ORGANIZACIÓN I

En el análisis que en las últimas entradas vengo haciendo de los conceptos básicos en el derecho administrativo y en relación con la diferenciación y unión o relación entre derecho y organización, transcribiendo puntos del Capítulo II de mi trabajo, Juridicidad  y organización en la Administración española, después de la función pública analizo la noción del acto administrativo. Por su extensión, divido la transcripción en dos entradas, esperando acertar en el punto adecuado de interrupción.

7.- la noción o concepto del acto administrativo. sus repercusiones.

 

En el análisis de todos los anteriores conceptos ya hemos puesto de manifiesto en diversas ocasiones la relación de los mismos y de algunas de sus cuestiones con la noción del acto administrativo e, incluso, se ha apuntado, al analizar la función pública, nuestra postura al respecto. Ya al inicio, al exponer las concepciones del Derecho administrativo y el origen de éste en la Revolución francesa y su fundamento en la concepción de la separación de poderes que de ella deriva, se ha visto, en dichos momentos, la necesidad de separar Administración y Justicia, cuestión que deriva en la creación de una justicia administrativa, dependiente del ejecutivo, representada orgánicamente por el Consejo de Estado francés, de modo que surge la necesidad de determinar los actos de la Administración que se someten a su jurisdicción y que no son controlables por el poder judicial o por la jurisdicción ordinaria o civil. De este modo, se va configurando una categoría de actos o actuaciones sometidas a la jurisdicción de dicho Consejo a través de su jurisprudencia y se va definiendo el contenido propio del Derecho administrativo. La noción del acto administrativo, lógicamente, deriva en una cuestión jurídica y sólo interesan, en la categoría, aquellos actos de la Administración que se someten a Derecho administrativo, que es lo mismo que decir que sólo interesan los que se someten a la jurisdicción administrativa. En España este proceso se asimila, junto con el régimen de Derecho administrativo y con las formas de organización de una justicia administrativa, representado por el Consejo Real o de Estado, que, a su vez, también asimila la jurisprudencia del Consejo de Estado francés[14].

 

Podemos, pues, afirmar que interesa la actuación jurídica y dentro de ella no interesan los actos sometidos a derechos distintos del Derecho administrativo y a jurisdicciones distintas de la administrativa, los cuales no forman parte de la noción. De otro lado, también se distingue otra categoría de actos que por aplicación de la división de poderes no se consideraron justiciables y que se engloban en el concepto de actos políticos o de gobierno, cuyo enjuiciamiento sólo resulta posible desde los aspectos formales o por sus consecuencias lesivas y posible indemnización, pero no lo son por razón del sujeto y la materia. Junto a ello, también hemos visto que se configura jurisprudencialmente otra categoría, la de los actos administrativos discrecionales en los que quedan comprendidos los actos de organización como competencia exclusiva de la Administración y cuya materia o contenido se consideran como metajurídicos, por lo que la jurisdicción sólo controlaría sus elementos reglados.

 

Esta última categoría o distinción que considera a la organización como una cuestión metajurídica, unida al predominio del derecho subjetivo sobre otras nociones, es de resaltar en cuanto influye, como ya hemos ido poniendo de manifiesto, en el alcance de lo jurídico y con ello en los límites del control de legalidad de los actos administrativos y, en definitiva, en el sometimiento real del Estado al Derecho.

 

El análisis jurídico del acto administrativo al conformar una categoría o concepto viene a contraponer o a distinguir acto administrativo de actuación administrativa, de modo que el primero constituye una noción restringida, que a su vez se carga de matices y distinciones al efecto de aislarla o distinguirla de otras categorías y conceptos jurídicos. Así una parte de la doctrina trata de diferenciar el acto administrativo de los reglamentos a cuyo efecto en la construcción del concepto parten de la concreción de los actos frente a las normas y distinguen éstas y aquéllos, para incluir el reglamento en la categoría de las normas o del ordenamiento jurídico; sin que ello excluya a los reglamentos de las actuaciones sometidas a control jurisdiccional. En dicho proceso de distinción de categorías, otra de las exclusiones del concepto de acto administrativo es la de los contratos administrativos, considerando que aquél es una manifestación de poder unilateral de la Administración y que se impone a los particulares, mientras que el contrato es un negocio jurídico bilateral.

 

En definitiva, no todas las actuaciones jurídicas o productoras de efectos jurídicos se integran en el concepto restringido de acto administrativo que la doctrina o la ciencia del Derecho administrativo va construyendo. La creación de esta categoría o concepto restringido resulta útil a efectos didácticos y de comprensión de los distintos matices y elementos que caracterizan a los diferentes actos jurídicos, pero resulta perturbadora a la hora de considerar la actuación de las Administraciones públicas sometida a derecho y, en consecuencia, a control jurisdiccional, en especial al administrativo o, en nuestro caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Y ello es así porque el predominio de una concepción de lo jurídico basada en la producción de efectos jurídicos, sobre todo en la declaración de voluntad productora de dichos efectos, acentúa la visión del derecho subjetivo o de la producción de efectos jurídicos en las situaciones jurídicas de los particulares y se centra en la creación de relaciones jurídicas, de tal modo que la bilateralidad como base de lo jurídico sigue estando presente[15].

 

Es a través de la visión o acento puesto en la declaración de voluntad, como una buena parte de la doctrina acaba excluyendo de la categoría de los actos administrativos a aquellos actos que no tienen carácter de resoluciones administrativas o que no son finalizadores de un procedimiento. De este modo, los actos de trámite del procedimiento administrativo acaban perdiendo importancia, sobre todo porque no son impugnables en sí mismos, sino a través de la resolución definitiva, salvo que causen indefensión o impidan continuar en el procedimiento a los interesados en él, lo que supone para ellos realmente un acto finalizador. Ello supone, también, que los actos de trámite en procedimientos que no producen actos administrativos o jurídicos en su sentido estricto, que no presentan una relación bilateral individualizada, o que no producen efectos jurídicos directamente en los derechos o situaciones jurídicas de los particulares, acaban teniendo una restricción en la legitimación activa procesal ante los tribunales de justicia. Los actos de trámite o gestión en los procedimientos que no se dirigen a producir resoluciones administrativas propiamente dichas, sino otro tipo de decisiones, bien sean organizativas o de planificación y de políticas públicas, ven en la realidad reducida la legitimación a los intereses colectivos institucionalizados que se vean afectados; es decir la mera afectación a intereses públicos, como ya hemos señalado en otro momento, no da lugar a acciones procesales, pues su defensa o definición, entre los diversos intereses individuales o colectivos imperantes, corresponde a la misma Administración. Resulta así una situación que hoy manifiesta efectos perversos, puesto que en el fondo la consideración de que la defensa de los intereses públicos es cuestión de la Administración, verdaderamente la sitúa como poder jurídico, pero la realidad es que se acaba considerando que esa actividad es de organización y no controlable por los Tribunales, no es pues derecho. Influye la consideración francesa de la separación entre Administración y Justicia y las vicisitudes que la justicia administrativa y contencioso –administrativa ha tenido en España y la asimilación de la jurisprudencia francesa en unas épocas y sistemas, aplicándola en otras distintas en las que no existen los mismos presupuestos o sistema y para los que resulta inadecuada. De modo que, no toda la actividad administrativa se controla jurídicamente por la jurisdicción contencioso–administrativa.

 

[14] El análisis y estudio de este proceso forma parte del contenido de cualquier texto o manual de Derecho administrativo. No obstante es recomendable la lectura del Capítulo X, punto I, del Tomo I del Curso de Derecho Administrativo de García de Enterría; op. cit; p. 533 y ss. También lo es la exposición que Santamaría Pastor realiza en su obra Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid 2000; p.127 y ss y más recientemente Muñoz Machado, S, en Tratado de Derecho administrativo y Derecho Público General. Tomo I; op.cit. p. 25 y ss.

[15] En relación a la bilateralidad, relación jurídica o a las nociones de acto administrativo y negocio jurídico, sigue siendo esencial, Santi Romano y su obra Fragmentos de un diccionario jurídico. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires 1964, p 20 y ss. El cual, además, en orden a la cuestión de los actos jurídicos y la relación con la declaración de voluntad nos dice Por consiguiente, consideraré como actos jurídicos solamente los pronunciamientos, manifestaciones o declaraciones, de mero contenido psicológico, ya de voluntad, ya de representación ( conocimientos, convicciones, juicios, comprobaciones, etc.) ya de sentimientos (intenciones, deseos, votos, instancias, perdones) p.23. Desde el punto de vista que aquí manifestamos resulta de interés la consideración como actos jurídicos de los que denomina actos jurídicos de representación, recogidos en el paréntesis correspondiente.

ORGANIZACIÓN Y DERECHOS ADQUIRIDOS

 

En la fase de análisis de derecho y organización en el terreno de las potestades en mi obra Juridicidad y organización en la Administración española,  tras los límites de la potestad organizatoria encontré la necesidad de referirme a la idea de los derechos adquiridos Transcribo lo escrito.

 

"C) La cuestión de los derechos adquiridos.

Con anterioridad, al señalar la limitación de los derechos subjetivos hemos dejado para más adelante algunas precisiones en torno a los denominados derechos adquiridos, de modo que vamos a tratar de perfilar las cuestiones que en su concepto se plantean y de analizar el verdadero alcance de las mismas.
 
Respecto de estos derechos adquiridos y su declarada inexistencia frente a la organización, lo que realmente se está diciendo es que no se tiene un derecho subjetivo a que un modelo determinado de organización permanezca, pero no que ante un cambio justificado de la organización no puedan resultar lesiones o perjuicios o no quepa considerar la existencia de derechos que se deben respetar porque ya son subjetivos, o lo que es lo mismo por que se han “ adquirido”; es decir, porque han entrado a formar parte del denominado patrimonio del individuo. Adquirido y subjetivo, pues tienen el mismo sentido y ninguno de los dos derechos, si es que cabe distinguirlos, supone que no puedan ser sacrificados, ya que precisamente es en el seno del derecho público y del administrativo en especial, donde se manifiesta la existencia de los denominados derechos subjetivos limitados. Lo que ocurre es que cuando se hace referencia a la potestad organizatoria se utiliza el término de derechos adquiridos y no el de derechos subjetivos.
 
Al respecto, por ejemplo, la Sentencia, ya referida, de 12 de marzo de 1990 al referirse a la potestas variandi y señalar que ente ella el funcionario no tiene un derecho adquirido que pueda oponer a una nueva organización, veíamos que decía, no obstante, “ y ello sin perjuicio de los derechos que la propia ley les reconoce relativos a su categoría administrativa, a su inamovilidad de residencia y a los sueldos consignados en los presupuestos que son derechos adquiridos que se vinculan a la Administración…”. Por lo tanto no es que los cambios en la organización permitan a la Administración sacrificar cualquier derecho de los funcionarios, si no que lo que realmente se refleja es que no se tiene derecho a exigir la permanencia de una determinada organización y, también, en consecuencia que no proceden indemnizaciones derivadas de los cambios organizativos. Pero una cosa es, como ocurre frente a la planificación urbanística, que no se tenga derecho a que permanezca una determinada organización o que el simple cambio organizativo no dé lugar a indemnizaciones en sí mismo y otra que no puedan adquirirse derechos basados en decisiones organizativas o no deban respetarse determinadas consecuencias del hecho organizativo respecto de las personas.
 

En conclusión, frente a una reorganización la Administración tiene que respetar determinados derechos de los funcionarios que son adquiridos o subjetivos y que constituyen una garantía para ellos. El grado personal de los funcionarios nació precisamente para consolidar categorías y condicionar las continuas reformas administrativas. También se tiene derecho a que la organización sea racional y que sirva para cumplir los fines establecidos, según los principios que encierra el artículo 103 de la Constitución; y en este sentido los más capacitados para observar la irracionalidad de los cambios administrativos, son precisamente los funcionarios. La actualidad nos demuestra, en cambio, que muchas veces las reorganizaciones no tienen más finalidad que apartar a determinadas personas de organizaciones concretas o satisfacer simples intereses burocráticos, de grupo o corporativos o, simplemente, personales, por lo que la existencia de frenos o límites a la organización, sobre todo mediante la exigencia de racionalidad y estudios previos o mediante el reconocimiento de derechos adquiridos, puede ser beneficiosa, en cuanto limita la arbitrariedad"

 

LA CUESTIÓN DE LOS OKUPAS

En Facebock tengo dos páginas con dos blogs uno personal y otro sobre Administración pública, que intento aligerar de carga jurídica.  Cosa que no siempre consigo y combinar o enlazar con este blog.

Hoy he escrito lo siguiente

SOBRE UN POSIBLE REQUISITO INSÓLITO E ILEGAL EN MATERIA DE SUBVENCIONES.

No he podido comprobar, por mucho que he visto los diarios oficiales, una noticia o comentario en una sección del Diario de Las Provincias respecto al motivo de la denegación de una subvención. Pero, sea como sea, me lleva a esta reflexión de hoy.

¿CÓMO SE CONCIBE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA?

¿Cabe un concepto puro y universal de la Administración pública? Cuando nos referimos a ella ¿todos entienden lo mismo? Me lo pregunto porque llegar, por mi parte, a tener un concepto o idea de la Administración pública, ha supuesto ir del estudio universitario a la función pública, al derecho administrativo, a la enseñanza de éste, a la enseñanza de la Ciencia de la Administración, a la función política-administrativa y a quedar en simple ciudadano. Y ¿siempre he tenido la misma concepción? o ¿la he tenido distinta según mi situación personal, social o funcional?

IMPOTENTES E INDEFENSOS O EL PODER PÚBLICO COMO PODER JURÍDICO.

Más allá de la dificultad de definir lo que es el derecho, es indudable que su eficacia hoy no depende del esfuerzo individual y por ello la persona, el individuo en este aspecto depende totalmente del poder público y esta dependencia es mayor o menor en la medida que el poder político sea o no democrático en un sentido moral y de justicia. Pero nuestra dependencia es evidente. Y el sentimiento del derecho y la necesidad de su lucha por él surge también  de las necesidades, deseos e intereses de cada persona. Habrá quien nunca sienta la necesidad de esa lucha y quien cada día se vea acuciado por ella. Si somos pues dependientes del poder público, ¿en  qué medida estamos impotentes o indefensos?

LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA UN GRAVE ATAQUE AL DERECHO

En la anterior entrada me referí a la dependencia del derecho del poder ejecutivo, administración pública y poder judicial. Esta dependencia pues lo es también respecto de cada sujeto, en cuanto sus derechos y su personalidad depende de la acción de estos poderes, pero inicialmente y para mayor eficacia de la acción política y administrativa. Que seamos dependientes de ello y que, a su vez, todo lo que como personas nos es necesario y fundamentalmente nuestra libertad, por tanto, dependa de esa acción, es el hecho que concede una transcendencia especial a la inactividad política y administrativa y la inhibición consiguiente del poder judicial cuando se limita a decisiones abstractas y carentes de efectos directos.  Reflexionemos al respecto.

LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS. SUS FORMAS IV: LOS TRAMITES ESENCIALES

En la última entrada analizaba los derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas, por lo tanto no se refieren sólo a las relaciones consecuencia de una solicitud efectuada a efectos de que se dicte una resolución o una decisión, sino que abarcan todo tipo de relación. La Ley 39/2015 establece a su través una serie de  garantías o trámites que constituyen como tales obligaciones a cumplir por las Administraciones y en consecuencia derechos de los ciudadanos en cuanto, sobre todo actúan ya en la condición de interesados. Voy a tratar de analizar estas garantía y sobre todo los trámites esenciales del procedimiento en este sentido de garantía y defensa de los derechos de los ciudadanos cuando se presentan como interesados en el procedimiento.

LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS. SUS FORMAS III: LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EN SUS RELACIONES CON LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Antes de analizar los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Pública, quiero insistir en mi consideración de que el procedimiento, al constituirse en una garantía para aquéllos frente a éstas, se convierte en una forma de defensa que los ciudadanos tienen respecto de sus derechos. Y hay que insistir que el procedimiento no es en principio, como pueda serlo la jurisdicción administrativa francesa, un contencioso, sino la serie de trámites necesarios para la producción de los actos administrativos, tanto los que limitan los derechos y libertades como los que reconocen, otorgan o autorizan verdaderos derechos subjetivos. Este aspecto hace que el punto básico sea ese de la forma de producir los actos administrativos y dictar decisiones y resoluciones administrativas, en cuyos trámites han de estar presentes los posibles afectados por el acto correspondiente y realizar alegaciones. Por eso, al ser lo contencioso una segunda fase que es procedimiento administrativo también, el sistema francés adquiere una naturaleza jurisdiccional más firme, como poder separado de la Justicia, con su propio órgano jurisdiccional. El procedimiento administrativo, según, exista recurso o no, tiene ese aspecto jurisdiccional en España, pero siempre tramitado por simples órganos administrativos y como exigencia previa a la vía judicial; de modo que no hay separación absoluta entre el poder administrativo y el judicial sino que éste, previa la vía administrativa, controla la actuación de las Administraciones pública.

Quiero resaltar así que el procedimiento, en principio, no puede considerarse como una vía contenciosa o de controversia entre partes sino como la que se sustancia para hacer efectivo el Derecho, es la vía jurídica de ejecución y es jurídica no sólo porque da lugar a resoluciones con efectos jurídicos sino por las garantías que implica para los ciudadanos. Vamos a ver que derechos de las personas o de los ciudadanos marca la ley respecto de sus relaciones con la Administración pública,

LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS. SUS FORMAS: I LOS TRIBUNALES

En las últimas entradas, cada vez más, mis reflexiones me llevan a la consideración de que no existe realmente una Administración pública propiamente dicha y ciertamente esa situación si es que es real y no una mera opinión mía no puede ser consecuencia única del comportamiento burocrático, sino que lo ha de ser como causa conjunta del funcionamiento de las instituciones básicas y poderes que han de conformar el Estado de Derecho y su configuración de acuerdo con los fundamentos de nuestra Constitución. Y ella en su artículo 9.1 en realidad se configura como la base de la existencia de dicha clase de Estado al proclamar que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En consecuencia, si un poder político burla este principio y lo desconsidera, la Administración deja de ser la institución configurada legalmente. Si se burla el sometimiento a la Constitución y al ordenamiento jurídico que se desarrolla con base en la misma, hay que considerar que el sistema diseñado legalmente se corrompe y que la voluntad pública que él supone, no se cumple o se tergiversa, de modo que los intereses generales no son los que se cumplen o persiguen o no queda garantizado que lo sean. En esta situación pues prima el incumplimiento de la Constitución, el quebranto de la legalidad y, en consecuencia, la corrupción.

¿TICS, GESTOS O POLÍTICAS PÚBLICAS DECLARATIVAS.?

El día 25 de mayo os ofrecía la entrada titulada Ahora toca gobernar y administrar e intuía que en Valencia podíamos volver a la guerra de los símbolos y del idioma y, por desgracia así ha sido. El nuevo alcalde, fruto de los pactos y de un PSOE que, aquí, tiene una  clara línea nacionalista y pro catalanista, aunque se disfrace de cordero, han permitido que la educación quede precisamente en manos de personas afines al sindicato STEPV (Sindicato de trabajadores de la enseñanza del País Valenciano) y a Escola Valenciana. Pronto desde el Ayuntamiento y la Conselleria de Educación han aparecido lo que algunos llaman tics, otros gestos simbólicos y yo políticas públicas declarativas,  ya que en muchos casos lo que se propone hacer no es competencia de quien habla, por lo que su intención es programática y muchas veces contraria a derecho y a derechos fundamentales y subjetivos de las personas. Muchos de estos políticos contrarios a la religión católica o a sus manifestaciones ejercen sin embargo un talante jesuítico evidente y también el de estar en posesión de la verdad y de la "ciencia" que es un desprecio hacia los sentimientos de los demás y manifiestan una raíz totalitaria que en mi vida había sentido nunca, pues seamos claros las similares manifestaciones que nos ofreció el franquismo a mi generación, lo hizo en una asignatura llamada Formación del Espíritu Nacional, bastante menos sibilina y que nos tomábamos a pitorreo, siendo así que dicho espíritu parece fulminado en la actualidad, por otros bastante más peligrosos para España y los españoles, que acaban haciendo comprender la reacción que implicaba ese franquismo y su aceptación.

Malos signos: eliminación por primera vez, que yo tenga noticia, de la bandera nacional en la Feria de Julio, eso sí con señeras valencianas colocadas de modo que el azul no se viera mucho; intención de limitar la libre elección de centro de enseñanza  y sectorizar de nuevo por proximidad domiciliar, lo que evidentemente limita el derecho de los padres a elegir la educación de sus hijos y la mayor parte de los que declara el artículo 27 de la Constitución; clara intención de sumersión lingüística e imposición de una lengua normalizada que muchos sienten como catalán ( un ejemplo lo constituye el que se niegue subvención a los llibrets de fallas que no utilicen esta legua normalizada, siendo así que una característica de muchos de estos libritos, explicativos de la falla de turno, es la de utilizar un lenguaje popular y satírico); decisión de que la Senyera no entre en la catedral en la festividad del 9 de octubre a la cual se le denomina ya como diada, cosa, una vez más, que pretende la identificación con Cataluña y la figura de los países catalanes. Gestos, tics, políticas indicativas y significativas que son molestas para muchos valencianos y que no han sido votadas realmente.

Pero vean ese "talante" al que me refería en estas declaraciones del alcalde Ribó que vienen en el diario de Las Provincias de hoy, día 1:

Ir de compras los domingos no forma parte de la cultura mediterránea y afirmó que en la ciudad los valencianos aprovechan los domingos y festivos para ir a la playa, a actos culturales y a misa. Esto de citar el ir a misa, dados otros gestos, será para que no se diga; la realidad es que cada vez se va menos. Lo que se trata en realidad es de justificar la no apertura del comercio los festivos en favor de los pequeños,  pero para eso no hace falta a decir banalidades. 

En fin, muchas cosas que no son realmente positivas y que son contrarias realmente a lo que en cuanto a participación, diálogo, respeto a minorías, etc. predica  esta izquierda. La demagogia se hace manifiesta, la historia se cambia, se disfrazan las verdaderas intenciones y, lo peor, nos quieren educar. Me empiezo a sentir robotizado o zombi, que está más de actualidad. Me considero minoría ya y no representado por estos Gobiernos municipal y autonómico tan perfectos y "eclécticos" ellos, para los que el derecho no es más que lo que ellos quieren y no la norma escrita.

Habrá que resucitar el término del administrado.

Felices vacaciones si es que pueden ustedes vacar. 

CONFLUENCIA Y SEPARACIÓN ENTRE POLÍTICA Y ADMINISTRACIÓN

No piensen que, dado el título de la entrada, pretendo abordar todo lo que implica la relación entre política y administración, sino que resulta que con frecuencia en el blog se ha dicho tanto que existe una separación entre ambas como que hay una clara confluencia, unión y dependencia; al mismo tiempo que para explicar las cuestiones relacionadas con el problema siempre ha habido que calificar a la administración de pública y poner la mayúscula al sustantivo (Administración) para indicar que se está haciendo referencia a una institución. La actualidad, el día a día, de nuestra complicada situación política evidencia cómo es frecuente que acciones administrativas, sobre todo policiales o tributarias, se atribuyen a conveniencias o intenciones de índole política y electoralista. Sobrevolando todo ello está un tercer elemento siempre relacionado en este blog como el tercer pié o pata de un trípode: el Derecho. La correcta aplicación de estos tres elementos del sistema recae principalmente en la Administración pública o, mejor dicho, en el Poder ejecutivo, del que ésta es elemento sustancial e inseparable; sin perjuicio de que la Justicia sea o tenga también la naturaleza de Administración y, también, sea un poder, lo que le otorga naturaleza política y que, además, su fin sea la aplicación o la determinación de lo que es Derecho, pero nunca, salvo en su aspecto negativo, se considere que su acción es una ejecución en el sentido político que se considera en la Administración pública. Por ello, donde por excelencia hay una confluencia entre política y administración es en el poder ejecutivo y, por ello, al componerse de dos instituciones hay que señalar claramente las funciones de cada una de ellas y convenir que es en la Administración en la que la confluencia se produce y en la que hay que establecer los límites de separación entre política y administración.

De nuevo, surge la necesidad de hacer referencia al Derecho como elemento que marca la confluencia y la separación. Y al poner Derecho y no derecho estoy indicando que aquél tiene un significado más amplio y carácter objetivo, comprendiendo todo el ordenamiento jurídico y las fuentes y siendo obra de todos los poderes públicos que configuran el Estado. Atendiendo a este Derecho hemos de convenir que constituye, pues, una acción política, en su gran y puro sentido, por lo que en estos casos también se escribe Política y no política o políticas. La acción jurídica del Poder ejecutivo respecto del Derecho es la de la proposición de las leyes al Parlamento y resulta que esta acción es Política y comprende las políticas públicas que el gobierno quiere implementar y ejecutar y cuya eficacia y adecuada proyección requiere de la actuación de los niveles superiores de la Administración pública, principalmente por dos razones, una determinar, al ejercer respecto de las decisiones políticas las funciones administrativas (apoyo, regulación y control, operativa o prestacional y mantenimiento) los factores administrativos necesarios (diseño orgánico, recursos humanos, presupuesto, procedimiento e información). Otra, garantizar la legalidad de lo proyectado o su ajuste a las normas existentes o marcar la necesidad de su cambio.

En esta fase de proyección y en la función administrativa de apoyo hay ya una apreciación, considerando las otras funciones precisas en la ejecución de la política proyectada, de los factores administrativos señalados y de su existencia o de la necesidad de adquirirlos, influyendo en el presupuesto lógicamente. Pero si atendemos a que esta acción administrativa se dirige a la eficacia de la política pública diseñada o proyectada, hay que considerar que no hay una valoración política de la misma sino una simple consideración técnica de su viabilidad administrativa lo que supone, en definitiva, su eficacia y realidad social o sea su eficacia política. Esta acción administrativa, pues, si ha de ejercer su papel, técnicamente ha de estar separada de la Política, no puede condicionarse por el mandato político, pues significa, al contrario, el claro apoyo necesario al cargo político y al gobierno, en su caso, de que lo que proyecta puede ser realidad o no y ello supone una garantía general que el Derecho exige como principio básico del buen administrar. En esta actuación administrativa el elemento jurídico es el de la previsión de la regulación y organización necesaria, que se ha señalado como factor administrativo y no jurídico propiamente dicho. Podemos decir que hay separación entre Política y Administración o, simplemente que debe haberla, pues, de lo contrario, la acción sería inútil o un ejercicio de cinismo político y de desviación de las instituciones de sus fines y procedimientos legales.

Cuando ya no consideramos la proyección política, sino la ejecución de las políticas públicas, que conlleva la aplicación de las leyes, aparece ya una ejecución del Derecho que se realiza en el poder ejecutivo y en la que el Gobierno, tiene la potestad reglamentaria que implica una facultad normativa secundaria y subordinada a la Ley o al Derecho, que puede limitar o concretar y reconocer derechos de los ciudadanos o, sea, derechos subjetivos, lo que se realiza mediante los denominados actos administrativos, que ya tienen doctrinalmente una naturaleza jurídica, bien por ser una manifestación de la potestad administrativa en este orden de los derechos subjetivos, bien por constituir una garantía jurídico-procedimental atribuida a los órganos administrativos sobre la legalidad del acto administrativo que se propone. Garantía que he calificado, otras veces, como potestad ad intra que corresponde a la Administración frente a los órganos de designación política que son los que tienen la titularidad de la potestad de resolver; es decir, es una garantía que ofrece la Administración frente a la política. En consecuencia, también estas acciones- garantía requieren la separación de la Política y, es más, han de estar determinadas y señaladas por ella en normas con rango de Ley. Acciones-garantía que constituyen la esencia de la función pública.

Creo que no me voy a extender más, puesto que se evidencia en lo dicho, y en esta separación en la acción y a través del Derecho, cual es el importante papel de la Administración y el campo de su independencia técnica y de garantía pública, jurídica y política. Pero también vemos como la Política comprende precisamente el que cada institución cumpla con su fin y sus funciones, mediante conexiones y separaciones. La confluencia de la Administración se da precisamente en este sentido amplio y aunque el Derecho es el factor en que se manifiesta es también el que marca la separación, paradoja inevitable, pero que me hace pensar en qué manera el poder legislativo es el núcleo esencial para que este juego de unión y distinción haya de producirse como exigencia de que los intereses públicos sean efectivos y que la corrupción no nos invada, Luego, sólo luego, los poderes jurisdiccionales han de entrar para velar que todo sea así y también estos poderes necesitan de la separación que consolida la garantía del Estado de Derecho. Y no puedo evitar ahora que me venga a la cabeza el cómo puede considerarse simplemente como a una empresa a la Administración pública, cuando desde este punto de vista general y esencial su confluencia con la Política es básica, tanto como lo es, en otros puntos, su separación, pero no para actuar autónomamente como una empresa, sino para garantizar el principio de legalidad y el de la eficacia política.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL SIMPLE CIUDADANO IV

De las cuestiones apuntadas en las tres anteriores entradas dedicadas al tema de las relaciones de los ciudadanos con la Administración pública queda por hacer referencia a la información y la inactividad administrativa, siendo posible también que nos ocupáramos de la participación, pero este es un punto que merece un tratamiento singular. En el seno de estas cuestiones sí que cabe hacer referencia al silencio administrativo que tanto es inactividad como carencia de información. Creo que podemos decir que dos leyes estatales son las que nos pueden ofrecer mejor visión del tema y de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con Administraciones y gobiernos. Una la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y otra la Ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; al tema de la transparencia dediqué una entrada general y a la ley cuatro entradas más: aquí, aquí, aquí y aquí, donde el lector puede ampliar lo que hoy se puede decir respecto de la información y los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones públicas.

De la primera ley, la que se ocupa del procedimiento administrativo, creo que hay que destacar su artículo 35 cuyo contenido referido a los derechos de los ciudadanos es es siguiente:

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL SIMPLE CIUDADANO III

En la anterior entrada dedicada a este tema abordé la cuestión de las relaciones en el ámbito de los derechos fundamentales de un modo general, pero al tener que analizar los sectores y ámbitos restantes de los que señalé y que dije que están relacionados entre sí, llego al de los derechos subjetivos y se me plantean una serie de conceptos y matices en lo que afecta a su conexión o distinción en su caso con los derechos fundamentales y que creo que hay que apuntar, al efecto de que quede clara la naturaleza de las relaciones que hay entre Administración y ciudadanos en estos campos.

Quizá lo primero que cabe destacar o pensar es que los derechos fundamentales gozan o deben de gozar de la mayor protección y fuerza, pero lo cierto es que ya evidencié que su eficacia es relativa y que depende en mucho de la acción política administrativa y judicial. Cabe, pues, que los conceptos y matices sean abordados para que las relaciones en lo que respecta a los derechos subjetivos queden adecuadamente perfiladas. La idea o concepto del derecho subjetivo ya fue abordada por mí en esta entrada, pero ahora hay que evidenciar su relación con los derechos fundamentales y las diferencias de fuerza y poder que ofrece en las citadas relaciones.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO: Especial situación de los derechos fundamentales.

Siguiendo con la cuestión tratada en las entradas anteriores y en la intención de que se comprenda mejor lo dicho en la dedicada a lo individual y colectivo, el lugar especial de los derechos fundamentales lo explico así en Juridicidad y organización:

"El examen de esta situación de los derechos fundamentales no se va a efectuar desde la perspectiva del Derecho constitucional, sino partiendo de las mismas bases que hasta ahora: las del Derecho administrativo y de la actividad administrativa respecto de ellos. Para ello, partiré de una consideración efectuada por Jürgen Habermas en su obra Facticidad y validez, cuando, en primer lugar afirma: "Por lo demás, la constitución de un poder ejecutivo tiene por consecuencia que los derechos de libertad resultantes del derecho a iguales libertades subjetivas de acción cobren el sentido adicional de derechos liberales de defensa de la autonomía privada de los sujetos jurídicos frente al aparato estatal"[1]. Para continuar, un poco más adelante, diciendo: "Estos derechos fundamentales "liberales" en sentido estricto, constituyen, consideradas las cosas históricamente, incluso el núcleo de las declaraciones de derechos del hombre"". Es esta afirmación de relación con los derechos del hombre lo que nos sitúa frente a unos derechos fundamentales, que, además, adquieren carácter universal. Se nos muestran así los derechos fundamentales con un carácter superior al derecho subjetivo, tal como antes lo hemos expuesto, puesto que aun cuando la doctrina y su concepción como tales derechos fundamentales nos los presenta como situaciones subjetivas y como detonantes claros de acciones en su defensa - por lo tanto con un alto grado de protección -, ofrecen matices sustanciales respecto del derecho subjetivo, en cuanto su realidad y protección nacen siempre del derecho objetivo, en el sentido de que no precisan de una concreción por actos o negocios jurídicos que los encarnen en el individuo, sino que basta con su declaración legal y de ella nace la prohibición de su ignorancia o quebrantamiento y la obligación de crear ámbitos y una organización social que los haga realidad. En resumen, son derecho objetivo de aplicación directa y obligan a una organización social a través del Estado que no sólo los respete sino que los haga efectivos mediante su propia acción y estructura organizativa.

Constituyendo derechos de cada individuo, resultan fundamentales para todos y, hasta, universales, pero la acción o actividad estatal para su efectividad se dirige a la colectividad, a todos, mediante actos que son generales o constituyen acciones políticas y no sólo mediante resoluciones individualizadas y, en todo caso, éstas no son las constituyentes de dicho derecho como individualizado o subjetivo, sino siempre la declaración legal objetiva. La organización pública cobra aquí un papel principal y la situación jurídica protegida se reconoce en norma constitucional y es objeto de amparo en la jurisdicción defensora de la Constitución, sin perjuicio de otras acciones procesales. Ante el derecho fundamental, la situación jurídica correspondiente no presenta, normalmente un título como el derecho subjetivo normal que lo acredita (resolución, contracto, acto jurídico, etc.), no tiene el mismo sentido patrimonial que la mayor parte de los derechos subjetivos. La existencia de la situación jurídica que constituye el derecho fundamental, repito, nace directamente de la ley constitucional, pero necesita la comprobación de la existencia de una actuación que la ataca y subvierte o de una omisión que no la hace efectiva cuando debe serlo. Esta perspectiva coloca a los derechos fundamentales como especialmente protegidos y con bases procesales, de acción, prueba y defensa, diferentes de las que se presentan ante los derechos subjetivos y la acción legítima en su defensa. Frecuentemente, de modo distinto que respecto del derecho subjetivo, no se trata de pretender el restablecimiento en una situación jurídica expropiada o perjudicada, sino de solicitar su establecimiento o un estado de protección.

Por ello, si frente a las actuaciones de las Administraciones públicas, se mezclan, en la acción de defensa del derecho subjetivo, la titularidad del mismo y el interés legítimo en defensa de la legalidad, ante el derecho fundamental y frente a la Administración, se juzga también la actividad desarrollada, pero, igualmente, las omisiones y carencias organizativas para su defensa y eficacia. Se supera la esfera meramente individual para entrar en la colectiva y en la eficacia de los intereses públicos o generales. Lo que determina la obligación que corresponde al Estado de establecer la organización u organizaciones precisas para ello, pero también la organización general o social que habilite la realidad de los derechos fundamentales. Por este carácter público y no individual de la defensa de los derechos fundamentales, el quebrantamiento de los mismos por la acción administrativa pública reviste caracteres de mayor gravedad que cuando la infracción nace de la acción de los particulares. También la inactividad pública en defensa de derechos fundamentales, adquiere un sentido mayor de antijuridicidad que en otros casos.

En resumen y para finalizar, la universalidad o generalidad de estos derechos, su pertenencia común a todos, su "fundamentalidad" supera la subjetivización o individualización del derecho liberal y los convierte en derechos colectivos o comunes. Son o constituyen una categoría que no se presenta tanto como límite del poder estatal, que por supuesto no puede atacarlos, sino como una obligación de realización y efectividad para los poderes públicos. No son adquiribles por el esfuerzo individual, negocio contractual o actividad económica de los individuos sino por la consecución de estados sociales y protecciones establecidos por el poder estatal o político."

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[1] Op. cit. p. 243

En definitiva, creo que las barreras entre lo público y lo privado en el derecho administrativo y en la actuación estatal realmente no existen y que la defensa de los derechos del individuo es una defensa del derecho objetivo y una muestra de que es el principio de legalidad, como bloque del Derecho en general, el que preside la actuación de una Administración pública en todos sus aspectos, considerando el conjuto de normas, reglas y principios. De otro lado, aparte de la reflexión de hoy sobre los derechos fundamentales, conviene recordar como lo reflejado en la primera de las entradas dedicadas al tema, en la nota de Jürgen Habermas, de que los derechos políticos han de institucionalizar el uso público de libertades comunicativas en forma de derechos subjetivos, nos indica el gran valor que el derecho subjetivo representa en la eficacia del Derecho y en la acción procesal en favor de la misma, pues está abogando por que el actual derecho de participación que reclama la doctrina sea un verdadero derecho subjetivo. Pero ello no obsta para que a la Administración pública se le exija el cumplimiento del derecho objetivo y de la creación de formas para su eficacia y determinación de responsabilidades en su caso.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO: La noción del interés legítimo

Siguiendo con las conexiones entre lo individual y colectivo y lo público y lo privado y el derecho subjetivo y el objetivo, tiene importancia la noción del interés legítimo, pue es concepto que amplía la legitimación de los ciudadanos a la hora de reaccionar contra la acción administrativa que consideran ilegal y que supone un concepto propio del derecho público y administrativo. Al respecto en Juridicidad y organización digo lo siguiente:

"El ataque a un derecho subjetivo constituye, pues, un daño efectivo y real, incluso una expropiación del derecho o sus facultades. El ataque al derecho objetivo se protege con el interés legítimo y la acción popular, sin perjuicio de la responsabilidad de las autoridades y funcionarios públicos. El daño es a la legalidad y al interés que ella protege. Individualmente existe un perjuicio, o un beneficio, cierto o posible. De este modo, son interesados todos los destinatarios del beneficio o posible derecho declarado por la ley.

Cuando el título de la acción de defensa del derecho es el derecho subjetivo, la defensa de la ley también está presente en la acción, ya que ésta la otorga el Estado no sólo en defensa del derecho subjetivo, sino también en la del ordenamiento jurídico que reconoce con carácter general este derecho y los hechos que lo generan, pero esta finalidad se presenta en un segundo plano. En cambio, cuando el origen de la acción es la defensa de los intereses públicos definidos en las leyes, el derecho objetivo y su defensa, aparecen en un primer plano como control de legalidad y la acción que se otorga al interesado, bajo las figuras o conceptos del interés legítimo y de la acción popular, tiene como fin primero la defensa de dicho derecho objetivo, pero en definitiva el interesado está defendiendo su derecho subjetivo a la efectividad del derecho objetivo declarado. Lo que ocurre, es que en esta concepción del derecho subjetivo se supera el sentido patrimonial al no resultar el conflicto una cuestión de intereses privados o derechos individualizados, en principio, sino que lo que prima es la defensa de la legalidad. Pero, en el fondo, y por dicha razón se realiza este análisis, subyace la valoración del derecho subjetivo como una cuestión jurídica o de derecho y la del interés legítimo o defensa de la legalidad como cuestión más bien organizativa; todo ello por la visión restringida de lo jurídico.

Los límites entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo, desde los puntos de vista sociales, públicos y organizativos, no son tan claros como nos los viene mostrando la teoría en general, si bien la configuración del concepto o figura del interés legitimo como derecho reaccional no haya hecho necesaria una reflexión en mayor profundidad al respecto.

Es lógico, pues, que frente al derecho subjetivo, el interés legítimo sea un concepto particular del Derecho administrativo y que sus técnicas propias sean las de defensa del derecho objetivo, cuya realización práctica está encomendada como fin a los poderes del Estado; en especial a las Administraciones públicas y al Poder judicial, puesto que al legislativo le corresponde, básicamente, su definición. El interés legítimo, pues, es un concepto clave en la defensa del derecho de la organización; pero, además, lo que nos revela su importancia es que cómo elemento constitutivo o legitimador de una acción jurídica es realmente un verdadero derecho subjetivo que tiene su raíz en ese derecho general a la efectividad del derecho declarado por las leyes. En este sentido, de la importancia de estos conceptos y del interés general en el derecho, conviene recordar como Ihering nos decía que el punto saliente de la organización del derecho, reside en la supremacía del interés general sobre los particulares intereses del individuo[1] . Esta supremacía, desde mi punto de vista, es la que requiere del cumplimiento del derecho objetivo y la que concibe como instrumento para ella al interés legítimo como un verdadero derecho subjetivo reaccional y obliga, de otro lado, a establecer una organización administrativa y procedimientos encaminados a la eficacia del derecho objetivo y de los intereses públicos o generales.

Pero la realidad nos muestra que la idea del derecho subjetivo está tan arraigada desde su vertiente individual que se olvida la defensa de los intereses públicos. Y se olvida esta defensa cuando la Administración pública no aplica el derecho objetivo que se traduce en figuras o conceptos distintos del derecho subjetivo o no actúa conforme a los principios que en el orden organizativo le marca el ordenamiento jurídico o cuando los Tribunales de Justicia se limitan a contemplar si hay un derecho subjetivo afectado o no, y dejan de examinar el ajuste de la acción administrativa a dichos principios o aplican la letra del reglamento considerándolo derecho, sin examinar su ajuste a la ley o a los principios generales del derecho. Y esta afirmación, nos conduce a la reflexión en torno a la concepción que dichos tribunales nos ofrecen de la denominada potestad organizatoria de la Administración, que es otro concepto que limita la defensa del derecho objetivo y, con ello, nos acercamos al punto siguiente que es, precisamente, el del análisis del concepto de las potestades administrativas, que resulta íntimamente ligado a este del derecho subjetivo. Sin embargo, conviene, con anterioridad, realizar algunas reflexiones respecto de la situación de los derechos fundamentales, en relación con los derechos subjetivos, y su conexión con la organización.

No obstante, antes de dicho análisis, conviene también decir aquí, sin perjuicio de un tratamiento posterior, que todas estas cuestiones afectan al alcance y sentido del control de legalidad que sobre los actos administrativos le está conferido al Poder judicial o, mejor dicho, a los Tribunales de Justicia y, sobre todo, afectan a los límites de esa potestad organizatoria de las Administraciones públicas y su posibilidad de control judicial.

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[1] El fin del derecho op. cit. p.187"

Espero que vayan quedando claras las conexiones entre lo individual y lo colectivo y entre lo privado y lo público y sobre todo el campo de nuestros derechos frente a la acción administrativa.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

Las últimas reflexiones sobre lo individual y lo colectivo coincidieron con mi intención de acabar mi trabajo sobre Juridicidad y organización, que está pubicado en la web de morey-abogados y el repaso de sus capítulos y su actualización si es necesaria. En el capítulo II del trabajo se trata de la importancia del derecho subjetivo y de la incidencia del interés legítimo como conceptos básicos en el Derecho administrativo y la administración pública. Esto es lo que se decía respecto del derecho subjetivo y del derecho objetivo:

"Desde los puntos de vista del derecho privado y de la repercusión que la propiedad tiene en la evolución del derecho en general, el derecho subjetivo se presenta como la figura más destacada del derecho efectivo y se presenta no sólo como un patrimonio del individuo, sino como una garantía o título que concita la acción del Estado en su defensa, cuando en las relaciones subjetivas se ve atacado o enervado. Pero, antes que todo derecho subjetivo nazca o se produzca, en una sociedad organizada como la nuestra, existe una previsión legal acerca de él o de su producción. Esta regulación u ordenación previa es lo que conocemos como derecho objetivo o como ordenamiento jurídico.

Sin embargo, previamente a analizar el derecho objetivo, es preciso recalcar el sentido del derecho subjetivo como un concepto patrimonial, como un derecho individualizado en una persona, hasta tal punto que forma parte de su patrimonio; es decir, aparece como una propiedad. Y ello porque requiere que exista, con anterioridad, un hecho jurídico que determine que sea así; normalmente, un acto o una relación jurídica. Cuestión que ofrece una serie de matizaciones cuando los derechos de que gozan los ciudadanos son todavía declaraciones de la ley y cuando, si bien no se han concretado como tales derechos subjetivos, sí se presentan como un derecho exigible; es decir cuando existe un derecho a que se hagan realidad, un derecho a su concreción y efectividad. Cuestión que tiene especial relevancia en el orden de los servicios públicos y en la actividad administrativa. Podemos decir, pues, que el derecho objetivo se presenta como una voluntad de ser y el derecho subjetivo es esa voluntad convertida en realidad. El derecho subjetivo es un hecho; es el efecto de la voluntad que se traduce en el ejercicio de las facultades que constituyen el contenido del derecho. Pero ambos son derecho. Sin embargo, si atendemos a la opinión de que sólo el derecho efectivo es realmente derecho, el derecho subjetivo se muestra como la eficacia del derecho propiamente dicha, en un sentido individual.

La efectividad del derecho objetivo en las relaciones de derecho privado, o sea en aquellas que el ordenamiento jurídico encomienda a la actividad individual o de orden privado, es el resultado del ejercicio o manifestación de voluntades o quereres del individuo. Cuando la efectividad del derecho objetivo depende de la organización pública, de las Administraciones públicas, la voluntad no es el resultado de un hecho individual, sino del hecho social de la ley y, así, en Derecho administrativo, buena parte del derecho objetivo se traduce en obligaciones de la Administración y, en cuanto esto es así, para el particular existe bastante más que una expectativa de derecho. Si esto no fuera así el derecho objetivo dejaría de ser derecho. Por tanto se podría, en estos casos y de forma paradójica, hacer referencia al derecho objetivo como un derecho subjetivo colectivo o común a los ciudadanos que se traduce en obligaciones del Estado y de sus Administraciones públicas. Y estas obligaciones alcanzan o comprenden la necesidad de institucionalizar vías y procedimientos de hacer efectivo el derecho objetivo que se presentan como verdaderos derechos subjetivos[1].

Si hemos convenido que el derecho subjetivo constituye la efectividad del derecho objetivo, tendremos que convenir también que el ataque a un derecho subjetivo lleva implícito el quebrantamiento del derecho objetivo. Por eso nos interesa ver los mecanismos que desde el Derecho administrativo se nos ofrecen en defensa del derecho objetivo, cuando quien sufre un perjuicio no es titular de un derecho subjetivo o una situación jurídica individualizada.

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[1] La obra de Jürgen Habermas,  Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del derecho. op.cit., a través de todo su texto nos evidencia el importante papel que el derecho subjetivo juega en el derecho moderno, pero en especial en su p. 196 manifiesta que los derechos políticos han de institucionalizar el uso público de las libertades comunicativas en forma de derechos subjetivos."

Las proximas entradas reflejarán lo dicho respecto del interés legítimo y de la especial situación de los derechos fundamentales.