martes, 29 de diciembre de 2020

PERSONALIDAD Y ESTRUCTURACIÓN

Continuando:

b) La personalidad como elemento estructural.

 

La personalidad jurídica, pues, tal como la hemos analizado en el punto anterior, se configura como una técnica que permite la actuación de los entes creados por las personas físicas y, al mismo tiempo, la de las Administraciones públicas territoriales, en cuyo caso es el poder del Estado el que se reparte entre ellas, pero también en cada una de éstas se presenta como una forma de organizarse; es decir, también, como una técnica de reparto de competencias que el ordenamiento jurídico o la doctrina viene denominado descentralización funcional. Técnica por la cual una Administración pública crea organizaciones, las cuales, frente a los simples órganos administrativos, son dotadas de personalidad jurídica. De este modo, aparece una doble ficción, no sólo la de la personalidad jurídica como tal, sino la de personas jurídicas que no son realmente independientes, que no dejan de formar parte de la Administración pública que las crea. Si desde el punto de vista de las personas físicas sus órganos no tienen independencia y desde el punto de vista de las jurídicas tampoco, las organizaciones personificadas a las que ahora nos referimos se nos presentan como órganos que se separan del cuerpo correspondiente aparentando ser personas distintas.

 

De este modo, la descentralización como concepto, bien sea la territorial o política o bien la funcional, está íntimamente ligado al de la personalidad jurídica, mientras que el concepto de la desconcentración queda vinculado al reparto de competencias dentro de una misma persona y entre sus órganos, bien repartiéndolas hacia los inferiores en la línea jerárquica, bien hacia los situados fuera del centro geográfico de la Administración correspondiente; es decir, hacia la periferia.

 

La descentralización funcional, pues, aun cuando determina la creación de personas jurídicas, constituye una forma de estructuración, pero con el matiz antes apuntado de que no sólo se otorga una competencia en el sentido de atribución, sino que el hecho de ser una persona tiene, forzosamente, que implicar la existencia de una autonomía o de una voluntad independiente; es decir supone la transmisión de ciertos poderes. El hecho jurídico, pues, es el alcance de esta voluntad o independencia y su grado, límites y condicionamientos; cuestión que, en el fondo, enlaza con la forma de integración en la estructura orgánica de la Administración de que depende o, en su caso, de los procedimientos administrativos que permiten el control de su actividad. La existencia de estos entes personificados o descentralizados, pero que forman parte de una Administración pública concreta, es el hecho que hace que, desde mi punto de vista, la personalidad jurídica no sea el elemento conceptual de la Administración pública en general y de que ésta aparezca como un hecho más importante de raíz política y de poder estatal, superior a las repercusiones o consecuencias jurídicas que implica la idea de la personalidad jurídica, más propia del orden jurídico privado. Sin perjuicio de otras repercusiones que en otros momentos apuntamos, en cuanto en algunos aspectos, de la historia de la Administración pública y del Derecho administrativo se deduce que las actuaciones como persona jurídica de la Administración eran las que se producían en al ámbito del derecho privado o de aquel que se sujetaba al control de los Tribunales ordinarios y no a la jurisdicción administrativa, propiamente dicha.

 

Pero en este trabajo se trata de evidenciar las conexiones o límites entre lo jurídico y lo organizativo, por lo que conviene abordar si las Administraciones públicas, en este orden de organizarse como una simple estructura orgánica o mediante la creación de personas jurídicas, gozan de libertad o discrecionalidad o si existen límites y condicionamientos jurídicos o de racionalidad. Es decir, se trata de evidenciar qué criterios o principios son los que pueden determinar que se acuda, en el seno de cada Administración pública, a una organización personificada o no.

 

Con carácter general, se puede afirmar que, hasta hace muy poco, la cuestión principal que se presenta en este aspecto es la de que la actividad a desarrollar por el ente o persona jurídica tenga un contenido económico. Y dentro de ello, o por dicha razón, el primer punto que se manifiesta es que exista la capacidad de generar con dicha actividad unos ingresos que sean la fuente principal de un presupuesto y de una caja o tesorería propia, elemento esencial en la capacidad del ente y en su autonomía. Y es por ello, por lo que estas personas jurídicas, organismos autónomos o empresas públicas, surgen alrededor de la gestión de los servicios públicos como organización prestacional en favor de los ciudadanos que permite la percepción de una tasa, tarifa o precio; o en la gestión del dominio público o de los bienes patrimoniales. Esa existencia de una capacidad de crear un fondo económico es lo que determina que a los organismos autónomos, por ejemplo, se les denominara también fundaciones públicas.

 

Como consecuencia de este carácter económico de la actividad, el segundo aspecto que presenta la cuestión, es no sólo que cabe crear un ente o persona jurídica, sino que es posible que dicha actividad se rija por el derecho privado y no se sujete al derecho administrativo, incluso que la organización también se estructure conforme a modelos societarios o mercantiles, llegando más allá de la prestación de servicios para alcanzar el carácter de empresa productora de bienes que salen al mercado o que realiza operaciones mercantiles y financieras.

 

Pero también se presenta un tercer aspecto, vinculado al carácter económico, y que se conecta con la denominada privatización de los servicios públicos, en cuanto, en lugar de acudir las Administraciones públicas a crear sus propias organizaciones gestoras, de derecho público o privado, se utiliza la formula de la concesión de la actividad a los particulares, mediante formas contractuales, a cambio de la percepción de un precio por dicha concesión, y el establecimiento de tarifas que percibe el concesionario de los usuarios del servicio, y sin que éste pierda su condición de servicio público.

 

Se manifiesta en todo lo expuesto que, en esencia, la actividad a desarrollar por estos organismos no es jurídica en sí misma, y tampoco implica un ejercicio de potestades de modo directo, sino que se trata de prestaciones materiales y físicas en favor de los ciudadanos que quedan comprendidas en el concepto estricto y técnico del servicio público que mantiene el Derecho administrativo y que éste se ocupa de ello en cuanto es su organización la que forma parte de él, porque lleva aparejado un régimen jurídico propio, constituye un fin público, afecta al gasto e interés público y a una decisión de gobierno y política. También constituye una cuestión jurídica en cuanto, cuando no se opta por mantener una organización propia para el desarrollo de la actividad, la fórmula de otorgamiento de la actividad al sector privado constituye una forma de contratación administrativa. Por ello, también aquí se manifiesta la dicotomía entre derecho y organización, sobre todo la diferencia entre gestión y poder; éste en el sentido de capacidad de afectar a las relaciones jurídicas propiamente dichas, bien limitándolas, bien creándolas. En las parcelas en las que nos encontramos con estas encomiendas de gestión a particulares por vía contractual, el poder se manifiesta en la potestad o facultad que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración para que pueda realizarlas; en cambio la relación jurídica que surge de ello constituye un negocio jurídico o contrato en cuanto interviene la voluntad del particular concurriendo al procedimiento convocado y aceptando las consecuencias de la adjudicación y, finalmente, en la ejecución de la gestión o prestación, en sus incidencias, aun existiendo unas cláusulas contractuales reguladoras, surge de nuevo el poder unilateral de las Administraciones públicas a través de múltiples posibles expedientes que dan lugar a resoluciones o actos administrativos concretos, tales como sanciones, acuerdos de modificaciones contractuales, etc.

 

Decisiones de este tipo, que constituyen opciones entre acudir a una organización o estructura pública, aun en los casos en que se acuda a formas de derecho privado, o a encomendar, parcial o totalmente, la actividad al sector privado, tienen indudable repercusión en la dimensión orgánica de las Administraciones públicas, pero también en el entramado social; constituyen opciones políticas a desarrollar en el marco de la Constitución y de los principios organizativos que ella incluye, sociales o de administración pública.

 

La vinculación de estas personas jurídicas con lo económico se ponía claramente de relieve en el artículo 2 de la derogada Ley de Entidades Estatales Autónomas, que decía que los Organismos autónomos son entidades de Derecho público creadas por la Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propios, independientes de los del Estado, a quienes se encomienda expresamente en régimen de descentralización la organización y administración de algún servicio público y de los fondos adscritos al mismo, el cumplimiento de actividades económicas al servicio de fines diversos y la administración de determinados bienes del Estado, ya sean patrimoniales o de dominio público. De otro lado, en cuanto a las personas jurídicas que se organizan conforme al derecho privado y que la citada Ley denominaba empresas nacionales, el artículo 4 las calificaba como aquellas creadas por el Estado, directamente o a través de Organismos autónomos, para la realización directa de actividades industriales, mercantiles, de transportes u otras análogas de naturaleza y finalidades predominantemente económicas. Hoy hay que acudir al tratamiento del denominado Sector público institucional, regulado en el Capítulo I del Título II de la Ley 40/2015 y que más adelante habrá que abordar, con toda su complejidad y distintas regulaciones legales.

 

En orden a la afirmación realizada respecto del carácter de órganos mas que de verdaderas personas jurídicas independientes de estas entidades, la exposición de motivos de la citada Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958, en su punto 1 de Justificación decía: Aunque toda Administración pública cabe en último término referirla a la del Estado, la necesidad de adecuar su estructura a los diferentes intereses públicos, más cada vez en número, intensidad y diversidad, por los problemas sociales, económicos y técnicos que plantea la sociedad actual, ha llevado a todos los países modernos a la creación de diversas Entidades estatales que bien pueden denominarse autónomas, ya porque ha sido preciso dotarlas de una personalidad jurídica distinta de la del Estado, ya porque, aun faltando dicha personificación, requieren, no obstante, una cierta autonomía funcional y financiera, sin la cual los servicios que tienen encomendados no podrían atenderse o lo serían deficientemente.

Sin embargo, aun en los casos en que dichas Entidades gozan de personalidad distinta de la del Estado, no se trata de personas independientes del mismo, y ello explica que para lograr la coordinación y unidad necesarias a toda actividad pública y conseguir con ello la máxima eficacia, de acuerdo con el concepto de unidad de poder, esté aquél jurídicamente habilitado en todo momento para adoptar con respecto a ellas las medidas normativas y de fiscalización que sean precisas, sin mengua de la diversidad, autonomía y agilidad que constituyen razón y presupuesto básicos de su existencia.

La vigente regulación, por ejemplo de los organismos públicos estatales, en el artículo 88 de la repetida Ley 40/2015, nos dice que: Son organismos públicos dependientes o vinculados a la Administración General del Estado, bien directamente o bien a través de otro organismo público,…….

 

En definitiva, no se conciben como organizaciones distintas de las Administraciones públicas de las que dependen y se alegan razones de eficacia administrativa en su fundamento.

Por lo que respecta a la vigente legislación, la Ley 40/2015, que deroga la Ley 6/1997 de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, define los organismos públicos dependientes o vinculados a dicha Administración, bien directamente o bien a través de otro organismo público, y lo hace de la siguiente manera, en su artículo 88 : los creados para la realización de actividades administrativas, sean de fomento, prestación o de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación; actividades de contenido económico reservadas a las Administraciones Públicas; así como la supervisión o regulación de sectores económicos, y cuyas características justifiquen su organización en régimen de descentralización funcional o de independencia. El anterior artículo 84 nos dice cuáles son estos organismos y en esencia son dos: los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, pero incluye otras seis figuras: Las autoridades administrativas independientes. Las sociedades mercantiles estatales. Los consorcios. Las fundaciones del sector público. Los fondos sin personalidad jurídica. Las universidades públicas no transferidas.

 

Predomina, pues, la idea básica de que la actividad a realizar tiene un contenido económico, puesto que la gestión de fomento y la de prestación también suelen tener dicha consideración. Y al referirse en concreto a los organismos autónomos, en su artículo 98, nos dice que son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia, tesorería y patrimonio propios y autonomía en su gestión, que desarrollan actividades propias de la Administración Pública, tanto actividades de fomento, prestacionales, de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta. En el artículo siguiente, el 99, especifica las leyes por las que se rigen y, lo que es esencial, que se rigen por el derecho administrativo.

 

Sin embargo, el legislador parece empeñado en introducir la confusión y el posibilismo en este campo, ya que si bien este artículo es claro en cuanto al carácter ejecutivo y administrativo de la actividad de los organismos autónomos, la Ley 50/1998 de Medidas Fiscales; Administrativas y del Orden Social, en su artículo 60 se refiere a organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogos a efectos de su adaptación a la Ley 6/1997, se entiende pues que hoy a la Ley 40/2015, sujetándolos, en general, al régimen que ésta marca para los organismos autónomos, y menciona, a título de ejemplo, organismos tales como: el Fondo de Regulación y Organización del Mercado de Productos de la Pesca y Cultivos Marinos; la Entidad Estatal de Seguros Agrarios; el Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música; el Parque Móvil Ministerial; el Centro Nacional de Información Geográfica y Centro Español de Metrología; el Boletín Oficial del Estado y las Confederaciones Hidrográficas. Habría que analizar si realmente estos organismos realizan actividades administrativas o son, en verdad, comerciales, industriales, etc.; su clasificación por la Ley 50/1998 como organismos autónomos, debemos entenderla en el sentido de que son organismos sometidos a Derecho administrativo.

 

De otro lado, la misma Ley 50/1998, en su artículo 111, después de haberse discutido, en el seno de la Administración sanitaria, la posibilidad de organizar la gestión del Sistema Nacional de Salud mediante fundaciones sujetas al derecho privado o a la Ley de Fundaciones, sin llegar a este extremo, escapa de la figura de los organismos autónomos para utilizar la de fundaciones públicas sanitarias, pero naturalmente calificándolas de organismos públicos que se rigen por lo dispuesto en dicho artículo, pero que en el caso de las estatales, en lo no dispuesto en él, las remite al régimen jurídico de las entidades públicas empresariales y, por tanto, las sujetaba a la Ley 6/1997, seguimos entendiendo, hoy, ley 40/2015. Otro contrasentido, porque el Sistema Nacional de Salud no se rige, salvo excepciones, por un sistema de contraprestaciones económicas a percibir de cada usuario a modo de precio o tarifa, sino de las aportaciones al Régimen de la Seguridad Social o, en su caso, por las dotaciones presupuestarias y, además, constituye una competencia o servicio permanente y regular a prestar por la Administración pública[1].

 

Para apreciar el contrasentido hay que decir que en la Ley 40/2015, por lo que respecta a las entidades públicas empresariales, es el artículo 103 el que las califica de Organismos públicos a los que considera como  entidades de Derecho público, con personalidad jurídica propia, patrimonio propio y autonomía en su gestión, que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado y que junto con el ejercicio de potestades administrativas desarrollan actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación. El artículo 104 manifiesta que estas entidades se rigen por el derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en la propia Ley, en sus estatutos y Ley de Procedimiento Administrativo Común . Frente a los organismos autónomos, no se refiere la Ley en el caso de las entidades empresariales a servicios públicos sino a meros servicios y, además, que se rijan por el derecho privado, en congruencia con la figura descrita. No es este el caso, pues, de la sanidad pública, ya que en ella no predomina tanto la actividad sanitaria como el carácter de prestación de la Seguridad Social o si no en servicio público no sujeto a contraprestación para los que cotizan a ésta.

 

Es evidente que la Ley 50/1998 está estableciendo a las fundaciones públicas sanitarias como un tipo singular de organismo público, cuyo régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero, según el citado artículo 111, punto 10, las sujeta al régimen que para las entidades públicas empresariales fija la Ley General Presupuestaria, al mismo tiempo que en el punto 9 del citado artículo les permite los mismos recursos económicos que para los organismos autónomos prevé el artículo 65.1 de la Ley 6/1997; éste, pues derogado y substituido por el 101de la Ley 40/2015. Esta última medida, pone de manifiesto que si bien la Ley 50/1998 no califica a las citadas fundaciones como entidades públicas empresariales, pretende para ellas su mismo régimen presupuestario, etc.; pero, que al no realizar un actividad de derecho privado, ni operaciones comerciales o mercantiles, ni producir bienes, sus ingresos no pueden ser sólo los que inicialmente el artículo 65.2 de la Ley 6/1997 preveía para aquellas entidades y tiene que permitirles nutrirse, como a los organismos autónomos, de consignaciones presupuestarias públicas o transferencias corrientes y de capital procedentes de las Administraciones o entidades públicas. Hoy sigue existiendo el problema en la vigente Ley  40, ya que su artículo 107 dice que las entidades públicas empresariales se nutren mayoritariamente con ingresos de mercado, en el que no están las denominadas fundaciones sanitarias. De todas formas la regulación por la vigente Ley 40/2015 de las fundaciones del sector público, debía haber hecho adaptar a ella a la Ley 50/1998 y modificar el articulado reflejado.

 

Pero no finaliza con esta regulación de la Ley 50/1998 la polémica, ya que, tal como el Real Decreto 29/2000, sobre nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud, ha evidenciado, no se entiende que esta Ley haya constreñido o limitado la posibilidad de existencia de fundaciones privadas o fundaciones en mano pública, sino que por el contrario éstas son posibles también y así este Real Decreto las regula, junto con los consorcios, las sociedades estatales y las fundaciones públicas sanitarias ya analizadas. El Real Decreto se constituye así como un claro ejemplo del posibilismo en que se quiere desarrollar la cuestión, sin que se establezcan las pautas por las que procede una u otra forma de organización y sin fijación de conceptos claros. Así, por ejemplo, la remisión que se realiza a favor de las fundaciones privadas o constituidas al amparo de la derogada Ley 30/1994, en el artículo 38 del Real Decreto, es la de considerar como tales aquellas, sin ánimo de lucro constituidas por el Instituto Nacional de la Salud, que destinen y afecten a un patrimonio a la realización de fines sanitarios de interés general y que tengan por objeto la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria. Como se ve el artículo mezcla conceptos tales como “fines sanitarios de interés general” concepto, este último, más amplio que el de fines públicos o competencias públicas, con la “gestión y administración” de centros, establecimientos y servicios: Simplemente un galimatías. Además hay que tener en cuenta que el Instituto Nacional de Salud ya no existe como tal y ha sido sustituido por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria. No obstante la ley 40/2015 también plantea alguna cuestión en su concepción de las fundaciones del sector público estatal.

 

Y menos mal que se ha derogado la Ley, estatal, 28/2006, de 18 de julio, de agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, que regulaba y las  constituía como personas jurídicas que se crean para la gestión de los  programas correspondientes a políticas públicas de competencia del Estado, pero que según el artículo 2º estában dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión. Estas Agencias, en virtud de la Disposición final primera de dicha Ley se incluían como un tercer tipo de Organismo Público, modificando así el artículo 43 de la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado. Una que establecía un mayor posibilismo, pues, era crear personas jurídicas sobre la base de dos amplios conceptos el de programas y políticas públicas. La realidad es que toda actividad administrativa es reconducible a un programa o política pública. Sin perjuicio de ello, lo único favorable era que las agencias constituían una fórmula de responsabilización por resultados, por lo que se presentaban como una forma de descentralización y de creación de centros de responsabilidad, lo que en sí mismo es favorable, sin perjuicio de si la solución de problemas que se pretendía debía ser mediante la creación de una nueva estructura o era una mera cuestión de procedimientos.

 

Estas definiciones, sus confluencias y sus aparentes contradicciones, nos muestran la dificultad de obtener las pautas o criterios que permitan elegir entre las diferentes formas de organización propia o diferenciada, o entre personas jurídicas de derecho público o de derecho privado. Pero todas las cuestiones relacionadas con todas las clases de organismos públicos u organizaciones personificadas que nos ofrece el actual ordenamiento jurídico administrativo las analizaremos en el capítulo que dedicamos a la organización propiamente dicha y a la decisión organizativa. Si bien, antes trataremos de analizar todavía la cuestión del sometimiento de estas organizaciones al Derecho administrativo o al derecho privado.

 



[1] El interesado en este tema de las fundaciones sanitarias puede acudir al libro de Marcos Vaquer Caballería, “Fundaciones públicas y fundaciones en mano pública: La reforma de los servicios públicos sanitarios”.- Edit. Marcial Pons.- Madrid 1999, con un interesante prólogo de Luciano Parejo Alfonso, en el que tratan aspectos muy relacionados con los analizados en nuestro trabajo.

 

lunes, 21 de diciembre de 2020

FÉLIZ NAVIDAD Y AÑO NUEVO



HOY MÁS QUE NUNCA QUE ESTE DESEO SEA UNA REALIDAD.

 

LA COMPETENCIA Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Copio, en este recorrido en la distinción y relación entre lo organizativo y lo jurídico, el punto siguiente en el análisis de la competencia de mi trabajo Juricidad y organización en la Administración española.

B) La relación o vinculación de la competencia y la personalidad jurídica.

 

La competencia es un concepto estrechamente ligado a otros conceptos y así, en consonancia con lo que anteriormente acabamos de exponer, la doctrina lo relaciona con las potestades y a través de ellas con la capacidad y la personalidad jurídica.

 

Al inicio de este trabajo, y al referirnos a las concepciones del Derecho administrativo, se evidenciaba el valor jurídico que se atribuye a la personalidad, cuestión lógica en cuanto se le añade el calificativo de jurídica y en cuanto el ser persona jurídica supone la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones y conlleva la capacidad de obrar.

 

Sin menoscabar la importancia que el concepto tiene, estimo, sin embargo, que en las Administraciones públicas la cuestión de la personalidad jurídica se presenta con una repercusión distinta que respecto de los sujetos privados. Pienso que cuando nos referimos a las Administraciones públicas en sus actuaciones de poder o de derecho público no tiene importancia preguntarnos si son o no personas jurídicas; lo que importa es que se sea consciente de que son un poder del Estado y, en cada caso, que se les haya habilitado por una ley para actuar en la materia concreta y que, cuando el poder afecta a los derechos subjetivos o a la esfera patrimonial de los particulares o a sus derechos fundamentales, tengan otorgadas las potestades administrativas correspondientes y, además, éstas se desarrollen dentro de los límites que marca el ordenamiento jurídico. Y esta apreciación se realiza de modo más concreto analizando las competencias que las normas atribuyen a los órganos administrativos.

 

No obstante, la personalidad, con relación a la competencia, no se presenta sólo como un concepto que permite a la Administración pública actuar, sobre todo en el sector del derecho privado, o como un elemento definidor o conceptual de las Administraciones públicas, también lo hace como un elemento orgánico, u organizativo si se quiere, y no sólo jurídico. Cuando se presenta como elemento organizativo, la personalidad se constituye en un elemento técnico. Y, así, podemos referirnos a la personalidad jurídica como la técnica que permite hacer efectivo el principio de unidad en la administración pública o como un instrumento puro y simple de organización para crear estructuras dotadas de autonomía administrativa y de gestión. Analizamos, más detenidamente, estos aspectos.

 

a)  La personalidad como referencia de la unidad.

 

El ordenamiento jurídico administrativo no deja de manifestar respecto de las Administraciones públicas que ellas actúan con personalidad jurídica única. Dicha manifestación no sólo se dirige a evitar que se diga que las Administraciones públicas actúan con una doble personalidad jurídica: pública y privada, sino que resalta que cada Administración pública constituye una unidad a la que cabe atribuir o achacar las consecuencias de las actuaciones de sus órganos administrativos. Es por esta razón que una buena parte de la doctrina refiere las competencias respecto a las Administraciones públicas o a las personas jurídico-públicas y respecto de los órganos administrativos se dice que sólo tienen atribuciones. Pero lo cierto es que el ordenamiento jurídico administrativo, en especial la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su artículo 5, se refiere a las competencias de los órganos administrativos, mientras que también parte de la doctrina refiere la personalidad jurídica al Estado. Y es en el artículo 3.4 en el que se menciona que cada Administración pública actúa con personalidad jurídica única. Cuestión que repercute indudablemente en el sistema de responsabilidad derivada de los actos de las mismas

 

A pesar de ello, esta postura no deja de ser racional y explica el distinto valor o consecuencias que el ordenamiento jurídico administrativo atribuye a la incompetencia jerárquica, por ejemplo, respecto de la funcional o material. De modo que el vicio de incompetencia es más grave cuando es una Administración territorial la que actúa en lugar de otra a la que correspondía, o, del mismo modo, si nos referimos a distintas personas jurídicas. Sin embargo, la incompetencia se considera subsanable o como un vicio menos grave cuando entre las personas u órganos que han actuado hay una relación jerárquica o existe un órgano superior a ambas, etc. En cambio, el vicio de incompetencia material o funcional, en su caso, no sólo determina que puedan haber actuado órganos o personas distintas a las competentes, sino que normalmente conlleva una incompetencia técnica por falta de especialización.

 

No se pretende aquí abordar todos los matices que estas cuestiones presentan, sino, simplemente, revelar que la referencia competencial dirigida a las personas manifiesta que el reparto de las competencias dentro de cada persona jurídica es más una cuestión organizativa que jurídica, sin perjuicio de que las leyes puedan señalar límites o determinen formas concretas de organizarse. Por contra, el reparto de competencias entre Administraciones públicas territoriales es un reparto de poder y ello sí constituye, de por sí, una cuestión jurídica, sin perjuicio de su raíz política. En menor nivel, el reparto de competencias entre personas jurídicas de una misma Administración, en cuanto atribución de autonomía o descentralización funcional, siendo una cuestión organizativa, también tiene aspectos de atribución de poder, pero de una calidad diferente o con matices distintos que en el caso de las Administraciones públicas territoriales. Estos aspectos constituyen, en cierto modo, el contenido del punto siguiente.

 

miércoles, 16 de diciembre de 2020

LA COMPETENCIA EN LA DISTINCIÓN ENTRE GOBIERNO Y ADINISTRACIÓN.

 Sigo exponiendo lo escrito sobre la competencia en mi trabajo Juridicidad y organización en la Administración española.

A) La competencia elemento en la distinción entre Gobierno o Política y Administración.

 

Que el Poder ejecutivo o los poderes ejecutivos se componen de dos instituciones u organizaciones que son el Gobierno y las Administraciones públicas es harto sabido y parece una obviedad que tengamos que recordarlo; no obstante, sí hay aspectos de esta cuestión que es preciso abordar y que, además, repercuten en otros muchos puntos que se tratan en el Derecho administrativo, tales como el concepto de acto administrativo, el de acto político e, incluso, el de Administración pública; este último aspecto ya ha sido apuntado en el momento inicial de este trabajo al señalar la necesidad de una revisión del concepto a la vista de la impugnabilidad de determinados actos de administración de los poderes legislativo y judicial.

 

En este orden, parece preciso explicar, en primer lugar, que el poder de las instituciones públicas se presenta como resultado de una cesión por parte de los ciudadanos o del pueblo; de ahí, que todo otorgamiento de potestades a las Administraciones públicas se configura como una reserva de ley, del mismo modo que la configuración del poder del Estado constituiría una reserva en favor de la Constitución o una competencia del poder constituyente; sin perjuicio de lo ya dicho respecto de la atribución de potestades por reglamentos en competencias no limitativas. Esta base, teórica o no, constituye hoy un dogma que conduce a una estructura formal concreta del Estado tanto en su organización como en los procedimientos que determinan la atribución del poder a las distintas instituciones que lo componen. Por ello, o como consecuencia, el ordenamiento jurídico administrativo nos ofrece una concreción del poder por la cual aquellas decisiones concretas que corresponden al Poder ejecutivo en general, se reparten, entre sus componentes (Gobierno y Administración), atendiendo a su mayor o menor relación con la repercusión en los derechos de los ciudadanos, con la sujeción general o especial o con su carácter político o meramente organizativo. Y esto es así, también, como resultado de que la estructura de poder es una cuestión política en su primer estadio, propia del Derecho constitucional y de análisis en la Teoría del Estado, pero que en la segunda fase, la del ejercicio del poder, presenta aspectos no sólo políticos sino también de administración pública y obliga a distinguir al poder, o la Política, de la Administración. Dado que tanto en el Poder legislativo como en el judicial, sus administraciones no se configuran constitucionalmente como poderes sino como organizaciones de apoyo o asistenciales, nos interesa la cuestión sólo respecto del Poder ejecutivo.

 

En el seno de este poder, la Constitución española en su artículo 99 nos muestra al Gobierno, inicialmente, como resultado de un proceso o procedimiento político ligado a las elecciones generales; de modo que el Rey propone, previa consulta con los representantes designados por los grupos políticos, un candidato y al cual, una vez se le ha otorgado la confianza parlamentaria, se le nombra Presidente por el Rey, y queda habilitado por la propia Constitución, en su artículo 100, para componer el Gobierno o nombrar al resto de sus miembros. De este modo, el Gobierno se presenta como vinculado a la voluntad popular o a la de sus representantes y, como consecuencia de ello, las competencias que determinan ejercicio de poder que repercute en los derechos de los ciudadanos o que son ejercicio de potestades se atribuyen al Gobierno o a sus componentes, teniendo en cuenta la importancia o repercusión de la materia e, incluso, sus efectos respecto de la generalidad o no de los ciudadanos o en organizaciones territoriales o corporativas y profesionales, por ejemplo. Este proceso político y su raíz u origen en procesos electorales se concibe como un hecho legitimador del poder.

 

Del mismo modo y por la misma razón, las competencias en el seno de la Administración pública se reparten en los órganos políticos, normalmente en las Direcciones Generales, o en los meramente administrativos, atendiendo a que a los primeros corresponden los actos administrativos o decisiones que implican ejercicio de poder y que no están atribuidos al Gobierno o a sus miembros, mientras que los actos administrativos que presentan una decisión o manifestación técnica son propios de los órganos administrativos desempeñados por funcionarios o propios de éstos, simplemente. Es por ello que la potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución al Gobierno, sin perjuicio que las normas reglamentarias de rango inferior y de competencia no general sino relativa a materia correspondiente a un sólo ministerio, por ejemplo, de la Administración estatal, correspondan a sus titulares y, a la vez, miembros del Gobierno.

 

La misma reflexión y el mismo proceso corresponden respecto de los gobiernos y Administraciones públicas territoriales (Comunidades Autónomas y entes locales) Pero también todo tipo de organización reserva sus decisiones de poder y las que les obligan frente a terceros a sus órganos ejecutivos, tal como se deduce también del ordenamiento jurídico privado.

 

En general, pues, el poder, la decisión, se vincula a la parte política del Poder ejecutivo, que es temporal, de libre nombramiento y cese, y las decisiones más ordenadas, sin ámbito discrecional, regladas, en una palabra, y técnicas, corresponden a los funcionarios especialistas, seleccionados por mérito y capacidad y permanentes. De este modo, Política y Administración o Gobierno y Administración pública, se matizan y diferencian, pero, igualmente se complementan y en ello juega un papel primordial la competencia y, por ello, ésta adquiere sentido jurídico y alcanza la categoría de concepto propio del Derecho administrativo.

 

Independientemente, pues, de los clásicos argumentos para distinguir el Gobierno de la Administración, en los que se resalta la dirección y mando que corresponde al primero y la calidad de aparato técnico de la segunda, que ya ponen de manifiesto que el poder caracteriza al Gobierno, se manifiesta que las cuestiones que se acaban de exponer presentan la distinción desde el punto de vista jurídico y desde el político y revelan que es la competencia uno de los instrumentos que permiten apreciar los matices de la diferencia; sobre todo en cuanto pone de relieve que toda decisión importante que no está reservada a la ley, corresponde al Gobierno o parte política del Poder ejecutivo. La competencia decisoria aparece como el real ejercicio del poder, mientras que la técnica se muestra más bien como garantía o, en su caso, como función pública o administrativa. Otra cosa es que dicha garantía se convierta, por el hecho de serlo y por constituir la competencia técnica una exigencia en un procedimiento, en un condicionamiento de la resolución y en una obligación de motivar en contra si no se asume y que este aspecto, en su caso, de obstáculo a superar le otorgue sentido o apariencia, o, incluso, carácter de poder. En un sentido abstracto y general el poder radica en el Derecho[1]. La distinta competencia de políticos y funcionarios y la diferente característica de sus actos y del poder que encierran, en virtud de la previsión legal o del Derecho, constituye el sistema de equilibrio entre Gobierno y Administración, es decir del Poder ejecutivo.

 

En el fondo de lo que acabamos de exponer, existe una reserva competencial en favor de los órganos políticos de la organización administrativa, que comprende las normas reglamentarias y las resoluciones administrativas importantes o con trascendencia para los ciudadanos. Reserva que puede ser modificada por razones organizativas, en principio, pero sólo de modo formal, sin que la competencia se convierta en propia del órgano que la recibe, sin que se convierta en titular de la misma; así el ordenamiento jurídico permite la delegación de competencias y las encomiendas de gestión; en el primer caso sí se delega la producción de efectos jurídicos hacia el exterior de la organización, mientras que en el segundo no se atribuye la competencia de dictar actos o resoluciones jurídicas, sino meras funciones administrativas o actividades materiales. Aquí, pues, aparece ya una distinción entre gestión (organización) y autoridad (derecho)

 

También en este orden, el ordenamiento jurídico vigente ha permitido una figura nueva que se conoce como la delegación de firma de resoluciones y actos administrativos por sus titulares en los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan, sin que ello altere la competencia. Esta figura, absurda, desde mi punto de vista, tal como la exponía la legislación de procedimiento administrativo en el artículo 16 de la Ley 30/1992, que persiste en la vigente 40/2015 de Régimen jurídico del Sector Público, pone de manifiesto uno de los puntos de roce entre las necesidades organizativas y la formalidad jurídica y trata de solucionar la excesiva carga que produce la acumulación de competencias resolutorias en los órganos administrativos de nivel político, pero sin acudir a la desconcentración de competencias de modo definitivo en los órganos que realmente las ejercen. En el caso de la delegación de competencias, es evidente que esto es así, pero en el caso de la delegación de firma, se huye de delegar la competencia, al menos formalmente, y se dice que se delega lo que es una simple operación material, por tanto. Se marca así, a mi modo de ver, una diferencia en ambas figuras, en la delegación de competencias se delega la decisión, mientras que en la delegación de firma no. En el segundo caso, pues, el ordenamiento jurídico parece mantener que se firma una decisión adoptada por el órgano competente para resolver[2].

 

Técnicamente la Ley 30/1992 no acertó, como lógicamente tampoco hace la 40/2015, y se ha producido una confusión, al mismo tiempo que pone de relieve que la firma de las resoluciones es una mera formalidad, pero, todavía más, en cierto modo, ha consagrado una corruptela, aquella que conducía a que muchos órganos no firmaban sus resoluciones, utilizándose fórmulas de autorización, orden o delegación, de modo que firmaban otros órganos dependientes del competente para resolver y, con ello, también evidencia que las decisiones de los órganos de nivel político, en ciertas materias o cuestiones, consisten en una mera firma, sin que conozcan o les interese todo el alcance de lo que resuelven. Lo lógico, pues parece ser que se ajustase la organización administrativa a la realidad y que los órganos administrativos que realmente preparan las decisiones que otros firman, pudieran adoptarlas de modo que los principios de desconcentración y descentralización administrativa fueran efectivos. Ello no resulta posible, porque, aun cuando nuestro ordenamiento jurídico no lo expone con claridad, lo impide la reserva existente, en favor del nivel político, de las decisiones y actos administrativos con trascendencia importante en lo interno y en lo externo; es decir, del poder; poder jurídico propiamente dicho. De ahí estas fórmulas complicadas de cambios temporales de la competencia que permite el ordenamiento jurídico. De otro lado, el responsable es quien decide, de ahí que la competencia nos ofrezca una conexión directa con la responsabilidad. Cuestión esta que, también y como contrapartida, produce disfunciones en cuanto los cargos políticos, para eludir responsabilidades, soliciten informes no preceptivos o traten de que en el expediente existan opiniones técnicas favorables a una postura política concreta; lo que, cuando se trata de opiniones jurídicas no preceptivas, produce la excesiva juridificación de procedimientos. Pero también se puede producir el fenómeno contrario que el funcionario ponga a la firma del político meros informes u opiniones técnicas, ocultando su intervención en ellos.

 

No obstante, por lo que se refiere a la delegación de firma, que constituye un elemento perturbador de este sistema tradicional, por el que, respetando el orden formal, se realiza un ajuste organizativo más real, hay que resaltar que la práctica administrativa y el ordenamiento permiten soluciones que, de ser aplicadas correctamente, hacen inútil la figura. Puesto que ella no supone o implica una decisión, debe considerarse apropiada en el caso en que hay que firmar un número importante de resoluciones del mismo contenido. En estos casos, la Ley 39/2015, del Procedimiento común de las Administraciones públicas contiene soluciones tales como la que permite el artículo 36, que contempla la adopción verbal de decisiones, en cuyo caso, dice que la constancia escrita del acto se efectuará y firmará por el órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo de la autoridad que procede. Es lo que los funcionarios han conocido siempre como traslado o comunicación de resoluciones, bien sea con la fórmula de la decisión verbal, bien con la de firmar el órgano competente, una única resolución comprensiva de todas las personas a las que afecta, solución también prevista en dicho artículo 36.

 

En resumen, existe un factor jurídico de raíz política que marca límites en la competencia resolutoria y decisoria de la parte del Poder ejecutivo que se conoce como Administración y que determina unas pautas en la organización o reparto de competencias en la estructura y unos sistemas de cambio temporal de aquéllas que manteniendo el reparto formal permiten una mayor efectividad y celeridad.

 

De este modo, pues, resulta que el factor estructural de la Administración pública es un elemento jurídico, pero quedan por examinar los efectos jurídicos hacia el exterior que tiene el factor de la competencia y sus grados si cabe.

 

Pero el sistema de la actuación relativa al procedimiento administrativo, en lo que antes era objeto de una sola ley, hoy se separa en dos leyes la 39/2015 del Procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas y la 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, y siendo ambas de aplicación común a las distintas Administraciones públicas, cabe preguntarse cuál es la razón de las separaciones habidas, sin más respuesta que la que nos ofrecen sus exposiciones de motivos y sus primeros artículos descriptivos de su objeto. El caso es que ambas declaran regular aspectos jurídicos, pero creo que la segunda, la ley 40, contiene aspectos más organizativos y al hacerlo lo que nos muestra es parte del derecho de la organización administrativa española; obliga pues a sus órganos sin perjuicio de que su incumplimiento pueda afectar a la validez de las actuaciones administrativas.



[1] En estos párrafos pretendemos resaltar la existencia de una postura que entiende justificada la legitimación de los políticos y que, como contrapunto, parece deslegitimar a los funcionarios, al mismo tiempo que queremos resaltar que la legitimación en realidad es una consecuencia de las decisiones y atribuciones realizadas por la Ley. En este orden es muy aclaradora la postura de Baena del Alcázar, Mariano, mostrada en su Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I. Edit. Tecnos. Madrid 1999; p. 294, cuando manifiesta lo siguiente: Desde luego hay que partir del principio de mérito y capacidad que en las democracias occidentales viene impuesto por el sistema político. Cuando así es el principio constituye de por sí un título de legitimidad, aunque legitimidad distinta de la basada en la confianza política. Rara vez se advierte que en la dialéctica ahora en estudio lo que se produce es una tensión entre dos legitimidades igualmente constitucionales.

En torno a la importancia de las actuaciones técnicas en los expedientes administrativos o decisiones en general, que hemos tratado de poner de relieve, y que desde nuestro punto de vista se traducen en una forma de poder, son también significativas las afirmaciones de Baena en la obra citada, cuando dice: p. 276. Ahora bien, desde la perspectiva de la Ciencia de la Administración lo que importa, sobre todo, es que las demás tareas que se realizan para obtener el equilibrio y la integración (del modo específico que se desprende de la decisión política y sus consecuencias) son lo que llamamos las funciones administrativas. Estas tareas se encaminan principalmente a hacer posible la decisión política, por lo que deben articularse en torno a ella. De su adecuada ejecución depende que se obtenga la eficacia, o cumplimiento de los fines de la decisión política, y la eficiencia, que implica la ejecución a costes tolerables, debiendo referirse ambas a la decisión política; o cuando, con posterioridad en la p. 284, en el mismo sentido afirma: En todo caso se impone un desplazamiento de la atención hacia la eficacia de la decisión conformadora que requiere un funcionamiento correcto de la Administración, para concluir más adelante diciendo No se trata como cuestión candente, de que se lleve a cabo de modo más rápido la tramitación de ciertos documentos ( con ser esto deseable) sino de que se hagan las previsiones adecuadas para que se presten correctamente los servicios.

 

[2] En este sentido se manifiesta Luis Cosculluela Montaner en su Manual de Derecho Administrativo.- Edit. Civitas. Madrid 1997, p. 183.Por mi parte, he reflejado esta postura en Lecciones de Derecho Administrativo I.-Edit. Fundación Universitaria San Pablo C.E.U.- Valencia 1995.- p. 98 y en la edición ampliada de 1998, ya citada, p. 102.

 

jueves, 10 de diciembre de 2020

LA COMPETENCIA: CONCEPTO JURÍDICO Y ORGANIZATIVO

Sigo con el punto siguiente del Capítulo II de Juridicidad y organización en la Administración española.


4.- La competencia: concepto jurídico y organizativo[1].

 

La competencia es un concepto que maneja el ordenamiento jurídico siempre referido a los órganos de cualquier institución, pero que tiene un origen inicial meramente organizativo y de distribución de trabajo. La competencia adquiere carga, sentido y repercusión jurídica, cuando constituye el reparto de responsabilidades o funciones en orden a la realización de actos que van a producir efectos jurídicos, principalmente con repercusión en terceras personas o respecto de la institución u organización de que se trate.

 

En el Derecho administrativo la competencia aparece tratada ya al analizar el concepto de potestades y así lo vemos en autores como García de Enterría o Villar Palasí que relacionan ambos conceptos, de modo que configuran a las competencias como una concreción de las potestades administrativas[2]. Lo que se quiere decir, en la relación entre ambos conceptos, es simplemente lo siguiente: 1) La Ley atribuye en abstracto, o de modo más o menos concreto, las potestades a las Administraciones públicas. 2) Éstas las distribuyen o atribuyen a sus órganos administrativos a través de las competencias. Así, por ejemplo, la Ley o la Constitución, si se quiere, reconoce la potestad sancionadora a todas las Administraciones públicas; pero las leyes o, en su caso, los reglamentos distribuyen las distintas competencias sancionadoras y así hay potestades sancionadoras en diversos órdenes o materias: industria, trabajo, sanidad, tráfico, etc. Por Ley se regula una materia, se señala la potestad sancionadora de las Administraciones públicas respecto a ella y se tipifican faltas y sanciones. Después, cada Administración concreta estas potestades o ámbito competencial en competencias específicas o concretas de sus respectivos órganos, atribuyéndoles distintas funciones respecto de la sanción: un órgano inspecciona y levanta actas que constituyen un documento público, otro instruye o propone, otro informa preceptivamente y otro, según la competencia atribuida, resuelve o sanciona, por ejemplo.

 

El ejemplo que hemos puesto lo es respecto de una materia o campo reservado a norma con rango de ley; si nos refiriéramos a un campo más genérico, como el de la acción administrativa general, veríamos que es el reglamento el que distribuye las competencias de una Administración entre sus órganos, señalando las funciones de éstos, entre ellas la de dictar actos administrativos o resoluciones. Esta distribución suele hacerse al mismo tiempo que se fija la estructura del órgano correspondiente. Estos reglamentos, o la parte de los reglamentos que a esta distribución se dedica, son reglamentos organizativos; lo que confirma lo antes dicho de que las competencias son inicialmente una cuestión organizativa, más que jurídica.

 

Pero ya hemos dicho, al inicio de este punto, en qué momento adquiere sentido jurídico el concepto y que ello se produce cuando la competencia tiene como resultado un efecto jurídico tanto externo como interno; si bien el interno, o referido a la propia organización, tiene trascendencia jurídica respecto a lo que redunde en una obligación de la misma o afecte a la validez de sus decisiones o acuerdos. Por ello, desde mi punto de vista y desde el jurídico, respecto de las Administraciones públicas, la competencia puede definirse del siguiente modo: la atribución por el ordenamiento jurídico a un órgano administrativo de funciones dirigidas a producir actos administrativos o normas jurídicas en materias determinadas o, bien efectos en el seno de un procedimiento administrativo[3].

 

Sin embargo, ya que en este trabajo se trata de no observar lo jurídico desde la visión estricta que nos ofrece el concepto de la relación jurídica, cabe remarcar que, tal como resulta de la definición ofrecida, la competencia se presenta como un depósito de la autoridad que podemos denominar jurídico-decisoria, pero que al incluir los efectos en el seno de un procedimiento administrativo también se están incluyendo aquellas decisiones o apreciaciones técnicas que informan las resoluciones jurídicas o administrativas propiamente dichas, así como las certificaciones que dan fe pública de hechos o datos, propias de las actas de inspección, por ejemplo, o de los registros públicos, pero también debemos comprender todo análisis o informe técnico que sirve de apoyo a cualquier decisión o proyecto adoptado en el seno de la Administración pública, en cuanto justifique su procedencia y ajuste a los fines e intereses públicos. Es decir, se nos muestra aquí, ya, un aspecto que trataremos más adelante y que es la conexión entre autoridad y función pública y de ésta con el concepto de los actos administrativos. También se evidencia, pues, que las competencias coinciden con el ejercicio de una función pública. En consonancia con lo antedicho, por ejemplo, la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en su artículo 5 nos ofrece un concepto de órganos administrativos, considerando como tales a las unidades administrativas a las que se les atribuya funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo.

 

Pero la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 5 realmente nos conceptúa el órgano administrativo y va más allá de la simple idea de unidad administrativa. Une el concepto de órgano administrativo a lo jurídico, pues nos dice que: Tendrán la consideración de órganos administrativos las unidades administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo. O sea unidades administrativas - concepto organizativo- con potestades con efectos externos o internos; en una palabra con funciones públicas. Y el artículo exige que en su creación se determinen sus funciones y competencias. Una vez más organización y derecho se unen, en cuanto el fin de la administración pública es la eficacia jurídica como diferencia esencial con cualquier empresa. El artículo también prohíbe la duplicidad de competencias.

 

Se cumple así lo que de la competencia, hemos señalado, que se entiende por la doctrina que constituye una manifestación o concreción del poder, y por mi parte se pretende no reducir este poder a sus manifestaciones respecto de los derechos subjetivos o de las relaciones jurídicas directas con terceros, se debe incluir en el concepto de la competencia, de acuerdo con el sentido general ya apuntado, el poder que se traduce en la posibilidad de decidir o adoptar políticas públicas o decisiones político – administrativas y de diseñar la organización y las estructuras públicas en los niveles no reservados a la ley o regulados por ella.

 

En resumen, la competencia tiene un componente básico inicial de corte organizativo y desde dicho punto de vista no es importante construir un concepto, pues él se correspondería con el concepto gramatical que encierra el término y que define el diccionario como incumbencia; es decir, como lo que a uno incumbe y corresponde, de tal modo, que desde esta versión todo órgano y toda persona de una organización tendría competencias. Desde la perspectiva jurídica del Derecho administrativo sólo interesan aquéllas incumbencias que producen efectos jurídicos o que suponen decisiones de poder o, en su caso, técnicas que condicionan o informan dichos actos y decisiones. No obstante, en la medida que la eficacia y eficiencia de las Administraciones públicas constituye un mandato constitucional y un interés público fundamental, las incumbencias que tienen como objeto o fin ser la garantía de dicha eficacia y eficiencia, deberían ser también configuradas como competencias, transcendiendo o superando a la concepción que tiende a considerar sólo las resoluciones administrativas o lo jurídico en sentido restringido. Es decir, esas competencias que transcienden el concepto restringido y son garantías necesarias, son las que la ley 40/2015 considera como actuaciones de carácter preceptivo, o a las que el legislador debe de dar dicho carácter.

 

También quiero resaltar que refiero o me ocupo de la competencia respecto de los órganos administrativos, pero no la considero en la acepción doctrinal que se refiere a los aspectos de la distribución del poder del Estado, o del reparto de potestades y ámbitos competenciales entre las Administraciones públicas territoriales. Sólo, a continuación, trataré de analizar, primero, cómo el concepto encierra una carga política y contribuye a distinguir los componentes del Poder ejecutivo (Gobierno y Administración) y, segundo, las relaciones que la competencia mantiene con la creación de personas jurídicas y, finalmente, los efectos o consecuencias jurídicas que comporta la competencia de los órganos administrativos.



[1] En el análisis de los principios de organización sigue siendo básico García -Trevijano Fos, J.A, en su Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II; Vol. I, Op. cit.;  ocupándose del principio de la competencia en la página 390 y ss.  En la página 397 establece una división o distinción entre competencia interna y externa, refiriéndose a la primera como  sin relevancia normalmente frente al administrado y la segunda es la técnicamente jurídica. En esencia pues está diferenciando el ámbito interno u organizativo y el jurídico o externo. Con anterioridad, p.392, nos indica  que cuando los administrados no tienen medios jurídicos a su alcance para alegar y hacer valer la competencia violada, ante los Tribunales, nos encontramos ante el concepto denominado <<esfera de mansiones>>.

 

[2] Así E. García de Enterría nos dice que la competencia es la medida de la potestad. Op. citada. Tomo I; p. 539. Por su parte Villar Palasí, en sus citados Apuntes de Derecho Administrativo  Tomo I, p. 164, en cambio, considera a la competencia como el antecedente de la potestad y la relaciona con la capacidad.

 

[3] Esta es esencialmente la definición que consta en mi libro Lecciones de Derecho Administrativo.- Op. cit.; pp. 63 y 94. La definición que nos facilita García -Trevijano Fos, Op. cit. p.390, es la siguiente, de carácter más general: La competencia viene definida como conjunto de facultades, de poderes y atribuciones que corresponden a un determinado órgano en relación con los demás.

domingo, 6 de diciembre de 2020

LA CONSTITUCION 42 AÑOS


Puesto frente al día que celebramos nuestra Constitución, me encuentro con que las cosas qué decir son prácticamente las mismas del año pasado.

Por ello las repito mediante el siguiente enlace .Más que nunca es precisa la defensa de la Constitución y el evitar que simples leyes y actuaciones políticas la eludan y la cambien de hecho. La Constitución es más que una ley, es la madre de las leyes y se aplica directamente como una ley y sobre ellas.

Sólo cabe resaltar que las caretas han caído plenamente y que estamos en proceso revolucionario desde el poder, que sólo quiere romper la vigente Constitución y la España que reconoce en ella y su valor unitario.

Para los que no crean que la Constitución trata de ser destruida, aquí tienen un ejemplo de la realidad





Sobran palabras.

lunes, 30 de noviembre de 2020

POTESTADES INHERENTES Y AD INTRA

 

Termino con la exposición del punto relativo a las potestades:

3.5.- Recapitulación final y consideración de la idea de las potestades inherentes y de las ad intra.

 

El cúmulo de cuestiones que se han tratado en este capítulo, hace necesario que se realice una recapitulación, en un intento de configurar el concepto de potestades, sobre todo analizando las referencias que se realizan por la doctrina a las denominadas potestades inherentes o a las potestades ad intra. Al efecto, no hay más remedio que recordar que nos encontramos en todo el Derecho administrativo con la existencia de una confluencia de dos enfoques básicos que se presentan, de modo paradójico, tanto como opuestos que como complementarios. El enfoque individualista resalta el derecho subjetivo, el enfoque orgánico resalta el factor social y a la Administración pública como encargada de satisfacer los intereses públicos. Desde el punto de vista individualista o liberal, toda intervención de la Administración pública se presenta como una actuación limitadora de libertades, desde el punto de vista organicista se presenta como garantía de los intereses públicos o derechos colectivos y de las libertades, al someter éstas a aquéllos y garantizar su realidad efectiva. Desde este segundo punto de vista el ejercicio individual de las libertades se garantiza mediante el poder público que limita su perturbación y su ataque desde la perspectiva de un falso derecho o libertad. También desde este punto de vista la efectividad del derecho subjetivo, garantizado en las leyes, constituye un interés público más. La Administración pública se presenta como una organización, más bien como una institución que es manifestación de la organización social del poder. La organización, así, manifiesta su factor o factores jurídicos.

 

La potestad administrativa, por la visión individualista, se presenta como poder otorgado por la Ley a la Administración para actuar en campos o mediante actuaciones que, inicialmente, no le corresponden o que, en su tiempo, no le correspondían. Si bien, por supuesto, en todo caso su contenido pueda coincidir con poderes antes residentes en el monarca. Poder y limitación de derechos confluyen en el concepto básico de las potestades, pues incluso cuando la Administración habilita a los particulares para actuar, lo es en campos que con anterioridad eran de libre actuación. Visión que se manifiesta en los conceptos que de las autorizaciones y las concesiones, como actos administrativos, mantiene la doctrina del Derecho administrativo, y su base en el concepto del derecho preexistente. Esta influencia histórica en el concepto debería obligar a su precisión o, en su caso, a su revisión y, en consecuencia, repercute en las doctrinas de la vinculación positiva o negativa de la Administración a la Ley, como hemos apuntado en otro momento.

 

Si la cuestión se analiza teniendo en cuenta las raíces de la distinción entre derechos y obligaciones o, más bien, desde la de poderes y deberes, las potestades aparecen con el doble carácter de poderes y deberes. Si la actuación de la Administración se configura como un poder de limitar derechos subjetivos, se presenta como potestad administrativa frente al individuo y como deber frente a los intereses públicos y a los ciudadanos en general. Si la actuación se configura como creadora o habilitadora de derechos y facultades, para el individuo constituye un derecho y es una obligación de la Administración pública y frente al interés público sigue constituyendo un deber; el aspecto de poder - límite o de potestad administrativa, como imposición o coacción, no aparece. La extensión, pues, del concepto de potestad a la habilitación y creación de derechos puede perturbar el concepto, salvo que se identifique con los deberes de la Administración, cuando realmente nos encontramos ya en el campo más concreto de los derechos y obligaciones, en el aspecto relacional. Incluso en caso de inactividad administrativa, y sólo desde el punto de vista de la Administración, de su funcionamiento y organización, surge el concepto del deber. Esta consideración, pues, de la potestad en el campo favorable a los ciudadanos determinaría una concepción coincidente con un deber, más que con un poder y alejada del carácter discrecional que doctrina y jurisprudencia suelen otorgar a las potestades.

 

La realidad es que, sin perjuicio de que el ejercicio de las potestades constituya un deber, desde el análisis conceptual a que nos lleva la doctrina, resulta conveniente circunscribir el concepto de potestades al aspecto de poder que se impone a los individuos y ciudadanos y matizar las restantes situaciones. Pero, entonces, hay que seguir recapitulando y analizar si es posible, pues, hacer referencia a potestades inherentes o a potestades ad intra o a potestades discrecionales o, si en cambio, se ha acabado identificando todo poder o facultad de las Administraciones públicas con una potestad.

 

Desde el punto de vista de la organización, de la social y de la del Estado, en un régimen de Derecho administrativo debemos considerar que el ejercicio de potestades como poder de limitación de los derechos subjetivos y de los de los ciudadanos, es una cuestión inherente a la Administración pública. ¿Por qué, entonces la referencia doctrinal a las potestades inherentes como clase específica? Sencillamente porque la, también, referencia a la potestad organizatoria o autoorganizatoria y la configuración de la misma como poder frente al que no existen derechos subjetivos, obliga a justificar el hecho de dicho rechazo en el carácter inherente a la Administración pública de dicha potestad o encuentra sólo dicha justificación y hace que se considere o identifique el carácter de inherente como una clase específica de potestades que no tendrían su origen o nacimiento en la Ley, sino en el propio carácter o naturaleza de la Administración pública, siendo así, en nuestra opinión, que dicha naturaleza justifica todas las potestades, en cuanto ella es la de poder público obligado a ejecutar la ley y hacer efectivos los derechos, tanto subjetivos como públicos o generales, sin perjuicio de que su otorgamiento constituya o no una reserva de ley. La cuestión de fondo, pues, respecto de la potestad autoorganizatoria no es esa, se trata simplemente de que la capacidad de organización de las Administraciones públicas no es una potestad administrativa, no se ejerce para limitar derechos, ni, tampoco directamente para crearlos, nace para cumplir fines, para realizar actuaciones, para funcionar y para ser eficaz, sin perjuicio de que, como consecuencia de la organización, se afecte a derechos consolidados o se creen o se produzcan determinados efectos jurídicos y, además, la reserva de ley en el campo de la organización no tiene el peso específico y la importancia que tiene en el de los derechos subjetivos o de las libertades públicas, sino que tiene como base el otorgamiento de los poderes básicos y el límite del gasto público y la eficacia y racionalidad.

 

Pero esta posibilidad de producir efectos jurídicos y el hecho de que el derecho establezca principios que rigen la organización o que la sujetan y limitan, obliga a considerar que ésta no es una cuestión metajurídica, en cuanto regulada y en cuanto capaz de beneficiar o lesionar y en cuanto es posible su valoración por los tribunales desde dichos principios y aspectos regulados o desde el de la lesión que no se debe soportar jurídicamente. Lo que obliga a determinar que tampoco es procedente la referencia a una potestad discrecional, primero en cuanto hemos visto que el ejercicio de las potestades no es discrecional sino obligatorio, como deber que constituye, y en cuanto que lo discrecional sólo se da o aparece en el modo de la actividad correspondiente a realizar en ejercicio de la potestad; en el sentido de que no todos los aspectos de dicho ejercicio y actividad están reglados o recogidos en la norma y es posible o necesaria una actuación técnica de la Administración. Esta actuación técnica tampoco es libre, sino que está sujeta a límites en garantía de los intereses públicos, pero estos límites se configuran como una serie de principios legales, sin que se manifieste la existencia de una reserva de ley, propiamente dicha; cosa que, en cambio, sí se manifiesta respecto de la limitación de derechos subjetivos, cuya garantía sí se realiza a través de la reserva de ley en el otorgamiento de potestades a la Administración y se muestra como un elemento reglado necesario. La discrecionalidad, en resumen, se configura, pues, simplemente como un margen de elección entre alternativas, reguladas o no.

 

De otro lado, la referencia a la existencia de potestades inherentes también se realiza en el sentido de evidenciar que existe una atribución de potestades a la Administración que no precisa de concreción y que se hallan implícitas en el ordenamiento jurídico o en la atribución de fines a las Administraciones públicas y así, por ejemplo, Santamaría Pastor se refiere a las potestades implícitas o inherentes como: las que, sin constar de manera explícita en la norma de atribución, pueden deducirse racionalmente de la misma mediante una interpretación sistemática y finalista que tienda a conferirle coherencia. Si una norma diseña un marco de regulación que ha de suponerse coherente y completo, ha de concluirse que atribuye todas las potestades necesarias – y sólo ellas- para que la finalidad reguladora pueda cumplirse enteramente[1]. Cuestión de evidente sentido común y que sólo tiene el obstáculo real de la denominada potestad sancionadora, respecto de la cual sí se exige una concreción y precisión legal o tipificación de infracciones y sanciones. También coherente con la postura que hemos mantenido, al tratar del reglamento, respecto a que la falta de una regulación legal, podrá formalmente, en virtud de la existencia de una reserva material de ley, no permitir la regulación por norma reglamentaria, pero no conducir a la inactividad administrativa, sobre todo cuando se trata de proteger derechos fundamentales. No obstante, desde mi punto de vista, abundando en lo antedicho, toda potestad concebida como deber o como de organización, resulta ser inherente y consecuencia de la propia naturaleza de la Administración pública y de sus fines públicos o generales que precisan del poder para hacerse efectivos. Es decir, toda atribución de potestad se origina en los fines establecidos por el ordenamiento jurídico y en la necesidad del uso del poder o de la coacción. Por lo tanto la clasificación de las potestades, en este sentido tiene fundamentalmente un carácter más bien didáctico. De no ser así la Administración pública no existiría en su configuración de poder y pasaría a ser una mera organización asistencial similar a la de cualquier empresa o institución.

 

Sólo queda por analizar si es posible hacer referencia a las potestades ad intra. Por tales, hemos de considerar las que Villar Palasí denomina como domésticas[2], en concepción que las contrapone a la existencia de las potestades hacia fuera o no domésticas. Es decir, la concepción contrapone, o debe suponerse que lo hace, la existencia de poderes que se ejercen no respecto de los ciudadanos o, al menos, no directamente, sino respecto de la propia organización. Pero una reflexión detenida de la cuestión y de las actividades que puedan suponer un poder en este aspecto interno, sólo puede llevar a considerar las actuaciones que suponen ejercicio de autoridad y de ellas se destacarían las que nacen de la relación de jerarquía que existe en el seno de las Administraciones públicas, cuya  manifestación más evidente sería la potestad disciplinaria, y las cuales en cuanto se traduzcan en actos jurídicos o impositivos sí son potestades propiamente dichas, aun cuando en el seno de una sujeción especial. Pero otras manifestaciones de estas denominadas potestades domésticas o ad intra como puedan ser los informes vinculantes o preceptivos en el seno de los procedimientos administrativos o en la adopción y toma de decisiones administrativas y políticas, son realmente funciones públicas existentes en garantía de intereses públicos y, por supuesto, de derechos subjetivos o colectivos, que dan lugar con su ejercicio a actos administrativos de trámite.

 

Las de carácter disciplinario y de jerarquía serían potestades públicas por razón del sujeto que las realiza, pero también son propias de toda organización en la que existe jerarquía y mando. En cambio, las que hemos considerado funciones públicas, también resultarían inherentes a la naturaleza de una Administración pública que debe garantizar todos los intereses públicos definidos más o menos abstractamente o de modo general en el ordenamiento jurídico. Pero a ellas, estimo, que conviene más el nombre de funciones públicas y de actos de autoridad técnica, que la consideración de potestades, pues aun cuando es posible estimar que el acto de trámite de carácter vinculante se impone a la voluntad del órgano decisor, en ningún caso se pretende el establecimiento de una coacción o imposición de un sector de la Administración, el profesional o técnico, sobre el político, sino simplemente de garantizar la legalidad y acierto de los actos administrativos, decisiones administrativas y políticas y de permitir su control judicial. Lo único que se impone es la existencia del propio acto de trámite, o se debe imponer, cuando la garantía es necesaria. El establecimiento de estas garantías, funciones públicas y actos de trámite exige de su constancia en el expediente, sin lo que el acto dictado está viciado y puede ser anulado.



[1] Santamaría Pastor, Juan. Principios de Derecho Administrativo. Volúmen I op. cit., p. 396.

[2] Ver nota 33

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