MIS IDEAS EN 1988 SOBRE LAS ADMINISTRACIONES AUTONÓMICAS Y SUS PROCESOS DE REFORMAS III:Aspectos básicos de una reforma administrativa

Para esta entrada dejé tratar el punto 3.2.2 de la ponencia sobre las Administraciones autonómicas y sus procesos de reforma, repetidamente citadas en lo reflejado en las dos últimas entradas. Punto anterior al 4 dedicado a los obstáculos a las reformas. Dicho punto es el que se refleja a continuación.

MI HEMEROTECA. Hoy como ayer.

Las entradas en las que reproduzco mis artículos publicados en la prensa siempre sirven para comprobar lo poco que han cambiado las cosas desde el punto de vista del comportamiento humano y en la política y administración. Hoy reproduzco uno, publicado en el diario de Las Provincias el día 5 de octubre de 1993, cuyo título es de plena aplicación, pero no sólo para ayer, sino también para anteayer y anteanteayer. Lo único que han cambiado son los adelantos técnicos y algunos sociales. Es este:

En 1899, Ricardo Macías Picavea escribía sobre la burocracia y la Administración y decía cosas como estas: " La burocracia, además de un botín, es un instrumento de acción caciquil en defensa de sus intereses propios, que, por descontado no son los del país". Y, también, "su finalidad no es prestar servicio alguno a la nación, sino a sí misma, después de haber servido a los caciques que son los verdaderos amos".

A estas citas solamente cabe cambiar unos caciquismos por otros y recordar que burócratas son las personas, todas, que ejercen funciones públicas con ejercicio de autoridad.

En 1935, Juan Andrade, fundador del Partido Comunista Español, decía, refiriéndose al burocratismo sindical, que había seguido un desarrollo similar al burocratismo estatal, y que "se puede observar en los dos la misma limitación de horizontes y el mismo anhelo de seguridad permanente y de quietud en el cargo", para acabar destacando que ambas burocracias constituían potencias que obran independientemente e imponen su criterio a la colectividad a cuyo servicio dicen estar.

Con anterioridad a los citados, en 1861, José Mª de Antequera critica la sustitución de la actuación de modo directo de la Administración por contratos con los particulares y el argumento de que con ello se reduce el número de empleados públicos y dice: " El contratista sustituye a la acción directa del gobierno, y fuera de los límites del precio y condiciones que ha suscrito, a nada está obligado. Lo que significa, a la postre, que no se reduce el número de empleados (puesto que alguien ha de hacer las cosas y los empleados privados, en el fondo, están pagados por el erario público, en cuanto que su remuneración está incluida en el precio de la contrata) y, en cambio, pierden los poderes públicos su jerarquía sobre ellos."

Prescindiendo de los distintos conceptos de burocracia que se pueden manejar y de los servicios que verdaderamente pueden ser objeto de privatización o no, así como de que hoy las técnicas avanzan que es una barbaridad, ¿verdad que lo transcrito nos resulta familiar?

Nada que añadir. Cada uno recuerde sus experiencias.

MI HEMEROTECA: Nuestra liberal administración.

Cuando repaso mis artículos de opinión a efectos de incorporarlos al blog, compruebo lo consolidado que está mi pensamiento respecto de las cuestiones que atañen a la Administración pública española y que mis opiniones actuales son las mismas que hace años venía manteniendo, de ahí que en muchas ocasiones, recordando un conocido tango, venga a decir que veinte años no es nada. Como ejemplo reproduzco este artículo que bajo el título Nuestra liberal administración se público en el diario valenciano de Las Provincias el 23 de enero de 1995:

En algunas ocasiones me he apoyado en antiguos estudios relativos a la burocracia para evidenciar lo poco que han cambiado las cosas en nuestra administración pública. Hoy quiero comentar de qué modo, a través de la lectura de un clásico del liberalismo como es Stuart Mill, he llegado a comprender la razón de la situación de nuestra burocracia y de la gestión pública, así como el hecho de que nuestros gobiernos socialistas resultan ser sensiblemente liberales y que todo, en realidad, no es más que un calculado plan para lograr la máxima eficacia en el cumplimiento de los fines públicos. Debo confesar, en consecuencia, lo equivocado que he estado al defender la profesionalidad de los gestores y funcionarios públicos.

En concreto, tras leer los problemas que una excesiva burocratización o una amplia publificación de servicios pueden acarrear, me encuentro con la siguiente afirmación : " Y tanto mayor sería el mal cuanto más eficiente y científicamente fuera construida la maquinaria administrativa y cuanto más hábiles fuesen las medidas para obtener las manos y las cabezas para hacerlas funcionar"

Un poco más adelante el citado autor continúa diciendo: " Sin duda, si todo el talento elevado del país pudiera ser arrastrado al servicio del Gobierno, una propuesta tendente a provocar ese resultado podría inspirar inquietud".

Es evidente, pues, que el hecho de que nuestra administración pública no haya seguido el mandato constitucional del mérito y la capacidad y que la proliferación de puestos de confianza y la inexperiencia de los gestores públicos y políticos, constituye un proceso de desburocratización que yo no había sido capaz de comprender y que, en realidad, estamos fomentando una individualidad creativa que lleva la imaginación al poder. Me consuela, no obstante, que la oposición tampoco se haya enterado y, en cambio, propugne la profesionalización, si bien no acabo de comprender, y ello me preocupa, que al mismo tiempo propugne la privatización de servicios públicos, porque es evidente que el camino perfecto para lograrlo es precisamente el que siguen nuestros gobiernos estatal y autonómico y no el de la eficacia de los servidores públicos.

Sin embargo, también es verdad que Mill, en contraste con lo anterior, pone de relieve la siguiente máxima coránica: " Un gobernante que designe a cualquier hombre para un cargo, cuando vive en sus dominios otro hombre mejor cualificado para él, peca contra Dios y contra el Estado."

Al margen de paradojas e ironías, ¿se dan ustedes cuenta de lo complicado que es decidir el modelo de gestión pública que se necesita? ¿Comprenden que para efectuar estas decisiones es preciso contar con expertos en gestión pública? El problema, en definitiva, radica en establecer los límites adecuados del poder burocrático sin eliminar la necesaria formación de los gestores públicos.

Casi cinco meses después el PP ganaba las elecciones generales y en 1995 las de la Comunidad Valenciana y los tópicos son los mismos y los hechos y resultados ya los saben ustedes. Todo es lo mismo, todo es igual y el futuro, desde el punto de vista administrativo, es incierto o susceptible de empeorar todavía más, pues ni están los mejores en los partidos políticos aflorantes, ni hay experiencia de gobierno y nuestra economía sólo es capaz de generar servicios de turismo y hostelería, la mayor parte de la veces cutre y barata, para turistas del alcohol y la borrachera. Todo un panorama, desde mi punto de vista de viejo cascarrabias.

LA GESTIÓN PRIVADA DE HOSPITALES PÚBLICOS

Este verano he visto cómo en la Comunidad de Madrid, en algún caso, se producía una gran alharaca porque se había suspendido uno de los que se da en llamar procesos de privatización de la sanidad pública; suspensión que quedó en agua de borrajas. En mayo del pasado año hice una pequeña reflexión sobre estos procesos que pueden ver aquí. Ya entonces apuntaba que quedaba mucha tela que cortar, por ello, sin perder de vista lo dicho en la entrada enlazada, hay que resaltar que en nada se favorece a la consideración de los sanitarios públicos y sus legítimos intereses con hechos como las manifestaciones contra la Delegada del Gobierno de Madrid. Al contrario se puede pensar que este personal, el que así actúa, necesita que se le dirija de otro modo y que sus principios morales dejan que desear.

Y es que algunos de los problemas principales de la gestión privada de los hospitales son los que afectan al personal, ya que jurídicamente hace siglos que la gestión privada de servicios públicos es posible y legal, lo que no significa que la adopción de un sistema de gestión privada de un hospital no presente cuestiones jurídicas que resolver previamente o en el transcurso de la gestión o con posterioridad; además de que el concesionario no percibe un precio de los usuarios y beneficiarios de sistema. Así, un problema que me han sugerido algunos comentarios tiene que ver con la gestión de personal, ya que no sólo está el problema de convivencia de personal estatutario y público y contratados laborales de la empresa y sus regímenes jurídicos distintos y disciplinarios diferentes, sino que según las circunstancias y convenios, se puede presentar que puestos de trabajo a los que podía acceder un sanitario público dejen se formar parte de su plantilla y se reduzca su movilidad e, incluso, si el hospital vuelve a la gestión pública tampoco puede acceder a él al tener la administración que continuar como "empresa" y mantener personal anterior y privado. Es explicable que el personal estatutario no se muestre favorable a estos sistemas de gestión, pero si en la oposición al sistema sólo existen seguimientos o fidelidades políticas, en nada se favorece a su prestigio y consideración. Además, han de tener en cuenta que el concepto estricto de la función pública como garantía y ejercicio de autoridad o ejecución jurídica y dictado de actos administrativos, no les alcanza de modo directo y, en la idea comunitaria europea de los empleos de la Administración pública, la sanidad es sector de posible gestión privada y de factible laboralización y de movilidad en favor de empleados de países componentes de la Unión europea; todo ello sin perjuicio de que a los efectos de su defensa frente a las agresiones del público se les considere autoridad y se penalice así más al agresor.

Hay que reflexionar, pues, aparte de las posturas políticas y sistemas posibles de gestión, y dada la calidad de nuestra sanidad pública, hay que preguntarse el por qué se considera más fácil gestionar con un sistema de laboralización que con un régimen jurídico de derecho público y si en ello influye la actitud del propio personal público. Y aún si fuera así, ello no quiere decir que esa sea la razón única de la privatización de la gestión, pero sí la excusa perfecta para ello, salvo que quede completamente claro, investigado y documentado al detalle que este tipo de gestión es más eficaz económica y técnicamente y que se utilizan los mejores recursos posibles sin detrimento de la calidad de atención. Y entonces, si es la condición de funcionario y permanente de los empleados de la sanidad la que no permite una buena gestión, habría que convenir que su régimen jurídico ha de cambiar o que los gestores públicos no lo hacen bien y carecen de autoridad respecto del personal.

Por tanto, aquellos que piensan que la gestión pública es mejor y ofrece mayores garantías en órdenes que no son sólo lo económico, más que politizar la cuestión han de luchar por demostrar que no es el régimen jurídico lo que importa, sino su profesionalidad, dedicación, espíritu de servicio y colaboración y participación con la administración pública, de la que son elemento esencial. Si no, es evidente que no se gana nada, y que es más cómodo subvencionar que gestionar, mientras que el sistema puede ser una de las vías de corrupción y de financiación de partidos políticos. En consecuencia, políticos y empleados, unos y otros, han de convencernos con datos fidedignos y estudios serios que su modelo es el mejor y que la privatización en la gestión no es necesaria y, en su caso, arbitrar los medios para que los gestores públicos demuestren que nadie tiene nada que enseñarles y que son tan eficaces y eficientes como cualquier otro.

SOBRE LA EFICACIA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Ahora que la eficacia administrativa constituye una referencia general y permanente, pese a que me extienda bastante más de lo habitual, me ha parecido oportuno reflejar lo por mi escrito sobre dicha eficacia en el Capítulo III de mi obra Juridicidad y organización en la Administración pública española:

" c) Consideración especial de la eficacia[1].

Llegados a este punto, el de la eficacia de las Administraciones públicas, que el artículo 103 de la Constitución enumera como primer principio de actuación de las mismas, nos introducimos en un problema o cuestión que, desde mi punto de vista, resulta hoy de la máxima importancia y que sirve de fundamento y justificación incluso a la acción política. La “eficacia” es un término que inunda los discursos, programas y medidas políticas, que justifica todas las reformas y preside, igualmente, la mayor parte de las acciones administrativas. La eficacia lo justifica todo y permite mantener como adecuadas las soluciones más diversas y contrapuestas. Por ello, tratar de resumir y concentrar su significado, desde la perspectiva de nuestro trabajo, no resulta fácil.

Al tratar de señalar las diferencias y conexiones entre derecho y organización, quizá, la primera cuestión que se nos plantea es si la eficacia es un principio jurídico de la organización, tal como se califica por la doctrina a los examinados con anterioridad, y debemos inmediatamente concluir que establecer una decisión al respecto, en este caso, nos resulta indiferente o carece de importancia al objeto que perseguimos. Aun cuando en casos anteriores hemos concluido que otros de los principios ya enumerados lo eran de organización y que eran jurídicos en cuanto se recogían en las normas como deber u obligación de las Administraciones públicas, lo cierto es que nuestra análisis no pretende una calificación de estos principios, sino que hemos partido sólo de su carácter de principios constitucionales o de recogidos como tales en la Constitución y, por lo tanto, fundamentos de la acción administrativa y, en consecuencia, de la organización de las Administraciones públicas, al no poder separar organización y actividad. Con mayor razón, en este caso que el principio tiene una utilización tan varia resulta todavía más claro que es un principio general que preside la actuación de las Administraciones públicas, sin perjuicio de que lo sea de toda la actividad política, y que simplemente, por ello, es un principio de organización o, al menos, que toda organización al establecerse o decidirse tiene como primer punto de referencia, para ello, que sea eficaz y, esto, en primer lugar significa que sea útil para cumplir los fines que la justifican[2].

La eficacia así, sin perjuicio de que sea un principio de aplicación al Derecho y, con él, a los actos administrativos en su concepto jurídico, le transciende y constituye uno de los elementos que conectan claramente a Política y Administración y que evidencia que ambas son actividades que constituyen un continuum y que son elementos inseparables de una misma cuestión y problema y que, en consecuencia, ambas se presentan como instituciones componentes del Poder ejecutivo del Estado moderno y democrático. Desde esta perspectiva político-administrativa, el derecho o la norma constituye un medio y no el fin inmediato, de ahí que entendamos que el principio de eficacia transciende de lo jurídico. La paradoja surge cuando la unión entre Política y Administración precisa para su eficacia de una separación técnica y de diferencia de poderes en el seno interno del Ejecutivo,  lo que, ya hemos señalado, que constituye garantía jurídica y de eficacia general y que es el elemento de equilibrio entre ambas partes de dicho poder estatal ejecutivo, Gobierno y Administración.

Se justifica, así, lo que ya exponía Alejandro de Oliván cuando decía que administrando se gobierna[3], y nos evidencia que el punto que ahora consideramos, la eficacia de las Administraciones públicas, es también el de la eficacia política y que es elemento básico en la configuración del contenido y método de la Ciencia de la Administración y hace de ésta un elemento esencial para el buen funcionamiento de las Administraciones públicas y de la Política de cada Estado, hasta el punto que su desconsideración por los Gobiernos, por los políticos y por las Universidades, constituye un instrumento de medida de la salud pública de un Estado y su sociedad. Por lo tanto, aquí, interesa resaltar que la eficacia obliga a todas las Administraciones públicas, pero que así como sabemos qué son la jerarquía, o la descentralización o la coordinación como formas de organización, la eficacia es una cuestión mucho más compleja, pues, por un lado, lo es de toda la Administración pública como organización y, por otro, de cada actuación, plan, medida, norma, etc. concretas y que, en todo caso, exige de una actividad administrativa dirigida a dicha eficacia y que constituye una función pública, propiamente dicha y actuación profesional de los administradores públicos. Esta actividad dirigida a la eficacia pública, que es función pública y actuación profesional, es no sólo esto, sino la base de la consolidación de la Ciencia de la Administración[4]. Baena del Alcázar resume la aportación práctica de esta ciencia cuando dice: la Ciencia de la Administración debe aportar a la ciencia política la eficacia del Estado, es decir, la satisfacción efectiva de las demandas sociales, lo que revierte a la segunda cuestión abierta a comienzo de estas páginas sobre cómo administrar. No sólo se trata de saber qué es y qué hace al más alto nivel la Administración. Se trata también de cómo se debe administrar para cumplir la última e imperiosa necesidad del Estado, la justificación por sus resultados en forma de prestaciones sociales[5].

De otro lado, la denominada crisis del Estado y sus factores, tales como la internacionalización de problemas y soluciones, la superación del Estado- Nación, la demanda de retroceso del Estado o las privatizaciones, etc., al hacer que muchas decisiones políticas estén condicionadas por factores externos a la política nacional, han ocasionado que la prestación de servicios como actividad administrativa y política haya adquirido preponderancia, siendo en esta prestación en donde más factible se hace la medición de la eficacia y de los resultados concretos, mientras que las actividades clásicas de garantía de intereses públicos o libertades y de policía y orden público, quedan en otro plano y su eficacia presenta frentes más problemáticos, no sólo porque siempre cabe alegar una insuficiencia en las actuaciones correspondientes, sino también porque su popularidad resulta menor y, además, su solución depende en buena parte de otros componentes sociales o de acciones en otros ordenes sociales y culturales, ofreciendo una mayor complejidad que la de la prestación de servicios públicos concretos[6]. Y, así, resulta lógico que se haya identificado en el sector público la eficacia con la gestión privada al presentarse la prestación de servicios como el campo en que la colaboración de los particulares o de los empresarios privados se produce, admitida además por el Derecho administrativo, y constituyendo, también, una actividad de componente económico en la que las formas de organización autónomas o empresariales están permitidas. Perspectiva equivocada o incompleta, pues, principalmente, lo que se produce es una posibilidad más clara y evidente de medir los resultados. Esta identificación y la situación general antes apuntada de dificultad política y publicidad de las actividades clásicas, determinan de hecho una renuncia al estudio y análisis de la eficacia pública como tal, la cual afecta o alcanza a la satisfacción de todas las necesidades sociales, pero que tiene un objetivo principal que es la existencia de la propia sociedad de que se trate, lo que obliga, en cambio, a que las estructuras sociales formalizadas por el Derecho y los equilibrios establecidos y los fines públicos se mantengan y no se subviertan.

Muchas más cuestiones pueden ponerse en evidencia al respecto, pero en parte, lo dicho, explica las tendencias actuales de privatizaciones y descentralizaciones funcionales que configuran a la eficacia como un problema meramente organizativo y no político o separan la organización correspondiente del centro o núcleo del poder político y administrativo y, con ello, permiten deslindar, o más bien evitar, responsabilidades políticas. También se justifica el marcado posibilismo de las normas organizativas en este campo. La Ciencia de la Administración, en cambio, en la medida que marque principios de buena administración, contribuye a su consolidación en reglas y, por tanto, en derecho de la organización, pero ello determina un mayor poder administrativo y un equilibrio diferente entre Política y Administración. La Administración como cuestión unida a la Política obliga a ello, el Derecho administrativo como separación entre derecho y organización, contribuye a la separación entre Política y Administración y entre aquélla y el Derecho. Desde la eficacia del Estado, con alejamiento del formalismo jurídico, se impone una visión unitaria y una conexión entre Ciencia de la Administración y Derecho administrativo. No obstante, la situación descrita permite al lector comprender que esta eficacia no constituya una prioridad política en la actualidad, al suponer o determinar un cambio en la situación actual del denominado poder burocrático frente al poder de los políticos y una racionalidad distinta en la gestión y un tiempo o ritmo diferente en la acción en general, además de una mayor dificultad de publicidad o propaganda, ya que la eficacia real de muchas medidas políticas pueden tener frutos en legislaturas o gobiernos posteriores, al que tomó la decisión e, incluso, de signo político diverso, sin rentabilidad política personal o de partido. Si a ello unimos el estado actual de desarrollo de la Ciencia de la Administración y su escasa repercusión en los contenidos normativos y legislativos en materia de administración y gestión pública y el desinterés político por ello, resulta que la eficacia que propugna el artículo 103 de la Constitución, es algo completamente indefinido.

Pero, además, la eficacia de las Administraciones públicas supone un conjunto de distintas eficacias, similar a un poliedro de muchas caras, y así cabe hacer referencia a una eficacia política, o jurídica, o administrativa, o económica o social, etc., las cuales pueden coincidir o entrecruzarse y ser necesario, política o técnicamente, establecer una prioridad o preferencia entre ellas. Lo que no se puede, en definitiva, dejar de tener en cuenta es que es un deber de la Administración pública el ser eficaz y que, en orden al objetivo de este trabajo, la eficacia jurídica representa el ajuste a derecho de la actuación de las Administraciones públicas y que desde el punto de vista de la organización es necesario delimitar aquellas organizaciones que son eficaces e idóneas para cada fin y tenidas en cuenta las características de la Administración pública, lo que es una cuestión técnica conectada con la Ciencia de la Administración y con la actividad de los técnicos y funcionarios públicos, por lo que al organizar resulta obligado reflexionar sobre si el aparato orgánico que se diseña permite ser eficaz, por ejemplo, o si otra forma o diseño sería más adecuado. Definir en la práctica y técnicamente las organizaciones eficaces en cada caso, significa contribuir a la teoría de la organización pública y descubrir principios al respecto y permitir una juridificación más adecuada de la organización administrativa. Pero siempre hay que considerar el derecho y su regulación, pues, si éste establece una determinación y un tipo de organización concreta para cada caso, si no se sigue o cumple lo establecido, bajo la pretensión o convencimiento de que otro tipo de decisión es mejor o más eficaz, la sanción jurídica que puede recaer anulando la decisión puede convertir la aparente o real mayor eficacia en un verdadero desastre político, administrativo y económico, según los casos. Un ejemplo reciente de decisión errónea por privatización de organizaciones que a todas luces deben ser públicas nos lo muestra la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en Sentencia de 16 de octubre de 2003, que ya hemos comentado en el punto 4. B) c) del Capítulo II de esta obra. La condena que establece esta sentencia y cualquier otra que puedan establecer los Tribunales de Justicia por decisiones organizativas contrarias a derecho, demuestran, pues, que pretendiendo ser más eficaz y rápido con la creación de una sociedad mercantil, si en cambio el derecho considera de aplicación procedimientos de derecho público o la necesidad de sometimiento a dicho derecho, se puede ver anulada toda la actuación y obligada la Administración pública a una sustancial indemnización al perjudicado y con ello a un gasto público indebido. La pretendida eficacia inicial o la organización privada predicada como mejor, resultan contrarias a otros principios jurídicos y hacen ineficaz la decisión al final del proceso.

Estas variantes que presenta la eficacia administrativa y la vinculación con la actividad política, evidencian la conexión que el principio o “desideratum” muestra con los “resultados”, lo que, a su vez, supone una comparación permanente de lo actuado con respecto a lo perseguido, es decir entre actos y fines[7]."

Espero que haya sido de interés para los lectores.

---

[1] Un texto especialmente dedicado a este principio es el de Parejo Alfonso, L, Eficacia y Administración. Tres estudios. Madrid 1995. También hay que considerar el número monográfico de Documentación Administrativa 218-219; 1989, dedicado a Administración y Constitución; El principio de eficacia.

[2] Respecto de la inclusión en el artículo 103 de la Constitución del principio de eficacia, Baena del Alcázar, en sus comentarios a este artículo, en Comentarios a la Constitución Española de 1978  (obra dirigida por Oscar Alzaga) Tomo VIII, p. 402, nos dice que la eficacia no es un verdadero principio, sino un criterio general que expresa una aspiración de los constituyentes. Por supuesto que la Administración pública debe actuar con eficacia, pero de este deber ser no se desprende ninguna consecuencia en la práctica ni para la comprensión de lo que sea la Administración pública como organización ni para el valor jurídico de sus actos. Para acabar distinguiendo entre principios de organización y criterios de actuación. Si bien todo ello es exacto, pese a su dificultad es evidente que hay organizaciones que por su propia estructura o composición pueden ser en sí mismas ineficaces o inadecuadas al fin que se persigue, por lo que no acaban de separase organización y actuación o viceversa.

[3] De su obra De la Administración Pública con relación a España; siendo el texto concreto el siguiente: “El Gobierno es el Poder supremo considerado en su impulso y acción para ordenar y proteger la sociedad, y la Administración constituye el servicio general o el agregado en medios y el sistema organizado para transmitir y hacer eficaz el impulso del Gobierno y para regularizar la acción legal de las entidades locales. De modo que administrando se gobierna.” De la edición realizada por el Instituto de Estudios Políticos; Madrid 1954; pp. 34 y 35.

[4] El punto II del Capitulo I del Curso de Ciencia de la Administración de Baena del Alcázar, Op. cit.. pp. 21 a 38, es esencial para la comprensión de esta cuestión y de las diversas cuestiones que aquí se condensan.

[5] Op. cit. en nota anterior; p. 46.

[6] Baena del Alcazár, en Op. cit., Curso de Ciencia de la Administración, resume esta situación, cuando dice: La dialéctica autoridad versus garantía de libertades pierde su papel central y debe considerarse integrada en otra nueva, que no es sino la siguiente. Se contrapone ahora el poder de los grupos políticos y burocráticos a la prestación eficaz de los servicios y la creación efectiva de una situación prospera de la comunidad.

[7] Ortega Alvárez, L, en el Capítulo VI del Manual de Derecho Administrativo, Parejo Alfonso, L; Jiménez Blanco, A; Ortega Alvárez, L; Vol. I,. Op. cit., p. 308, al ocuparse de la Organización y la eficacia, resume en un párrafo, del siguiente modo: La importancia del estudio de la eficiencia y la eficacia en la teoría de la organización es que amplía su ámbito de preocupaciones, rebasando la mera reflexión estática sobre el adecuado uso de las potestades de acuerdo con el principio de legalidad e incorporando una visión global y dinámica de la organización en su conjunto y del uso de los medios puestos a su disposición y alcanzando el concepto de gestión. Así permiten: a) una reflexión sobre los fines públicos que introducen las normas y los medios disponibles de la organización encargada de su satisfacción; b) un análisis de las posibles contradicciones entre los distintos fines públicos que implican una realización parcial de los mismos, y los motivos por los que un fin se realiza prioritariamente respecto de otros, y c) un examen de la adecuada distribución de todos los medios disponibles por un poder público entre las distintas organizaciones a su cargo, en función de la valoración de los fines u objetivos públicos atribuidos a todas ellas. En definitiva, permiten un examen de los resultados respecto de los fines atribuidos que puede incidir en la elaboración de nuevas políticas y en la elección de nuevos agentes públicos encargados de su consecución, con la consiguiente influencia en el ámbito del reparto competencial y de medios humanos, materiales y financieros, tanto en el seno de una misma organización como entre organizaciones diferentes.

LOS MALES DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA VII: La organización y la descentralización.

Al inicio de esta serie de entradas dedicadas a los males de la Administración española, el primero de los señalados ha sido el de la politización, y lo ha sido porque su influencia y relación con el resto de males que se están exponiendo y que se expondrán es evidente. El problema, convertido en mal, al que hoy dedicaremos nuestra reflexión es el de la descentralización, de la cual ya me he ocupado en otra serie de entradas dedicadas a la disyuntiva entre la centralización y la descentralización, en la que se realizó una perspectiva histórica. Lo incluyo en el seno de los problemas de la organización, si bien hay que tratarlo considerando su aspecto político o de organización del Estado y no sólo de la Administración. Lo cierto es que en la actualidad la descentralización que han supuesto las Comunidades autónomas se ve como uno de los problemas o males con los que se encuentra el Estado español y que es factor importante de la crisis económica que sufrimos e influye seriamente en la administración de cada una de nuestras Administraciones públicas, por lo que es un problema administrativo. Por ello este es el tema a tratar.

b) La descentralización y el crecimiento exagerado de entes autónomos y personificados.

Al ocuparnos de la descentralización hay que empezar forzosamente, no tanto por la administrativa, como técnica de acercamiento de la gestión al ciudadano en todo el territorio estatal, como por la política, la cual es el hecho más significativo de la transición política española a la democracia y que supone la creación de las Comunidades autónomas como poderes públicos con potestad legislativa y ejecutiva y que administran o gestionan, a su vez, la administración de la Administración de justicia, con una cierta intervención en la carrera de jueces y magistrados al influenciar en sus nombramientos, produciendo, también, un factor más de politización. Estas potestades estatutarias de las Comunidades autónomas ha supuesto la creación de unas Instituciones que, a su vez, necesitan de una organización propia, con lo que el incremento orgánico en la Administración española era una consecuencia lógica, si bien este crecimiento no ha dejado de producirse con el tiempo, hasta llegar a un extremo que es el que provoca la crítica actual del sistema.

Son muchos los factores que influyen en este crecimiento y son, naturalmente las transferencias de competencias y la financiación autonómica las que permiten que, en virtud de su autonomía, las Comunidades autónomas se organicen y crezcan sin control de la Administración central, sobre el fundamento de la potestad organizatoria como competencia exclusiva de cada Comunidad y la inexistencia de una Ley básica sobre la organización de la Administración pública y sólo con un proyecto de Ley orgánica fracasado y transformado en simple Ley de Proceso Autonómico, que ni siquiera se recuerda en la actualidad y sin que a nadie se le ocurra ni mencionar a las leyes de armonización como solución a cualquier posible desmadre organizativo. Por el contrario, la deriva autonómica ha caminado hacía los límites en que la autonomía puede llegar a soberanía y en esas estamos, con problemas muy graves frente a los nacionalismos.

Pero si me he referido al principio a la politización como causa, hay que contemplar en consecuencia la actuación de los políticos. En esta actuación hay que considerar, quizá como importante, la existencia de una cierta megalomanía y aires de grandeza de unos políticos que se escudan o amparan en la importancia de las Instituciones de Gobierno y en su necesaria dignificación y conocimiento general para llegar a la ostentación más indignante y a los gastos más injustificados e irracionales posibles, que conllevan además el crecimiento desorbitado de la organización al servicio de todo ello. Al mismo tiempo, todo este aparato político ha de justificar su existencia, su crecimiento y su necesidad, lo que lleva a una hiperactividad que se manifiesta con una legislación y normación excesiva, sin justificación real, para mantener que se hacen políticas públicas, que muchas veces son calcos de otras ya existentes o que con la legislación estatal vigente se podrían igualmente realizar. Todo este aparato es el que hoy entra en crisis y es el que no se reduce, mientras que al ciudadano se le agobia con impuestos para su mantenimiento. El crecimiento orgánico y de empleados públicos y personal se justifica por esta hiperactividad y frente al modelo centralizado del régimen burocrático, los centros de poder político se han multiplicado (uno por cada Comunidad autónoma) y a la simple descentralización o desconcentración administrativa de la Administración centralizada en la que la conexión con la política era sólo de los delegados ministeriales, que se relacionaban con el gobernador y el ministerio y con sólo un núcleo directivo y burocrático en Madrid, se  produce un incremento, por 17, de estos núcleos y proliferan los directores generales, los subdirectores, los altos funcionarios y los ápices estratégicos, todos politizados o de libre designación, sin mérito y capacidad acreditados y sin experiencia. Mientras que antes la Política radicaba en un centro, ahora lo es en cada Comunidad Autónoma, centro a su vez, y lo que antes era gestión administrativa territorial o provincial es hoy burocracia centralizada y la gestión pierde importancia, mientras se incrementan las relaciones con los grupos de intereses y también se manifiesta más el aspecto de las Administraciones públicas como centros de relaciones sociales. Las posibilidades de contaminación y corrupción del poder han crecido exponencialmente al número de Comunidades autónomas, del mismo modo que desciende la calidad de los altos cargos y de los funcionarios, que, además, sometidos a los avatares políticos, cambian o cesan cuando cambia el poder de turno en la organización y, quizá, cuando empiezan a aprender. La gestión no es lo importante sino el servicio al político y la supervivencia.

Los hechos descritos hacen que la administración pública y la gestión sean raquíticas, cortas de miras, irracionales, acientíficas, "cortoplacistas", muchas veces inmorales, con pérdida del sentido de la legalidad y conciencia del interés general y público verdadero, que se identifiquen los intereses particulares con aquéllos, y que la corrupción, por tanto, se incremente. No importa la gestión, la apariencia  de gestión es lo importante y cada vez se producen más políticas públicas cínicas, ya que no pueden ser efectivas pues no hay recursos ni medios para ello, mientras que se han creado organizaciones al efecto. Y es así como surge la utilización bastarda de la ciencia administrativa, de sus conceptos y principios para justificar las decisiones y aprovechando que se ha acabado con la función pública como garantía del derecho y de los intereses generales y servicio a ambos. Y sobre todo esta utilización bastarda de los principios de buena administración de lo público, paradójicamente, se hace con fundamento en los principios de buena administración de la empresa privada, de modo que la eficacia es el argumento general que justifica la proliferación de entes autónomos y personas jurídicas y su funcionamiento conforme al derecho privado, huyendo de los controles y garantías que establece el Derecho administrativo; entes que los técnicos consideran útiles para la creación de organizaciones eficaces por su tamaño, para el cumplimiento de fines específicos y concretos, como centros individualizadores de la responsabilidad o que permiten imputar ésta, útiles igualmente para la gestión de servicios económicos o para la producción de bienes y su administración o para actuar en el mercado. Pero todo esto se subvierte y corrompe, pues simplemente se utiliza para colocar a discreción a amigos y partidarios y para subvencionar a grupos de intereses o financiar al partido o, a la vista está, para enriquecerse y malversar el dinero público. La carencia de una verdadera política sobre la organización y los hechos que acabo de señalar se traducen, pues, en una tendencia incontrolada al crecimiento de la organización, sólo frenado por la crisis económica, pero, precisamente por esa carencia de organización y de política y principios científicos sobre aquélla, sin ninguna garantía de que las decisiones que se adoptan sean las mejores, las idóneas y las más adecuadas, racionales y eficaces.

Finalmente, la situación se completa con las concesiones de la gestión de servicios públicos a entidades privadas, hoy comprendidas en los conceptos que se manejan de privatización o externalización y, que teniendo bases racionales y clásicas, también producen efectos perversos, porque no está garantizado que conlleven menos gasto público y que si lo hacen puede ser a costa de principios propios de la gestión pública en sectores en los que sobre la economía priman derechos fundamentales de los ciudadanos, que el servidor o funcionario público tienen arraigados y que con la gestión privada temen que se pierdan en pro de la economía propia de las empresas privadas; es decir, se trata de gestionar con criterios económicos pero no convertir en privado lo público. Los recientes problemas en la sanidad madrileña son un ejemplo, se teme que aspectos técnicos y médicos se vean limitados por el gasto y necesario beneficio del concesionario. El equilibrio entre economía y servicio precisa de la participación y colaboración del funcionario y de su convencimiento en la bondad del sistema, si no es así la desmoralización de los empleados públicos es segura y en nada contribuye al buen funcionamiento; todo ello, sin perjuicio de que exista una utilización política de la oposición al gobierno de turno para su desgaste. De otro modo, surge la duda sobre si son sólo o no los intereses públicos los que están en juego y si el ahorro público no se obtiene mejor eliminando todo este sistema de asistencia política incrementado, irracional e innecesario, que ha llevado precisamente a un endeudamiento que pide sacrificios al ciudadano, mientras se conserva parte de la causa que lo produjo.

LOS MALES DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA II: Laboralización y funcionarización.

Sigo tratando de enumerar las cuestiones que afectan negativamente a nuestra Administración. Hasta ahora, las que se han ido exponiendo, se puede decir que afectan al elemento  o factor humano y, en este orden, aún surgen más problemas o cuestiones. Se puede considerar ahora la siguiente:

4) Los indefinidos y variables límites de lo laboral y lo funcionarial.

La tendencia o propuestas de que la Administración funcione como una empresa y los inconvenientes o cuestiones que plantea la permanencia de los funcionarios en su puesto (es decir, su inamovilidad) en orden a la gestión de recursos humanos y según los parámetros de la gestión privada o empresarial y consideraciones políticas, así como la distinción entre servicio público y función pública, en el orden conceptual del Derecho administrativo y de la Administración pública, hacen que por muchos se proponga una laboralización en el personal administrativo del sector público. Propuesta conectada con la de una organización basada en personas jurídicas o establecimientos  sujetos a derecho privado y no al administrativo y, por tanto, que permitan el predicado, y ya repetido, funcionamiento como una empresa. En este orden y en el de la consecución de una eficacia empresarial, la condición de personal laboral o de laborales del personal público se considera como un medio o recurso importante. Incluso, como ya he puesto de manifiesto en otras ocasiones, la exposición de motivos del Estatuto Básico del empleado público, manifiesta que Partiendo del principio constitucional de que el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial, reconoce e integra la evidencia del papel creciente que en el conjunto de las Administraciones públicas viene desempeñando la contratación de personal conforme  a la legislación laboral para el desempeño de determinadas tareas. Sistema de contratación que está sujeto a los límites o principios rectores del artículo 55 del mencionado estatuto y a los sistemas selectivos del 61, por lo que no existe la contratación libre para el personal fijo. Sería adecuado, pues, conocer los datos del número de personal que se contrata sin carácter de fijo, la forma de hacerlo y las conversiones que de él se realizan en fijos, sin proceso selectivo alguno o acomodado a conveniencia, para conocer nuestra realidad.  

Pero lo cierto, es que las citadas propuestas son aprovechadas para huir de los límites y procedimientos que impone el Derecho administrativo en el orden jurídico y burocrático que, hay que decir con claridad, que incomodan a los políticos y no se comprenden por aquellos que provienen del sector privado en el que existen menores límites a la libertad de decisión y, según se dice, un mayor nivel de responsabilidades por las malas actuaciones, si bien ejemplos actuales tenemos de lo contrario. Dentro de la realidad que nos muestra la situación actual política y administrativa de España, también las propuestas encubren el deseo de dominar al sector funcionarial e impedir el poder que en el seno de la organización tienen o puedan tener los funcionarios y, además, apropiarse de la organización, tal como el dueño o propietario de una empresa. De ahí, creo yo, que, en una vuelta al siglo XIX y  principios del XX, se resucite la denominación de empleados públicos para englobar al personal de las Administraciones públicas. Pese a que la normativa europea establece los límites o requisitos para definir a los funcionarios públicos sobre la base del ejercicio de potestades o de defensa y garantía de los intereses públicos, así como también define a los organismos públicos en función de su sostén económico con base en los presupuestos públicos, lo cierto es que encontramos que, en muchos casos, funcionarios y laborales realizan las mismas funciones. De otro lado, la utilización de la idea del servicio público como actividad prestacional, que no supone ejercicio de potestades, propicia una laboralización, y una privatización en la organización, que conllevan una pérdida del sentido primigenio del Derecho administrativo y de las funciones públicas, como vienen a demostrar casos tal como el Madrid Arena y tantos otros en los que la Administración no interviene en el grado que corresponde y todo queda establecido como terreno de acción privada, de comercio y economía, sin advertir que existen obligaciones públicas que se traducen en acciones de funciones y controles públicos que dejan de ejercerse, porque la principal acción pública se ha encomendado a un organismo con formas de gestión empresariales y privadas, que acaba subvirtiendo el orden de las cosas e intereses públicos  y se convierte en un sistema de subvención a determinados sectores de la sociedad y de modo partidista y, por tanto, con quiebra del principio de igualdad y de concurrencia que en materia de contratos y subvenciones es de obligada aplicación.

Desde mi punto de vista, es indudable que cualquier persona que accede a organismos públicos cuyas acciones no son las de una mera producción de bienes para el mercado, ha de conocer los principios básicos, jurídicos y administrativos que rigen o han de regir necesariamente la gestión pública. Por ello, más allá de la inamovilidad o de la necesidad de cesar al ineficaz o corrupto que pueda existir, la indefinición entre lo laboral y lo funcionarial conduce a la carencia de garantías que lo público exige cara a los intereses generales y para que la organización pública no acabe siendo patrimonializada por ninguno de los distintos elementos humanos que en ella actúan. El mal, pues, está no en que pueda existir una diferencia en las clases de personal que sirven en las Administraciones públicas, sino en que sea utilizada para subvertir y corromper el sistema público en beneficio de unos pocos y en contra de los intereses públicos. Creo que por eso hace años nuestros antepasados llegaron al concepto uniforme de los "funcionarios públicos" y a la inamovilidad del personal.

Sea como sea, en estos últimos años se han dado pasos atrás en esta consideración del empleo público generalizado como función pública, en cuanto determinaba la citada inamovilidad del empleado en general, si no era mediante un expediente con plenas garantías jurídicas y resolución administrativa sujeta a control judicial, sin que el despido libre fuera una figura a contemplar en la realidad. Garantía con un carácter de fin de interés público contra cualquier sistema de apropiación del sector público y de corrupción, que no elimina la necesidad de controles en la eficacia del personal. Frente a esto y ante los desastres recientes, como el ejemplo puesto del Madrid Arena, habría que convenir que la burocratización, entendida como el exceso de meticulosidad, trámites y garantías, no es precisamente un mal, sino que es una necesidad que requiere de buenos profesionales y de una gestión quizá más ágil y eficaz que la actual.  Es necesario el equilibrio justo entre burocracia, derecho y eficacia. Pero la desprofesionalización, de la que ya he hablado, junto con las tendencias laboralizantes, acaban haciendo que la administración pública pierda sus raíces y fundamentos en el interés público sin que de los principios válidos y aprovechables de la empresa privada sean los que predominen, sino el primario de la libre disponibilidad y arbitrio del empresario sobre bienes y organización, sin responsabilidad y perjuicio personal alguno. La distinción entre laborales y funcionarios, útil en la teoría y pese a su delimitación legal, en la práctica se pervierte y contribuye a la situación real descrita. En definitiva, muchos temas y problemas guardan conexión con lo hoy expuesto, pero es de suponer que sucesivamente irán apareciendo y serán objeto de comentario y reflexión.

LA SANIDAD PÚBLICA Y LA PRIVATIZACIÓN.

En la Comunidad Valenciana se anda estos días a vueltas con la privatización de la gestión de los hospitales públicos y su extensión a los centros de salud o ambulatorios, sin que a través de la prensa se pueda uno enterar verdaderamente de lo que se pretende o de cuál va a ser el sistema de coordinación entre el poder de planificación o de adopción de las políticas públicas y el de convivencia del personal funcionario o empleado público con la dirección dependiente del concesionario del servicio. La noticia en la prensa la pueden ver, por ejemplo, aquí, aquí o aquí. Junto con el anuncio de medidas de economía o ahorro de gasto, también se hace referencia al tema en esta nota.

La fórmula de gestión privada de un hospital público por una empresa privada ya hace tiempo que existe en la Comunidad valenciana y su paradigma es el Hospital de Alzira. En el momento de adoptarse esa decición y configurar los pliegos del contrato, al trabajar en los Servicos jurídicos de la Conselleria, participé en el proceso y creo haber dicho algo al respecto en el blog. Se trataba, entonces, ya ante la escasez de fondos públicos, de que el concesionario hiciere primero la obra y construyera el hospital y luego lo gestionara, resarciendose a través del precio o canon que pagará la consellería. Los problemas básicos que se presentaban era la necesaria combinación de la capacidad del contratista para la obra y para la gestión del servicio o la agrupación temporal o la sociedad de empresas; la coordinación del personal público del hospital, pues se incorporaba el existente en la localidad, con la dirección privada y, en consecuencia, principalmente el régimen disciplinar y su coexistencia con la potestad pública que ello supone y la eficacia de gestión que el concesionario tiene como fin. Pero el que presentaba desde mi punto de vista problemas más en consonancia con los actuales era el cálculo del canon a pagar por la Administración y sobre el que la oferta debía calcularse por las empresas licitadoras.

Han transcurrido bastantes años desde aquel día y el hospital de Alzira es seguro que ha constituído un banco de pruebas de mucha inportancia y de experiencia, incluso en la atribución de la gestión de áreas sanitarias y centros de salud, pero en el momento referido, los servicios jurídicos insistieron, ya que no se le mostraba, en que debía existir un estudio económico que permitiera establecer que el precio o canon era el adecuado. La realidad es que se dudaba seriamente de que existiera el estudio. Particularmente, pienso que todo el proceso lo fue realmente de negociación política con la empresa que se pensaba que iba a gestionar el hospital o que realmente estaba interesada en hacerlo, pasando por el incierto camino de la ejecución del contrato y sus avatares y revisiones del canon, en su caso.

¿Cuál es la razón del anterior comentario? El de la duda que me suscita que realmente sea exacto que la privatización o gestión privada, en sí misma, implique menor gasto o ahorro público y que, si es así, es porque hay otros factores sobre los que la Administración deja de actuar y evita una serie de costes administrativos no propios o particulares de la gestión sanitaria sino puramente burocráticos o de coste de materiales. Por ejemplo, la empresa concesionaria aporta personal contratado por ella, con lo que la Administración no incrementa plantilla ni se ocupa de su gestión y retribución, sin perjuicio de los problemas de responsabilidad patrimonial, sucesión de empresas, etc. que no son inmediatos. De otro lado, el material hospitalario y el equipamiento corre a cargo de le empresa, si bien el canon tiene en cuenta este aspecto, siendo ahí donde la gestión privada parte de sistemas y bases de contratación distintas de los de la administración pública, más generosa con el dinero público y más atrevida que la empresa privada, más preocupada de la relación coste-beneficio. En este aspecto puede haber menos coste y la empresa privada mejorar su oferta disminuyendo el canon de inicio o licitación. Supongo que otros muchos casos similares se pueden dar y que ello permita establecer que le cuesta menos a la Administración pública este sistema. Pero es evidente que la gestión pública parte de unas bases diferentes y que inicialmente el coste-beneficio no era el parámetro de su actuación, siendo ahora, sin embargo, la falta de dinero y la necesidad de ahorrar el factor que introduce una situación similar a la que representa dicho parámetro en la empresa privada. Hoy no son permisibles las alegrias de antaño. Por ello en estos casos de servicios públicos y su gestión no es improcedente el reclamar que se actúe como la empresa privada, sobre todo en el aspecto económico evitando que se llegue a los extremos de exceso de gasto que se han evidenciado en la crisis.

Ello, en resumen, no significa que la gestión sanitaria propiamente diha sea mejor que la pública, sin perjuicio de aspectos que afectan a la comodidad de instalaciones, habitaciones compartidas o no, etc. que afectan a la consideración favorable o desfavorable de unos u otros hospitales. La gestión sanitaria va a depender pues de la calidad técnica y preparación del personal de cada hospital y en ese aspecto la calidad y preparación técnica del personal estatutario público no ofrece dudas y ello y la gestión pública, con sus defectos, ha llevado a la buenísima consideración de nuestra sanidad pública. Pero, en definitiva, la valoración de uno u otro sistema de gestión como mejor o peor, obliga a que se conozca con certeza el verdadero coste de ambos y la calidad y modernidad del equipamiento sanitario y medios de diagnóstico y la calidad del personal.

Sea como sea, es lógico que el personal público tenga reticencias y también lo es que se proponga la gestión privada como más eficaz, si bien es el aspecto económico el que prima. De otro lado ¿cuánto personal público compatibiliza su actividad con la sanidad privada?

En conclusión, mucha tela que cortar queda en relación con este tema y mucho ha de esforzarse la Administración pública por estudiar seriamente lo que es realmente mejor, combinando todos los aspectos que se presentan, tanto económicos como de calidad general, sin perjuicio de que mi reflexión se realiza cuando ya estoy alejado de estos problemas administrativos, sin la información, por tanto, que pueda significar que es totalmente correcta, sin perjuicio de mi condición de usuario.

ACTIVIDAD PÚBLICA Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Pese a que entre mis seguidores hay un buen número de estudiantes siento una cierta desazón por tener que referirme al principio de legalidad en la actuación administrativa y política, ya que me parece un tema tan principal y básico que por todos debe de ser conocido, al menos en sus líneas generales. Cualquiera que ha tenido que estudiar el Derecho político y el administrativo conoce que el fundamento principal del Estado de Derecho, es el sometimiento del poder público a la ley y, del mismo modo, ha de saber que ésta supone la existencia de una jerarquía en la que la Constitución es la norma suprema a la que se someten todas las demás. No conocer estas bases en un licenciado en las ramas de la ciencia política o en la jurídica, de manifestarse el desconocimiento, necesariamente debería suponer la anulación de la titulación concedida o su descalificación profesional.

De otro lado, es cierto que para el ejercicio de la actividad política no existen exigencias formales de posesión de determinadas titulaciones o conocimientos, pero también lo es que en los cargos públicos del nivel superior no se pueden ignorar dichos conocimientos y, particularmente, creo que no les es permisible hacer demagogia o electoralismo ignorando los principios generales que conforman el Estado de derecho o, en su caso, que si no están conformes con un determinado Estado y su Constitución no pueden seguir en la más alta dirección de su gobierno y administración o pretender estarlo, sino que la congruencia les debe hacer manifestar claramente su disconformidad con la Constitución y con el ordenamiento jurídico y predicar las modificaciones que se acomoden a su forma de considerar el Estado que a su juicio procede establecer.

Viene todo esto a cuenta de las declaraciones o manifestaciones de Alfredo Pérez Rubalcaba, ex ministro y ex vicepresidente del Gobierno de España y aspirante a ser elegido presidente del mismo, al amparo de la Constitución española, vigente y refrendada por los españoles, y fuente de todos los poderes existentes en la actualidad en España y establecedora de sus límites y de sus sometimientos. De tal modo que establece el derecho y realiza declaraciones tales como:

La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de:

Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo.

Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular.....

Artículo 1.2 La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.

Artículo 2 La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.

Artículo 9 

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

2 Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en la que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

3 La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de la disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

No hace falta reflejar nada más, estos puntos son, como conformadores del Título preliminar de nuestra Constitución, principios generales informadores del resto de la misma y de todo el ordenamiento jurídico español y de la actividad política y administrativa de todos los poderes, cargos y funcionarios del territorio español. Su ignorancia, ya que no puede considerarse por sí misma como delito, es imperdonable y descalifica al que la manifiesta.  Todos ellos han jurado o prometido respetarla y cumplirla en el ejercicio de su actividad. Comparen lo que dice nuestra Constitución y que se ha reflejado con lo que se atribuye al mencionado Sr. Pérez Rubalcaba, aquí y aquí  Cierto es que se trata de declaraciones de quien, ahora, sólo es un candidato, pero los tics que en ellas se manifiestan se corresponden con una conducta política habitual hoy en día en España, la cual parece considerar que la Constitución es una carga que se nos ha impuesto y no el resultado de una voluntad de los españoles al refrendar la propuesta del poder constituyente,  conducta que presenta a España y Cataluña como cosas distintas y no como partes del mismo Estado, tal como hemos visto que se establece en dicha Constitución. De igual modo, con carácter general, determinadas autonomías son consideradas como soberanías. Nuestra política está llena de comportamientos similares, de correcciones fácticas de nuestro mandato constitucional, para mi inequívoco. Si se propugna otro modelo constitucional, pienso yo, que lo correcto es exponerlo, pero no mantener que nuestra Constitución dice lo contrario de lo que dice y que no se puede hacer lo que precisamente dice que hay que hacer. Naturalmente, la inconformidad de las leyes con la Constitución ha de ser apreciada por órganos imparciales y a través de los procedimientos y formas establecidas y garantes del derecho establecido. La reforma de la Constitución a su vez, sólo cabe, igualmente, por los procedimientos establecidos y mayorías correspondientes.

Por la profesión del ex ministro viene como anillo al dedo el decir que no se puede hacer química con la Constitución y el Derecho. Muchas más cosas pueden manifestarse en este orden, pero es evidente que el Derecho no es hoy, de hecho, el elemento estructural básico de nuestra sociedad y que la política, mal entendida, desligada de aquél, no es política sino alquimia y que a fuerza de ignorar el Derecho administrativo, esta generación, contempla a cada organización como una empresa soberana, no sujeta a formas ni límites. La sobredimensión que se otorga a las formas de gestión y a la eficacia sobre el derecho establecido y la configuración de la organización administrativa como un ámbito separado del derecho y discrecional, hace que principios elementales de la actividad pública acaben ignorados y que se haya llegado a una utilización de las formas de organización de derecho privado como un medio de enriquecimiento de unos cuantos y de corrupción, como cada día se evidencia en múltiples casos, bien sea de empresas incluidas en el sector público, bien sea de organizaciones privadas que patrimonializan los políticos a través de sus consejos. Mucho se ha dicho a propósito de la huida del Derecho administrativo, pero sirvan de referencia este post de Javier Pinazo y el que, basado en él, exponía Antonio Arias.

MI HEMEROTECA: La privatización de servicios públicos

En 14 de octubre de 1992 se publicaba en el diario valenciano Las Provincias mi siguiente artículo de opinión:

La privatización de servicios públicos se ha convertido en un programa común a distintos sectores políticos, Gobierno y oposición mayoritaria, y en muchas ocasiones se presenta como una panacea favorecedora de la disminución del gasto público.

Sin embargo, la realidad no permite realizar afirmaciones tajantes ni determinar en todos los casos la bondad de la medida. Lo lógico es que la iniciativa privada acuda a los sectores y actividades en las que puede obtener un beneficio. Por ello, es tradicional que la gestión de servicios públicos por particulares se realice en el sector económico.

La realidad nos muestra que en los contratos de gestión de los servicios públicos la empresa privada acude porque abona un canon pequeño a la Administración y puede percibir por los servicios un precio que le resulta rentable o comparte el riesgo de la gestión con la Administración Pública.

Como, además, hoy no sólo se encomienda la gestión de servicios públicos en su sentido técnico, sino también funciones públicas, la consecuencia es que en estos casos o se permite la percepción por la empresa privada de un precio de los particulares, o la Administración abona una cantidad para que la empresa pueda mantener su organización y obtener un beneficio, o si la actividad produce rendimiento económico, suficiente, igualmente, para que mantenga su organización y beneficio.

En, definitiva, gasto público sigue habiendo, La Administración algunos casos puede no gastar, pero deja de percibir unos ingresos. Los ciudadanos pueden ver, en cambio, que los precios del servicio se incrementen y no siempre tienen garantizada su mejora, ya que como la empresa se haya equivocado en sus cálculos rebajará la calidad para obtener el beneficio, y si se trata de funciones públicas pueden encontrarse con verdaderos ignorantes del derecho público y de la Administración ejerciendo las mismas, salvo que se trate de especialistas o ex funcionarios públicos.

La verdad es que lo que está reconociendo el sector político que propone la medida, sean cuales sean sus razones, es la incapacidad de la Administración de gestionar con eficacia los servicios públicos y las funciones públicas, lo que es verdaderamente triste, ya que al no poderse privatizar todos los sectores, tenemos que llegar a la conclusión de que en los restantes tendremos que soportar la mala gestión. Existe implícita en la propuesta una renuncia a dirigir la Administración Pública y a racionalizarla científicamente y de acuerdo con sus propios principios de funcionamiento. La privatización sin estudios serios de sus repercusiones, de la preparación del sector privado para ejercer funciones públicas mejor que los funcionarios, es una solución cómoda demostrativa de la incapacidad de los políticos y de la ausencia de verdaderos directivos que suplan dicha incapacidad,

¿Será todo, finalmente una cuestión de poder? Esperemos que que las decisiones en estos aspectos se sospesen adecuada y técnicamente y que no se acabe abriendo un sistema de subvenciones y financiaciones indirectas, y esperemos que los funcionarios acaben recuperando la dignidad perdida, aunque la pérdida no les sea totalmente atribuible.

Esto fue escrito antes de tener que gestionar la preparación y gestión del primer expediente en la Generalidad Valenciana de un concurso para la gestión de un hospital público por empresa privada, sistema este de gestión que daría lugar a muchas reflexiones más, de las que yo, particularmente, sólo puedo referirme a dicha preparación o la gestión de los expedientes de contratación, si bien, si puedo afirmar, que en el primer momento, el estudio de los costes del servicio fueron deficientes o insuficientes y que, tal como me dijo un político valenciano, no se conocía exactamente lo que nos costaba un hospital público. Bien, si era así o no se había establecido un estudio, entonces había que concluir que el cálculo del coste de la gestión privada mal podía calcularse adecuadamente y, por tanto, el contrato correspondiente estaría destinado a sufrir las correspondientes revisiones derivadas de la acción diaria y de la experiencia. De otro lado, ha resultado evidente que sí se abrió un sistema exagerado de subvención pública y de financiaciones a empresas privadas, incluso se fomento su creación con el fin exclusivo de percibir la subvención encubierta de gestión o prestación de servicios-

MI MEMEROTECA: Sistemas políticos y estructuras administrativas

Ya que recientemente me he referido a la modernización administrativa y en otras ocasiones a la reforma administrativa, hoy voy a reproducir el artículo de opinión publicado en el diario Las Provincias el día 28 de septiembre de 1992, relacionado con dichos temas. Decía así:

Cuando se hace referencia a la modernización  de las administraciones públicas es necesario destacar la relación que existe entre sistemas políticos, económicos y estructuras administrativas. As-i la Administración Pública ha desarrollado unos esquemas organizativos distintos o los ha adaptado según se tratare de una administración  de signo liberal o de signo social.

En los estados de Derecho, las políticas públicas se definen o traducen en leyes de las asambleas o parlamentos legislativos. Estas son las que determinan o tratan de fijar los intereses públicos y si su satisfacción se realiza bien por la iniciativa privada o bien por el sector público. Lo que quiere decir que los intereses se satisfacen tanto por la actividad de los participantes como por la actuación de las Administraciones Públicas.

En cada caso se establecen estructuras y regímenes jurídicos distintos. Así, por ejemplo, en una Administración de corte liberal predominan las funciones de fomento, control e inspección y la gestión y la organización administrativa tiene menor dimensión que en una Administración de corte social. De otro lado, sigue siendo necesaria una labor de análisis, estudio y planificación porque la función legislativa adquiere un significado mayor, al quedar en manos privadas una buena parte de la realización de actividades que conllevan en el fondo una gestión de intereses públicos y una efectividad de las políticas públicas diseñadas. La ley se convierte en un instrumento directivo de la actividad privada y los reglamentos de la Administración se limitan a desarrollar la ley en su propio marco, incidiendo en la dirección y control de la actividad privada.

En una administración social, la organización crece y adquiere, en si misma caracteres de empresa, realizando directamente a los particulares prestaciones con repercusiones económicas e incrementándose el aparato administrativo, burocrático o no, y la gestión aumenta su volumen.

Hay una íntima conexión entre sistemas políticos, estructuras políticas y gasto público. Todo ello nos pone de relieve la importancia que tiene contar en las Administraciones Públicas con personal capaz de discernir todas estas cuestiones, sean políticos o funcionarios. Reformar la Administración es adaptarla a las políticas públicas y sistemas políticos, ésta es una de las funciones básicas de la dirección de las Administraciones Públicas; algo que las técnicas de la empresa privada no enseñan, sin descartar por ello su utilidad.

Ante la identidad y literal transcripción de párrafos del artículo La modernización administrativa y las políticas públicas: Su perspectiva actual, reflejado por entregas en las entradas de este blog, he de rectificar la fecha de éste y considerar que es a principios de los noventa cuando fue escrito. Las ideas hoy reflejadas, a medida que las transcribía, me iban pareciendo excesivamente formales y teóricas, cuando no ingenuas, sobre todo si tenemos en cuenta la corrupción actual del sistema y la utilización de las formas de organización y la falsa privatización dirigida a la satisfacción de intereses de partido y de los amigos. 

LA MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y LAS POLÍTICAS PÚBLICAS VI

Termino con la serie dedicada a la modernización en la Administración pública, exponiendo, tal como se decía al final del úlimo post referido al tema, las consecuencias organizativas de lo hasta ahora transcrito 

Con carácter general podíamos decir que las consecuencias de cuanto acabamos de exponer se producen en dos áreas: a) en el sistema jurídico y b) en la organización administrativa, pero con consecuencias organizativas más generales o políticas en su caso.

Las consecuencias en el sistema jurídico son evidentes, si bien las más importantes son derivadas, lógicamente, del nuevo sistema constitucional y de sus valores y principios fundamentales.

Frente a la anterior situación política de dictadura, de Poder ejecutivo fuerte, de centralización, de funcionarización de los jueces, de principios fundamentales si legitimación activa ante tribunales que permitieran su efectividad, de fuertes potestades administrativas y reglamentos fuentes de derecho, la Constitución nos propone un Poder judicial independiente, una Administración sometida a la ley y el Derecho, unas potestades condicionadas y únicamente derivadas de la ley, un reglamento más subordinado, no sólo a la ley sino a los principios generales del derecho y, finalmente, un sistema descentralizado.

Esta reforma, junto con las tendencias neoliberales y las técnicas de gestión privada como paradigma de la eficacia, nos acerca a un sometimiento de la Administración al Derecho que si no es el de un sistema de derecho común como el anglosajón, si es un sistema de Derecho administrativo debilitado, en el que el Poder judicial adquiere relieve, que precisa de algunos cambios en los procedimientos de recursos y en la jurisdicción contencioso administrativa. Pero que en cambio permite, en parte, la desjuridificación de la organización administrativa dejando a ésta como un campo más discrecional, consustancial al concepto de autonomía y alejado del concepto de potestad como ejercicio de poder que afecta a los derechos y situaciones jurídicas.

Como un ejemplo concreto de consecuencia en este campo jurídico basta pensar en las matizaciones que viene sufriendo la denominada presunción de certeza de las actuaciones de la Administración pública, sobre todo en el sector de las potestades sancionadoras. Presunción matizada por el principio constitucional de la también presunción de inocencia.

Para superar esta crisis, las Administraciones públicas tendrán que cambiar sus estructuras y la formación y cultura de sus funcionarios. El procedimiento administrativo de recursos tiene que sufrir un cambio sustancial en duración y sentido, incluso pudiendo ser interferido por medidas cautelares judiciales. Las implicaciones que cuestiones como las que apuntamos pueden tener en el orden político y jurídico constituyen una verdadera revolución difícil de asimilar actualmente y requieren, en cambio, que se trabaje firmemente por la definición y defensa de una serie de principios generales de derecho público, hoy ocultos o apagados por el brillo de los derechos subjetivos, devolviendo con ellos el equilibrio a favor de algunas de las potestades administrativas y haciendo recuperar al funcionario sus facetas de autoridad.

Este último aspecto nos coloca en contacto ya con las consecuencias en la organización administrativa.

La primera gran cuestión que se plantea es que la organización que una Administración pública pueda adoptar forma parte de su personalidad y autonomía. Los condicionantes de esta autonomía organizativa sólo pueden ser en el orden básico, principalmente deben tener sus raíz en principios generales del derecho, cualquier tendencia a uniformizar la organización de las Administraciones públicas que no tenga su origen en dichos principios generales o en raíces constitucionales o de intereses supraautonómicos, cabe entenderla como inconstitucional,

La organización aparece como un sistema flexible, de decisiones políticas y de oportunidad, que jurídicamente puede ser controlada si quebranta los mencionados principios generales, no cumple el fin que se pretendía (lo que incluye desde el error técnico y la ineficacia hasta la desviación de poder) o produce daños y perjuicios a terceros.

Las opciones organizativas que se presentan son:

a) Acudir a una organización basada en funcionarios públicos, propia y directa, conforme a un régimen de Derecho administrativo.

b) Acudir a un sistema organizativo descentralizado de organismos autónomos sometidos a Derecho administrativo, con funcionarios y empleados.

c) Acudir a una organización personificada conforme al derecho privado.

d) La concesión de servicios públicos o la contratación de su gestión a empresas privadas o los contratos de obra o servicio determinado, y

e) La despublificación o privatización de determinados campos de competencia o actuación pública.

Todo ello, a su vez, lleva aparejado:

a) Decidir que constituye la función pública, delimitando el concepto de funcionario.

Las tendencias europeas actuales llevan a una distinción entre funciones públicas como ejercicio de autoridad reservado a los nacionales de un país, frente a los empleados públicos y obreros sometidos a derecho común o a regímenes especiales, pero acogidos a la libre circulación de trabajadores.

b) Retornar a distinguir entre el ejercicio de autoridad y la gestión propiamente dicha de un servicio público. Proponiendo, frente a la gestión burocrática o funcionarial, la gestión gerencial o la contratación de un servicio de gestión.

c) Analizar la estructura de los órganos administrativos, siempre sobre la base de los principios constitucionales de descentralización y desconcentración.

En realidad, previamente a esto, es necesaria una decisión política descentralizadora de redefinición de competencias, pensando en la transferencia de competencias a los municipios.

El problema de las estructuras tiene una ley básica:

"Toda estructura debe tener como fundamento el cumplimiento específico de un fin traducido en objetivos y programas, individualizables presupuestariamente, y ser capaz por su dimensión de propiciar la eficacia total, permitiendo el control directo de su equipo por cada jefe, individualizando responsabilidades. Debe ser capaz de generar su propia redefinición o de potenciar la autocrítica."

La regla pone en solfa todo el sistema presupuestario y jerárquico actual, exigiendo otra estructura y tiempo presupuestario y requiere de controles internos de eficacia que no se basen en la línea jerárquica de mando.

La consecuencia es que hay que conocer previamente muy bien la organización y competencias existentes, para establecer esa individualización en programas y estructuras con autonomía.

Pero la gran repercusión es la necesidad de cambiar todo el sistema de formación del personal de las Administraciones públicas y, sobre todo, del personal de nivel superior que tiene que propiciar con sus análisis, estudios y experiencia los cambios organizativos que permitan cumplir las políticas públicas y, además, generar los sistemas de control e información que permitan conocer los resultados, para volver a planificar y estructurar y organizar, en su caso, o cambiar la política correspondiente.

Ello significa crear un directivo público que nada tiene que ver con el gerente de empresa y que sea la clave o la bisagra de unión entre políticos, gerentes y funcionarios profesionales.

De otro lado, es necesario ir delimitando los sistemas de medición de la eficacia, cuestión más fácil si se han configurado las estructuras de forma descentralizada o autónoma.

Finalmente, es también necesario definir el área política de la organización administrativa pública, entendida como la no profesional, en principio, y de confianza, de modo que no se confunda con la funcionarial y la profesional, sin perjuicio de determinadas interacciones.

Como se comprenderá de todo lo expuesto, hablar de modernizar las Administraciones públicas es algo más complejo que lo que encierran las propuestas formuladas bajo esta denominación, es una verdadera reforma que no deja de tener repercusiones políticas o cuyo sentido y orientación va a poner en evidencia bien las verdaderas posturas políticas, bien la imposibilidad práctica o técnica de mantener algunas de ellas.

El artículo completo sobre Modernización administrativa y políticas públicas puede leerse en

http://www.morey-abogados.com/articulos/MODERNIZACIONADMINISTRATIVAYPOLITICASPUBLICAS.pdf