COMPETENCIA, CONCESIÓN Y AUTORIZACIÓN

Acabada la transcripción del punto dedicado a la relación entre competencia y personalidad en mi trabajo dedicado a la juridicidad y organización en nuestra Administración, se aborda la de la competencia y dos actos administrativos importantes, sobre todo significativos en la relación de la Administración pública y el sector privado. 

C) La relación de la competencia con las figuras de la concesión y la autorización.

 

En lo dicho en el apartado anterior ha surgido la relación entre la competencia y las figuras de la concesión y la autorización, que son dos clases de actos administrativos de importancia, sobre todo en cuanto se ponía en evidencia que existen competencias que son, a su vez, una reserva en favor de las Administraciones públicas; es decir, que la actividad correspondiente está atribuida, en principio, por el ordenamiento jurídico a las Administraciones públicas. También porque, igualmente, se evidenciaba que existían otras competencias que las Administraciones públicas ejercían en concurrencia con actividades, en el mismo sentido o campo, de los particulares. En el primer caso, en el de la reserva, decíamos que surgía la figura jurídica de la concesión y, en el segundo, el de la concurrencia, la figura de la autorización. Al mismo tiempo, la situación evidenciaba la relación existente con el concepto de servicio público, con el de dominio público así como con las relaciones contractuales y las denominadas de sujeción especial; teniendo todo ello repercusión en formas de organización y procedimientos distintos.

 

De la competencia reservada y exclusiva surge, entre otras, la forma contractual de la concesión en la gestión de servicios públicos y de la concesión del dominio público, considerado por parte de la doctrina como una forma de propiedad y, en este caso, la concesión se muestra como un derecho real en favor de los particulares. Sin perjuicio de seguir analizando diferencias y contenidos en ambos casos, conviene resaltar que tanto de la reserva como del dominio público resulta y se nos está ofreciendo o mostrando, de algún modo, un concepto patrimonial; se nos ofrece la idea de algo que siendo propio de las Administraciones públicas se concede, en cambio, a los particulares mediante un acto jurídico, en unos casos como un negocio jurídico y en otros mediante un acto jurídico unilateral. Sin dichos actos no puede haber actividad de los particulares, en unos casos porque no puede nacer y en otros porque de existir sería ilegal.

 

Y todo lo antedicho, además, se ofrece o aparece en relación con el concepto general de competencia que en su momento hemos analizado, lo que supone evidenciar que las competencias públicas surgen en orden a los fines públicos que debe cumplir la Administración pública y que en la determinación de esos fines se analiza, de forma más o menos directa, lo que es propio de la actividad pública o ejercicio por las Administraciones públicas y si lo es, o debe serlo, de modo permanente o no; en lo que, a su vez, influye el posible desarrollo o no por los particulares de una actividad o, en su caso, la necesidad de que ella se someta a controles o límites. Concesión y autorización, son figuras que se desarrollan, centran y definen en torno al concepto de lo exclusivo o propio y también en torno a las actividades de carácter económico, pero, a su vez, también teniendo en cuenta la permanencia o temporalidad del aprovechamiento o actividad del particular.

 

Y esta idea de la temporalidad o no de la actuación de los particulares nos hace regresar a la idea interrumpida de las diferencias que nos ofrecen las figuras de la concesión y la autorización; así como de las diferentes competencias que respecto de cada figura ejerce o resultan para la Administración pública. Decíamos que en torno a las figuras reseñadas se nos presenta el concepto de servicio público y el de dominio público, sin perjuicio de otras cuestiones como la de las relaciones de sujeción especial, pero, en todo caso, se nos muestra el carácter económico de las actividades a desarrollar.

 

Si atendemos al servicio público, en su momento hicimos referencia a los que constituyen una reserva a favor de las Administraciones públicas, y ello, hemos apuntado, constituye, en cierto modo, la existencia de una competencia exclusiva y la similitud de dichos conceptos o ideas con la de la existencia de una propiedad en favor de la Administración y, por ello, cuando ésta permite la actuación de los particulares prestando el servicio público correspondiente, es mediante el acto de la concesión. Se da algo, se negocia, se recibe una contraprestación en forma de canon o precio contractual. De otro lado, respecto de la temporalidad, en el caso del dominio público, resulta que las distintas normas que se ocupan de dicho dominio ( aguas, costas, minas, etc.) a los efectos de considerar la figura de la concesión, la conectan con que el particular desarrolle la ocupación del dominio público de forma permanente o realice el aprovechamiento de forma continuada, lo que deriva en un procedimiento, también de carácter negociador, que exige convocatoria pública y libre concurrencia y que otorga un derecho real, transmisible e indemnizable, en caso de resolución o rescate.

 

En estos casos de concesión, en general, pues, propiedad, permanencia en el derecho concedido, naturaleza contractual, derecho a indemnización, en su caso, y transmisibilidad, son consustanciales y, como consecuencia, se exige libre concurrencia y un procedimiento que garantice la igualdad para los concurrentes, cuyas primeras exigencias son la convocatoria pública y la transparencia; así como la participación de funcionarios públicos en el procedimiento. Pero siempre en todo caso, la propiedad sigue siendo pública y el servicio y la competencia para desarrollarlo también. En estos casos, además, el ordenamiento jurídico, en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, considera la imposibilidad de que por los particulares o terceros se adquieran derechos o facultades por silencio administrativo; es decir, no es posible la existencia de silencio positivo y se prevé, en su caso, la nulidad de pleno derecho.

 

Las autorizaciones, en cambio, respecto del concepto de servicio público, se nos presentan únicamente en torno a los servicios públicos impropios; es decir, en orden a actividades de interés público, en campos o actividades de carácter económico que tradicionalmente han sido propias del sector privado o de profesionales determinados y que han precisado de una regulación ordenadora en defensa de los intereses públicos y que exige una intervención de las Administraciones públicas, la primera de las cuales, es la autorización para comprobar el cumplimiento de lo ordenado, la segunda el control y la inspección, la tercera la sanción, en su caso, y, la final, la anulación o revocación de la autorización. Estas características son también las que surgen en orden a las relaciones de sujeción especial cuando se presentan respecto a actividades sujetas a autorización; pues puede haber relaciones de sujeción especial cuya actividad de los particulares no esté sujeta a autorización, y ser libres o de carácter estatutario, pero sí estar sujetas a controles, sanciones, etc. En estos casos, la actuación administrativa es unilateral, tanto al autorizar como al ejercer el resto de competencias y no existe relación con una idea patrimonial o de propiedad, sino directamente con intereses públicos, colectivos o sociales. Por dicha razón y por la teoría del derecho preexistente, para estos casos la previsión del silencio administrativo, con carácter general, es de sentido o valor positivo.

 

Cuando la autorización se refiere al dominio público, persiste la existencia de una propiedad pública y en cambio para llegar a determinar que procede aquélla y no la concesión, hay que penetrar o relacionarse con otros conceptos que tienen que ver con la actividad y uso a realizar o con el tiempo de ocupación del dominio público correspondiente. Así en el ordenamiento jurídico local vemos que el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales al referirse a su utilización distingue, respecto de los de dominio público, un uso común general de libre ejercicio, uso común especial normal sujeto a licencia y un uso privativo y un uso anormal sujetos a concesión administrativa. Influye en la calificación de estos usos la exclusividad o compatibilidad con otros usos, el ajuste al destino principal del bien o no y la intensidad del uso o la ocupación que conlleve. En todos los casos referidos al dominio público también rige la regla del silencio negativo y de la nulidad de pleno derecho, antes señalada para los servicios públicos reservados.

 

En este aspecto, como en la gestión de servicios públicos, para que lleguemos a las fórmulas concesionales, nos tenemos que encontrar con un claro contenido económico en la actividad a desarrollar por los particulares. Así el uso común general del dominio público, al corresponder por igual a todos los ciudadanos, sin que el uso de uno impida el de los demás y al ajustarse a la naturaleza de los bienes, es de libre ejercicio. Sin embargo, cuando dentro del uso común, es decir el ajustado al bien y su destino principal, se puede producir una especial intensidad, una peligrosidad o cualquier otra circunstancia que convierte al uso en especial y no general, en este caso el reglamento local sujeta el otorgamiento o efectividad del uso a licencia, es decir a autorización. Pero también, el reglamento se refiere a un uso privativo, excluyente, pues, del mismo uso para los demás, y a un uso anormal, es decir que no es conforme con el destino principal del bien, en cuyos casos procede la concesión; de modo que la exclusividad y especialísima utilización determinan una utilidad económica especial para el concesionario y el pago por éste de un canon a la Administración. Contenido económico doble, pues, en la explotación y en el negocio jurídico resultante de la concesión.

 

En definitiva, nos refiramos a los servicios públicos o al dominio público, las autorizaciones y concesiones, no sólo se relacionan con la competencia, porque se desarrollan en cuestiones que corresponden o competen a las Administraciones públicas, sino también porque, en torno a ellas, éstas ejercen determinadas competencias. Así, respecto a las autorizaciones, si se trata de las de servicios impropios, al igual que las de actividades en general sujetas a licencia, la competencia primera es la de comprobación del cumplimiento, por el particular y la actividad a desarrollar, de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su ejercicio, mediante funciones de control e inspección, funciones y competencias que permanecen en el caso de concederse la autorización, vigilando el desarrollo de la actividad y su ajuste a derecho y en casos de incumplimientos se extienden a la posibilidad de incoar expedientes sancionadores y sancionar, en su caso. Similares competencias y funciones se dan en orden al dominio público y los usos respecto del mismo que están sujetos a licencia, pues hay que comprobar que el uso solicitado encaja en el supuesto legal y, una vez concedida licencia y autorización, permanece la obligación de vigilar y comprobar el ajuste del uso a los límites legales y reglamentarios.

 

Cuando nos referimos a concesiones, tanto de gestión de servicios públicos como de aprovechamientos o usos de dominio público, la competencia primera de la Administración es la de establecer el régimen jurídico del servicio o de la utilización, bien mediante una reglamentación o bien mediante memoria explicativa; derivando además la cuestión en unas cláusulas, que determinan el objeto del contrato o de la concesión, los límites a que se somete, los deberes y obligaciones del concesionario, los de la Administración; precios, tarifas, canon, etc.; bienes, obras e instalaciones destinadas a la concesión; duración de la misma; cuadro de infracciones y sanciones; etc. De este modo, las funciones de vigilancia y control, así como de inspección y sanción, en estos casos de concesión, tienen una primera fase que se cumple comprobando que la propuesta del concurrente a la convocatoria para la concesión se ajusta a lo previsto en el expediente y la memoria confeccionada por la Administración y cumple los requisitos de capacidad y solvencia en su caso y, en una segunda fase, se muestran como facultades, si bien impuestas por el ordenamiento jurídico público, fruto o consecuencia del contenido del negocio jurídico y de sus cláusulas, si bien siempre ejercidas mediante actos administrativos unilaterales, producto del ejercicio de potestades administrativas.

 

CENTRALIZAR PERO CON CONOCIMIENTO.

En mi tierra existe el dicho, cuando llueve de modo reposado y no torrencialmente, que plou però plou amb coneixement (llueve pero llueve con sentido). Lo cito dado el título de la entrada. Es decir, se podría decir hoy:

CHUPAR DEL BOTE O ERES LO QUE ERES

En mi niñez oí, popular y frecuentemente, la expresión chupar del bote respecto de aquellos que vivían de dinero público y sin singulares aportaciones y creo que en especial dirigida a la Falange. Ya en el ejercicio de mi profesión de funcionario y mi trabajo en la administración autonómica, pensé que el bote era piscina, pero el caso de los ERES en Andalucía nos muestra que hoy se chupa del pantano. Parece no haber límite para las sanguijuelas de la política sobre la Administración pública y el presupuesto público. En realidad se chupa de los ciudadanos y de las actividades económicas y sus aportaciones fiscales. Pero esta situación no es hoy solamente un hecho  de corrupción. Me explico.

LAS POLÍTICAS PUBLICAS. Y EL CONTROL DE LEGALIDAD

Las quejas del expresidente de la Generalidad Valenciana Sr. Camps contra la juez que le procesa por la construcción del circuito de Fórmula 1 en la ciudad de Valencia y la querella que anuncia me llevan de nuevo a la cuestión relativa a las políticas públicas. Y es que, como concibo y resulta de lo escrito en este blog, la administración pública tiene una serie de facetas inicialmente distintas, pero que en ella confluyen de un modo unitario en su nivel superior administrativo. Esa unidad, de un modo u otro, acaba siendo conformada por el derecho o el ordenamiento jurídico, por eso, también de un modo u otro, todo conflicto acaba siendo de carácter jurídico, pese a la postura habitual de los políticos de querer separar la política y el derecho y situar su actividad por encima de la ley, acaban acudiendo a querellas y demandas contra el partido que gobierna.

Por eso la cuestión a tratar, tiene que ver con esa relación entre política y derecho o más bien sobre el control de legalidad y las políticas públicas.

CONTRATOS, LEY Y REALIDAD O EL PODER REAL DE LA LEY

En esta entrada de las dedicadas a los males de nuestra Administración pública, señalé en su día los que entendía que correspondían al sistema de contratación administrativa o pública y hay que reconocer que en los casi siete años pasados, cada día más queda claro que los contratos públicos y las empresas públicas son la fuente principal de financiación de los partidos políticos y, por tanto, de corrupción e ilegalidades. La lectura, el miércoles pasado, de las transcripciones que la prensa valenciana efectuaba de conversaciones entre una concejal del Ayuntamiento de Valencia y el gerente de una empresa de la Diputación, que pueden leer aquí, me ha hecho pensar y preguntarme, como en otros casos y ocasiones, de qué sirve la legalidad o las leyes y sí realmente tienen la fuerza que les otorgan los juristas y el derecho administrativo y el general. Y aún asombra más en el caso de los contratos, dónde de unas leyes antiguas, claras en sus principios, hemos ido desembocando en una ley con más de 334 artículos, prácticamente un "tocho", en la que con mayor razón cabe preguntarse por el valor y la fuerza que representa y si su regulación tiene o no como fin la defensa de intereses públicos o si son públicos los que defiende. Por tanto, partiendo del caso de los contratos, lo que voy a valorar es realmente la fuerza de la ley en la práctica y no en la teoría.

LA LENGUA COMO ELEMENTO DICTATORIAL

Hay un abuso absoluto en la utilización de términos como democracia y progreso o progresista, hasta el punto de perder su concepto, significado o sentido. Bajo el término democrático se han cubierto los totalitarismos más absolutos y las ideas más opuestas entre sí y, en tanto se mantienen, la división, lógicamente, está servida. De otro modo, no existirían distintos partidos, ni se hablaría de derechas e izquierdas. Cuando uno de los extremos intenta imponer sus ideas y comportamientos nos encontramos con los totalitarismos mencionados y hablar entonces de democracia o progreso es para mí incongruente, puesto que factores elementales y substanciales para el ser humano como la libertad y los derechos fundamentales acaban erradicándose. En Valencia, estamos sufriendo muchas conductas políticas y de gobierno plenamente inconstitucionales y de dicho carácter totalitario limitativo de las libertades señaladas. Casi todas tienen una raíz comunista que amparándose en la lengua valenciana o catalana, según se entienda, y a través de una postura nacionalista y pancatalinista lo que busca es la disolución de España y "uniformar" a los valencianos. Aviso a navegantes partidarios de un gobierno nacional a la valenciana. Vamos al ejemplo más reciente.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 30 DE ABRIL DE 2015: GESTIÓN SANITARIA POR PRIVADOS. ORGANISMOS PÚBLICOS

El Tribunal Constitucional en esta sentencia ha declarado, entre otras muchas consideraciones promovidas por el recurso interpuesto por más de cincuenta senadores del Grupo Parlamentario Socialista del Senado, la constitucionalidad de la legislación de la Comunidad de Madrid dirigida a privatizar la gestión de algunos hospitales públicos. Del tema de la legalidad de esta gestión ya me he ocupado en más de una ocasión y creo, salvo mi desconexión actual por jubilado y que la actualidad normativa no mantenga los principios y bases que manejo, que fui claro al respecto y que no sería necesario repetirme hoy. Si esto es así, la verdad es que no comprendo muy bien ni los argumentos tangenciales del recurso ni la necesidad de tanta doctrina, mientras que otros temas sustanciales para los ciudadanos, se despachan por la carencia de transcendencia constitucional, que es algo así como decir que no tiene interés político. Este asunto, pues, sí era transcendente constitucionalmente y no lo voy a negar, pero no sé si merecía tantas palabras y argumentos en el recurso y, en consecuencia, por ello obliga a la sentencia en sus fundamentos a ocuparse de cuestiones de simple legalidad para reafirmar la constitucionalidad.

Si repasan estas entradas del blog sobre el tema, aquí y aquí, verán lo esencial de mis opiniones al respecto y comprenderán los problemas con los que una administración pública puede encontrarse cuando tiene en contra a su personal y la oposición política aprieta. Tanto es así que cuando el TC se ha manifestado la Comunidad de Madrid había dado marcha atrás. Partiendo de que para mí la posibilidad de gestión privada de un servicio público, y los hospitales públicos lo son, puede ser gestionado por empresas mediante las formas de contratación que permite la legislación de contratos y las garantías que establece, vamos a ver algunos puntos de la sentencia que merecen comentario por afectar a cuestiones que siempre pueden provocar controversia, sobre todo por las actuaciones políticas habituales.

LA HUELGA EN LA RECOGIDA DE BASURAS EN MADRID

En diciembre de 2007 y marzo de 2008 dediqué dos entradas a la huelga en funciones y servicios públicos, en las que los ciudadanos estamos totalmente desprotegidos, primero por la carencia de un desarrollo constitucional de este derecho y, segundo, por la no regulación de las características especiales y protección que es exigible respecto de los servicios públicos esenciales para los ciudadanos y sociedad, que son competencia ineludible de las Administraciones públicas y en la mayor parte de los ayuntamientos. Estas huelgas y su mantenimiento a lo largo del tiempo son una muestra de la carencia de voluntad política, o de los políticos si se quiere, de realizar cualquier acción que recuerde una actuación que consideran propia del franquismo y no de la democracia, de modo que, cómo tantas veces he repetido se quebranta cada minuto la legalidad y se fomenta el desorden. Resulta paradójico que se publicite en un campo de fútbol un Visit Spain y Visit Madrid para que el visitante contemple el desparrame de basura por todas partes.

En este caso de las basuras en Madrid, supongo que como en todos los casos, se habrá acudido a un contrato de gestión de servicios públicos, en cuyo caso es una competencia y obligación municipal que se concede o contrata con una empresa privada, por lo que conviene que se recuerden una serie de preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de aplicación en la gestión municipal o local. Lean:

Artículo 212 Ejecución defectuosa y demora

1. Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato.

2. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

3. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.

4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

5. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

6. La Administración tendrá la misma facultad a que se refiere el apartado anterior respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

7. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

8. Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones.

Artículo 213 Resolución por demora y prórroga de los contratos

1. En el supuesto a que se refiere el artículo anterior, si la Administración optase por la resolución ésta deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquel que tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

2. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

  Artículo 223 Causas de resolución

Son causas de resolución del contrato:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 85.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 112.

e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 216 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.

f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.

h) Las establecidas expresamente en el contrato.

i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley

Artículo 224 Aplicación de las causas de resolución

1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.

2. La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato.

En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7.

3. Cuando la causa de resolución sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual la Administración podrá acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores.

4. La resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

5. En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución.

6. En el supuesto de demora a que se refiere la letra e) del artículo anterior, si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimiento del plazo alcanzasen un múltiplo del 5 por ciento del importe del contrato, se estará a lo dispuesto en el artículo 212.5.

7. El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquél sólo en los casos previstos en esta Ley.

Artículo 225 Efectos de la resolución

1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas.

2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.

4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable.

5. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 223, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.

6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por la causa establecida en la letra g) del artículo 223, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de éste quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.

Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de éste por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de quince días hábile

Artículo 279 Ejecución del contrato

1. El contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación.

2. En todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.

Artículo 280 Obligaciones generales

El contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.

b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía a los que se refiere el artículo anterior.

c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración.

d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos.

Apunten los comerciantes perjudicados el apartado c) y la que a la administración también incumbe. 

Pero este es para mí el artículo más importante en estos casos y caos:

Artículo 285 Incumplimiento del contratista

Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato, PODRÁ ACORDAR LA INTERVENCIÓN DEL MISMO hasta que aquélla desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado.

En definitiva, el Ayuntamiento madrileño no sólo tiene la posibilidad de potestades policiales, sino que puede intervenir y prestar el servicio que es de su titularidad y competencia y, es más, puede prestarlo por sí mismo y ser indemnizado de los perjuicios que ello le suponga. Y para prestación es de aplicación el artículo 4 de la Ley 30/1992 de Régimen jurídico, que contempla los principios de relaciones entre Administraciones públicas, y que  en su apartado d) establece o considera el de Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y la asistencia activas que las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz cumplimiento de sus competencias.

No son precisas más palabras, si se llega a situaciones muy molestas y gravosas para los ciudadanos es por dejación, por falta de uso y aplicación de lo dispuesto en las leyes, por un mal entendido criterio de lo que es democracia o por ignorancia supina o por falta de administradores públicos en vez de amiguetes. Pero claro solicitar la colaboración del ejercito es antidemocrático y ofrece mala imagen y los sindicatos y la izquierda se pueden molestar. No se puede olvidar que, además de haber acabado una guerra civil, una de las circunstancias que "legitimaba" al régimen franquista era el orden público y son estos desordenes los que desde los tiempos de Roma llevaban a las dictaduras. Pero esto es un tema tabú y propio de fachas. Así que a seguir, si es lo que se quiere.

CONTRATOS PÚBLICOS Y CONFIDENCIALIDAD

Entre los criterios básicos que pretenden conceptuar y definir al Derecho administrativo cuenta con un peso específico el del interés público, cuyo cumplimiento y garantía constituye a su vez un fin principal. No se trata ahora de comentar o dilucidar cuál es el interés público, ni su conexión con intereses de grupos sociales e incluso subjetivos, basta con manifestar su íntima relación con los fines e intereses que las leyes encomiendan a las Administraciones cumplir y hacer efectivos. También conviene destacar que los procedimientos administrativos y la organización también muestran una finalidad garante de los intereses públicos y que de este modo el Derecho administrativo establece cautelas o tutelas de aquéllos para evitar que cualquier interés privado o particular o bastardo, en su caso, pueda predominar sobre dichos intereses públicos o generales.

Son  estas cautelas y procedimientos los que son tachados, la mayor parte de las veces, de burocráticos o de irracionales y contrarios a la eficacia que en cambio se atribuye a la empresa privada. Y es cierto que estas tutelas y cautelas, muestran una marcada desconfianza hacia las posibles actuaciones de los servidores y cargos públicos y les constriñen y obligan. Por ello, muchas veces el gestor público ve estas garantías como obstáculos que le impiden establecer procedimientos que considera más eficaces y de ahí que la reivindicación de autonomía sea normal, así como la consecuente tendencia a crear personas jurídicas separadas de la organización centralizada. Pero también hay que convenir, ante el panorama general actual en nuestra actividad política y administrativa, que las cautelas, tutelas y garantías tienen su razón de ser y son fruto de la experiencia centenaria de la Administración pública, sin perjuicio de que puedan ser mejorados los procedimientos, pues la realidad, acaba demostrando que la desviación de poder es más común de lo que parece. Se impone la teoría o el principio de la seguridad frente a la de la eficacia basada en la autonomía de la voluntad.

Esta reflexión inicial tiene su razón en la polémica que han causado las declaraciones de la Directora de Radiotelevisión Valenciana sobre la nulidad o no de las cláusulas de confidencialidad de los contratos de las empresas públicas y en las reacciones y críticas habidas. Confieso que a mí la cuestión de estas cláusulas y su uso me provoca cierta inquietud y dudas en cuanto a su coordinación y ajuste al principio general de transparencia y según los casos al de competencia efectiva o a que afecte seriamente a las posibilidades de impugnación y contradicción respecto de las resoluciones de adjudicación de los contratos. Trataré de explicarlo.

LOS MALES DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA X : La contratación y subvención públicas.

Va siendo hora de finalizar la serie de reflexiones en torno a los males de la Administración pública, pues podía, por su interrelación, hacerse interminable. No abordo un problema como el de la presupuestación y el gasto público pues considero que de modo implícito ha estado presente en anteriores reflexiones sobre la organización. Es posible que los ciudadanos, si trataran de resumir estos males lo hicieran refiriéndose a la corrupción y poniendo el acento en la política, la cual necesariamente implica la corrupción administrativa o la utilización desviada de la Administración pública. Por ello, voy a exponer como final de la serie el que considero uno de los males que más contribuyen a las citadas corrupciones.

9) La subversión de los sistemas de contratación y subvenciones públicas.

En las ya múltiples reflexiones realizadas en este blog vengo poniendo de manifiesto que la Administración no es sólo un elemento de la estructura jurídica del Estado, sino que también juega un papel dinamizador de la sociedad, contribuyendo en su configuración y equilibrio y facilitando su desarrollo. La idea del Estado de bienestar es ejemplificadora de un papel de la Administración que es bastante más que derecho administrativo, si bien éste constituye el elemento garantía de una actividad racional, buena, adecuada y eficaz a los intereses públicos, por lo que, paradójicamente, se convierte en esencial para una buena administración y consolida los principios científicos y técnicos fundamentales de dichas racionalidad, eficacia e intereses, como legalidad o derecho a cumplir y elemento para el control jurisdiccional que la Constitución regula en su artículo 106, no, pues, cuando regula el poder judicial sino cuando se ocupa del Gobierno y la Administración. Lo cual me parece significativo ya que mediante este control de la actuación administrativa y de la potestad reglamentaria, tal como manifestaba la excelente ley de la jurisdicción contenciosa de 1956, se contribuye a la buena administración y al buen gobierno y se hace evidente que el control jurisdiccional en este campo no es meramente la solución de conflictos entre partes como en el mundo civil, aunque en ambos casos se contribuye al cumplimiento y eficacia de la legalidad.

De este modo, derecho y administración en general se confunden y aquél convierte en normas a abundantes principios provenientes de diferentes técnicas y ciencias que así se convierten en de obligado cumplimiento, en tanto no se deroguen o sustituyan por otros mejores y más adecuados a los fines establecidos. Por todo ello las Administraciones públicas no son sólo operadores jurídicos sino centros en los que confluyen una serie de relaciones internas y externas que tratan de configurar el contenido de las políticas públicas de acuerdo con los múltiples intereses sociales existentes, de modo que el resultado final sea, conforme a principios generales ya existentes y juridificados en las normas de rango superior, la determinación del interés público. Todas estas reglas, quizá, donde más claramente se manifiestan es en los sistemas de contratación y subvenciones públicas, ya que constituyen tanto una forma de cumplir los intereses públicos predeterminados como de contribuir a proporcionar riqueza al sector privado o a la sociedad, haciendo a ambos actores administrativos, sujetos de la acción administrativa pública; o sea administradores. Nos encontramos pues en el ámbito de actividades de carácter económico y ante conceptos jurídicos del derecho público tales como los de obra pública, servicio público, fomento, etc., que también conectan con la conciliación entre principios y fines propios del liberalismo y los propios del socialismo y con la actividad subsidiaria de las Administraciones públicas frente a la iniciativa privada. Pero también nos encontramos en el seno de una actividad que debe estar presidida y fundamentada en los principios de igualdad y distribución equitativa.

a) Desviaciones en el sistema de contratación pública.

Pero es evidente que los intereses privados señalados y las relaciones referidas constituyen un núcleo sustancial del problema y de la gestión pública en estos campos y en especial en el ámbito de los contratos administrativos que constituyen una materia muy importante del Derecho administrativo y de la actividad administrativa. En los contratos públicos de todo género, creo que el primer principio que se destaca, desde el punto de vista jurídico, quizá sea el de la libertad e igualdad en el acceso a la contratación, si bien sea condicionado a estar en posesión de las capacidades correspondientes para la realización de la obra, servicio u objeto correspondiente de la prestación o acción concreta en cada momento y por eso las formas de contratación y adjudicación son, también quizá, la primera preocupación de la regulación legal de la materia. Pero lo cierto es que la realidad actual nos demuestra que en la práctica resulta más esencial todo el procedimiento de preparación de los contratos pues, en definitiva, determina bastante la adjudicación de los mismos. Es por ello por lo que reflejo este párrafo de la exposición de motivos de la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1963:

La contratación del Estado es un instrumento decisivo para el desenvolvimiento de la acción social y para la verificación de los planes de fomento. Se trata del instrumento que coordina las posibilidades financieras públicas con las finalidades reales, y estas finalidades reales con el empresario que ha de llevarlas a cabo a través de la ejecución de las obras o servicio público. Porque de la excepción se ha pasado a la regla general a lo largo de estos cincuenta años: Del Estado inhibicionista o del puro Estado de derecho de primeros de siglo, al Estado social o promotor permanente de los intereses públicos que ahora integramos; de la simplicidad de las realizaciones a las grandes programaciones. Al situarse el contrato en este plano y transformarse en pieza maestra del nuevo estilo de operar administrativo, resulta notorio que los negocios de la Administración han de ser objeto de una disciplina acomodada, no sólo en el aspecto puramente jurídico, sino también en el orgánico. Nada de ésto se estudia en la pasada Legislación que, centrando su atención en los modos de adjudicación, se olvida de fase tan primordial como la gestación del contrato y de la subsiguiente de ejecución y conclusión del mismo. En efecto, el contrato persigue la ejecución de una obra, pero más importante que la ejecución de la obra misma, es la oportu­nidad de su promoción y la valoración de los fines públicos a que sirve. Del mismo modo, un contrato puede ser formalizado de modo ventajoso para la Administración, y, sin embargo, ser inoportuno para los intereses generales; la oportunidad viene a ser así la razón próxima del convenio. El interés público no nos es suficiente, porque este término debe ser una constante en todos los actos de la Administración: el «por qué» válido de un contrato ha de indagarse en razones reales más próximas a su perfeccionamiento. He aquí una vía más eficaz y práctica para la íntima comprensión de los negocios del Estado.

La mención a la oportunidad en el objeto de la contratación y a la valoración de los fines públicos a que sirve y a el por qué o razón próxima del convenio como elemento definidor particular del interés público en estos casos, evidencia algo que parece ser olvidado y es que hay elementos en la preparación del contrato que constituyen la expresión y garantía de que ese "por qué" es el válido e indica lo necesario, es el que corresponde, el que se configura como el interés público y que, si identificamos fin con causa, constituye una finalidad básica  a acreditar en el expediente de cada contrato; acreditación que ha de corresponder a funcionarios públicos independientes y legitimados por procesos de acceso basados en el mérito y la capacidad. Por eso cuando esta justificación o acreditación empieza a ser meramente retórica y no constituye parte del control jurisdiccional es cuando empieza a ser inefectivo el sistema y comienza su corrupción. Y resulta que lo que el ordenamiento configura como garantía se convierte en el medio de convertir lo reglado en discrecional o, más aún, en arbitrario, vestido de necesidades y exigencias técnicas que no tienen otro fin que limitar el principio general más antiguo de la libertad e igualdad en la concurrencia, pues es fácil, cuando las personas encargadas de esta garantía son dependientes del poder político, justificar sobre el papel una oportunidad que más que tal es mero oportunismo, todavía más si el sistema corrompido procura satisfacer, de un modo u otro, a los interesados o productores de cada uno de los sectores de intereses implicados, los cuales, además "favorecidos" agradecen el "favor" aportando contribuciones espurias que acaban también cargándose al precio del contrato. Precio que es uno de los factores a considerar en el "por qué" del contrato, justificando que es el del mercado y el que satisface el interés público y no lo que es más ventajoso para los sujetos de la contratación o, tal como dice el párrafo destacado, para la Administración y sin embargo ser inoportuno para los intereses generales. La subversión es total ya que se pueden configurar como necesidades e intereses públicos lo que no son más que intereses espurios.

Así, pues, la parte que menos derecho se considera a la hora del control jurisdiccional resulta la más importante para el interés público y el de los simples ciudadanos y ya no es tanto un control de la legalidad como la resolución de simples conflictos de intereses, que ninguno puede ser público, pero en los que la legalidad es el instrumento o escusa utilizable para conseguir la sentencia favorable y produciéndose sólo el conflicto cuando el contratista ya no tiene esperanzas de que el sistema corrupto establecido le favorezca. De otro lado, hay que tener en cuenta que el sistema abandona la subasta como forma de adjudicación, puesto que prospera la idea de que el contratista más económico no es con frecuencia el que mejor obra o servicio realiza y que el precio no es el único elemento a considerar a la hora de adjudicar, de modo que primero el concurso subasta y luego el concurso acaban siendo los sistemas de adjudicación y con ello surge ese criterio de oportunidad o de diseño de lo necesario, que si en principio era una labor exclusiva de funcionarios públicos especialistas y que se traducía en el contenido de los pliegos de prescripciones técnicas y en la redacción del proyecto de obra y su supervisión o de la regulación del servicio correspondiente o fijación de las características del suministro, y en la fijación del precio según mercado y, en su caso, descompuesto por precios unitarios, se va convirtiendo en el resultado o fruto de una acción o relación común entre el contratista actual y la Administración y los políticos para configurar el pliego técnico de la siguiente licitación o, también, de la intervención de empresarios conocidos y aspirantes a la condición de contratista en el futuro, que en sus relaciones con la Administración van contribuyendo a la configuración de los siguientes pliegos de futuras licitaciones. También cada día más la redacción de proyectos no es sólo una labor funcionarial sino que pasa a ser un objeto más de contratación y a la vez merma el papel y la intervención de las oficinas de supervisión y su carácter de separadas del órgano de contratación. Cuestión esta última que no sé si es general pero que yo sí he vivido en mi último destino como funcionario. Por tanto, desde mi punto de vista los pliegos de cláusulas o prescripciones  técnicas que no han de contener prescripciones de carácter jurídico o contractuales sino del procedimiento de gestión y ejecución del contrato simplemente, sí recogen elementos jurídicos y contractuales y van configurando necesidades o requisitos y condiciones que significan la exclusión de posibles aspirantes a licitar, bien porque no los puedan cumplir o les sea costosa su consecución o bien porque se delimite en exceso la experiencia necesaria, racional y adecuada para la realización de la obra, servicio, etc. Creo que se puede afirmar que es la red de relaciones que en torno a la acción contractual se configura la que conforma realmente el contenido de las prescripciones técnicas convertidas más que en normas o guías  para la configuración de la oferta y para ejecución del contrato en requisitos para su adjudicación o no. El sistema, acompañado de la pérdida del concepto de la función pública y del papel del funcionario público, se convierte en factor de corrupción.

La vigente Ley de Contratos del Sector público, dirigida básicamente a incorporar la normativa europea en la materia de momento, al menos formalmente, contiene unas cuantas normas o soluciones que pueden contribuir a la mejora de la situación y que puede considerarse que formalizan la colaboración de los aspirantes a licitar, como ocurre en el denominado diálogo competitivo para contratos de gran complejidad y en la definición del objeto entre el órgano de contratación y  los licitadores. También cuando en su artículo 101 establece unas reglas para la configuración de las prescripciones técnicas exigiendo que se tengan en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos. Criterio que claramente reafirma el punto 2 del artículo cuando dice: Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia. Esta disposición, por sí misma es prueba de que ello venía siendo habitual. Al mismo tiempo, en el sentido de la oportunidad del contrato que señalaba la Ley de Bases de 1963, el artículo 22 de la vigente que se ocupa de la necesidad e idoneidad del contrato dice: Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquéllos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación. Exigencia formal que siendo esencial puede acabar, tal como he señalado, en mera retórica cuando no se garantiza mediante funcionarios independientes y de carrera y toda una gestión al efecto documentada y cuya ignorancia, puede que no sea controlada nunca y, sí lo es, con un mero efecto de anulabilidad.

Como el tema es también complejo y lleno de cuestiones a tratar y creo que con lo expuesto y con la práctica del fraccionamiento de los contratos, prohibida en la vigente ley, para disminuir su cuantía y eludir determinados requisitos legales, se han manifestado algunas de las vías más evidentes de subversión del sistema y de la corrupción, hay que ocuparse, pues, de lo que ocurrido en el campo de las subvenciones públicas, al que son de aplicación bastantes de las anteriores reflexiones.

b) La subversión de la subvención pública.

No se pretende aquí hacer un estudio del tema de las subvenciones públicas, sino simplemente resaltar que la subvención pública ha alcanzado una importancia insospechable en la década de los años 50 y comprende a las más variadas actividades y es un medio de que incentiva actividades económicas y sociales. Pero lo que ha hecho que las subvenciones estén de actualidad es la importancia del gasto que suponen y el carácter de algunas de ellas que las han puesto en el punto de mira de la crítica de los ciudadanos y de la prensa (ésta también objeto de subvenciones), hasta el punto de que algunas de ellas mueven a la risa y al chiste y sólo se justifican por criterios políticos partidistas y clientelares. Parece que la subvención se ha convertido en el medio de tener contentos a determinados sectores o de producir una cierta cautividad del voto, incrementando el cupo de las personas dependientes del presupuesto público, hasta que llegado el período de las vacas flacas todo se muestra del modo más vergonzoso.

La Exposición de motivos de la Ley General de Subvenciones nos dice, por ejemplo: La Ley General de Subvenciones tiene en cuenta esta orientación y supone un paso más en el proceso de perfeccionamiento y racionalización de nuestro sistema económico, incardinándose en el conjunto de medidas y reformas que se ha venido instrumentando desde que se iniciara el proceso de apertura y liberalización de la economía española. Supongo que si al lado de estas afirmaciones figurará un listado total de las ayudas y subvenciones otorgadas por las Administraciones públicas confrontada con los impagos de las que eran consecuencia de políticas públicas anunciadas a bombo y platillo, el tema de nuevo movería a risa o a indignación. Otra afirmación destacable: La austeridad en el gasto corriente, la mejor selección de las políticas públicas poniendo el énfasis en las prioridades de gasto, así como el incremento del control y de la evaluación, han reducido paulatinamente las necesidades de financiación del sector público y han ampliado las posibilidades financieras del sector privado, con efectos dinamizadores sobre la actividad, el crecimiento y desarrollo económico, y sobre la creación de empleo. Año 2003, no lo olvidemos. 

No vale la pena seguir con esta exposición de motivos pues el tiempo y los hechos han puesto en evidencia su contenido y afirmaciones. No obstante sí hay que tener en cuenta que nos dice que desde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público. Las subvenciones en el concepto legal son disposiciones dinerarias realizadas por las Administraciones públicas a favor de personas públicas y privados, estableciéndose unos requisitos y unas exclusiones legales, destacando el requisito de que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. Los principios a los que se somete la gestión de las subvenciones son: a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación. b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante y c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

La realidad pese a la regulación legal es que las subvenciones se han convertido en el medio de financiar actividades sociales, muchas quizá necesarias pero cuya subvención no es posible mantener ahora con la escasez de ingresos e inexistencia de créditos públicos y hay que considerar que en buena parte porque en muchas de estas políticas públicas no se ha partido de realizar los análisis y las previsiones que exige una buena administración, ya que no podía garantizarse el mantenimiento de dichas políticas, primando el efecto político inmediato y no los criterios racionales y de buena política presupuestaria pese a las afirmaciones del preámbulo de la ley. Se ha contribuido directamente a la crisis y estas políticas de subvenciones han producido efectos perversos y contribuido al descrédito político e institucional. Ha habido un exceso injustificable en la utilización de la figura de la subvención y en los campos más dispares y, en muchos casos absurdos e indignantes. Políticas pues de "nuevos ricos" y de manirrotos y con fines que no eran de verdadero interés público.  Destaca el hecho de que partidos políticos y sindicatos son beneficiarios de subvenciones públicas y con ellas y sus otros sistemas de financiación, hoy más que nunca puestos de manifiesto a través de la regularización del dinero ante Hacienda, hace que ellos mismos sean el carcinoma que corrompe el cuerpo político, pues es posible afirmar que políticos y sindicalistas son más que nada políticos o tienen un mismo "amo" o son los mismos perros con diferentes collares. El sistema se ha subvertido.

10) Conclusión final.

Tras lo expuesto en las diez entradas dedicadas a los males de la Administración española, quizá habría que volver al principio y quedarnos con la primera, para concluir que en ella están expuestas la razón y causa de todos los males descritos y de todos los que aún se podrían exponer. También, pues, se puede afirmar que los problemas destacados son problemas de España y de su sistema político. Un grave problema político y social y una corrupción total que han minado el Estado de derecho y a nuestra sociedad. Una dictadura encubierta, solapada, que no cree en nada, que miente y engaña, la peor que he conocido porque se disfraza  de democracia y no mantiene principios ni valores que no sean los beneficios de la denominada casta política, que evidencia, como dije en otra ocasión, y confirma las afirmaciones del franquismo, en sus justificaciones, de que los males de España radicaban en los nacionalismos, los partidos políticos y los sindicatos. Sin que valga aducir que se generaliza inadecuadamente, pues todos somos responsables al consentir de un modo u otro que estemos en esta situación y que el pan y toros haya llegado a extremos insospechables y a costa del erario público y me callo pues lo que me viene decir en este momento me parece demasiado fuerte y quizá injusto en algunos casos. Los lectores ya tienen, como ciudadanos, su propia opinión formada y es suficiente con lo ya dicho.

SOBRE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA VI: La participación en las funciones públicas 1

A la vista del número de entradas que referidas a la participación ciudadana hemos tenido que destinar a la configuración del derecho, creo que, indudablemente, es este aspecto el principal de aquélla, puesto que es además en el que se tratan de definir los intereses públicos y cada uno de conseguir que los suyos sean tenidos en cuenta, de modo que en el momento de la aplicación del derecho, si se nos afecta negativamente, se tenga el referente legal que permita defender nuestros derechos e intereses. Pero toca ahora abordar el tema que, tal como decía en la primera de las entradas a esto dedicadas, crea en mi más sentimientos encontrados o dudas al respecto. Es éste el de la participación en las funciones públicas, cuyos límites o contenido depende como es lógico del concepto que se maneje de funciones públicas y que particularmente circunscribo al ejercicio de potestades o del dictado de resoluciones con efectos jurídicos, básicamente; pues, además, es la idea que, en mi experiencia personal, creo que se reclama por algunos sectores de la izquierda.

Sin embargo, antes de abordar directamente esta idea más restringida, no puede dejar de hacerse referencia a la participación en la gestión pública, pues guarda relación con lo anterior, si bien matizando que en la participación en la gestión pública puede no ser necesario el ejercicio de potestades (es decir funciones públicas propiamente dichas) pues precisamente es este ejercicio de potestad el que legalmente se reserva en favor de funcionarios y autoridades públicas. Creo, salvo error por mi parte, que el simple ciudadano no puede legalmente ejercer funciones públicas ni potestades salvo excepción legal. Claro ejemplo, aunque no se les pudiera considerar simples ciudadanos, fue el de los vigilantes de la hora, cuyas sanciones fueron consideradas nulas y en los que al no ser funcionarios incluso su condición de fedatarios de los hechos correspondientes pudieron ser discutidos formalmente. En consecuencia, sólo la ley puede atribuir estas potestades y las condiciones necesarias para ello. Otro caso relacionado con el tema, en derecho, ha sido por ejemplo, el del funcionario de hecho; es decir, el del ciudadano que en un momento determinado, actuando en defensa del ordenamiento o del orden público, producía efectos cuya validez jurídica podía ser discutida precisamente por iniciarse por persona sin la potestad correspondiente y a los que el Derecho y la Administración otorgaba validez fundándose en la ficción de que la actuación realizada lo fue por un funcionario de hecho. Toda una historia supongo que se puede hacer respecto de actos anulables a los que el Derecho convalida en sus efectos por razones varias, salvando el obstáculo formal que él mismo establece. Pero seguir esta vía requeriría mucho más estudio y reflexión.

Creo que hay que distinguir, pues el simple ejercicio en la gestión pública del ejercicio de potestades, sin perjuicio de que en algún caso van unidas. El ejercicio en la gestión se adecua más a la actual propugnada o llamada colaboración del ciudadano, y que conecta con la figura de la gestión de servicios públicos y con los contratos públicos, figuras pues en las que su contenido económico las distingue de la participación en las funciones públicas en las que más bien se gestionan los intereses de grupos al mismo tiempo que los intereses públicos. Precisamente esta colaboración o gestión, el problema mayor que plantea es el ejercicio, por el colaborador o contratista, de potestades o de determinadas acciones que pueden entenderse como actos administrativos en un sentido amplio, y su procedimiento y, en su caso, la tutela o reserva de control y decisión final por la Administración pública y su control por la jurisdicción contencioso-administrativa. En el fondo, estimo, que existe una cuestión de legitimación, que la Ley y la Constitución establece con claridad en el caso de autoridades y funcionarios, pero que en estos otros casos, con sometimiento a principios generales, quedan al desarrollo por  procedimientos y actos de la Administración, principalmente a lo que se diga en cláusulas contractuales jurídicas o técnicas, subordinadas al ordenamiento jurídico y que, normalmente, se circunscriben al ámbito de la actividad objeto del contrato y que pueden afectar, en algunos casos, a terceros ajenos en virtud de las necesidades del servicio público correspondiente. La cuestión afecta, pues, a la clásica distinción entre actos de poder y actos de gestión.

Pero entiendo que la Ley de contratos del sector público, al referirse al contrato de gestión de servicios públicos, expone el principio básico y general de lo que es susceptible de gestión y lo que, en otro sentido, es competencia irrenunciable de la Administración. Así su artículo 251.1 establece : La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.

De este modo de posiciones en las que se consideraba que ninguna actividad que llevaba implícito el ejercicio de autoridad o de potestades públicas o resoluciones administrativas era susceptible de concesión a particulares, se ha ido pasando con el tiempo a una distinción, dentro del servicio, de lo que es simple gestión de lo que implica un acto de poder o de autoridad propiamente dicha, que viene a mostrase en la decisión, que a su vez se muestra mediante su dictado o firma. Un ejemplo, creo yo es o ha sido, en la medida que el servicio dependa o no de las Diputaciones, el servicio de recaudación en la administración municipal mediante contrato, en el que siempre los actos de autoridad dependen del servicio de intervención y tesorería, si bien en la gestión pueda darse que la preparación del acto y del expediente se haga por el recaudador contratado. Conozco cada vez más casos en que la Administración pide esta actuación preparatoria al concesionario del servicio, obligándole a la aplicación de un derecho administrativo que desconoce o a asesorarse de terceros. Resulta que el contratista o colaborador realiza una gestión administrativa que alcanza, muchas veces, no sólo a la gestión de servicios, sino a actos preparatorios o borradores de actos administrativos para la decisión y firma de la Administración. Estamos también ante la clásica distinción en la doctrina italiana entre servicio público y función pública.

En sentido estricto, pues, en la gestión de servicios y en la colaboración de los particulares que implica, no puede hacerse referencia a la participación en funciones públicas. La próxima vez que aborde el tema veremos si esta participación puede existir en otros casos.

LA SANIDAD PÚBLICA Y LA PRIVATIZACIÓN.

En la Comunidad Valenciana se anda estos días a vueltas con la privatización de la gestión de los hospitales públicos y su extensión a los centros de salud o ambulatorios, sin que a través de la prensa se pueda uno enterar verdaderamente de lo que se pretende o de cuál va a ser el sistema de coordinación entre el poder de planificación o de adopción de las políticas públicas y el de convivencia del personal funcionario o empleado público con la dirección dependiente del concesionario del servicio. La noticia en la prensa la pueden ver, por ejemplo, aquí, aquí o aquí. Junto con el anuncio de medidas de economía o ahorro de gasto, también se hace referencia al tema en esta nota.

La fórmula de gestión privada de un hospital público por una empresa privada ya hace tiempo que existe en la Comunidad valenciana y su paradigma es el Hospital de Alzira. En el momento de adoptarse esa decición y configurar los pliegos del contrato, al trabajar en los Servicos jurídicos de la Conselleria, participé en el proceso y creo haber dicho algo al respecto en el blog. Se trataba, entonces, ya ante la escasez de fondos públicos, de que el concesionario hiciere primero la obra y construyera el hospital y luego lo gestionara, resarciendose a través del precio o canon que pagará la consellería. Los problemas básicos que se presentaban era la necesaria combinación de la capacidad del contratista para la obra y para la gestión del servicio o la agrupación temporal o la sociedad de empresas; la coordinación del personal público del hospital, pues se incorporaba el existente en la localidad, con la dirección privada y, en consecuencia, principalmente el régimen disciplinar y su coexistencia con la potestad pública que ello supone y la eficacia de gestión que el concesionario tiene como fin. Pero el que presentaba desde mi punto de vista problemas más en consonancia con los actuales era el cálculo del canon a pagar por la Administración y sobre el que la oferta debía calcularse por las empresas licitadoras.

Han transcurrido bastantes años desde aquel día y el hospital de Alzira es seguro que ha constituído un banco de pruebas de mucha inportancia y de experiencia, incluso en la atribución de la gestión de áreas sanitarias y centros de salud, pero en el momento referido, los servicios jurídicos insistieron, ya que no se le mostraba, en que debía existir un estudio económico que permitiera establecer que el precio o canon era el adecuado. La realidad es que se dudaba seriamente de que existiera el estudio. Particularmente, pienso que todo el proceso lo fue realmente de negociación política con la empresa que se pensaba que iba a gestionar el hospital o que realmente estaba interesada en hacerlo, pasando por el incierto camino de la ejecución del contrato y sus avatares y revisiones del canon, en su caso.

¿Cuál es la razón del anterior comentario? El de la duda que me suscita que realmente sea exacto que la privatización o gestión privada, en sí misma, implique menor gasto o ahorro público y que, si es así, es porque hay otros factores sobre los que la Administración deja de actuar y evita una serie de costes administrativos no propios o particulares de la gestión sanitaria sino puramente burocráticos o de coste de materiales. Por ejemplo, la empresa concesionaria aporta personal contratado por ella, con lo que la Administración no incrementa plantilla ni se ocupa de su gestión y retribución, sin perjuicio de los problemas de responsabilidad patrimonial, sucesión de empresas, etc. que no son inmediatos. De otro lado, el material hospitalario y el equipamiento corre a cargo de le empresa, si bien el canon tiene en cuenta este aspecto, siendo ahí donde la gestión privada parte de sistemas y bases de contratación distintas de los de la administración pública, más generosa con el dinero público y más atrevida que la empresa privada, más preocupada de la relación coste-beneficio. En este aspecto puede haber menos coste y la empresa privada mejorar su oferta disminuyendo el canon de inicio o licitación. Supongo que otros muchos casos similares se pueden dar y que ello permita establecer que le cuesta menos a la Administración pública este sistema. Pero es evidente que la gestión pública parte de unas bases diferentes y que inicialmente el coste-beneficio no era el parámetro de su actuación, siendo ahora, sin embargo, la falta de dinero y la necesidad de ahorrar el factor que introduce una situación similar a la que representa dicho parámetro en la empresa privada. Hoy no son permisibles las alegrias de antaño. Por ello en estos casos de servicios públicos y su gestión no es improcedente el reclamar que se actúe como la empresa privada, sobre todo en el aspecto económico evitando que se llegue a los extremos de exceso de gasto que se han evidenciado en la crisis.

Ello, en resumen, no significa que la gestión sanitaria propiamente diha sea mejor que la pública, sin perjuicio de aspectos que afectan a la comodidad de instalaciones, habitaciones compartidas o no, etc. que afectan a la consideración favorable o desfavorable de unos u otros hospitales. La gestión sanitaria va a depender pues de la calidad técnica y preparación del personal de cada hospital y en ese aspecto la calidad y preparación técnica del personal estatutario público no ofrece dudas y ello y la gestión pública, con sus defectos, ha llevado a la buenísima consideración de nuestra sanidad pública. Pero, en definitiva, la valoración de uno u otro sistema de gestión como mejor o peor, obliga a que se conozca con certeza el verdadero coste de ambos y la calidad y modernidad del equipamiento sanitario y medios de diagnóstico y la calidad del personal.

Sea como sea, es lógico que el personal público tenga reticencias y también lo es que se proponga la gestión privada como más eficaz, si bien es el aspecto económico el que prima. De otro lado ¿cuánto personal público compatibiliza su actividad con la sanidad privada?

En conclusión, mucha tela que cortar queda en relación con este tema y mucho ha de esforzarse la Administración pública por estudiar seriamente lo que es realmente mejor, combinando todos los aspectos que se presentan, tanto económicos como de calidad general, sin perjuicio de que mi reflexión se realiza cuando ya estoy alejado de estos problemas administrativos, sin la información, por tanto, que pueda significar que es totalmente correcta, sin perjuicio de mi condición de usuario.