lunes, 28 de junio de 2021

LA PLANIFICACIÓN DE LOS RECURSOS HUMANOS: Sobre el instrumento similar a la oferta de empleo, registros de personal y gestión integrada.

A continuación de lo último  en la anterior entrada referida a la planificación de personal y oferta de empleo, he escrito lo que sigue:


Y aquí cabe reflexionar sobre qué alcance tiene la expresión del artículo citada, de o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal y la obligación que comporta la oferta y el instrumento similar. En este punto hay que considerar que ese otro instrumento ya no se califica como previsión o planificación sino como provisión. Esto nos sitúa realmente a la oferta como ese instrumento de publicidad y nada más, ya que no es nada sin un sistema selectivo que la realice y la cumpla. Y en este caso ya no se refiere a procesos selectivos, pues el término de provisión, entiendo que configura a este otro instrumento como elemento directo de provisión simultáneo a la selección. Provisión que en la selección se realiza en otro procedimiento o acto posterior a la selección en sí misma. Puesto que el artículo 70 no nos califica o explica ese otro instrumento, pero sí lo califica de provisión, pienso que en él pueden darse de consuno selección y provisión como en los sistemas de provisión de puestos de trabajo, pero según los casos, con unas pruebas previas. En realidad tendríamos la posibilidad de convocatorias de selección para puestos concretos y mediante pruebas de comprobación de los conocimientos generales exigibles a quienes quieren ingresar en la Administración. Convocatorias que pueden abrirse a funcionarios de otras Administraciones y ser un sistema de movilidad de mérito y capacidad y de gestión eficaz, lógicamente, en tanto la oferta de empleo está en ejecución y en cuanto la necesidad de provisión exista y requiera de personal más preparado. Esto no es más que algo posible, pero no es realidad de momento. Así este instrumento, solucionaría algunos de los problemas de gestión que hemos visto y lo sería de eficacia.

 

Sin embargo, más allá de los posibles instrumentos de selección o de ellos acompañados de sistemas directos de provisión, lo que queda planteado, ante el sistema de la oferta y sus plazos y previos procedimientos o planes de previsión y planificación y determinantes de la plazas a cubrir mediante personal externo, es la posibilidad simplemente de convocarse pruebas selectivas al margen de la oferta de empleo publicada debido a necesidades posteriormente determinadas o dotadas presupuestariamente. En principio, desde el punto de vista práctico y de la eficacia y mejor aprovechamiento de recursos esta posibilidad debía considerarse como posible y conveniente, siempre que se cumpliera con el principio de publicidad de la convocatoria. Pero el obstáculo a esta solución se puede presentar si se entiende en sentido estricto el punto 2 del artículo 70 que equiparando a oferta y al otro instrumento similar establece su publicación anual y su publicación. Parecen equipararse uno y otro sistema y como alternativas y no como soluciones distintas o de posible realización sin perjuicio de la existencia previa de la otra; de ahí que aparezca como un simple problema denominativo de aparente raíz en el respeto a la autonomía. Cosa que no se ha mostrado, por ejemplo, respecto de la relaciones de puestos de trabajo, que han supuesto que ya no se hable apenas de plantillas.

 

Reitero, una interpretación plenamente literal hace que oferta o instrumento quede en una cuestión de terminología pero no de procedimiento. Sin embargo, técnicamente existen soluciones que permitan que, después de publicada la oferta, se puedan ofrecer nuevas plazas no previstas en ellas, sobre todo si no se corresponden con las de convocatorias de selección ya publicadas. La simple previsión de anexos a la oferta puede cumplir el papel siempre que la Administración ya prevea la aprobación o determinación de nuevas vacantes, dentro del año de la oferta, al estar el procedimiento de previsión y dotación en marcha. Una previsión de este tipo se contiene en el punto 1 cuando se nos dice que las convocatorias pueden contener un diez por cien adicional a las plazas comprometidas.

 

La cuestión de este diez adicional posible viene de antiguo, para cubrir posibles vacantes de jubilaciones, excedencias o fallecimientos, por lo que lo es de plazas dotadas presupuestariamente. Hoy al menos en el caso de las jubilaciones el número exacto ha de estar determinado y calculado automáticamente a través de los Registros de personal y en la previsión de necesidades para el año de la oferta.

 

De todas formas, lo que resulta evidente, al margen de los procedimientos de selección que en otro punto se analizarán que en la gestión de recursos humanos hay un permanente trasiego de movimientos de personal y de vacantes provisionales y definitivas, que necesariamente conlleva la utilización de la figura del funcionario interino, que es permanente como tal figura, pero que nunca debe ser permanente en vacantes definitivas que forzosamente han de ir a la oferta o a la convocatoria de selección y adjudicación de plazas posteriores.

 

La oferta viene a cumplir, sobre todo un papel de publicidad y control y de obligación, pero no muestra realmente los puestos concretos que se cubrirán, De esto, sólo las vacantes definitivas, sus puestos, debían de ser objeto de publicidad para evitar que en el momento de adjudicación a los seleccionados de los puestos a cubrir, no puedan ser sustraídas con motivos espurios. En definitiva, el diseño legal de la oferta de empleo público no es tan trascendental, cubriendo sólo el papel publicitario antes dicho; lo esencial es que la selección, tanto de nuevo ingreso como no, se haga conforme a los principios de publicidad, concurrencia, mérito y capacidad y a favor de la eficacia de la gestión de recursos, menor número posible de provisionalidades e interinidades, adecuada utilización de los recursos humanos y evitación de corruptelas.

 

De lo relativo al capítulo del Texto Refundido dedicado a la planificación de recursos humanos sólo queda comentar lo referido al artículo 71 regulador de los Registros de personal y Gestión integrada de recursos humanos. No estamos ante una cuestión jurídica salvo en cuanto se establece una obligación a las Administraciones públicas de constituir un Registro en el que se suscribirán los datos relativos al personal al que se aplica el Estatuto y con la información agregada del personal de sus respectivos sectores públicos. Respecto de los datos a incluir en los Registros de personal, no he conseguido encontrar el convenio de la Conferencia Sectorial, sobre los contenidos mínimos en los mismos, sin embargo remito, a efectos de hacerse idea de sus contenidos, al Real Decreto 1405/1986 que aprobaba el Registro Central y a la página https://www.mptfp.gob.es/portal/funcionpublica/funcionpublica/rcp/documentacion-rcp.html, donde se pueden conocer los impresos destinados a las distintas clases de personal para solicitar la inclusión de datos en el Registro y que proporciona una clara información.


Sea como sea, lo evidente es que esos datos han de ser los útiles para la mejor adecuada gestión de personal y movilidad de funcionarios entre Administraciones públicas si sus registros resultan coordinados. Pero la verdadera incógnita del artículo es su referencia a la gestión integrada de recursos humanos que han de impulsar las Administraciones Públicas, pues no aclara nada y si piensa realmente en un sistema informático que permita, por ejemplo, gestionar la provisión de puestos de trabajo y otros procedimientos relativos al personal, pues desde mi punto de vista la gestión de recursos humanos significa, ante todo, conocer el personal o los recursos con los que se cuenta, lo que implica la constancia de las capacidades, conocimientos, puestos desempeñados u ocupados, etc. de cada persona; (es decir, su expediente personal), los servicios prestados, carrera y mérito de cada uno. Además, se trata de que cada persona ocupe el puesto más idóneo para su capacidad, en beneficio de la organización y su eficacia, lo que requiere procedimientos susceptibles de determinar dicha idoneidad y el mérito en conexión con el trabajo a desarrollar. En resumen, sistemas de provisión de puestos de trabajo. Pero el mérito, implica la mencionada evaluación del desempeño y la de sus conocimientos y resultados. Sobre estas bases, también existe la gestión permanente de retribuir el trabajo (nóminas) y de la recogida de datos a efectos de constituir el expediente personal y de las gestiones señaladas. Por último, no puede prescindirse de la actividad de control y disciplinaria que conecta con el desempeño de la actividad correspondiente y su evaluación. Esto es pues un sistema global, integrado si se quiere, complejo, que legalmente se exige que sea objetivo e imparcial. El Registro no es la gestión integrada en si misma, pero con sus datos y sistemas informatizados a él conectados es un instrumento que la facilita

domingo, 20 de junio de 2021

MI SENSACIÓN DEL DERECHO EN LA ACTUALIDAD

Los acontecimientos políticos actuales producen en mí desasosiego y la sensación fuerte de que el derecho hoy no se utiliza para la configuración de una sociedad y el cumplimiento de sus fines y del interés general. Más que nunca me siento devuelto a un estado más primitivo de las cosas; lo que hoy, pues, es esa regresión es una forma de corrupción, basada en sistemas corrompidos y unidades disgregadas en los que los individuos asociados o agrupados las utilizan para sus fines personales y no grupales. 

Esta situación y sensación se ven acentuadas por mi tardío interes por saber o comprender y consecuente lectura de los clásicos de las ciencias sociales y sus componentes filosóficos. Puede que esas lecturas no las  realice con las bases de conocimiento precisas para su mejor y prístino entendimiento, pero lo que si resulta es que me sirven más para comprender las ciencias que me interesan y los temas que en este blog comento o analizo, y como forma de mantenimiento intelectual. Y en esa actividad Cicerón me mostró un camino y una utilidad en el estudio y en la filosofia y me abrió algo la mente, cuando, en su Tratado de los deberes, nos dice cuán deseable y excelente es la sabiduría y qué mejor y más digno para el hombre. Y que la filosofía no es otra cosa que el estudio de la sabiduría y afirmando que cuando la carrera política se le cerró, se volvió preferentemente hacía ese estudio. Algo de eso y de su utidad se produce en mí y por ello llego a estas disertaciones, quizá, nada prácticas y plumbeas

Como me refiero al derecho lo primero que recuerdo es la consideración, por Villar Palasí, del Derecho como una dinàmica de intereses y así pues hay que indagar esa dinámica y no sólo los resultados. Indagar no los fines declarados sino la realidad potencial o perseguida y la demostrada por los hechos. Y así es necesario, para comprender, analizar la actividad política y sus fines reales y su utilización instrumental del derecho. También recordar que la Administración en la Ciencia de la Administración, configurada por Baena del Alcazar es un Centro de relaciones que configura una red de puestos en la que los grupos sociales y de intereses destacan representantes para la defensa de los mismos en esa relación. Y con Dilthey hemos de destacar que el derecho es una conexión de fin". De fines, diría yo, si nos referimos al Derecho público, pues en la dinámica de intereses de Villar está conexa la consecucion de los fines particulares de los grupos sociales. Su satisfacción o no, reside en su consideración como fines o intereses generales y en su situación en una escala de prioridades que se juridifican y se administrativizan. Y al hacerlo esos fines e intereses  se hacen imperativos.

Pero el derecho y la ética y la moral mantienen una unidad filosófica, si bien lo imperativo de uno y otra es distinto, pues en el primero existe la coacción estatal y en la segunda es simplemente personal y de vida y comportamiento respecto de los demás. Y al escribir esto veo que mi sentimiento sobre el derecho hoy, es su  utilización inmoral y su tambien inmoral inaplicación o ineficacia. Y un ejemplo claro, para mí, es cómo se ha generado y llevado la cuestión de los indultos de los sediciosos, que nos demuestra que los partidos en el poder y los que apoyan al Gobierno  no lo hacen por intereses generales de nuestra sociedad total, sino en beneficio del grupo y ni siquiera de él o de los intereses que formalmente han de procurar, sino incluso en un fin individual de alguno de sus miembros o dirigentes. En los partidos hay corrupción cuando no interesa el Estado constituido sino la permanencia en el poder, aún a costa de destruir las instituciones y en considerar sólo los intereses de una parte de la sociedad a la que han de servir y que, además ha sido educada eliminando su libertad de pensamiento y deformando la realidad histórica y la idea jurídica de la igualdad mediante un artero adoctrinamiento "basado" en la "bondad" o buenismo. Y la eficacia jurídica y la coacción y la responsabilidad se tachan de castigo y venganza. De este modo, el derecho que ordena, que otorga y concede y establece sistemas de convivencia, se entiende como impedimento y límite a la "libertad*.

Todo ello, lleva a unas actuaciones que deforman el derecho y los fundamentales de nuestra Constitución y de valor universal y al estar en peligro el derecho  lo está la persona, la sociedad y el Estado constituido y se hace desde las instituciones de la misma sociedad  y Estado. 

Y perdonen si mi insomnio creativo les produce somnolencia.



sábado, 19 de junio de 2021

LA PLANIFICACIÓN DE RECURSOS HUMANOS: La oferta de empleo público y su gestión



Hoy transcribo lo que provisionalmente tengo escrito sobre la oferta de empleo público en mi análisis de la Juridicidad y la Organización en la Administración española, Es, creo, una muestra de cómo el derecho o lo jurídico ha de considerar el funcionamiento de la gestión administrativa para ser eficaz y no crear efectos no deseados y problemas finalmente jurídicos que nunca deben producirse y que puede crear una mala regulación legal. Aquí está:




La oferta de empleo viene regulada en el artículo 70 del Texto Refundido del Estatuto, pero, desde mi punto de vista, a la oferta en sí misma no se le puede considerar como un instrumento de planificación, sino como un resultado de la misma, ya que es realmente una consecuencia de los análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, tanto desde el punto de vista del número de efectivos, como de los perfiles profesionales o niveles de cualificación de los mismos a que se refiere el apartado a) del anterior artículo 69, pero centrada en las necesidades de personal que no se pueden cumplir con otros planes o sistemas de provisión y que, por tanto, han de satisfacerse mediante la incorporación de nuevos ingresos de personal en la Administración pública correspondiente. Y es por eso que el citado artículo 70, nos dice: 1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.



No vale la pena una comprobación de qué otros instrumentos pueden considerar las leyes autonómicas que no sean la oferta de empleo, figura que fue bien aceptada con carácter general, pero sí hay que decir que esa oferta o cualquier otra figura utilizada, en los términos definidos, aún habiéndose simplificando las exigencias de la legislación derogada, plantea bastantes problemas. Problemas que son de gestión, de racionalidad, de evitación de duplicidades, del aprovechamiento de los recursos humanos, de distribución adecuada de los mismos y mejor utilización de sus méritos y capacidades y, en una palabra, de eficacia y eficiencia. A continuación analizamos algunos de estos problemas.



Siguiendo el texto legal, la primera cuestión es que las necesidades han de tener asignación presupuestaria, lo que obliga a considerar que la oferta no es tampoco un plan de los señalados en el artículo 69, de modo que, viendo su apartado e) hay que considerar que la cita concreta, lo que es el plan, es la previsión de la incorporación de recursos humanos a través de la Oferta de empleo público. O sea, la oferta de empleo no es previsión en sí misma, ésta es anterior a ella y de la misma sólo la que tiene asignación presupuestaria o la consigue es incorporable a la oferta. Esto nos descubre la existencia de distintos momentos previos a la oferta, que en realidad es donde radican los problemas y que son de gestión. Uno es la comprobación de las necesidades que exigen de nuevo ingreso de personal que primero lleva al análisis de las vacantes existentes.



Resulta así que el artículo hay que relacionarlo con el 10 del mismo Estatuto regulador del funcionario interino y ver que en este 70 se nos plantean las mismas preguntas, ¿qué es una vacante? y ¿qué es una plaza?, ya tratadas al analizar esta clase de funcionario. Recordemos que el artículo 10 nos dice que las vacantes ocupadas por los interinos han de incorporarse a la oferta de empleo público y que, como todos los puestos que ocupan los interinos no son incorporables, o para que lo puedan ser, se ve obligada la Administración a hacer una reserva de “plaza”, que no de puesto, a favor de los que, cuando cesen en la situación que provoca el nombramiento interino u otro nombramiento temporal, tienen derecho inmediato a reincorporarse en puestos y localidad conformes a su cuerpo o condiciones. De no hacerse, como vamos a ir viendo, el adecuado aprovechamiento de los recursos no va a producirse más que a medio o largo plazo.



De este modo, en esta consideración de las vacantes a ofrecer, hay que actuar bajo el criterio o concepto de plazas y detraer un número suficiente para prever incorporaciones. Así se da cuando hay que incorporar a funcionarios de carrera cesantes, en situaciones distintas de la de activo, incluidas las libres designaciones, con un derecho de incorporación inmediata, mediante un nuevo destino provisional o una asignación a disposición del subsecretario, hasta obtener un puesto vacante apropiado a su condición corporativa y profesional. En el caso de no ocupar los incorporados con carácter provisional una vacante y quedar a disposición del subsecretario ha de existir crédito o disposición presupuestaria ya que no ocupan un puesto creado y clasificado. Crédito que, en su momento, cubrirá los gastos que correspondan al cuerpo o grupo y clase y los propios de la carrera del funcionario que se incorpora. Primera complejidad. Ha de tenerse en cuenta, además, que por libre designación o comisiones de servicio se pueden incorporar funcionarios procedentes de otras administraciones excediendo en estos casos, al quedar a disposición del subsecretario, del número de funcionarios presupuestados y también de los puestos clasificados. Además, hay que tener en cuenta que es un personal que puede acabar cubriendo vacantes por los sistemas de provisión y que un número de plazas equivalente a los funcionarios en situación de servicio en otras Administraciones, ha de ser tenido en cuenta respecto de los funcionarios de libre designación, para que la oferta de empleo no las considere cuando hayan cesado.



Esto es así, pues, hay que considerar lo que dispone el artículo 80.4 del Estatuto que: Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese, se les deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes a dicho sistema. De otro lado, pues, respecto de los funcionarios de otras Administraciones que en virtud de su nombramiento están en la situación de servicio en otras Administraciones públicas, se rige por la legislación de la Administración en la que están en servicio o se han integrado, estando en ella en la situación de activo y en caso de libre designación tienen la misma situación que los funcionarios propios y ha de otorgárseles destino, en tanto no reingrese en sus Administración de procedencia. Hay que considerar pues, que antes de proceder a una adscripción temporal en la subsecretaría, van a ocupar vacantes existentes y de no reingresar en la Administración de origen están obligados a concursar en la provisión de puestos.



La segunda cuestión respecto de vacantes es la de aquellas que se producen por creación de nuevas plazas en los cuerpos de funcionarios o por necesidades nuevas que obligan a clasificar los puestos correspondientes y determinar sus requisitos y, en consecuencia, quiénes pueden desempeñarlos; incluso en este caso si hay que crear un nuevos cuerpos, grupos o clases de funcionarios o personal. Ello lleva todo un tiempo, pero que si conecta con una política pública nueva, debe haber habido una previsión inicial para determinar la viabilidad de la política y, en su caso, la necesidad de nuevos recursos. Aprobada la política correspondiente, ha de desencadenarse el proceso para la obtención de los recursos necesarios, en este caso humanos y, dentro de él, asignar un presupuesto o crédito. Todo lleva un plazo, y no puede considerarse vacante hasta que no existe creado el cuerpo o clasificados los puestos y consignado el presupuesto. Pero hay que tener en cuenta que al artículo 70 en su punto 2, nos dice que la oferta ha de aprobarse anualmente, por lo que puede ser que al aprobarse la oferta no estén incluidas estas vacantes de nueva creación.



Ante estas cuestiones vemos que la determinación de las vacantes que han de incluirse en la oferta de empleo, no pueden ser como se exigió en la legislación derogada todas las existentes, sino un número que permita dar solución a todas las incidencias resultantes de ceses y reingresos y demás cuestiones posibles en torno a la provisión de puestos. La oferta, pues, es en realidad una información y publicidad, importando realmente los procesos selectivos y las vacantes que incluya, para una buena gestión de los recursos humanos no puede incluir todas las vacantes, sino sólo las definitivas; aquellas que por esa gestión ya no pueden ser cubiertas por ninguno de los funcionarios de carrera y ello sólo se produce cuando convocados y ejecutados los procedimientos de provisión de puestos han quedado desiertas.

viernes, 11 de junio de 2021

LA PLANIFICACIÓN DE RECURSOS HUMANOS: iNTRODUCCIÓN



Continuando con las cuestiones que voy analizando en el Capítulo III de mi trabajo Juridicidad y organización en la Administración española y dentro del estudio de las cuestiones jurídicas y organizativas en el Estatuto del Empleado público, he llegado a su Título V y a la Planificación de recursos humanos y expongo una introducción al tema, para en otras ocasiones ir a sus instrumentos concretos. este es el resultado:

lunes, 7 de junio de 2021

EL PERSONAL EVENTUAL: ALGUNAS REPERCUSIONES ORGANIZATIVAS.

 

e) Personal eventual.

 

El artículo 12 del Texto Refundido del Estatuto del empleado público regula al personal eventual y nos dice que es el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuidos con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin. A la vista de este precepto el personal eventual se caracteriza por ser nombrado y no contratado, por ser no permanente, por realizar sólo funciones expresamente calificadas de confianza y asesoramiento especial, debiendo existir consignado crédito al efecto. Además, atendiendo al punto 3 del artículo su nombramiento y ceses son libres y con el punto 4 el servicio o condición de eventual no puede constituir un mérito para acceder a la función pública ni para la promoción interna. Sin embargo en lo que sea adecuado les es de aplicación el régimen general de los funcionarios de carrera.

 

Este carácter no permanente del personal no es impedimento para que los puestos eventuales figuren en las relaciones de puestos de trabajo de los funcionarios de carrera y ello cabe atribuirlo al hecho de que como personal eventual puede ser nombrado un funcionario de carrera, en cuyo caso éste pasa a la situación de servicios especiales. En consecuencia la provisión de puestos de trabajo se clasifica como de provisión indistinta. Al figurar en esta relación de puestos los puestos eventuales pueden ser conocidos, pero en las estatales correspondientes al mes de marzo de 2021, en estos puestos eventuales no figuran de modo expreso las funciones de confianza, ni tampoco en la enumeración de los asesores y consejeros su asesoramiento concreto o especial. Aparecen, sin embargo, jefaturas de servicio y de sección que hace pensar en que el personal eventual, ha crecido con los años desde el puesto típico de las secretarias particulares a una estructura de consejos y gabinetes con unidades y niveles, lo que se puede comprobar a través de los Reglamentos orgánicos, siendo como es lógico, al efecto, el más significativo el de la Presidencia del Gobierno.

 

En esta relación entre lo jurídico y lo organizativo, pues, el personal eventual tiene una particular incidencia, frente al interino, por ejemplo, al suponer la creación de estructuras que tampoco son permanentes, sino dependientes de los intereses de los políticos o cargos de designación política a los que sirven. La cuestión jurídica más importante a considerar, al efecto del posible control judicial de esta potestad o libertad de organización, es la de la aplicación a las decisiones en esta estructuración de los principios que hemos observado en el punto 2 de este capítulo y las consecuencias de su contravención, sobre todo en lo que afecta a la racionalidad, eficacia y eficiencia y, en consecuencia, en la proporcionalidad en el gasto público. Por eso, es posible atender a que los puestos comprendidos en esa estructura eventual no impliquen una duplicidad con las funciones de los órganos administrativos y determine que la garantía que ellos representan se vea eludida, teniendo en cuenta que al calificar el artículo 12 al asesoramiento como especial no puede ser en la materia general que a los órganos administrativos corresponde.

 

La otra cuestión que se nos presentaba era la del mérito que el servicio en estos puestos se pueda adquirir y así respecto a los que no sean funcionarios que puedan acceder a un puesto eventual, aquél no puede ser mérito para el acceso a la función pública. Ello ha de considerarse que obedece a que en estos puestos las funciones a realizar no son públicas propiamente dichas, sino prestadas al servicio personal del cargo que los nombra y que la materia que traten no es tampoco la propia de la organización administrativa o, al menos, con las mismas funciones y fines de servicio al público a  los ciudadanos y, también, que el asesoramiento es personal, pero su resultado no es un informe en un procedimiento administrativo ni un acto, por tanto, de trámite; es personal y sin transcendencia externa.

 

Si atendemos, a los funcionarios, que si pueden tener una formación técnica equivalente a la administrativa pública, el mérito no alcanza a la promoción interna, pero ante la existencia de niveles 30 en los puestos eventuales, el funcionario nombrado eventual, sí adquiere mérito para la carrera horizontal y el laboral en lo que el Estatuto de los Trabajadores y los Convenios colectivos  les permitan.

 

miércoles, 2 de junio de 2021

EL PERSONAL LABORAL EN EL ESTATUTO DEL EMPLEADO PÚBLICO.

Acabado provisionalmente en mi trabajo, tantas veces citado de Juricidad y organización en la Administración española, sin acabar de exponer todo lo relativo al personal interino, transcribo el resultado, igualmente provisional, del análisis sobre el personal laboral


d) El personal laboral

 

El artículo 11.1 del Texto Refundido del Estatuto del Empleado Público nos describe al personal laboral y nos dice que es el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

 

El punto 2 del artículo deja en manos de las leyes de desarrollo del Estatuto el establecer los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que puedan ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2. Por tanto, el Estatuto renuncia a establecer cuál es la organización en la que cabe el empleo de personal laboral o las tareas propias del mismo; es decir, la esencia que nos permite decidirnos por nombrar funcionarios o contratar personal laboral, no está explícita en el artículo. Sólo nos ofrece la pauta la remisión al punto 2 del artículo 9, en el que precisamente veíamos que realmente se están describiendo funciones públicas y que también ofrece la conexión con el derecho comunitario europeo, a efectos de la movilidad en los empleos de la Administración pública de los ciudadanos de los estados miembros que la componen.

 

Así, pues, aunque se cayera en la reiteración, el artículo 11 podía haber dicho que el personal laboral, en consecuencia, no puede participar directa o indirectamente en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado. Las consecuencias de ello, implícito claramente en el artículo 9.2, y su aplicación, suponen una limitación en cuanto al nombramiento de personal laboral, tal como se ha venido produciendo, y con los problemas organizativos que implica, muy similares a los de los funcionarios interinos, sobre todo por la tendencia a la creación de organismos públicos regidos por el derecho privado, así como a la temporalidad.

 

El concepto en blanco (que también podría calificarse de elástico) que constituye la expresión “intereses generales del Estado” puede conducir a una idea amplia que chocaría frontalmente con la ordenación existente. Sin embargo, no cabe equiparar derecho privado sólo con interés privado, hay intereses generales que se cumplen con el derecho privado u organismos por él regidos. Esta misma idea del interés o intereses generales, es la que ha ido más allá del ejercicio de potestades, para considerar funcionarios a quienes no las ejercen y que, incluso, pueden desarrollar simples tareas. En realidad se puede decir que ello se produce más, si se quiere, en el ámbito burocrático de poder y gestión jurídico- administrativa y de ejecución de las leyes. Y estimo que puede hacer pensar en contradicciones si se considera la expresión intereses generales del Estado en sentido amplio; si fuera así, el ordenamiento incurriría en ellas en cuanto existieran organismos calificados como públicos que se sometieran a un régimen jurídico de derecho privado. Pues lo público e intereses generales son ideas plenamente conexas. Sea como sea, la organización y las decisiones organizativas, sobre todo en cuanto a la creación de organismos y su régimen jurídico, son un espacio cargado de complejidad y de choque entre principios jurídicos y estas decisiones, que se dan inicialmente ya en los propios preceptos legales. Espacio que de hecho goza de un margen de discrecionalidad de difícil control judicial.

 

Sin embargo, la conflictividad queda reducida en cuanto el artículo 9.2 tiene como base el derecho europeo y así recoge literalmente la expresión, en dicho derecho utilizada, de la salvaguarda de los intereses generales. Es decir, respecto de los intereses generales no sería función pública, propiamente dicha, la simple actividad que satisfaga intereses generales, sino aquella dirigida a su protección y garantía, debiendo considerar que ella implica en sí un ejercicio de autoridad o potestad para la efectividad de dicha defensa o protección.

 

También hay que considerar que el Estatuto, al ser de aplicación al personal laboral de los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, está reconociendo implícitamente su conexión con los intereses públicos o generales. Y hay que tener en cuenta que las entidades públicas empresariales son entidades de derecho público que se rigen por derecho privado, mientras que su personal laboral, según el apartado d) del artículo 1.1 del Estatuto, está sometido al mismo.

 

De esta situación, pues, resulta que la distinción entre función pública y servicio público cobra sentido organizativo e influye en la consideración de quiénes pueden ser configurados como personal laboral y, al mismo tiempo, también lleva a la consideración de la burocracia en su acepción de ejercicio de poder y no en la simple de trabajo de oficina o papeleo, y ambas consideraciones se presentan en la confluencia entre política y derecho que caracteriza a la Administración pública propiamente dicha o en sentido estricto. Es decir, aquél espacio en el que sólo la organización pública puede ser la capaz de desarrollar una actividad que tiene carácter de poder, coacción o imposición y que obliga a los ciudadanos e incide en sus derechos, bien en su reconocimiento o limitación y que nadie puede hacer si no es dicho poder y organización pública. De ahí la congruencia en conectar función pública con el ejercicio de potestades y salvaguarda de intereses generales.

 

En esa distinción del servicio público respecto del ámbito burocrático que representa la función pública, al estar la organización administrativa de simple gestión en el primero y también en las actuaciones materiales o profesionales, que igualmente se ejercen con carácter privado o empresarial, no se hace necesario, en el ámbito del servicio público y prestaciones materiales y útiles, configurar como funcionarios a quienes sólo gestionan o ejercen una acción profesional. Sin embargo, en el ámbito burocrático, al moverse la simple gestión respecto y alrededor de actos administrativos públicos y en procedimientos administrativos jurídicamente considerados, sí se ha hecho necesario configurar al personal como funcionarios, aunque no ejerzan potestades, pero sí se relacionen con los intereses generales que aquellas implican o el derecho administrativo que regula los procedimientos. En el servicio público y las actividades de carácter de prestación o producción, las actividades administrativas sólo se desarrollan respecto de la gestión del servicio público o empresarial, de su personal, de la prestación material del servicio, de la producción o empresa en sí misma, y de la consideración de las relaciones jurídicas equivalentes a las producidas en el campo civil y empresarial.

 

Pero, por ello, en cuanto a los organismos públicos regulados en la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, hay que atender a sus clases, actividades concretas y regímenes jurídicos para, dentro de lo antedicho, configurar y decidir la organización de su personal como funcionario o laboral. Y así, ya que se distingue en la Ley los organismos públicos de las sociedades mercantiles estatales, hay que atender claramente a considerar si se ejercen en ellos potestades o se ven sometidos a un régimen de derecho administrativo en sentido que afecte a la gestión su personal y, en consecuencia, en el régimen jurídico de éste; sometimiento que, en principio, se daría si ejercen dichas potestades. De ejercer potestades, se daría el caso de que la gestión en el organismo sería de dos naturalezas: burocrática y de servicio o actividad prestacional o económica correspondiente

 

Otra cuestión a considerar para aquel personal laboral que se somete al Estatuto del empleado público. es la de su selección. Al efecto, hay que tener en cuenta lo que dice el artículo 55 del Estatuto, en cuanto manifiesta que:..1.Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación…; los que no es necesario tratar ahora.

 

Este precepto, aunque en el artículo 11 se dice que la característica del personal laboral es su contrato de trabajo en cualquiera de las modalidades de contratación laboral previstas en la legislación laboral, hace que dicho contrato se someta a un procedimiento previo de selección que elimina la discrecionalidad contractual que tiene la empresa privada, e, igualmente, la comodidad y arbitrariedad que implicaba el contratar libremente a quien se quisiera y que hizo proliferar la figura más allá del denominado personal obrero en la tradicional regulación de personal, principalmente, por ejemplo, en la legislación local o en la de obras públicas, o más allá de considerar laboral al que ejerce simples actuaciones manuales. De modo que, en una misma unidad administrativa realizando las mismas funciones existían tanto funcionarios como laborales, con unas consecuencias nefastas de solicitudes de reclasificación de puestos, o procedimientos restringidos de conversión en funcionarios de los laborales, a veces previamente previstos como un sistema fraudulento de selección de personal o de solución de carencia o insuficiencia de los créditos presupuestarios existentes en el ámbito funcionarial o prohibición de nombramientos interinos. De nuevo una incidencia en la  gestión y organización.

 

Así la regulación de estos principios y procedimientos de selección para el personal laboral, queda equiparado al de los funcionarios, y los convierte en el elemento que legitima el contrato o, incluso, que obliga a él. Es el fundamento del contrato, su causa, como lo es el nombramiento respecto del funcionario; sólo el régimen jurídico de uno u otro marcan la diferencia actual y la aplicación al personal laboral de la legislación laboral en lo que no rige el Estatuto del empleado público. Y lo que importa aquí, implica una organización de gestión selectiva igual a la funcionarial, motivando el sistema que se siga de entre los posibles, siempre atendiendo a los principios rectores señalados y gestionado por funcionarios incardinados en los órganos de gestión de personal. Nada que ver con el sistema empresarial privado.

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