SOBRE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA IV: La configuración del derecho 3

Se ha analizado la participación ciudadana en la configuración del derecho partiendo de la Constitución, trataré ahora de reflejar lo que se dice desde las leyes principales que tratan de la acción del Gobierno y de la Administración, pues hay que tener en cuenta que la producción de las leyes no es obra exclusiva de los parlamentos, sino que previamente a su aprobación por ellos, existe todo un proceso por el que las dos instituciones antes mencionadas elaboran borradores, anteproyectos y proyectos de ley y que en ese proceso, que a veces se confunde con el de la formulación de políticas públicas, los ciudadanos y los grupos en que ellos se integran participan y tratan de que la ley se configure de un modo determinado o recoja sus intereses y derechos. Desde el punto de vista jurídico es la Ley de Organización, Competencia y funcionamiento del Gobierno la que en su Título V trata de la iniciativa legislativa y de la potestad reglamentaria. La primera, sin perjuicio de la iniciativa popular que regula la Ley Orgánica 3/1984 que desarrolla lo previsto en el artículo 87.3 de la Constitución, corresponde al Gobierno, según el mismo artículo 87, punto 1. Hay que tener en cuenta que esta iniciativa del Gobierno puede ser impulsada a solicitud de las asambleas legislativas de las Comunidades autónomas.

Si se analiza el artículo 22 de la citada Ley del Gobierno que regula la iniciativa legislativa de éste, lo que se nos muestra es prácticamente sólo un proceso administrativo sin mención específica a la participación ciudadana, lo que, atendiendo a la frecuencia en que se hace mención a la misma en diversas leyes, sin que en buena parte se desarrollen procedimientos para su realidad y eficacia, resulta en cierto modo llamativo. Del mencionado artículo, al efecto de nuestro análisis, hay que destacar que en su punto 2 al referirse a la elaboración del anteproyecto se dice que el mismo irá acompañado por la memoria y los estudios o informes sobre la necesidad y oportunidad del mismo, así como por una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar. En el punto 3 al tratar de la elevación del Anteproyecto al Consejo de Ministros a fin de que éste decida sobre los ulteriores trámites y, en particular, sobre las consultas, dictámenes e informes que resulten convenientes, así como sobre los términos de su realización, sin perjuicio de los legalmente preceptivos.

Por tanto cabe afirmar que la posibilidad de que los ciudadanos participen de uno u otro modo en la elaboración y contenido de una ley no tiene un procedimiento taxativamente fijado, sino que depende del proceso político o de la voluntad política de la Administración y Gobierno y que los medios de participar dependen de que se realicen las consultas pertinentes o de los estudios que la propia administración realice, en los que puede constar la opinión de los posibles afectados por la ley o de los grupos organizados respecto de defensa o consecución de fines y derechos relacionados con el anteproyecto y su contenido. Difícilmente se puede considerar posible una consulta que alcance a todos los ciudadanos en este procedimiento regulado en el artículo 22, salvo que el Consejo de Ministros considere la realización del referendum o inicie una consulta a través de los procedimientos que permiten las nuevas tecnologías o las redes sociales. Tal como he apuntado anteriormente el proceso es más propio de las consideraciones que la Ciencia de la Administración realiza respecto de la formulación de las políticas públicas y que sitúa a la Administración como un centro de relaciones, sobre todo de aquellas que tienen lugar con ocasión de decisiones que suponen una regulación social (Baena). En esa red de relaciones y de puestos de trabajo que denomina Baena como cúpula organizacional, es donde de un modo u otro se configura una forma de participación. Incluso al mencionar los puestos de trabajo, desde esta perspectiva científica y política, muchos de ellos se configuran al efecto de establecer ese tipo de relaciones que contribuye a configurar las decicisiones políticas. De esta manera es posible que en los informes y estudios ya se refleje el resultado o las opiniones establecidas en el proceso relacional. Claro es que este proceso no es un procedimiento, tal como he dicho, configurado jurídicamente ni como un derecho subjetivo. De otro lado hay que considerar que, finalizado el proceso de iniciativa gubernamental y una vez el proyecto se halla en el parlamento, la red de relaciones se traslada y entran en juego, partidos políticos, miembros del Congreso y Senado, grupos de intereses, instituciones y ciudadanos y la configuración y discusión de las enmiendas, que en muchas ocasiones se han configurado mediante este segundo o tercer procedimiento de relaciones o participación.


Más pormenorizado, en cambio, está el procedimiento para la elaboración de los reglamentos, lo que será objeto de otro comentario o entrada del blog.

LA MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y POLÍTICAS PÚBLICAS II

Continúo copiando el documento sobre la modernización administrativa. En esta parte de su lectura se deduce que fue escrito al efecto de una ponencia o conferencia.

Al objeto de centrar el tema conviene, ahora, significar el hecho de que existe una demanda social, técnica y política de que las Administraciones públicas funcionen con eficacia y al tratar de lograr la misma se dice que es necesario modernizarlas; expresión que ha venido a sustituir a la denominada “Reforma administrativa”. Adquiere así el programa o “desideratum” de Modernización de la Administración pública un sentido de necesidad de “puesta al día” de la misma, que parece ofrecerle un aspecto, y también un sentido, más contingencial y variable que el que ofrece la reforma administrativa, ya que la modernización parece suponer una adecuación a las corrientes y tendencias imperantes en el momento.

La expresión parece, pues, huir de realizar una conexión directa de la cuestión con los sistemas políticos, de modo que la única carga aparente es la de romper con lo antiguo. Aun cuando en el fondo se lanza un mensaje político, la realidad actual no nos muestra una conexión directa entre modernización y sistemas políticos, sino que al aparecer en primer lugar el mensaje de puesta al día los presupuestos políticos que se establecen se apoyan en determinadas propuestas técnicas o, quizá realmente, en propuestas políticas disfrazadas o formuladas como técnicas, pues no se sabe cual es la realidad.

Quizá el hecho que configura esta situación es que la primera reclamación o exigencia que se realiza a la Administración es una reivindicación formulada con carácter general y común por todos los sectores, políticos o sociales: la de la eficacia de las Administraciones públicas.

Otra cosa es, sin embargo, cuál es el concepto de eficacia administrativa y las medidas concretas que conduzcan a dicha eficacia. En este sentido, es frecuente que se establezca una comparación entre la eficacia de la Administración pública y la de las empresas privadas, para concluir que aquélla debe funcionar como éstas. La consecuencia inmediata es que se intenta introducir en la Administración pública técnicas de administración privada en la gestión, pero sobre todo en la formación de los funcionarios y los empleados públicos y, así, es frecuente que veamos programas de formación donde figuran dichas técnicas, en un transvase directo de las empresas privadas y sin que se consideren los factores básicos de la estructura de las Administraciones públicas.

Se aprenden así determinadas técnicas de gestión que nunca acaban de ser claramente aplicadas, pero no se forman técnicos en el diseño y cumplimiento de las políticas públicas y se generan nuevas distorsiones en los principios de gestión, generadas por la presión del sentido de la eficacia y la eficiencia y se confunde, por ejemplo, el agotar el presupuesto económico con el cumplimiento de los programas. El buen gestor aparece como aquel que gasta todo su presupuesto, confundiendo muchas veces gasto con inversión o calificando como tal lo que no lo es realmente.

Para no caer en una dinámica de exposición concreta de las múltiples distorsiones que se producen, sin perjuicio de que en el diálogo posterior se examinen y comenten, conviene aquí tratar de definir las características básicas de nuestro sistema administrativo público, para fijar así las diferencias y conexiones entre la Administración pública y el funcionamiento como una empresa privada o sus relaciones con el sector privado.

Bien, para otro día dejo la parte dedicada a describir las citadas características. Apostillo, sin embargo, que al ir copiando y releyendo lo escrito, aprecio que la modernización administrativa, ha perdido peso como propuesta o panacea general, quizá ante el de las teorias de la nueva gestión pública y la gobernanza, quedando de hecho reducida a una dotación de medios más modernos y eficaces a la Administración y de aplicación de las TIC o nuevas tecnologías. Tal vez, no lo afirmo, como algo similar en parte a la mecanización predicada en los tiempos de mi ingreso en la Administración pública.

LOS FUNCIONARIOS DEJAN HUELLA

Hace unos días el diario Las Provincias de Valencia daba la noticia de que los funcionarios del Ayuntamiento de Valencia ficharán con la huella digital ya que se instalará un sistema informático que automáticamente identificará a cada trabajador. Al día siguiente el mismo diario titulaba que “La huella se topa con la gripe A” y decía que los funcionarios se muestran preocupados por si el sistema de control táctil de accesos facilita el contagio del virus. Como ven la reacción al menos provoca la sonrisa, pero la solución para controlar el cumplimiento del horario es también una medida a comentar.

Más de una vez, antes de mi jubilación, medio en broma, anticipaba yo que esta medida o la del control a través de la pupila nos podía llegar en cualquier momento. Pero este tipo de medidas que tienen buena prensa no son más que eso, medidas cara a la galería que sólo controlan la hora de entrada y salida de cada trabajador y que ponen trabas al fraude en el fichaje en los actuales relojes. Además hay que medir la presencia en los locales del trabajo, para lo que hay otros sistemas encaminados a este control. En mi vida profesional como funcionario y como responsable del funcionamiento de unidades más o menos importantes he vivido situaciones varias. Así en mi primer destino en la entonces llamada Delegación Administrativa del Ministerio de Educación en Tarragona, no necesitábamos de ningún control, se sabía perfectamente lo que cada uno hacía y el trabajo existente. Cuando estas delegaciones crecieron y pasaron a Delegaciones Provinciales del Ministerio de Educación y Ciencia, como Administrador de Servicios de la de Valencia, ya se exigía el control de la puntualidad del trabajador, pues, al crecer el número de unidades y funcionarios, empezaban a surgir comportamientos distintos en los jefes y en los funcionarios y quejas y agravios comparativos. Se ponía la firma y el retrasado tenía que ir a firmar al despacho del jefe y dar la cara y quedaba una constancia de la falta. Después surgen los relojes y las fichas y más adelante las tarjetas, pero el fichaje de unos por otros se convierte en un hábito y se acaba prescindiendo del fichaje a la hora del almuerzo porque realmente es absurdo y tener que sancionar el exceso de tiempo en la toma del cafetito o bocadillo resulta muy trabajoso y, además, se ha montado una cafetería en el mismo local, acabando con el negocio de los subalternos y las maquinitas, que en su caso pasan a formar parte de la contratación administrativa.

Como responsable del Instituto Valenciano de Administración Pública, en local separado del poder central, pude eludir el colocar el relojito y traté de cada jefe asumiera su responsabilidad y de que los propios funcionarios se encargarán de afear las conductas del compañero que no trabaja o que tomaba el pelo a todos. También se sabía, quien era cada cual y el trabajo se cumplía, que es lo importante. Estas cosas son las que me llevaron a pensar que existe un tamaño idóneo para cada órgano y que en realidad el asunto se arregla con buenos jefes y distinguiéndose estos de sus subordinados y eludiendo el frecuente compadreo entre unos y otros unidos por la politización de la organización y contra el enemigo común. Pero claro esto es lo difícil, ya que hay que conocer lo que a cada uno se le atribuye o carga de trabajo y su mayor o menor dificultad, hay que enfrentarse con quien no trabaja, hay que decidir a favor o en contra de múltiples peticiones y dar la cara por ello frente al resto del equipo y asumir la crítica o contestarla y, además el jefe está obligado a ser ejemplo en el cumplimiento. Hay que ser antipático cuando toca o condescendente en su caso y ser responsable de lo hecho y del funcionamiento de la unidad. Esto es lo que realmente importa para mí y ello implica organización y equilibrio en toda ella y no sólo sistemas de evaluación del desempeño. Todos los sistemas que se imponen son en realidad formas de eludir finalmente la responsabilidad de cada jefe y que acaban en sistemas como el de la huella y otros que vendrán, que en realidad permiten que lo difícil nunca se haga y que todo quede en una situación formal y en un mensaje al ciudadano de que se controla el trabajo de los funcionarios y de que no se les permite la buena vida.

Al final se habrá controlado la entrada y salida al trabajo, no lo que hace cada cual y te podrás haber pasado el día cruzado de brazos, mirando a la vecina de la finca enfrente o, ante tanta informatización, mirando por internet lo que más apetece. También seguirán desaprovechándose talentos, ascendiendo a los amigos y al pelota de turno, aburriendo al resto y desmoralizando al más pintado y algunos funcionarios seguirán mirando como el muchacho de la empresa del contrato de servicio, que hace lo que ellos podían hacer, no levanta cabeza, al menos hasta que se adapta al sistema y pierde el miedo y, además, como en Cataluña, 13 millones de euros se gastarán en informes que no obedecen a intereses públicos o que pudieron ser hechos por funcionarios con mejor conocimiento y técnica. Y sobre todo, siempre se hará lo que quiere el cargo político de turno.

DESCONFIAN DE LA ADMINISTRACIÓN

En el diario de Las Provincias de hoy viene una noticia según la cual los profesores irán a la huelga y a una manifestación, por mostrarse contrarios a un sistema de adjudicación de plazas por ordenador y exigir adjudicaciones presenciales. Noticia que pone de actualidad el post de Julián Valero sobre las garantías jurídicas de la Administración electrónica y que por eso incorporo ahora.

La noticia no ofrece con claridad que sistema se ha seguido y se piensa seguir, ni se puede deducir si hay una verdadera razón en las exigencias de los profesores y sindicatos, pero en este caso la causa, en principio, no se puede atribuir al Derecho administrativo la causa, pues parece que la razón es el procedimiento que en sí mismo no es lo jurídico. Los procedimientos se dirigen a la eficacia, si bien han de tener en cuenta los derechos y principios establecidos y parece que los profesores se fían más del sistema de lección en sesión pública de las plazas que de una petición a través del ordenador.

Por mi parte que he sido parte, representando a la Administración, en múltiples elecciones de plazas del profesorado, la noticia me hace reflexionar en el sentido de que es evidente que los profesores por un sistema informatizado no saben lo que pasa hasta la resolución y ésta les obliga a un control muy pesado y comparativo de peticiones, servicios, en su caso, número de orden o puntuaciones. En cambio en un acto público con presencia directa de interesados y con representantes controlan el procedimiento en todo momento y según como se organice la cuestión hasta pueden salir con el nombramiento debajo del brazo. Un sistema antiguo pero para el profesor más eficaz. En fin, el problema está ahí y como se dice corrientemente lo mejor puede ser enemigo de lo bueno o más vale bueno conocido que bueno por conocer. La administración pública no es nada sencillo.

LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS ESPACIOS

La necesidad de explicar a los alumnos las características de la Administración pública y su singularidad, unida a las últimas reflexiones relativas a los modelos de gestión me hacen pensar en el modo en que aquélla ha ido consolidando espacios de actividad. Es decir el desarrollo y crecimiento de la Administración pública y del Estado democrático, social y de derecho ha determinado que cada etapa y cambios producidos hayan supuesto la creación de espacios o fines consolidados de actividad. Ante cada nuevo espacio el anterior decrece en la atención y estudio, al dejar de ser “moderno” y al promoverse importantes cambios y crearse nuevas materias o ámbitos y focos de atención social, de estudio y de propuestas de nuevas técnicas y procedimientos.

Así, por ejemplo, el incremento en la prestación de servicios a los ciudadanos, implica la permanencia de la actividad coactiva, la cual en cierto modo pasa a un segundo plano de atención. El área prestacional fluctúa entre modelos de organización y gestión pública y modelos de gestión privada y obliga a distinguir el servicio público, propiamente dicho, de la producción y el intercambio de bienes, adoptando en cada caso soluciones organizativas diferentes.

Pero, al mismo tiempo, el neoliberalismo y la aparición de la idea de la participación en los asuntos públicos suponen, de un lado, que la producción e intercambio de bienes sea el campo idóneo para la verdadera privatización y, por otro, que la gestión de servicios públicos se encomiende a partes del sector privado, a modo de una aportación de capital público a dicho sector a cambio de una reducción aparente de la órgano administrativa pública.

De otra parte, la división territorial del Estado y el aumento de Administraciones territoriales y la complejidad administrativa que implican y la necesidad de su coordinación, hacen que proliferen las ofertas desde el sector privado y el universitario de prestaciones o contribuciones en la gestión de políticas públicas y en su coordinación.

Finalmente, el crecimiento y mayor presencia de las nuevas tecnologías implica su irrupción en las Administraciones públicas y presenta utilidades en diversos órdenes, sobre todo como elemento de participación de los ciudadanos y de información para el poder político y el administrativo, sin perjuicio de su utilidad indudable en los procedimientos administrativos. Pero hay que tener en cuenta que todo ello conlleva nuevas formas de organizarse y de tratar la información que complican la gestión en la primera parte, o sea en el tratamiento y efectos de la información, y deben simplificarla respecto de los procedimientos y ciudadanos.

En definitiva, todo ello supone la persistencia y consolidación de distintos espacios de acción administrativa que la hacen compleja y dificultan cualquier marcha atrás o retroceso pero que implican y requieren de un amplio presupuesto público. Ello puede plantear serios problemas en épocas de crisis económica como la actual por lo que hay que ser conscientes de que la apertura de nuevos campos de gestión no puede hacerse sin tener en cuenta estas repercusiones.

EL MODELO BUROCRÁTICO Y EL DIRECTIVO PÚBLICO

Para completar la visión dada en mis últimas reflexiones y en relación con la vigencia o no del modelo burocrático de Weber, creo que habré dejado más o menos claro que dicho modelo tiene plena vigencia en la organización de las Administraciones públicas que significa ejercicio de poder y ejecución del Derecho; es más, quizá quepa decir que resultan consustanciales burocracia y derecho. También queda claro que esta actividad basada en la dominación y el poder fundamentados en la ley o el Derecho, no es la única que desarrolla la Administración pública y que en esas otras es posible organizarse con modelos distintos e, incluso, actuar como una empresa. En estos casos podríamos decir que puede no haber modelo burocrático conforme al modelo weberiano, pero no por ello que no exista burocracia en la acepción corriente del concepto o término o en su sentido peyorativo.

Por la época, principios del siglo XX, en que Weber, en su obra Economía y Sociedad, nos describe el modelo burocrático y por su consideración como sistema de dominación legal, es lógico que no se refleje la actual complejidad de las Administraciones públicas y su mayor intervención en el campo económico y de prestación de servicios. Todo ello, sin perjuicio de que Weber en ocasiones se refiera a la burocracia y la empresa privada, lo que ha hecho que los especialistas en gestión de empresas se hayan ocupado también de la burocracia, pero sin que ello signifique que la empresa privada es un sistema de dominación, ni, por tanto, que en ella exista propiamente un modelo burocrático. Es más, en un momento de su análisis de la dominación burocrática, Weber, en la página 746 de la obra citada en la edición señalada por mí en otro post, llega a decir: Superior sólo a la competencia de la burocracia lo es sólo la competencia de lo miembros de una empresa privada en el terreno de la “economía”. De esta afirmación podemos considerar que burocracia y empresa se contraponen, siendo la primera propia o consustancial a lo público y la segunda a las actividades económicas y a la búsqueda del beneficio. Todo esto es mucho más complicado a partir de 1930, del avance del socialismo, del New Deal y del keynesianismo.

Pero a donde quiero llegar es al hecho de que la identificación entre lo público -propiamente dicho- la burocracia, y el derecho, significa, para mí, que se nos ofrece, también, una identificación entre burocracia y función pública o funciones públicas y que éstas, desde el Derecho administrativo, se consideran como el ejercicio de potestades públicas, que se realiza básicamente por los cargos públicos y, en parte, por los funcionarios públicos, pero por éstos más en su vertiente de garantías del derecho y de los intereses públicos y como potestades hacia dentro de la organización, no respecto de los ciudadanos, pues respecto de éstos actúa el poder político o los cargos de designación política. Pero, desde mi punto de vista, en el modelo burocrático no se incluyen todas las funciones públicas que hoy en día se realizan, ya que no todas existen ahora para la garantía y eficacia jurídica o del Derecho. La función pública no considerada, en mi opinión, es la función directiva pública y, no me refiero, al calificarla de pública, a la dirección de las empresas ni a la de los servicios públicos en su sentido técnico, equiparables a la de aquéllas. Me refiero a la función que ejercen los altos funcionarios en conexión con la actividad política y, principalmente, a efectos de la eficacia de las políticas públicas y en general, pues, para la eficacia de las Administraciones públicas en todos sus efectos. Este directivo público también es propio y singular de las Administraciones públicas, pues las empresas no establecen las políticas públicas del Estado, sin perjuicio de las relaciones que establezcan con él respecto de aquellas políticas que les afectan, pero su función no es la aplicación del derecho, en todo caso éste constituye un instrumento que ha de utilizar y configurar o ayudar a configurar, pues lo normal es que las políticas públicas se formalicen como normas o derecho. En el caso del directivo público, el modelo ya no es burocrático, si bien se sigan ejerciendo funciones públicas; lo que creo es que no hay que denominarlo como gerencial o de management, sino como tal modelo de dirección pública, distinguiéndolo de los otros modelos de dirección que sí se dan en las empresas o en el campo privado y que por tanto no son intrínsecamente públicos.

En el caso del directivo público es indudable que si conoce el campo de actividad en que se desarrolla el modelo burocrático o ha formado parte de él cuenta con una gran ventaja, pero en la medida que la Ciencia de la Administración desarrolle sus contenidos propios y singulares y no los que equivalen a la gestión de empresas privadas, sin perjuicio de su utilización y aplicación, será posible que el directivo público no proceda sólo del campo de los funcionarios públicos, pues los saberes propios de la dirección pública estarán al alcance de todos, sin perjuicio de las experiencias concretas. En este sentido las nuevas tecnologías no es que sean objeto de mi rechazo, sino que las considero de aplicación y de gran utilidad tanto para la eficacia política, como administrativa, como en la de los servicios, pero no como contenido propio de mi preocupación que es la Ciencia de la Administración y el Derecho administrativo, que se ocupan de problemas mucho más generales y sociales y en los que, repito, las nuevas tecnologías constituyen una aportación y un instrumento de eficacia.

LOS ESPACIOS O FORMAS DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Las reflexiones realizadas en el anterior post en relación con el modelo burocrático me llevan a otras en relación con las distintas formas de administración pública o espacios en los que actúa la Administración pública, porque evidenciarlo supone exponer distintos modelos de gestión, burocráticos o no.

En este sentido la administración pública por excelencia o propiamente dicha, la que es la causa primera y principal de la Administración pública como institución, es la de la aplicación del Derecho, del Derecho administrativo como derecho público, que viene a regular las relaciones de la Administración con los ciudadanos o particulares y a defender y hacer efectivos los intereses públicos definidos por el Derecho como fines y competencias públicas en las que es necesario el ejercicio de poder. La gestión que no es de poder o de ejecución de dicho Derecho administrativo, interesa a éste en cuanto a la organización y estructura, no tanto en cuanto a la acción, aun cuando las consecuencias de ésta respecto de terceros puedan formar parte del Derecho administrativo. Aquí la gestión es burocrática o ajustada al modelo weberiano. La actividad es siempre de Derecho administrativo, incluso si se realiza por personas privadas.

El crecimiento de la Administración pública se produce en el campo denominado como prestacional o de servicios públicos, en la medida que es necesario que se haga cargo de actividades que no son prestadas por la iniciativa privada o en cuanto que sean servicios que deben estar al alcance de todos los ciudadanos y en los que no se considera conveniente aplicar las reglas del mercado -sobre todo en cuanto al pago del precio por los usuarios- sino que se financian parcial o totalmente con el presupuesto o presupuestos públicos. En estos casos, la estructura, organización y formas de gestión directa o indirecta, forman parte del Derecho administrativo, pero la gestión resulta equivalente a la que en su caso se realizaría por el sector privado, se corresponde con el tipo de servicio o actividad que se realiza, por lo que incluso puede someterse a derecho privado. Esas actividades prestacionales, pues, no tienen como fin u objetivo la aplicación y ejecución del derecho sin perjuicio de que existan normas reguladoras y a aplicar por la organización o que rijan las relaciones con los usuarios, lo importante es la actividad que se presta a éstos. En este campo suelen realizarse modelos de gestión en los que las personas o empleados de las correspondientes organizaciones se someten a estatutos especiales o al derecho laboral y también en los que es posible que se realicen por particulares o empresas privadas mediante contratos o concesiones, regulados por el Derecho administrativo.

Pero, además, es posible que por razones económicas o exigencias de la Economía, las Administraciones públicas intervengan en el mercado produciendo bienes o servicios que se gestionan como una empresa privada y con sujeción a las mismas reglas que el sector empresarial privado. Normalmente, pues, salvo por la decisión de crear la empresa, todo el resto, tanto en la organización como en la actividad y gestión, se aplica el derecho privado y el modelo empresarial. No hay, por supuesto, modelo burocrático weberiano en su sentido propio y si existe burocracia es un problema de organización y no una exigencia de la actividad o una aplicación del Derecho administrativo.

En todos los casos señalados, es posible que en la gestión se apliquen técnicas de gestión que se han mostrado útiles en la empresa privada o se apliquen las nuevas tecnologías. Pero en el primer espacio, en de la administración pública propiamente dicha, la que justifica la existencia del Derecho administrativo en España y otros países, hay que distinguir la gestión del derecho o de los fines públicos en relación con los ciudadanos y los intereses públicos y la simple gestión administrativa o de asistencia a la organización correspondiente, que no tiene trascendencia hacía el exterior; es decir, no se dirige al ciudadano como la actividad de Derecho administrativo o directamente a satisfacer intereses generales o públicos. Todo ello, sin perjuicio, de que esta actividad ha de ser racional, célere, eficiente y eficaz.

LA GESTIÓN INTEGRADA DE RECURSOS HUMANOS EN EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO

Me he ocupado en diversas ocasiones del Estatuto Básico del Empleado Público y cuanto más lo analizo menos me gusta. No quiero que nadie crea que soy negativo, pero es que el Estatuto es una Ley y por tanto es Derecho que además se dirige y, en buena parte, obliga a las diferentes Administraciones Públicas españolas. Y este Estatuto se nos ha puesto muy moderno, en el sentido de que recoge aspectos o técnicas en boga, pero no las regula en sus formas y procedimientos u organización, sino que bien las lanza hacia las restantes Administraciones Públicas y sus legisladores o sólo las menciona. En muchos casos, he dicho que el Estatuto se muestra didáctico, pero en otros obligará a estudiar cada técnica a los "legisladores", para determinar su alcance y la regulación concreta. Al hilo de esto último, tambien he dicho en alguno de mis análisis que el legislador autonómico o bien se limitará a reflejar el artículo básico o bien esperará a copiar de otras leyes.

Viene esto a cuenta del artículo 71 del citado Estatuto que se refiere a los Registros de personal y Gestión integrada de recursos humanos y respecto de esta última, en su punto 3 nos dice algo tan sustancial, tan jurídico y tan organizativo como que Las Administraciones Públicas impulsarán la gestión integrada de recursos humanos. Vale pues, todos a estudiar de que se trata y a aplicarlo. De lo que yo he visto al respecto destaco, por ejemplo, lo que se dice sobre la gestión integral de recursos hunamos en www.ibermatica.com/ibermatica/publicaciones/RRHH.pdf/download: El nuevo enfoque que surge en la gestión de los Recursos Humanos - de la mano de las nuevas tendencias de gestión empresarial - exige sistemas que, además de ser soporte de la gestión operativa permitan el desarrollo del talento, la especialización y potenciación del conocimiento, la óptima organización de los profesionales, la motivación, la gestión de carreras profesionales, la evaluación del desempeño.....
Una vez más nada se puede oponer al enfoque señalado, ni a que la gestión de los recursos humanos no se limite a la de la nómina o del Registro de personal en las Administraciones Públicas. En los enfoques tradicionales que como funcionario y persona preocupada por la función pública fueron objeto de mi atención, la cuestión o la visión que le otorgabamos no era otro que distinguir entre que existiera una mera gestión de personal o, en cambio, existiera una política de personal, entendiendo que ésta existía cuando lo que se trataba era, precisamente, de ocuparse de las personas no como simple objeto de una gestión administrativa, sino como un elemento básico en la eficacia de cualquier gestión o administración pública, de tal modo que las personas constituían el fin de una serie de actividades encaminadas a conseguir su mejor formación, motivación y participación en el cumplimiento de los fines públicos. El elemento humano se configuraba como un punto nuclear de la Administración Pública y, hoy podemos decir, de las políticas públicas, hasta constituir por sí mismo una política pública sustancial y un factor administrativo de la eficacia de aquéllas. A esta visión correspondieronn en los años 1960 toda una serie de acciones, leyes y órganos que desde la Presidencia del Gobierno se encaminaban a conseguir esta visión integrada pero dirigida a la eficacia adminsitrativa y a la reforma de nuestra Administración.

Una vez más el enfoque que la empresa privada otorga es para una organización mucho más reducida que la de cualquier Administración pública y en la que la movilidad de las personas es también mucho más reducida. La alusión legal estatutaria a la gestión integrada de recursos humanos no nos aclara nada y según cómo la enfoquemos puede resultar contradictoria con alguna otra de las formas de estructuración y organización de la función pública. Cabe preguntarse, incluso, si al referirse a gestión integrada, se piensa o no en órganos u organizaciones especializadas dedicadas exclusivamente a dicha gestión o si es posible una organización dispersa y coordinada. Cualquier administrador público conoce la tendencia a la gestión corporativa de la función pública, salvo por lo que respecta a la administración general.
Pero no vale la pena extenderse en todos los problemas y frentes que plantea la cuestión en las Administraciones Públicas, sólo quiero evidenciar que la gestión de personal ,significa, primero, conocer el personal o los recursos con los que se cuenta, lo que implica la constancia de las capacidades, conocimientos, puestos ocupados, etc de cada persona; es decir el expediente, los servicios prestados, carrera y mérito de cada uno; además se trata de que cada persona ocupe el puesto más idóneo para su capacidad, en beneficio de la organización y su eficacia, lo que requiere procedimientos susceptibles de determinar dicha idoneidad y el mérito en conexión con el trabajo a desarrollar ( en resumen, sistemas de provisión de puestos de trabajo) Pero el mérito implica evaluación de conocimientos y de desempeño o resultados.Sobre estas bases, además, existe la gestión permanente de retribuir el trabajo (nóminas) y de recogida de datos a efectos del expediente y de las gestiones antes señaladas. Por último, no puede prescindirse de a actividad de control y disciplinaria que conecta con el desempeño de la actividad correspondiente y su evaluación Sistema global, integrado si se quiere, complejo, que legalmente se exige que sea objetivo e imparcial.

Pero ahora piensen los lectores que trabajan en la Administración, en cuál sería el decálogo del político respecto del personal que necesita. ¿Podríamos decir que lo primero es que le sea fiel y esté a su servicio? Dada la alta politización de puestos realmente administrativos, ¿interesa al político alguien que destaque sobre él y que pueda ser considerado como candidato a su puesto? ¿Interesa un Pepito grillo que erigido en su conciencia le indique permanentemente que se incumple el Derecho o los intereses públicos o que no se garantiza la eficacia? Si su respuesta es la que imagino ¿en que quedará la gestión integrada de recursos humanos? Respondo: en la permanencia del actual del sistema legal de libre designación. Legal, por recogido en la ley, naturalmente, pero dudoso en su constitucionalidad y racionalidad. Eso sí comodísimo para cualquier dirigente político, pero negador de la gestión integrada que se nos propugna.

LA COLABORACIÓN Y LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

De nuevo una propuesta de actuación que se ofrece respecto del sector empresarial privado y de las que se propugna su aplicación en las Administraciones públicas, suscita en mí dudas y contradicciones. Se trata de la que recoge Iñaki en Administraciones en Red y en su post http://eadminblog.net/post/2008/07/23/colaboracion-estrategica, comentando, a su vez, el de Aitor Bediaga en el blog http://pasionporinnovar.blogspot.com/2008/07/la-colaboracin-como-fuente-de.html. Dudas y contradicciones que nacen, por un lado, de la consideración de que esta propuesta y otras similares, me parecen ideas útiles y, en muchos casos, necesarias, pero de otro lado, me parecen meras técnicas o recetas en su caso, siendo así que mi preocupación en sí es la Administración pública y el administrar público, cuestión mucho más compleja.
Los que seguís mis escritos conocéis que, por mi formación, no puedo dejar de considerar los factores y principios jurídicos que rigen en la Administración pública, pero, sobre todo, por ello y por la idea básica de los intereses públicos y porque entiendo que en dicha Administración no existe la libertad con que cuenta el empresario privado y que administrar en lo público es un hecho más complicado; sin que ello suponga negar que es posible seguir técnicas propias de la empresa y sector privado. Pero ahora hay que analizar esta cuestión de la colaboración. En la tradicional concepción que nos ofrece el Derecho administrativo, el denominado colaborador de la Administración pública, es una figura que surge respecto de la gestión de los servicios públicos por los particulares, normalmente los concesionarios de dicho servicios a través de la fórmula contractual de la concesión. Se entiende en esta idea que el concesionario o gestor privado de un servicio público es un colaborador de la Administración pública, al efecto de equipararlo a ésta en aquellas ocasiones en que tiene que actuar, por ejemplo, tomando decisiones que afectan a terceros particulares o ejerciendo poder o autoridad en el momento de la gestión cuando ésta implica relaciones con terceros o con los usuarios. Sobre todo el concepto surge al objeto de salvar el obstáculo ideal que suponía que un particular actuara con el poder de una Administración pública, de manera que su actuación era tal como si fuera realizada por aquélla, salvo en los casos que el propio convenio o el ordenamiento jurídico excluía de la responsabilidad a la Administración. Independientemente de la relación que en orden a la gestión de servicio pudiera surgir entre la Administración y el concesionario o gestor y en la que pueda producirse una colaboración entre ambos. La idea que es útil desde el Derecho administrativo lo es para superar el concepto restringido de Administración pública.
En los blogs citados Aitor Bediaga distingue la externalización y la colaboración por tener objetivos diferentes, señalando que la primera tiene como objetivo proveer un activo "comoditizado" al menor precio posible, mientras que la colaboración, en cambio, tiene como objetivo acceder al conocimiento disperso globalmente, obtener nuevas capacidades y compartir riesgos con los colaboradores. De Iñaki destaco su referencia que Las administraciones "open" conversan con las organizaciones colaboradoras, con o sin fines de lucro, estableciendo alianzas de colaboración público-privada generadoras de valor social, así como su pregunta acerca de la compatibilidad o no de la propuesta con la Ley de Contratos.
También a mí, en algunos casos que conozco, me gustaría ver una Administración menos cerrada y capaz de ponerse en el lugar de la persona que guarda una relación con ella, considerándola de verdad como un colaborador y no como un enemigo o como la "parte contraria". Pero a la hora de buscar las "nuevas capacidades y compartir riesgos con los colaboradores", hoy en día no es posible que nos olvidemos de que nos encontramos con una Administración pública muy politizada y, por tanto, no podemos ignorar el comportamiento político y la corrupción, porque "la colaboración" puede acabar en componendas que nada tienen que ver con el concepto técnico que se nos ofrece. La legislación de contratos nos permite una adjudicación directa en cantidades de coste o gasto pequeñas, en evitación de situaciones indebidas, pues lo que prima es la igualdad de oportunidades, la libre concurrencia y la mejor oferta, que son bases ineludibles de la determinación de las mejores capacidades en cada caso concreto. De otro lado, una de las formas de colaboración se nos ofrece a través del contrato de servicio y de colaboración con la Administración, y ello no deja de ser una forma de externalización.
Quedan muchas cosas en el tintero o en el teclado, veré si las abordo en otro u otros momentos, pero lo que en resumen quiero decir, es que nada es nuevo, todo se ofrece con nuevos matices, pero las leyes que tratan de la Administración pública y de su gestión son sabias por viejas, aun cuando se renueven, obedecen sus reglas, principios y limitaciones a experiencias que no han de menospreciarse. Al referirnos a las Administraciones públicas priman intereses públicos complejos y de difícil determinación y concurren diferentes intereses privados. Innovar en la Administración pública ha de ser un ejercicio de prudencia, técnico, básicamente, y político en su sentido puro y clásico.

LA VIABILIDAD DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS Y LA DOTACIÓN DE MEDIOS

En dos de mis posts anteriores, uno cuando me refería a lo acontecido en la noche de San Juan y otro en Nuevas tecnologías y Gobierno y Administración, estaba, de forma indirecta poniendo de manifiesto que la simple toma de decisiones con repercusiones e intenciones políticas puede que se haga sin más consideraciones que las de oportunidad de los correspondientes dirigentes de la Administración de que se trate o por los Gobiernos, pero en realidad ello no significa que se esté administrando conforme a las reglas de la buena Administración. Esta mañana oigo que esta noche ya hay quienes estaban irregularmente probando y utilizando el circuito de Fórmula I que se está finalizando en Valencia y los vecinos ya se quejan.

Y es que cualquier decisión importante que se adopte que ha de tener consecuencias debe de ir apoyada por el análisis de los expertos en la Administración pública, no sólo para determinar que son posibles sino para, en un primer análisis, considerar que existen recursos y medios para llevarlas a cabo y hacerlas efectivas. En este análisis hay que prever todo, incluso estas posibilidades de que determinados sujetos que nos acompañan en esta sociedad se dediquen a hacer carreras nocturnas en el futuro circuito y que ello va a requerir unos medios dedicados a evitarlo, no sólo porque afecta al propio circuito, sino porque afecta a los derechos de los vecinos de la zona y a la legalidad. Adoptar políticas públicas que no van a tener los medios y recursos necesarios puede ser política, para mí mala, pero no es administrar.

La misma reflexión hay que hacer en cuestiones como la comentada en el post de Iñaki Open governement: el concepto, en el sentido de que si hay que hacer todo lo que prescribe la etiqueta, es necesario calcular unos medios o sea una organización, un personal y un presupuesto para extraer consecuencias de toda la información que se recibe, coordinarse y decidir que es utilizable o qué cuestiones han de ser atendidas mediante actuaciones y políticas públicas concretas y si administrativamente tenemos recursos para todo ello. Por eso llegué a decir que el provecho acaba siendo mayor para el político. Y hay que recordar que las funciones que se consideran necesarias para la eficacia de las políticas públicas, lo son en toda decisión y que no es sólo una cuestión teórica sino una necesidad para la eficacia y eficiencia administrativa, formando parte del procedimiento la utilización de las tecnologías más adecuadas. Pero del procedimiento en general, no del jurídico y dictado de actos administrativos.

Al hilo de esto último quiero acabar con una reflexión, a la vista de otros proyectos que leo se van a producir, y es que las nuevas tecnologías no son Derecho, no precisan de leyes que prevean su aplicación. Para mí previos los análisis funcionales correspondientes, es la Administración la que simple y llanamente decide aplicarlas. Nos quejamos de la excesiva juridificación de la política y de la Administración y ahora va a resultar que la aplicación de nuevas tecnologías depende de una nueva Ley de Procedimiento. ¡Por favor¡, basta con unos buenos técnicos, un equipo, un estudio, una voluntad y las actuaciones correspondientes.

UN EJEMPLO DE MODERNIZACIÓN

En mi último artículo sobre las nuevas tecnologías que ha tenido la acogida de Alorza en Administraciones en Red me reservaba algún comentario en orden a la modernización de las Administraciones públicas, que es un tema que nunca me ha convencido, porque, por ejemplo, ha llegado a minimizar la política de personal, poniendo por delante o, al menos otorgando preferencia a la aplicación de las nuevas tecnologías y, sobre todo, a la mayor aplicación de los sistemas informáticos. Creo que una cosa no está reñida con la otra y que la importancia de la política de personal debe corresponderse con su singularización orgánica.

Aunque sea contar batallitas, puedo explicar un poco la evolución en la Comunidad Valenciana en donde se pasa de una Dirección General de Función Pública ubicada en la Conselleria de Presidencia, a desaparecer ésta y ubicarse en una nueva denominada de Administración Pública, que inicialmente sólo contaba con dicha Dirección General y con la de Administración Local, antes ubicada en otra Conselleria, la de Gobernación, que también desaparece. Políticamente se considera que la estructura es pequeña y resta importancia política a la Conselleria, por lo que con mis ideas contribuyo a que se cree una Dirección General de Organización y Sistemas de Información y acepto el cargo de Director del Instituto Valenciano de Administración Pública con categoría de Dirección General y funcionamiento desconcentrado, que antes existía como dependiente la Dirección general de Función Pública. Pues bien, la cosa acabó en 1995 en una Dirección General de Modernización y en el abandono de buena parte de la política de personal y en un Institutito como fábrica de cursos contratados del exterior y de otorgamiento de puntos a efectos de carrera funcionarial. Eso sí, cada funcionario tenía su ordenador, su conexión a la red, sus juegos y su pornografía para los ratos de ocio. Los ordenadores se ubicaban de forma que la pantalla no fuera visible para el visitante que abría la puerta o entraba en el despacho, como es lógico. La modernización no alcanzaba a la simplificación de procedimientos, ni a los controles de calidad, ni a la profesionalidad de los funcionarios, ni a conseguir su participación, etc.

Pero pongo un colofón a la situación, la Generalitat a través de la Conselleria llega a participar como socio en una empresa que entre otras cosas concurre a la contratación pública en materia informática. Este es un ejemplo de fines que no corresponden a una Administración pública y de una modernización que puede incurrir en irregularidades y ventajas que no permiten el ordenamiento jurídico. Esto no es un gobierno abierto a la sociedad, eso puede ser un desgobierno y un claro factor de relaciones espurias. La situación descrita es posible, pero en cambio de acuerdo con la legislación vigente un funcionario puede ser incompatible para contratar, si es Consejero delegado o cargo de una sociedad o empresa de papelería o puede hacerse incompatible, por ejemplo, a una imprenta por el mero hecho de que un hermano del empresario acceda a diputado de una Asamblea legislativa de una Comunidad Autónoma. A mí esta situaciones me sacan de quicio, me parecen cínicas y desproporcionadas. Hay que cuidar, repito los valores y los principios y dejarnos de formalismos burocráticos propios de funcionarios de medio pelo. En estos casos la mujer del Cesar quiere ser deshonrada pero no parecerlo.

NUEVAS TECONOLOGÍAS Y GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

Desde que he abierto el blog y he entrado en contacto con la denominada blogosfera pública estoy permanentemente teniendo que asimilar nuevas ideas y tendencias, visiones y preocupaciones diferentes de aquellas que son las mías, que mis lectores ya saben que conectan más directamente con los aspectos jurídicos y de Ciencia de la Administración entendida como aquella que se dirige a conocer cómo se administra y a establecer las reglas de la buena Administración pública. Ambas cuestiones suponen la apertura de muchas líneas de investigación y actuación y la inclusión de perspectivas muy variadas. Por ello la Ciencia de la Administración para mí es una disciplina de las muchas que debían constituir unos estudios exclusivamente dedicados a la Administración pública, sin perjuicio de su clara conexión con la Ciencia política. La unión actual de ambas en el nivel universitario perjudica, desde mi punto de vista, a la Ciencia de la Administración y hace que su estudio se realice por aquellos centros y escuelas que incluyen en ella cuestiones relacionadas con la administración de empresas y sus enfoques.

Viene esto a cuento por la lectura del post de Iñaki en el blog Administraciones en Red sobre el Open government u oGov, concepto que queda perfectamente explicado en el mismo. ¿Pero que me pasa a mí cuando leo estas ideas? Sin perjuicio de que las considero de plena validez y de la conexión que tienen con la Administración en red y sus indudables aplicaciones y ventajas, la verdad es que me parecen collares nuevos para perros conocidos. Vale, hemos de utilizar los collares y son validos para cumplir los fines que se persiguen, pero no puedo evitar dejar de pensar que son “collares”; es decir simples técnicas. A pesar de mis años sigo preocupado por saber qué es el Gobierno, para qué está y que es una Administración pública y porqué son poder público ambos. Esto es lo importante: que ambas instituciones cumplan con sus fines y siempre nos reconforta la lectura de los clásicos porque nos ofrecen la esencia y el fundamento. Mis mayores insatisfacciones y malestares se suelen producir cuando no se cumplen esos fines y, sobre todo, cuando siento la injusticia imperar.

Escribo palabras de Alejandro de Olivan en De la Administración Pública con relación a España en la década de 1840: “El Gobierno es el Poder Supremo considerado en su impulso y acción para ordenar y proteger la sociedad, y la Administración constituye el servicio general o el agregado de medios y el sistema organizado para transmitir y hacer eficaz el impulso del Gobierno y para regularizar la acción legal de las entidades locales. De modo que administrando se gobierna.” El mismo autor se dedica, de acuerdo con su tiempo a comentar la relación y diferencia entre Derecho administrativo y Administración y ahora sólo me interesa destacar la relación que establece entre el bienestar social y la justicia, cuando dice: “Porque fundada la sociedad en el principio sublime que al prescribir el sacrificio al deber hace respetar los derechos de todos, tiene por fin legítimo el mayor bienestar posible de los individuos en consonancia con la justicia, y no reconoce medios mejores que el estimular la perfección moral e intelectual de los asociados.”

Destaco pues los fines, los fundamentos para decir que el oGov, la Administración 2.0, la e-administración, etc. han de realizarse sin pérdida de esos fundamentos y bases y no pueden ser, finalmente un instrumento meramente al servicio de los cargos políticos, de imagen, de publicidad y, porqué no decirlo, de engaño al ciudadano o de inmoralidad. Utilícense en la formación de funcionarios y gestores, pero no se olviden, al menos los administradores públicos, de lo sustancial. Tal como van las cosas y como la carrera profesional de los funcionarios públicos se encuentra, basada en la confianza y en la libre designación y con políticos de partido, es fácil que (perdónenme la expresión) a cualquier niñato aficionado le baste con mezclar en su conversación con un político la gobernanza, el new management, el oGov, el informe Gore, etc. para conseguir un alto cargo o un alto puesto.

Hay más cosas que decir al hilo de esta cuestión y en relación, por ejemplo, con la modernización, pero será otro día.