EL RESTRINGIDO CONCEPTO DE LO POLÍTICO

La triste realidad de la deriva de nuestro sistema político y constitucional, no debe dejar de ponerse de manifiesto por temor a que critiquen o menosprecien, valga la redundancia, tu crítica o te traten de antidemócrata. Es tal la situación que el predominio de los partidos políticos y su clientelismo y ocupación de las instituciones básicas llamadas a ser independientes en su función y dependientes del Derecho y la Constitución, lleva a la corrupción del mismo.

Y digo esto porque pareciéndome muy correcto el discurso de la Presidente del Consejo del Poder Judicial, sin embargo me llamó la atención su manifestación de que los jueces no son actores políticos y básicamente porque nos evidencia que se está restringiendo lo político hacia el poder ejecutivo o al legislativo, lo que en realidad conduce de otro lado a reflexionar sobre a la idea general de lo político como corrupción que alcanza a la interpretación de la legalidad como patrimonio de estos dos poderes marcada por el partidismo y no se puede dejar de considerar la escasa confianza que emite la composición y dependencia partidaria del Constitucional.

Si Doña Isabel Perelló quiso evidenciar la independencia del poder judicial y su no partidismo es acertado, pero el Poder judicial como tal es político. Ya Aristóteles calificaba a los distintos poderes encargados del bienestar y libertad  de la ciudad, más allá de su separación de funciones, como elementos políticos. Y este poder político judicial es fundamental sin él no existe democracia y con su corrupción partidista tampoco; así como sin un juicio del ajuste de la ley a la Constitución.

También todo ello depende de la formación moral y jurídica de funcionarios públicos, incluidos los jueces. Sin ello la política ya no cuida del ciudadano y de la  conformación democrática de lo poderes públicos. Los partidos políticos que "ockupan" la Administración pública y los poderes, no son instrumento de democracia sino de corrupción. La política, el papel político, no puede llegar por la conducta de los "políticos" a ser considerado como negativo por los ciudadanos, pues la realidad sería que el sistema político no es valido y que el equilibrio de los poderes no funciona y se corrompe todo y el ciudadano ya no confía y abandona su dignidad a cambio de beneficios particulares y se acomoda sin contribuir al bien público y se ideologiza de modo extremo e irracional.

Así que regresemos al concepto clásico de la Política o de la Policia y a una participación ciudadana de los mejor preparados y no de arribistas que se mantienen del erario público y del esfuerzo ajeno, hasta el cansancio del resto de los ciudadanos por la expropiación o confiscación en que se convierte la imposición contributiva básica.

En resumen, el poder judicial es un elemento político esencial y la ley, objeto de su juicio y valoración con base en la Constitución, también. La organización  del Estado es la base de su consideración como democrático o de Derecho.

MICHELS, LA DEMOCRACIA Y LOS PARTIDOS POLÍTICOS II

Es indudable que hoy los partidos políticos son los principales instrumentos de acción política y ellos vienen a configurar básicamente el gobierno y el poder legislativo. Hoy es tal su presencia que frente a las diferentes "cracias" posibles se ha impuesto el término o neologismo de la partitocracia o partidocracia para cuando son los partidos políticos los que dominan los órganos básicos del estado e imponen su voluntad.

Frente a la dictadura franquista que los eliminaba considerándolos un mal para España, junto a los nacionalismos y los sindicatos, hoy su tendencia es autocrática y oligárquica, que corrompe a la democracia y domina de un modo u otro a los ciudadanos que van cada día dependiendo más del partido o que le sirven incondicionalmente. Muere la individualidad, la personalidad y el sistema de mérito y capacidad que ya sólo, formalmente, resta constitucionalmente, para la Administración pública. Y taxativamente en la misma Constitución se nos dice que La justicia emana del pueblo y se administrará en nombre del Rey por Jueces y magistrados integrantes del poder judicial, independiente, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley. Por lo que cualquier intento de dominarla por el resto de los poderes o por los partidos políticos directamente o a través de un politizado Tribunal Constitucional es un hecho inconstitucional de primera magnitud.

Artículo 117. 1 que a mi ver hay que poner en conexión con el artículo 9 considerando, como consecuencia, el término ley en su sentido completo de ordenamiento jurídico y Derecho, pues de no ser así puede anularse su capacidad de relación de unas normas con otras y de su mayor o menor conexión con los principios fundamentales de la Constitución, a través de un legislativo dominado por el partido la ley sería la  querida por el partido o partidos e indirectamente se dominaría al poder judicial sin perjuicio de que más allá de las incompatibilidades los jueces y magistrados muestren sus diferentes tendencias políticas, con los inconvenientes que puede presentar. Hoy vemos jueces ocupando cargos políticos y designados por el partido de turno. Así, creo pasan a ser parte no del Cuerpo judicial sino de la oligarquía dominante.

Michels nos avisa: La forma externa democrática que caracteriza la vida de los partidos políticos bien puede enmascarar - para los observadores superficiales- la tendencia hacia la aristocracia, o, mejor dicho, hacia la oligarquía que es propia de toda organización de partido. Si queremos comprender esta tendencia, el mejor campo de observación nos lo ofrece la estructura íntima de los partidos democráticos y, entre ellos, el partido socialista y laboralista revolucionario.

.....De este modo, la aparición de los fenómenos oligárquicos en el propio seno de de los partidos revolucionarios es una prueba terminante de la existencia de tendencias oligárquicas inmanentes en todo tipo de organización humana que persigue el logro de fines definidos.

Dada la importancia política de los partidos elementos principales de la participación ciudadana, su oligarquía se presenta en el resto de poderes y la democracia deriva hacia la misma. De otro lado, vemos que sus fines reales son el poder y su conservación y su financiación conducente a la corrupción.

Para conocer las consecuencias o derivaciones que pueden producir las diferentes combinaciones de las formas de gobierno, Aristóteles nos ofrece en el libro séptimo de su obra La Política, bajo el título " De la organización del poder en la democracia y en la oligarquía" puntos esenciales para comprender y entender. Y así nos dice: Hablemos, en primer lugar, de la democracia, y nuestras explicaciones bastarán para hacer comprender bien la forma política diametralmente opuesta a ésta y que comúnmente se llama oligarquía.

Así, pues, si resulta que nos domina una oligarquía y que además la misma es tendencia en cualquier organización, cabe preguntar si la democracia es una utopía o una ensoñación y que, puestos a que una oligarquía domine la política, es mejor que sea de personas formadas y preparadas intelectualmente, técnica y moralmente, cuestión totalmente alejada de la que se nos muestra en la actualidad.

LA DIRECCIÓN POLÍTICA DE LA ADMINISTRACIÓN

Al referirme a la Administración como poder y de observar sus funciones para calificar el mismo y el del Gobierno, se puede resumir de  varios modos pero, pera mí, lo sustancial es que el poder del Gobierno es de dirección y veremos que más jurídico, en principio, que el de la Administración y el de ésta es de garantía, tanto de legalidad, como de viabilidad de lo programado por la dirección y de su eficacia y realidad material.

Hay que destacar que sin embargo el poder jurídico del Gobierno y también del poder legislativo esta limitado y "dirigido" por la Constitución. Igual ocurre con el poder judicial. Pero además, en consecuencia, en el administrativo hay funciones de interpretación, análisis e informe o propuesta y eficacia.

Dese el punto de vista del ciudadano, interesado o administrado, su relación es con el aparato administrativo y muy escaso con el nivel político de éste. El Gobierno, recibe información del resultado de estas relaciones y del de los programas en marcha y va conformando sus decisiones, o debe. Pero las disfunciones se irán analizando en otras entradas. De este modo, una forma de dirección y la que más puede sujetar la acción administrativa es la norma, es decir el derecho. Por eso, correspondiéndole la conformación de las políticas públicas prefiere hacerlo como ley o norma, con proyectos de ley o dictando reglamentos, de modo que el resto de poderes, administrativo y judicial, están sujetos a la norma, sobre todo a la Ley, ya que el reglamento puede ser juzgado por la justicia y discutido por la Administración.

De ahí que lo que se denomina procesos de juridificación se multipliquen e incluso que la ley descienda a detalles inapropiados a su rango, al mismo tiempo que la responsabilidad se centra en la norma y el autor queda al margen. En resumen hay una dirección que se puede denominar jurídica.

Indudablemente en la dirección que se le atribuye constitucionalmente cabe la órden y el mando, digamos que siempre en el sentido de sometimiento a la legalidad, ya que el mismo Gobierno queda sometido al derecho que programa o dicta. También en el sentido de que no se pierda el fin de la política pública decidida, formalizada o no. Pero ya dije que en el orden técnico no tiene el mismo poder ya que la garantía que corresponde a la Administración puede limitarlo, al menos formalmente y siempre que sea una administración profesional, de acuerdo con los principios constitucional y legalmente establecidos.

Me podía extender mucho pero esto es una entrada y nada más, por ello acabo señalando que en lo dicho quedan resaltados el principio de legalidad, el derecho y, más que el acto administrativo, las políticas públicas.

REFLEXIÓN EN TORNO AL CONFLICTO POLÍTICO JUDICIAL.

Me había despedido, pero como los toreros vuelvo, al menos por esta vez, dado que la situación actual entre el poder judicial y el ejecutivo, con la extensión de éste a un legislativo dependiente de mayorías partidarias e interesadas, ha provocado mi reflexión que no será muy leída por tanto, pero que me parece necesaria.

Si lo pensamos detenidamente el conflicto real no es con todo el poder judicial sino con la jurisdicción contencioso administrativa y la penal, y la pregunta sería porqué. El estudio del Derecho administrativo y de la historia política, creo que nos muestra una evolución, llamémosle doctrinal-democrática, hacia la separación entre los poderes del estado, antes simples funciones de los poderes absolutos. Pero la realidad es que los poderes ejecutivos tienden siempre a monopolizar el poder y, de un modo u otro, han conservado su poder normativo y el de juzgar, sobre todo en un sistema o régimen de derecho administrativo. La separación de poderes en este régimen, desde Napoleón, ha pretendido apartar a la Justicia o Tribunales del ejecutivo, pero para ello crea su propia justicia, que denominan administrativa, de modo que los Tribunales no puedan juzgar los actos administrativos o entorpecer la acción ejecutiva y de obras y servicios públicos.

España, por razones históricas y de emigrados políticos, siempre ha dudado entre el sistema francés de derecho especial o el inglés de derecho común. Inclinándose primero por el modelo francés de un Consejo de Estado como jurisdicción o justicia administrativa. Me falta conocer a fondo cómo llegamos a un modelo de jurisdicción por Tribunales especializados. Quizá porque es más acorde con una separación de poderes que se puede llamar democrática, bien sea por convencimiento, bien por simulación o influencia del ejecutivo en dichos tribunales. 

Desde 1978 y la nueva Constitución se abre una etapa diferente para el derecho administrativo o para el derecho en general, porque la idea de democracia se hace real jurídicamente y entra a ser sustancia del Derecho, principio básico y la separación de poderes también. Pero, este hecho jurídico ha de hacerse efectivo como un proceso de evolución temporal. Y además hay que entender que el enemigo de la democracia más aventajado será siempre el poder ejecutivo que tratará de imponer sus criterios y alegará un interés general, cuya raíz o realidad ha de ser comprobada y acabará en la Justicia en cuanto en la división de poderes o separación, el Ejecutivo, a su vez, tiene dos vertientes, ambas poder, que son Gobierno y Administración. ésta en teoría es un contrapeso garante de la legalidad administrativa y contribución a la política. Pero nuestra realidad es otra, ya no hay Administración pública, sino simple servicio puro y duro al Gobierno o al "partido" pues el que gobierna tiende a ser único.

Hasta ahora los Tribunales y nuestra jurisdicción han mantenido tendencias del modelo francés y su jurisprudencia, aún destacada en la doctrina administrativista, y a separarse de la acción administrativa "técnica", cuando el acto administrativo una vez realizado ya es derecho y produce efectos en terceros que no pueden ser soslayados, y obliga cada día más a penetrar en los aspectos técnicos y en los procedimientos y su adecuación a los principios generales. En la medida que se avanza en este aspecto la Administración y los Gobiernos quedan más señalados y la repercusión en los medios de comunicación es mayor y la oposición lo aprovecha y la cuestión pasa a ser más "social" y afectar posiblemente en las elecciones y éstas se convierten en el centro de toda actuación.

Pero, ante la corrupción, la jurisdicción penal toma también protagonismo y las repercusiones comentadas pasan a ser mayores. Por ello el Ejecutivo, el Gobierno, ya no se contenta con dominar la Administración y trata de dominarlo todo y mientras la jurisprudencia y los Tribunales no se corrompen resultan tremendamente molestos y el conflicto se hace más crudo pues ya afecta a la Democracia o a lo democrático del sistema, que empieza con crear muros que afectan al pensamiento, que cuando hay tendencias dictatoriales tiende a conformarse desde la educación infantil, al dominar nombramientos y subvenciones a la enseñanza privada. Y la libertad se pierde y lo que es más grave su sentido se pierde también y el paternalismo estatal crece y el conformismo y la dependencia también.

En fin, una vez más uno no acabaría de exponer cuestiones, pero al menos hay que ser conscientes de dónde y con quienes estamos.

REFLEXIÓN GENERAL SOBRE LA ORGANIZACIÓN COMO FACTOR jURIDICO

Ahora que siento que el Derecho y la Constitución se burlan por el poder ejecutivo y se tiende a la dictadura o, al menos, a la arbitrariedad, releo el inicio de lo que vengo escribiendo los últimos meses y años y, como recordatorio de fundamentos esenciales,  transcribo aquí el punto I Consideración general del Capítulo III de mi obra en construcción Juridicidad y Organización en la Administración española

 

"De lo analizado en el capítulo anterior se deduce que en el estudio académico del Derecho administrativo y en la jurisdicción contencioso – administrativa han predominado visiones y conceptos por los que se produce una distinción e incluso una separación entre derecho y organización y en ello influyen muchas razones, entre ellas: el origen de la separación entre Administración y Justicia; la  no justiciabilidad de los actos políticos, como reminiscencia de la  misma no justiciabilidad o irresponsabilidad de los actos del monarca; la visión individualista del derecho y el predominio del derecho subjetivo que ello determina; la utilidad práctica de unos estudios jurídicos cuya profesión más significada es la abogacía, lo que acentúa la visión subjetiva del derecho y la pérdida o falta de visión de los factores organizativos de las Administraciones públicas y la sujeción de los mismos al Derecho; el predominio en dichos estudios jurídicos del derecho civil o privado, frente al derecho público; cuestiones todas que, finalmente, influyen en la formación de los jueces y magistrados.

 

Pero si, en cambio, los análisis se efectúan desde el derecho constitucional y el derecho público, el primer factor jurídico que nos aparece o se muestra es la organización del Estado. El vuelco en la perspectiva es significativo, la supervivencia de los derechos subjetivos, la del individuo como tal, dependen de la organización de la sociedad como un Estado de derecho. La organización es fuente de derecho y el derecho es organización y la existencia de un Estado de derecho y democrático depende de la organización que se establezca en una sociedad determinada, pero, sea cual sea esta organización, ella se constituye en el principal elemento jurídico de la sociedad correspondiente y en la primera referencia política y se refleja siempre en una norma de carácter constitutivo. Pero, si se analiza la doctrina del derecho constitucional y la concepción que se nos ofrece de la Constitución, vemos que, de modo simplificado, siempre se hace referencia a dos concepciones básicas de la misma, más o menos tópicas, una la europea en la que la Constitución presenta más su cara o perspectiva de forma de organización del Estado que la de norma jurídica a la que se sujeta y, otra, la americana, en la que predomina la perspectiva de la Constitución como un conjunto de principios y derechos a los que se somete el Estado y que constituyen la esfera jurídica fundamental de los ciudadanos frente a aquél[1]. Resulta, pues, que en la doctrina se hace necesario destacar que la Constitución es una norma jurídica y ello puede ser por esa consideración de lo estructural y organizativo como cuestión extrajurídica y por el predominio de la visión del derecho como relación jurídica o como conjunto normativo al que se somete precisamente el Estado que es, por tanto, la organización.

 

Esta necesidad de destacar el carácter normativo de la Constitución, tiene que tener su raíz en la evolución del Estado moderno, democrático y de derecho, pues, antes del sometimiento del Estado al Derecho, como es lógico, la organización no constituye derecho en la misma forma que cuando se somete, pero es que tampoco ningún derecho establecido con anterioridad a dicho sometimiento y a la Constitución, como máximo reflejo del mismo, puede considerarse derecho si el monarca podía prescindir de él y sus actos no ser justiciables. El derecho no mostraba el mismo aspecto garante, era más que nunca un poder del monarca que podía ser arbitrario. Por ello es preciso resaltar dicho aspecto de la Constitución como norma jurídica a la que se somete el Estado y todos sus poderes, pero también resulta que a ella se incorpora, como contenido, el conjunto de derechos de los ciudadanos que el Estado debe respetar y garantizar y no sólo una regulación de la organización de las instituciones que lo forman y del reparto de poder entre ellas. Se evidencia, también el distinto sentido de una Constitución como carta otorgada por el monarca respecto de la idea de la misma como un producto del poder constituyente del pueblo. Además en España, resaltar todo esto es más necesario, en cuanto, tras el régimen franquista y sus denominadas leyes fundamentales, sin fuerza coercitiva, aún tras treinta años de vigencia de la Constitución de 1978, parece preciso recordar estos aspectos fundamentales de la Constitución. Sea como sea, lo cierto es que hasta en esta parte analítica de las bases del derecho constitucional se nos presenta una dicotomía entre derecho y organización, que no tiene hoy objeto, sino es el didáctico y el histórico, porque precisamente el Estado de derecho democrático y social es una forma de organización jurídica; de modo que la organización es derecho y el derecho organización[2] y que el Estado quede configurado a través de una Constitución como norma máxima es la demostración más clara de la conexión entre organización y derecho.

 

Del mismo modo, si como contraste con situaciones políticas anteriores ha resultado necesario destacar los aspectos de garantía que reviste el Derecho y la Constitución misma para los individuos frente al Estado, resulta preciso que se ponga en evidencia el aspecto de poder que el Derecho representa para el Estado para hacer eficaz la organización social y los derechos generales y la convivencia. Poder que es garantía social con perspectiva superior a la meramente individual, sin perjuicio de que en el beneficio colectivo y social quede implícito el individual que para cada ciudadano ello representa. Existe, pues, una organización del poder coactivo y social y existe una organización administrativa o estructural de dicho poder, encomendada a normas de rango inferior a la Constitución e, incluso, al de la ley, cuyos límites no son tanto garantías de los derechos individuales sino de los intereses públicos y que por lo que afecta a normas de rango reglamentario, son organización de poder político en la cual puede hacerse referencia a la existencia de una discrecionalidad o al predominio inicial de razones políticas en la decisión, pero que adquieren carácter jurídico en cuanto deben someterse a los principios de racionalidad, eficacia, eficiencia y economía de gasto público o en cuanto deban precisar las competencias de los órganos administrativos como facultades o potestades de actuación en la esfera de los ciudadanos. En ambos casos, pues, garantías que constituyen el objeto y el fin del Derecho administrativo y, por tanto, derecho al que se someten los poderes públicos.

 

Esta última reflexión nos obliga a recordar que el objeto de nuestro análisis es el de esta dicotomía en el seno del Derecho administrativo y de la Administración pública, por lo que sentado este aspecto general de la diferenciación entre derecho y organización y su carencia de sentido general, hay que insistir en las facetas que presenta en estos campos. Y, en ellos, de lo antedicho hasta ahora, y aun a fuerza de caer en la reiteración, hay que decir que se deduce que la necesidad de argumentar respecto del carácter jurídico de la organización o de resaltar sus aspectos jurídicos nace, principalmente, de la exclusión de las decisiones organizativas por los Tribunales de justicia, del enjuiciamiento o control de legalidad. También hemos visto o apuntado que una de las causas de la existencia de la jurisprudencia que excluye de control a las decisiones organizativas, bajo la concepción de la potestad organizatoria, puede tener su raíz en la separación entre Administración y Justicia, lo que implica que la Administración se configura como un poder y que el control de la adecuación y eficacia de la organización a ella le corresponde, por lo que de adentrarse a sustituir los Tribunales los criterios de la Administración, administrarían en lugar de juzgar. Hay, pues, en esta causa reminiscencias de la concepción estricta francesa de la separación de poderes y, en teoría, también una falta de especialización técnica de los tribunales de justicia en materia no “estrictamente” jurídica o de simple administración pública. 

De otro lado, sigue latente la idea de la bilateralidad de las relaciones jurídicas y de la identificación de lo jurídico con dicha bilateralidad, de modo que la organización como potestad ad intra no tiene repercusión externa o fuera de la organización, quedando las relaciones generadas en el interior de la organización como menores o, por lo menos, con menos transcendencia que las que afectan a los ciudadanos en general, creándose así diferentes categorías de lo jurídico, pero siempre olvidando que la transcendencia de las cuestiones de organización es mayor que la simple relación bilateral ya que afecta a todos los ciudadanos, al repercutir fundamentalmente en el gasto público, en la buena administración y, finalmente, en la esfera de su patrimonio y libertad. De este modo, paradójicamente, el derecho de la organización transcendería en importancia a los derechos subjetivos individualizados y su carácter jurídico sería indudable, afectando, incluso, al modelo de Estado y de Administración pública. Por ello, la Constitución, como hemos visto se convierte en el punto crucial, donde se regulan o norman las formas de organización y actividad que constituyen las garantías del Estado de derecho y de los derechos fundamentales y las bases de la Administración pública que conviene o es propia de dicho Estado de derecho.

 

A estas razones que existen y que justifican el tener que adentrarse en los aspectos jurídicos de la organización o en la organización como derecho, hay que unir la de la apuntada crisis del Derecho administrativo y la propugnación de la adopción de formas de gestión de derecho privado que excede hoy del campo de los servicios públicos para alcanzar a otros aspectos de la gestión administrativa pública. Pero, incluso si atendemos a la situación en 2013 y, aún más, en 2020, se puede hacer referencia a una crisis del Derecho en general. De este modo, resulta que el análisis de la organización como factor jurídico conlleva determinar las bases que rigen la organización administrativa pública, lo que, a su vez permite valorar o descubrir las razones reales existentes para que se realicen propuestas como las señaladas o surjan exclusiones al control de legalidad.

 

Pensar que en las mencionadas propuestas o exclusiones sólo existen causas jurídicas o bases en elementos conceptuales de derecho sería una ingenuidad, por ello es necesario, antes que examinar las reglas concretas de organización, analizar los principios generales que la rigen. En definitiva, es necesario reiterar que es indudable que la organización es derecho y que no es preciso tener que insistir más, aquí y ahora, en que la sociedad se organiza a través del derecho o que el Estado de derecho es una forma de organización o que las Constituciones son organización y, por tanto, o en consecuencia, nuestro análisis debe circunscribirse a la organización administrativa pública.

 

Sin embargo, antes de hacerlo, pero refiriéndonos concretamente a ella, recordando lo dicho de que el derecho es organización y la organización es derecho, interesa reflexionar, también en conexión con la idea de la bilateralidad, que en la manifestación de que la organización es derecho se encierra o comprende, también, la idea de que la organización es fuente de derecho y, naturalmente, en el campo del Estado o de las Administraciones públicas, éstas y aquél son organizaciones productoras de derecho y se consideran fuente del mismo, desde dicho punto de vista orgánico. Por ello, en el ámbito del derecho público y de estas organizaciones productoras de derecho y ejecutoras del mismo, hay que distinguir dos campos diferentes de relación con los ciudadanos que nos ofrecen una “bilateralidad” muy distinta[3]. Uno de estos campos o visión es el tradicional y que podemos considerar proveniente de la relación entre individuos y que es el principal objeto del derecho privado, como es la relación bilateral propiamente dicha y que en las Administraciones públicas surge cuando ellas intervienen en la esfera de los derechos subjetivos de los ciudadanos, o cuando lo hacen como sujetos de derecho privado. Campo este de mayor análisis jurídico, como ya hemos visto, y el más adecuado a una visión de la jurisdicción como resolución de conflictos entre individuos y, por tanto, más propia de abogados.

 

La otra visión o campo de diferente relación es el que se produce no en la ejecución del derecho propiamente dicha, sino en la confección de éste por la organización estatal o de las Administraciones públicas; esta producción de derecho es una actividad política y administrativa previa a su formalización o finalización parlamentaria, que se produce en el seno de las Administraciones públicas y constituye una serie de fases, relaciones y procedimientos en los que participan los ciudadanos, no en el sentido individual de la relación jurídica bilateral que antes hemos visto, no como titulares de derechos subjetivos afectados, sino como titulares de intereses y de derechos declarados de modo objetivo y general. En esta relación, las Administraciones públicas tienen al otro lado, o enfrente, a la colectividad o a múltiples grupos, lo que produce una bilateralidad muy diferente de la tradicional. En este punto de la producción, la participación como un derecho es el factor de legitimación al que hoy la doctrina científica suele hacer referencia. Una vez la Ley o la norma se ha formalizado y está vigente, cuando no se realiza o hace eficaz mediante relaciones jurídicas individualizadas, sino que simplemente genera obligaciones de actuación administrativa -sean cuales sean estas obligaciones- las Administraciones públicas se sitúan en una relación en la que, frente a su obligación, encuentran unos beneficiarios que son la otra parte y que inicialmente son todos los ciudadanos que obtienen utilidad de su actuación; pero, al mismo tiempo, la obligación administrativa es el beneficio o la eficacia de la propia ley o de la voluntad que ella encierra, que, normalmente, se dirige al buen orden público y colectivo y no tanto al beneficio individualizado o al respeto del derecho subjetivo ya existente.

 

En definitiva, para quienes consideran estos aspectos de la bilateralidad como la esencia del derecho, hay que destacar que en derecho público la bilateralidad se da entre el Estado o sus organizaciones administrativas y los ciudadanos en general, en virtud de una definición de intereses públicos en leyes y normas, en la que previamente han participado por los procedimientos legalmente establecidos los ciudadanos, y que una vez aprobadas obligan a las Administraciones públicas y crean un derecho a favor de los ciudadanos que es el de la efectividad del derecho y del cumplimiento de la obligación por parte de la Administración.

 

En derecho público, pues, la relación jurídica individual, no se presenta como un hecho de voluntad original y creativo del derecho, sino como un hecho ejecutivo y de encarnación subjetiva de una voluntad de la ley, de un derecho preestablecido. Y desde ese punto de vista, la Administración en su relación de derecho público no aparece como titular de derechos sino de potestades y de deberes y obligaciones que exigen de determinadas formas de organización, principios y procedimientos que son derecho en general y, también, derechos de los ciudadanos por ser garantía jurídica, de eficacia, eficiencia o racionalidad. Frente a las normas de conducta o de comportamiento, de relaciones jurídicas propiamente dichas, las normas organizativas son derecho en cuanto que estructuran la organización y fijan competencias y procedimientos; pero el derecho de la organización en general no se configura como norma conducta, según el concepto tradicional de la misma, sino como un conjunto de principios que obligan a la Administración a tenerlos en cuenta y que cuando se organiza sin hacerlo, incumple el derecho"

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[1] A título de ejemplo, pues la cuestión es objeto de análisis general, pueden servir las siguientes obras o trabajos: García de Enterría, E, Curso de Derecho administrativo I, Op. cit. Capítulo II. Parejo Alfonso L.  Manual de Derecho Administrativo. Op. cit. Vol. I, Capítulo IV; pag. 200 y ss.  Predieri, A y García de Enterría, E, La Constitución como norma jurídica en La Constitución española. Un estudio sistemático. Civitas, Madrid, 1979. Alonso García, E. La interpretación de la Constitución. CEC. Madrid 1984. Suñé Llinas, E. y Villar Palasí J.L. El Estado de Derecho y la Constitución, en Comentarios a la Constitución Española de 1978. Tomo I, p. 467 y ss. Madrid 1996. Obra colectiva, La Constitución española y el sistema de fuentes. Ed. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid 1979. Muñoz Machado, Santiago. Constitución. Ed. Iustel. Estudios doctrinales.2004. Tomás Ramón Fernández. Constitución y Leyes Administrativas Fundamentales. Iustel. 2007.

 

[2] La teoría institucionalista ha puesto en evidencia esta clara conexión, en especial Santi Romano y Giannini. Del primero, puede verse la edición española de El Ordenamiento jurídico. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 1963 y, del segundo, Premisas sociológicas e históricas del derecho administrativo. INAP. Madrid 1980 y Derecho Administrativo. INAP. Madrid 1991.

 

[3] En relación a la organización como fuente de derecho y a la diferente bilateralidad a la que hacemos referencia ahora y un poco más adelante, parece oportuno reflejar aquí lo dicho por Giannini, M S., en Derecho Administrativo. Op. cit. pag. 119: Al grupo organizado y que efectivamente es productor de normas propias se le llama ordenamiento jurídico. Descriptivamente se puede incluso decir que un ordenamiento jurídico lo constituye un grupo de sujetos que, por intereses comunes, se organizan confiriendo a una autoridad determinados poderes y dándose normas que tienen una vigencia efectiva. Los componentes primarios del ordenamiento son, por tanto, la plurisubjetividad (conjunto de componentes del grupo), la organización y la normativa; tales componentes no son disociables (sólo pueden ser aislados en teoría) hasta el punto de que cada uno determina al otro. Para comprender esto no hay nada mejor que observar el Estado contemporáneo donde tomando el elemento-norma, que es el más fácil, encontramos una normativa respecto de la plurisubjetividad (normas sobre las personas físicas, sobre la ciudadanía, sobre los entes con o sin personalidad, sobre la capacidad, sobre el electorado), una normativa sobre la organización ( normas sobre el jefe del Estado, sobre el parlamento, sobre los ministerios, sobre las personas jurídico-públicas) y una normativa sobre la normativa (normas que fijan la potestad de emitir actos normativos y los efectos jurídicos de éstos). Igualmente, existe una organización de la plurisubjetividad, de la organización y de la normativa.

 

LARGO ANÁLISIS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: Final

 B) La función pública como forma de organización del poder público o estatal

Hemos visto pues la conexión con el derecho de la función pública y también la conexión con los aspectos organizativos, pero quizá lo más importante que subyace en el concepto, en su conexión con la autoridad y con las potestades y con la garantía jurídica y de los intereses públicos, es que la función pública no es una simple cuestión de ordenación del personal de las Administraciones públicas y, por tanto, un problema de organización de las mismas, sino que realmente lo que constituye es un elemento de la estructura del poder del Estado y de la configuración del Poder ejecutivo y, en consecuencia, también un elemento de la configuración de sus dos componentes Gobierno y Administración y en especial de la consideración de ésta como Poder público y no sólo como organización medial o complementaria. No es este en cambio el criterio que destaca el Estatuto Básico del Empleado Público, ya no sólo en su propia denominación, sino en muchos de sus aspectos, aunque, como es natural, no tiene más remedio que abarcar las cuestiones relativas a la actividad administrativa pública y al poder administrativo.

La garantía que supone la función pública, tanto en el aspecto jurídico, como en el político, como en el técnico, constituye el fundamento de su poder y sienta los límites de la configuración del mismo. Recordemos que aparece como el poder que equilibra el poder político como tal y pasa a ser un elemento de legitimación de resoluciones y decisiones de las Administraciones públicas. Si esta perspectiva y núcleo esencial de la función pública se pierde, si se configura sólo como una cuestión de organización administrativa o como una regulación estatutaria de derechos y obligaciones de unos empleados o trabajadores, se pierde la de la organización del poder público y de las garantías del sometimiento a derecho del mismo. Pero esta configuración de la Administración y de los funcionarios públicos como poder y autoridad, que exige distinguir el de éstos respecto de las personas que ejercen el poder político administrativo o cargos políticos y que configura dos formas distintas de legitimación, que no es otra cosa que derecho constitucional y organización establecida jurídicamente, quizá no interesa al poder político establecido y de ahí que muchos de los problemas que mantiene nuestra función pública y su ordenación legal, tenga que ver con la apropiación política de la organización de las Administraciones públicas y con la desprofesionalización que en el prólogo apuntábamos. Vemos, pues, que la organización en su nivel más alto, en este de la estructura del poder del Estado, es Derecho, en su sentido más sólido o fuerte, el que representa la regulación del Estado de Derecho, y que en él la función pública es un eslabón esencial y donde derecho y organización aparecen estrechamente unidos.

Pero una vez más, hay que destacar que la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público no ha ido por este camino y no ha querido destacar estos aspectos preocupándose más de los problemas actuales que plantean las Comunidades Autónomas nacionalistas.

¿CRISIS TOTAL DEL ESTADO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL?

Una vez más no voy a referirme a temas que interesen al funcionario y dudosamente al opositor u otro tipo de seguidor que desee obtener información sobre aquellas cuestiones que más directamente le puedan interesar. Tampoco este blog trata de analizar la jurisprudencia de modo habitual, sobre todo porque mi espíritu crítico y la libertad que me otorga la condición de jubilado no coincide con los intereses del despacho de mis hijos y con su carácter de abogados en ejercicio. Lo que escribo ahora es de interés más general, desde mi punto de vista, y afecta a la conexión entre política, administración y derecho, que sí es objeto del blog.

Antes de entrar en la materia que anuncia el título de esta entrada quiero recordar, cómo desde los clásicos, básicamente Stein y Oliván, he manifestado que no hay gobierno sin administración pública y que administrando se gobierna o que el Estado es Administración y también me he referido a los cambios de idea de la actividad o ciencia de la policía. Desde ese punto de vista, lo que se me ocurre en primer lugar es cómo está, en este momento, la separación de poderes en España.

Mi percepción es que el parlamento es simplemente un escaparate que publicita las palabras, no los hechos, de cada partido político; un frontón donde no hay una reflexión adecuada y profesional de las leyes a aprobar o del control debido de las acciones del gobierno, sino un reproche que se contesta con el y tú también o tú más. Se persigue la imagen televisiva o en las redes sociales. O sea pura imagen o farsa teatral que no crea más que confrontamiento social y división. La pregunta es el porqué ocurre así.

La respuesta tiene que estar en la configuración del gobierno, ya que este es el que bien presenta los proyectos de ley o bien realiza las acciones que han de tratarse parlamentariamente o que son discutidas por la oposición y el resto de partidos no gobernantes. Mi condición de jubilado y ex funcionario provincial, primero, de un estado centralizado y luego como cargo político y funcionario de administración general en una administración autonómica, no me permite saber cómo funciona hoy la Administración central y general y qué hace hoy un administrador general superior, ni el reparto de poder entre los cuerpos superiores especiales y general. Sí sé de la proliferación de ministerios y de cargos políticos y del clientelismo existente, lo que me permite considerar, junto con la tremenda extensión de la libre designación, que el mérito y la capacidad no es la regla general y que la profesionalidad de los niveles superiores y directivos de la Administración pública y también en otros poderes no está garantizada, al contrario.

Si este es el panorama existente, ¿qué acciones pueden surgir del gobierno?. Sólo las políticas y oportunistas, las que vemos en el parlamento; o sea las políticas públicas como proyectos o como acciones puras y duras sin previa participación más allá de la de los partidos coaligados; el resto administración rutinaria y de mantenimiento de las políticas anteriores y presupuestadas que, tristemente, además, suele desconsiderar la legalidad o no comprende lo que es la completitud del ordenamiento jurídico o el Derecho y sus principios fundamentales.

Esta situación, ya implica un gobierno de aspiración totalitaria, que empieza dominando el parlamento; parlamento que no lo forman hombres libres, sino dependientes, la realidad es que con un representante por partido y uno del gobierno y unos pocos expertos en cada Comisión se aprobaban igual las leyes; salvo por la categoría de esos representantes, pues vemos que  a quién se aparta del mandato o línea del "líder" del partido y se manifiesta libremente se le defenestra. Italia se queda corta, seguro, en la reducción de parlamentarios; cosa que aquí debía  extenderse, hasta afectar a los parlamentos autonómicos e incluso a su necesidad.

Dominado el parlamento, vemos la guerra por dominar el poder judicial, al que no se le deja, siendo independiente, configurar libremente su órgano superior. O sea, de inicio ya depende del partidismo político y de nuevo el mérito y la capacidad disminuye o puede que desaparezca. Pero la esperanza para el ciudadano es el juez, no el poder judicial, dependiendo, claro está de su formación y en lo contencioso administrativo de que no se crea lo que dice la Administración, primero porque lo dice el gobierno respectivo y, segundo, porque hay mucha ilegalidad y prevaricación. Tampoco esto se garantiza porque el poder judicial también ha crecido y al hacerlo también, consecuentemente, la calidad baja, como en todos los sectores que crecen y lo hacen con urgencia.

Pero, trato de acabar; pese a todo hay dos obstáculos para este gobierno y partidos totalitarios: la Monarquía y la Constitución. La actualidad de cómo se afecta por el Gobierno a una acción libre del monarca, por dos razones: los independentismos y la revolución real por caminos y procedimientos no constitucionales. La Constitución se soslaya, el Tribunal Constitucional no me parece garante ni del control adecuado de constitucionalidad ni en el orden del recurso de amparo. Pero como el Rey es, en verdad, la Constitución pues, según el artículo 56 de la misma, es símbolo de su unidad del Estado y permanencia y arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, etc., se le ataca  ya que él es la Constitución que es neutral y ésta conlleva una monarquía también neutral a través de la aplicación de aquélla y cumpliendo las funciones que se le atribuyen. Pero ¿ya me dirán qué papel moderador se le atribuye?, sí una vez que abre el pico contra el independentismo, se le condena por el Gobierno al silencio y la inacción o sólo a acciones de representación popular y de estrechar manos, sin coronavirus por medio.

Para mí, sí hay crisis total del sistema constitucional y eso es tan esencial e importante, que lo pequeño, siendo importante y teniendo también repercusión general, queda en un segundo o tercer plano.

La ley, lo permanente, lo contingente y los intereses de partido.

Es preocupante, desde mi punto de vista, lo que me empieza a parecer una decadencia de la ley y por ello del derecho y el silencio que acompaña a este hecho, ya que  el jurista refugiado en su especialidad y el político en su partidismo y tendencia, por ello, al centrismo, para ampliar los votos favorables, debilita o licua su ideología o conduce por el contrario a una radicalización o a un extremismo que divide y, paradójicamente, los extremos constituyen la determinación de la ideología como tal y su raíz natural. Un problema evidente entre poder y pensamiento o ideología y derecho en consecuencia, que se diluye y lo hace porque se corrompe el poder de la ley por el del partido y gobierno y se concentra el poder en lugar de separarse en su clasica división e independencia de los tres  poderes.

Y esta reflexión nace una vez más de la lectura de lo clásico, pues en Hegel encuentro que nos dice que: En las leyes y en la administración de justicia hay esencialmente un aspecto contingente y en ello radica que la ley sea una determinación general que debe ser aplicada a los casos individuales. Si se quiere ir contra esta contingencia se caería en abstracciones. Lo cuantitativo de una pena, por ejemplo,  no se puede nunca adecuar a una determinación  conceptual y lo que se decida será en este aspecto siempre arbitrario.  Esta contingencia es sin embargo necesaria. Por eso, cuando se argumenta contra una legislación que no es completa,  se pasa por alto este aspecto en el que no se puede alcanzar la completitud y que debe por tanto ser tomado tal como está.

Pero esta reflexión se realiza en un contexto en el que se habla de la tendencia a la codificación que, precisamente por ello,  trata de resumir y concentrar principios universales.  Y así en otro párrafo, Hegel manifiesta lo siguiente: Por un lado se exige de un código público  simples determinaciones universales, y por otra, la naturaleza de la materia finita conduce a determinaciones sin fin. El ámbito  de las leyes debe ser por  una parte una totalidad cerrada y terminada, mientras que por otra es la continua necesidad de nuevas determinaciones legales. Pero puesto que esta antimonia ocurre con la especialización de los principios universales que permanecen por el contrario fijos, el derecho se mantendrá intacto en un código terminado siempre que esos principios universales sean comprensibles por sí, separados de su especialización.

Bueno, qué cantidad de cuestiones me suscita este párrafo, imposibles de tratar en una entrada pero en cambio necesariamente enlazadas. Pero limitando la tendencia a reflexionar sobre todas ellas, explayarme y conectarlas,  sólo apuntaré que primero hay que tener en cuenta que el concepto de ley se puede considerar en sentido formal o no y  por el sistema de prevalencia de unas sobre otras y de la jerarquía normativa, que en derecho público y administrativo es esencial para resolver las cuestiones de permanencia y contigencia y además que en la Constitución hay una determinación o codificación, si asi quiere considerarse, de principios universales, directamente o por remisión. En consecuencia, hay soluciones técnicas para evitar lo contingente en normas que formalmente conllevan una permanencia que se apoya en su inatacabilidad  salvo por inconstitucionalidad.

Por eso una parte de la corrupción de nuestro ordenamieno jurídico (concepto que  implica, como conjunto normativo) es  la tendencia a la completitud a que  se refiere Hegel y porque nada impide que hoy un legislativo, atado por la partitocracia, eleve cualquier materia y contingencia al rango de ley incluso orgánica. Una forma de dictadura de la que no se habla y una muestra de inexistencia de juristas o de su dependencia del poder ejecutivo. A medida que surgen las ideas que transcribo más fea, triste y corrupta me parece la situación y peor la situación política  y social y más sensación tengo de que mi dicurso se extienda en demasía. 

Como el lector especializado me entenderá perfectamente, sólo me queda finalizar haciendo una llamada a que los juristas sean libres, sacudan su temor, olviden su especiallidad profesional y luchen poque el derecho administrativo y público consiga una codificación de sus principios universales, generales, fijos o inamovibles, según el término que prefieran,  en un rango de ley lo más permanente posible y de aplicación  a todos los poderes y administraciones públicas  y de entendimiento y comprensión por cualquier ciudadano.

DIÁLOGOS O DEBATES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA: PODER EJECUTIVO: Gobierno y Administración II

Pablo.- Buenos días D. Andrés.

Yo.-Buenos días. Pasa

Pablo.- Quedamos en hablar respecto de las relaciones entre Gobierno y Administración. Y al efecto he repasado el artículo 97 de la Constitución y el 103. De ello he tomado notas y aquí pongo que al gobierno se le considera que tiene la dirección de la Administración pública, civil y militar. Que tiene la función ejecutiva y la potestad reglamentaria y todo condicionado a las leyes y la Constitución.

Del 103 veo una relación de la Administración con el servicio objetivo a los intereses generales, unos principios de actuación que la sujetan y que se somete plenamente a la ley y el Derecho.

Yo.- Bien y ¿sacas alguna consecuencia o matiz de todo ello?

Pablo.- Bueno, no acaba de describirse la función ejecutiva, pero se conecta con la potestad reglamentaria y la sujeción jurídica que he señalado. Para mí, la potestad reglamentaria es ejecutiva, pero es una cuestión que me llevaría a preguntar sobre los reglamentos y sus clases, pero nos desviaríamos del tema de hoy.

Yo.- Efectivamente, por ello no vamos a entrar en ello y  simplemente considerar que al reglamentar se ejecutan las leyes y se marca la función ejecutiva y administrativa o sea la acción concreta a seguir, se ordena, en una palabra. En el desarrollo hay ejecución, visto en general. Cuando se dice, por ejemplo "se desarrolló la obra, se está diciendo que se ejecutó". La función ejecutiva no se describe, pero creo que en cierto modo cobra presencia o necesita comprensión, al no referirse la Constitución como poder más que en el orden al jurisdiccional. Algo que no acabo de comprender el porqué se produjo. Y aunque nos ocupemos un poco no importa. Ahora. al hablar, lo único que he pensado es que en el legislativo y en el ejecutivo hay componentes procedentes de los partidos políticos y en el judicial no, o al menos formalmente. Mira, por donde, ahora resulta un tema interesante. A los jueces se les declara taxativamente como independientes, diría que en todos los sentidos, pues de los funcionarios sólo se predica la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Pablo.- Ah! Ese tema de la imparcialidad, neutralidad, objetividad también me lleva de cabeza. No acabo de entenderme. De otro lado, al hablar de función ejecutiva y no de poder, resulta más necesario saber qué hace el Gobierno y qué la Administración 

Yo.- Dejemos lo de la imparcialidad y otros conceptos para más adelante. Lo importante es que TODOS según el artículo 9 de la Constitución estamos sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; concepto que también es fundamental. De este modo, se obliga, al basarse en ella y en él, a ser objetivos y a explicar el fundamento de cualquiera de nuestras acciones con efectos en terceros. Y ¿cómo se puede ser objetivo si no se es independiente? ¿Comprendes?

Pablo.- Entiendo lo que me dice, pero no me cuadra con lo que vivo, la verdad. No veo clara la función ejecutiva en la Administración y se me presenta más como simple gestión y no como poder. Ya he leído, en el blog y en los libros el concepto de potestades pero éstas son, para mí poderes. Además, leo continuamente que el funcionario, por ejemplo, informa objetivamente y si no interesa lo que dice al político  el informe no se incorpora al expediente o se cambia por otro que sí se adapta al interés político.

Yo.- También te entiendo Pablo, sin embargo para poderes y potestades, también habría que dedicar un tiempo exclusivo. Pero vamos a señalar la primera relación que destaca y es que el Gobierno dirige a la Administración. Para saber el alcance de esa dirección, habría que saber muy bien qué es la Administración en la práctica y en su acción en todos los sentidos. Pero antes te haré una pregunta. ¿Para dirigir algo se ha de saber y conocer lo que se dirige?

Pablo.- Creo que eso es lo natural, y se me ocurre el ejemplo del director de una orquesta que siempre es un músico y especialista.

Yo.- Muy bien puesto el ejemplo. No voy a seguir la técnica de preguntar para ir un poco más rápido. Así, hay que tener en cuenta que cualquiera puede ser político y, por ello, cualquiera puede llegar a ministro o cargo público. Los amplios criterios que exigen  para ello ser funcionario  o experto han sido sólo para el Estado o la Administración General o estatal y con burla total de las exigencias. De ello he escrito en el blog. Luego, en la práctica, no hay mérito ni capacidad exigibles. Todo lo relacionado con el coronavirus nos ha dado una muestra terrible de ello.


Pablo.- Es cierto. Mucha gente piensa que es un desastre. Pero otros sólo piensan que es una exageración de la derecha. Sin embargo el problema surgido es de mucha importancia y dificultad.

Yo.- No cabe duda, pero aún así tenemos una mala gestión y una gran desorientación. Pero, en lo que tratamos, nosotros debemos estar en la razón y la lógica. Si el Gobierno son los políticos, sólo, inicialmente, pueden saber de política o de su profesión o técnica y experiencia. Luego su dirección  ha de ser en el orden de hacer efectiva la política que el Gobierno persigue o el legislativo aprueba y todo subordinado a la Constitución y el Derecho. en consecuencia, dirigen para hacer efectivas las políticas publicas aprobadas legalmente y, por tanto, dentro de la legalidad y el Derecho. Pero no en el aspecto técnico administrativo o especializado. De ahí que ahora se hable tanto de expertos o de la tecnocracia.

Y a la Administración (la consideramos como la técnica y la experiencia) le corresponde decir cómo se puede hacer y si se puede o no. Y en ello, además, juega el derecho, los procedimientos  legales y las normas. Ahí la Constitución  obliga a la objetividad y a la garantía de imparcialidad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones o servicio. Podíamos resumir: Asistencia técnica, jurídica y gestión pura y dura. Y, al introducir el derecho, todo motivado con referencia a las normas legales o a los principios científicos correspondientes para que se pueda contestar lo decidido por los ciudadanos afectados, que tienen derecho de conocimiento o información y audiencia en su caso. Bueno lo dejo aquí y tú vienes el próximo día con las cuestiones  que se te presenten.

DIALOGOS O DEBATES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA: PODER EJECUTIVO: Gobierno y Administración I

Yo.- Buenos días Pablo. ¿Qué traes para hoy?

Estudiante-opositor (en adelante Pablo).- Pues quería que comentáramos las relaciones entre el Gobierno y la Administración como componentes del poder ejecutivo. Necesito acabar de conformar mis ideas y sobre todo es que en la vida diaria predomina la mención al gobierno y poco a la Administración pública.

Además, las ideas de la Administración me vienen del estudio del Derecho administrativo y en el político lo que encuentro es más una explicación estructural y organizativa.

Yo.- Bueno, hemos de partir de la idea del generalista que va más allá del derecho. Ser especialista de lo general administrativo resulta una paradoja y una dificultad.
Vamos a ver si acierto en mi comentario. Voy a poner en primer lugar el plano político. Puesto que nos movemos en el plano público, antes que hablar del Gobierno, hay que hacerlo de la Política y, en ella, de su razón y finalidad. Si vamos a las raíces griegas, la política se ocupa del cuidado y bien de la polis o ciudad. Así hay que decir que la política es consecuencia de la sociabilidad del hombre de su carácter social. Luego o a partir de aquí la política se complicará en la medida que el centro social donde se ejerza sea mayor en territorio y población. ¿ Voy bien?

Pablo.- Si eso lo entiendo. Cuando llegamos al Estado la complejidad es mayor. Está el territorio  y en España es un problema hoy y siempre y evidentemente las personas y sus intereses que crean grupos que coinciden y divergen y los partidos políticos que aspiran al poder.

Yo.- Bien. Ello implica un orden que regule la sociedad correspondiente y la conducta de los ciudadanos y la convivencia en todos los grupos que los componen y la familia. Y así aparece el otro elemento esencial de la política: el Derecho. Y se hacen inseparables. Y según las formas de configuración de ese derecho tendremos una democracia y libertad o no.

Y ese Derecho que es un orden jurídico necesita eficacia, imposición o coacción cuando es necesario y entra en juego el Poder ejecutivo y sus dos componentes: Gobierno y Administración. 

Pablo.- Lo entiendo es claro. Y ahí entiendo que el derecho se viene conformando por los poderes legislativos y que hay un periodo complejo de relaciones e información entre los diferentes grupos de ciudadanos dónde se muestran sus diferentes posturas e intereses que se postulan para que las leyes los consideren. Y el poder ejecutivo en la medida que crece en fines y acción y lo integra un partido, hoy en día, es un factor de relación muy importante y de propuesta de legislación o de sus cambios. Y de lo que en la doctrina de ha puesto de moda, las políticas públicas.

Yo.- Perfecto. Bueno Pablo. Mi disponibilidad se acaba. Creo que lo tienes bastante claro. Pero hay que seguir, ya más directamente, entrando en las funciones y relaciones de Gobierno y Administración 

Pablo.- Le llamaré y quedamos. Adiós 

LA JUDICIALIZACIÓN DE LA POLÍTICA ES POLÍTICA

Aún están en pleno debate de investidura y entre muchas cuestiones que me ha planteado el terrible discurso del candidato a la misma, en el que las múltiples medidas, que son hojas que no ocultan el podrido tronco que lo configura, me ocupo sólo del comentario que se refiere a la judicialización de la política como algo que supone una perturbación de la segunda; de modo que marca el predominio del gobierno y de los partidos sobre la ley y niega la división de poderes y, en consecuencia, el Derecho y la democracia.

EL DIÁLOGO 8:: Reparto de competencias(poder) en un estado federal 2

Anciano: Nuestro último diálogo me produjo la necesidad de pensar más el tema que habíamos acordado, y he  llegado a la conclusión de que, al menos yo, estaba equivocado y que no se trata de abordar la lista de competencias entre el estado federal y los federados, sino de que se trata de un problema de estructura de poder y constitucional.

Progresista: O sea lo que se viene predicando para progresar, se trata de la autodeterminación de los pueblos.

Anciano: Ya que remites a nuestros primeros diálogos y te repites, creo que, en realidad, ya no tienes mucho que decir o que lo que digas ya lo has dicho. Mira, jóven, las federaciones se forman para unir lo separado y no para lo contrario, que es lo que se pretende en España y que se resume, tristemente, en el dicho " a río revuelto ganancia de pescadores". Voy a ser categórico, no creo que los españoles estemos educados y `preparados para una democracia de corte federal o federalista, porque cada día evidenciamos que somos incapaces de aceptar la legalidad y porque, sirve como ejemplo, que a mis nietos en sus colegios se les diga que la Constitución española es antigua. La de Canadá se inicia en 1867 y la de Estados Unidos bastante antes.

Progresista: Pero con enmiendas múltiples y acuerdos de progreso.

Anciano: Pero sin modificar el espíritu. Y al hilo de ello, me haces pensar que en realidad lo que se va modificando no es la parte de las constituciones que afectan a los derechos de sus ciudadanos, ya que estos derechos han adquirido una universalidad declarativa y creado una jurisdicción al efecto de carácter internacional. La autodeterminación que tu predicas no supone la quiebra de los derechos fundamentales del hombre. La autodeterminación tal como la predicas podría desembocar en el nazismo o en el comunismo, azotes de la democracia verdadera. Por tanto, lo modificable es la organización que es lo que "constituye" el Estado y su forma.

Y antes de que digas nada, en España, de acuerdo con esos derechos NUNCA puede admitirse que se elimine la lengua española y se imponga una propia; por ejemplo, como ocurre, el catalán  o el vascuence sobre el castellano. Es contrario a los derechos más elementales del hombre y, si así fuera, sería fácil replicar a los separatistas el "vosotros sois los fascistas".

Progresista: Ya has mostrado el plumero, anciano, antiguo y pasado.

Anciano: Ni plumero, ni pluma. No sé porqué el progreso consiste en la división y no en la unión. Y digo unidad y no uniformidad que es lo que los separatistas pretenden, repito, realmente por intereses bastardos respecto de los derechos o frente a ellos. Se trata de crear unidades de corrupción y provecho para los políticos y no al contrario. Se menciona el pueblo como panacea y se le anula en realidad, se le adoctrina, adocena y se le ofrece una información  y formación sesgada y falsa. El totalitarismo tiñe a todos estos movimientos independentistas que no tienen origen en verdaderos estados y naciones independientes. España nació de una amalgama de pueblos invasores y ya me dirás cuál fue el primer pueblo  o pueblos peninsulares y si encuentras su ADN en algún catalanista o vasco, galleguista, etc. Por eso todo lo basáis en una lengua que no sólo hay que recuperar sino imponer irracionalmente. Pero no me hables de esto y vamos al reparto de poder en su esencia en un régimen federal.

Progresista: Pues te hablo, ya que tú no me impones lo que he de decir. España ha subyugado a los pueblos o naciones que en su territorio han existido, anulado sus estatutos y leyes. Ya es hora de que eso acabe. Y acabará y un paso para ello es el estado federal.

Anciano: Para tí la perra gorda. Puede que lo consigáis porque habéis creado un ambiente propicio. Pero no quiero discutir sino referirme al poder en un estado federal y voy a simplificar. Sea como sea, se quiera o no se quiera, estado federal supone la existencia de un  Estado común o de una ley organizativa común y suprema o sea de una Constitución  para todos los estados que la componen; en una palabra una unión. Y el estado federal es el garante máximo de la misma frente a los estados federados. Por tanto, estamos en una cuestión de legalidad y en un orden, si no se quiere de jerarquía normativa, sí de supremacía. Pero al margen hay  que crear órganos independientes de control de la legalidad de cada estado, incluido el federal, en defensa de los federados y sus derechos y competencias, bien del federal y los suyos que son de todos. Y ahí juega un papel básico la organización de la Justicia y de sus Tribunales y de una corte o tribunal supremo u órgano equivalente que declare la constitucionalidad o no de las normas y actos políticos y administrativos. Sin esto no hay democracia. La supremacía de unas normas sobre otras, no es un régimen de autodeterminación sino de unión. La autodeterminación es la que lleva a la decisión de aceptar la Constitución que federa y el reparto de competencias y poderes que determina y los sistemas de control. Ah¡ y ha de determinar la movilidad de los ciudadanos en todo el estado federal en el orden laboral y de residencia sin traba alguna.

En esta situación, la determinación, como yo hago lo que quiero, acabara en un el estado federal nos roba.

Progresista: Me pareces muy rotundo, pero cada estado federado legisla, juzga y educa.

Anciano: Por eso es necesario el control y una justicia suprema. Pero yo he agotado ya el tema, aunque queden muchas cosas por tratar pienso que no estamos preparados para un sistema así, en cuanto no creemos en la ley.

Progresista: Lo quieras o creas o no, el estado federal asimétrico se impone y hasta el presidente de tu Comunidad lo considera como la solución.

Anciano: Muchos piensan eso. En todo caso hay mucho escrito sobre esto. Porque tiene interés, remito a este trabajo de Juan Ernesto Dávila Rivera: El reparto de competencias entre el Gobierno federal de Estados Unidos de América y sus estados: Reflexiones para una reforma constitucional en España.

Y de otro lado, copio esta referencia que anoté al efecto de hoy, pero cuyo origen he perdido, en la que se cita algo reflejado por el politólogo  William H. Riker de que los federalismos o acuerdos asimétricos son incompatibles con el principio fundamental de igualdad de los ciudadanos e igualdad de los estados. Y ese sería nuestro problema.

Progresista: Está por ver.

Anciano: Creo que hemos agotado el tema, que cada lector haga su composición de la cuestión

EL DIÁLOGO 7: Reparto de competencias en un estado federal 1

Anciano: En nuestro último diálogo quedamos en hablar de la organización en un estado federal. Pero creo que en este sentido es mejor empezar por referirnos al reparto de competencias que es el que va a determinar la organización. Además ésta si resulta ya que en una organización como la nuestra, de carácter autonómico, la organización o la autoorganización es competencia propia de cada comunidad autónoma; es evidente, pues que de cada estado federado dependerá su organización.

Progresista: Sí creo que este es el punto crucial que afecta a la organización del estado federal y que en España ha de partir de la asimetría entre estados, pues hay nacionalidades y lenguas distintas, derechos históricos, derechos forales, etc.

Anciano: Ante esto que dices, no puedo de dejar de sentirme inquieto, pues yo ya no puedo partir de una posición teórica, en la que sea todo admisible. Y no puedo porque somos tributarios de una historia y una división que nos marca y que ahora vemos renacer. Sobre todo, porque otras naciones federales y democráticas en el sentido, digamos, que se predica, por ejemplo, de E.E.U.U, no han tenido procesos revolucionarios comunistas. Nosotros llegamos a una guerra civil, porque fue el Frente Popular  el que empezó quebrantando la legalidad republicana y abocando al conflicto. Hoy vamos por derroteros similares.

Progresista: No puedo estar de acuerdo, la derecha y los monárquicos no eran partidarios de la república.

Anciano: Mira tú te has creído lo que cuentan hoy quienes tienen intereses bastardos y no han vivido nada de aquello, ni siquiera quizá  sus padres. La derecha y la CEDA es un ejemplo asumió la legalidad republicana. Otra cosa es el ámbito de las ideas, sentimientos o deseos personales.

Progresista: La derecha abrazó el fascismo que representó Franco, nunca ha sido democrática.

Anciano: Mal comienza este diálogo, desviándonos del tema propuesto. La derecha y quienes no pertenecían  a ella, abrazaron el orden y la paz que supuso la finalización de la guerra civil. La derecha ha cedido poder en 1978 y la izquierda nunca. Y yo, hoy, pienso, a la vista de lo que ocurre, que admitiendo estas posturas comunistas, demostramos que no somos un pueblo demócrata y que confundimos la democracia con la que proponen como tal regímenes que niegan la libertad y tan perniciosos como el fascismo, y que en realidad son como este si no peores. Democracias socialistas que niegan la libertad y acaban con la personalidad individual e imponen el pensamiento único. Pero es mejor que continuemos con las competencias en el estado federal, aunque muchos consideremos que no es más que una propuesta encaminada a dividirnos y llevar de nuevo al caos y no a una forma de propugnar la unión que es la finalidad de una verdadera democracia.

Progresista: Bien anciano, no si antes puntualizar que lo que tu entiendes como unión no lo es, no lo ha sido nunca. Muchos ven en la asimetría el reconocimiento de culturas diferentes.

Anciano: Bien joven, no entro más al trapo, aunque sí deje sentado que culturas diferentes no determinan derechos diferentes ni desigualdades manifiestas, ni organizaciones que lleven a ello. La declaración de derechos humanos es ejemplo de ello. Para volver al cauce marcado, te voy a preguntar  para empezar: ¿qué tiene de malo, para tí, el actual reparto autonómico de competencias?

Progresista: Lo más esencial, las autonomías no son soberanas. El estado central tiene una serie de competencias que no permiten actuar libremente a las autonomías que son pueblos y naciones propiamente dichas y que desean otro régimen. Dicho esto, hay que partir de un reparto de competencias distinto. Realmente de poderes propios en cada estado.

Anciano: Y ¿cuál te parece el reparto adecuado?

Progresista: Estimo que Canadá.

Anciano: Pensando en este diálogo y en los postulados de los separatistas catalanes y en esas propuestas de asimetría existentes traté de informarme mejor del sistema canadiense y confieso mi dificultad para asimilar el alcance de las competencias que en el Acta de 1867 se configuran, atendiendo a mi formación en el derecho administrativo español y en mi idea de la Administración pública. El sistema canadiense está repleto de acuerdos y fuentes no escritas y aún está en conflicto con Quebec.

Progresista: No me extraña. Precisamente esas ideas de la Administración pública son las que han de cambiar plenamente.

Anciano: Pero cambiar esas ideas es prescindir de la historia de España  e ir a una aventura y trasposición de formulas que pueden ser apropiadas para los anglosajones y acordes a su historia y a la configuración de su poder judicial. Es decir, supone romper por completo con un régimen de derecho administrativo y creo que ello es un cambio tan radical que no puedo asimilar. Y sigo pensando que no estamos formados para ello. Has de pensar que llevamos muchos años en la formula de dicha configuración administrativa, algo cambiada en cuanto a la centralización que implicaba, por la creación de las Comunidades autónomas. Supone cambiar, pues el régimen jurídico.

Progresista: Puede que vaya siendo hora.

Anciano: Pienso que no sabes bien lo que dices o lo que supone ese cambio y menos respecto a si políticamente estamos preparados para de verdad crear un poder judicial que en su nivel superior, aunque pueda partir de una politización, se apoye en el mérito y sea independiente para garantizar el derecho plenamente y una base jurisprudencial que adquiera, en cierto modo, alcances tan generales que pasan a ser contenido de la ley. No sé, me veo necesitado de una análisis más detenido y un cierto reposo intelectual. Creo que resulta que más que de competencias en sí mismas estamos dialogando sobre la estructura de poder. ¿Lo dejamos por hoy?

Progresista: Bien, comprendo que a tu edad esto te pueda superar.

Anciano: No te digo lo que pienso.

IMPOTENTES E INDEFENSOS O EL PODER PÚBLICO COMO PODER JURÍDICO.

Más allá de la dificultad de definir lo que es el derecho, es indudable que su eficacia hoy no depende del esfuerzo individual y por ello la persona, el individuo en este aspecto depende totalmente del poder público y esta dependencia es mayor o menor en la medida que el poder político sea o no democrático en un sentido moral y de justicia. Pero nuestra dependencia es evidente. Y el sentimiento del derecho y la necesidad de su lucha por él surge también  de las necesidades, deseos e intereses de cada persona. Habrá quien nunca sienta la necesidad de esa lucha y quien cada día se vea acuciado por ella. Si somos pues dependientes del poder público, ¿en  qué medida estamos impotentes o indefensos?