ASPECTOS JURÍDICO-ORGANIZATIVOS DEL RÉGIMEN LOCAL i

Siguiendo con mi trabajo de la relación entre derecho y organización, a través del análisis de las leyes que más significativas pueden ser al respecto llego al régimen local, un mundo complejo y que más directamente afecta a los ciudadanos. Voy a ir exponiendo a través de este blog, lo que provisionalmente y más improvisadamente va surgiendo y proveniente del punto 5 del Capítulo III de Juridicidad y organización en la Administración española.

5.- EL DERECHO Y LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL LOCAL.

 En este examen de las leyes que nos muestran la organización administrativa, que es la dirigida a hacer efectivas las leyes y los derechos de los ciudadanos y prestarles servicios, el régimen local, afectando a todos los ciudadanos del modo más inmediato, es de una gran importancia y de una extensión difícil de resumir y de elegir aquellos puntos que más se ajustan al objetivo de este trabajo. Todo un mundo en el que hay que penetrar conscientes de la imposibilidad de abarcarlo por completo y de resumir con acierto y que regula dos instituciones fundamentales como son el Municipio y la Provincia, fuentes, además, de procesos electorales lo que les otorga un componente político sustancial y consecuentemente, también, del Estado. En este caso, pues, la organización no es sólo administrativa, sino territorial del Estado. Vamos a contemplar las leyes básicas del régimen local sin atender en este caso a las propias de las Comunidades autónomas aunque pueden ofrecer alguna variante o soluciones organizativas distintas.

 

5.1 Ley de Régimen Local y Texto Refundido.

 

La ley básica en la materia es la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local que en su disposición final primera autorizó al Gobierno para realizar una refundición las disposiciones vigentes en la materia, siempre que no se opusieran a sus disposiciones y así se nace el Real Decreto legislativo 78/1986 que aprueba el Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. Lógicamente este texto nos ha de acercar más a los factores organizativos, por lo que se ha de examinar conjuntamente a la ley.

 

La propia exposición de motivos de la ley nos ofrece la relación entre organización y derecho y así en sus inicios dice: Los países de Europa occidental, España entre ellos, volvieron a presenciar la erupción de núcleos humanos compactos. Sus asentamientos dejan de ser meros centros de población para adquirir superior organicidad, personalidad progresivamente definida, para forjar lentamente un régimen jurídico específico. El Municipio, claro es, no equivale sin más a la ciudad, a la materialidad de sus calles y edificios. El Municipio es la organización jurídica peculiar del núcleo urbano y también, con frecuencia, de su entorno geográfico. Bastante, más adelante de este párrafo encontramos otro que al hacer referencia de lo puramente organizativo, nos está, en cierto modo, diciendo que lo organizativo es algo más que lo estructural y así nos dice: Pero el Régimen Local, para cumplir su función de garantía de la autonomía e incluso su cometido específico en cuanto norma institucional de la Administración local, precisa extravasar lo puramente organizativo para penetrar en el campo de las competencias, las reglas de actividad pública y el régimen de los medios personales y materiales. Lo cual manifiesta que el régimen local comprende en su seno el procedimiento administrativo, el régimen de la función pública y los bienes y la hacienda local, esta última también regulada en norma con rango de ley.

 

A) Personalidad, principios, potestades y relación con las competencias.

 

Al tratarse de una organización territorial cuyos componentes se califican como entidades, el ordenamiento jurídico reproduce muchas de las cuestiones ya tratadas en este capítulo, principalmente en sus puntos 1 a 3, respecto de los principios informativos de la organización y también conceptos analizados en el Capítulo II, que como tales no se han de reiterar por generales.

 

La calificación de entidades locales y de entes territoriales lleva a destacar que se trata de personas jurídicas y que como tales han de gozar de capacidad y de autonomía, de modo que esto último, implica, desde la Constitución de 1978, la desaparición del régimen de tutela estatal, si bien algunas consecuencias de aquél puedan permanecer en la regulación jurídica del régimen local. En resumen, en el concepto de entidad se inserta el de personalidad, de modo que se trata de una idea superior a la organización administrativa ya que implica la potestad de crearla. Cada entidad local crea su propia organización de acuerdo con las bases de la legislación del régimen local. Una vez más, se manifiesta la relación entre derecho y organización.

 

Igualmente personalidad y autonomía están integradas y el artículo 1 de la Ley 7/1985 nos lo indica en cuanto al referirse a las entidades del Municipio y la Provincia, considera en primer lugar su autonomía de gestión. Y al calificar de este modo a la autonomía, como de gestión, manifiesta que este concepto no implica el de soberanía. Pero también resalta el carácter del municipio como forma de participación ciudadana y en cuanto a él y a la provincia circunscribe su autonomía al círculo de sus propios intereses; tal como ya se ha explicado en su momento estos intereses son la causa de la institucionalización de cada figura y administración territorial. Partiendo de este inicio, la ley, en su artículo 2, empieza a mostrarnos conceptos que trata el derecho, que ya hemos analizado y relacionado en el Capítulo II, y así dice que para la efectividad de la autonomía de las entidades locales, la legislación estatal y la de las Comunidades autónomas deben asegurar la mencionada participación en los asuntos que afecten al círculo de sus intereses y atribuirle las competencias que garanticen su capacidad de gestión. Y en especial dirige esta atribución a las leyes básicas del Estado. Al mismo tiempo, el artículo, nos presenta unos principios de gestión y organización municipal y refiere los de descentralización, proximidad, eficacia y eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

 

La capacidad de las entidades locales, como ocurre en general, depende en mucho no tanto de la atribución de competencias de modo formal sino de su efectividad material y ella depende de los recursos humanos disponibles y su formación, de las dotaciones económicas disponibles y del patrimonio. El problema es diferente según la importancia y categoría del municipio; no son lo mismo los grandes municipios que los pequeños y ello afecta a su organización. Por ello en esas garantías a favor de la efectividad de gestión, desaparecido el Servicio Nacional de Inspección y Asesoramiento de las Corporaciones Locales y de la Secciones de Administración Local de los Gobiernos Civiles, se conforman hoy por la presencia en los municipios de funcionarios de habilitación nacional -Secretarios, Interventores Tesoreros y Depositarios- pero también en la creación de Servicios de Asesoramiento en las Comunidades autónomas y en los servicios prestados por las Diputaciones Provinciales.

 

Esta distinta capacidad de gestión y formación de los recursos humanos de los municipios, obliga al Estado y las Comunidades autónomas a legislar teniendo en cuenta esta capacidad y a atribuir competencias o delegarlas de acuerdo con dichas capacidades y medios o recursos; de modo que se nos muestra que la Administración General y la Autónoma son Estado y que la gestión municipal afecta a todo él y muy directamente a los ciudadanos. Así la primera eficacia municipal radica no tanto en la normativa como en la organización estatal que comprende la de los entes locales. De igual modo, además de esa distinción legal entre competencias propias y delegadas, también para esta capacidad hay que considerar los sistemas de colaboración y coordinación entre administraciones y en la configuración de otras clases de entidades locales que se analizarán. Todo ello nos muestra que lo legislado, o sea el derecho, precisa que las organizaciones cumplan los fines y lo hagan eficaz, sin que la uniformidad sea la norma. De otro lado, la cuestión nos ofrece que el régimen local es también una política pública de primera magnitud, en la que se ha de cumplir con la primera regla de la Ciencia de la Administración, la determinación de procedimientos y la consecución y dotación de recursos y medios; lo que en este caso no depende de los entes locales y sus administraciones sino de todo el Estado.

 

Por ello, conviene analizar las potestades de las Entidades locales que se les otorgan formalmente para apreciar el peso de sus competencias y la organización necesaria.

 

En el capítulo II, al tratar el concepto de potestades ya se reflejaron algunas de ellas considerando el artículo 4 de la Ley 7/1985 que nos dice que todas las entidades locales tienen la potestades que en él se enumeran y que demuestran el alcance de su capacidad y, en consecuencia, la necesidad de la organización que la lleve a efecto. El artículo en su punto 1 enumera:

 

Las potestades reglamentaria y de autoorganización, que al figurar unidas, quizá nos muestran su relación, de modo que el reglamento en este nivel administrativo tendría preferentemente carácter organizativo.

Las potestades tributaria y financiera, como fundamento de su capacidad en los aspectos económicos y de ingresos. Potestades que evidencian la necesaria y tradicional organización de las recaudaciones y las distintas formas que en el tiempo se han seguido para recaudar. Con la discusión de si los recaudadores que actuaban mediante contratación, no siendo funcionarios, podían realizar dicha función o no, lo que nos introduce en la distinción entre actos de poder y actos de gestión, entendiendo que esta – la gestión- es ordenada y que no es poder sino ejecución del mismo.

Las potestades expropiatoria y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes. Lo que nos relaciona con el patrimonio local y toda la organización dedicada a su gestión, conservación y administración.

La presunción de legitimidad y la ejecutividad de sus actos. Con más consecuencias jurídicas que de organización propiamente dicha.

Unidas a las anteriores potestades se recogen las de ejecución forzosa y la potestad sancionadora, estas sí con el aspecto principal organizativo de los procedimientos para su eficacia, que forman parte del derecho.

La potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos. Esta potestad no hay que considerarla como un privilegio, sino como una forma organizativa que se dirige al fin de hacer efectivo el sometimiento a derecho de la acción administrativa, de modo que la Administración misma corrija la ilegalidad, con los límites legalmente establecidos.

La última de las potestades que enumera el artículo en el apartado h) se puede considerar como de protección del patrimonio y así recoge las prelaciones y preferencias reconocidas a la Hacienda pública para los créditos de la misma y la inembargabilidad de sus bienes y derechos, en los términos previstos en las leyes.

 

En este orden de capacidad y personalidad de los entes locales el artículo 5 de la Ley y el 1 del Texto refundido nos enumeran realmente una serie de competencias o facultades. El primero nos dice: Para el cumplimiento de sus fines y en el ámbito de sus respectivas competencias, las Entidades locales, de acuerdo con la Constitución y las leyes, tendrán plena capacidad jurídica para adquirir, poseer, reivindicar, permutar, gravar o enajenar toda clase de bienes, celebrar contratos, establecer y explotar obras o servicios públicos, obligarse, interponer los recursos establecidos y ejercitar las acciones previstas en las leyes.

 

El mismo contenido prácticamente tiene el artículo 1.1 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen legal, pero en él, en su puto 2, nos dice que la misma capacidad jurídica tienes las entidades locales de ámbito territorial inferior al municipio. Es decir califica a las acciones enunciadas como capacidad jurídica, de ahí que las haya denominado antes como facultades. En definitiva, todas ellas son consecuencia de su personalidad que precisa de la capacidad señalada y otras y que traen causa del fin o fines generales a cumplir en su territorio y que darán lugar a un reparto de competencias en su organización. Y en relación con las competencias, previamente hay que considerar a efectos de su ejercicio que la Ley en su artículo 11 señala los elementos del Municipio: Territorio, población y organización; elementos constitutivos y muy relacionados con las competencias y su ejercicio. Al ocuparse de la Provincia no se refiere a sus elementos sino que simplemente destaca, la personalidad y su carácter de agrupación de Municipios, que le otorga un matiz más organizativo y configura a los mismos como su objeto,  finalidad y competencia.

 

PERSONALIDAD JURÍDICA Y DERECHO Y POTESTADES

Siguiendo con la personalidad en el análisis de Juridicidad y organización, vemos su conexión con derecho y potestades

 

c) Personalidad jurídica, derecho administrativo, derecho privado y potestades administrativas.

 

De las definiciones de organismos autónomos y de entidades públicas empresariales y de lo antedicho queda claro que cualquiera que sea su forma son organismos públicos; es decir forman parte de la estructura de la Administración pública que los crea. También se deduce, a primera vista, que los organismos autónomos se rigen por Derecho administrativo y las entidades públicas empresariales por el derecho privado, salvo en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de potestades administrativas y por lo que les atañe en la propia Ley 40/2015. Dado este primer aspecto, ¿se pueden deducir de las definiciones o de la ley los criterios o principios para decidir la creación de un organismo autónom o, por contra, de una entidad empresarial? La realidad es que para obtener una respuesta no es suficiente con examinar estas figuras y dicha ley, pues, igualmente es preciso conocer los criterios que existen para decidirse a favor de otras formas de organización personificada que existen en nuestro ordenamiento por lo que también hay que analizar los que presiden la organización como una sociedad mercantil o una fundación privada, como las que hemos mencionado en el ámbito sanitario. Esta es la cuestión que se analiza en el capítulo IV.

 

No obstante, sí es posible establecer que, como se ha dicho en otros puntos y con anterioridad, el ejercicio de potestades constituye una reserva a favor de la organización de poder y del Derecho administrativo, por tanto  lo es, también, en los términos que en otro punto he establecido, lo que  alcanza o comprende al ejercicio de funciones públicas y de las garantías a favor de la eficacia jurídica y de la general de las Administraciones públicas. Pero, en cambio, de otro lado, existe una tendencia política bastante general que apoyándose en la crítica popular respecto del funcionamiento de las Administraciones públicas o de la burocracia,  pretende, desde perspectivas liberales y alejadas de un régimen de Derecho administrativo, la existencia de una mayor eficacia de las organizaciones privadas sobre las públicas, proponiendo por tanto, no sólo una reducción de la estructura pública y una privatización de organizaciones y servicios sino la eliminación de buena parte de dicho derecho o una huida o escape del mismo o de sus procedimientos y fórmulas. Cuestión ésta que no puede considerarse solamente como una ignorancia de la singularidad de las Administraciones públicas como organización y de los principios básicos que las conforman de acuerdo con un modelo de Estado de Derecho de tradicional raigambre en buena parte de Europa, sino como un verdadero intento de apropiación de la organización administrativa pública por la clase política y los partidos políticos. Sin embargo, esta huida se ve frenada porque frente a esta tendencia política, en cambio, el ordenamiento jurídico de la Hacienda Pública y la regulación presupuestaria ponen orden, calificando prácticamente como organismo público a todo aquél en que predominan las aportaciones de Tesoro público, sometiéndolos a las normas contables correspondientes y los límites establecidos en garantía de la racionalidad y economía del gasto público. Igualmente, la normativa europea supone otro freno o barrera a estas tendencias, al someter a prácticamente todos estos organismos dependientes de las Administraciones públicas a la normativa de la contratación administrativa[1]. Otra cosa es cuando los controles fallan o no se realizan.

De otro lado, lo que hay que considerar es que si el ejercicio de potestades no es el objeto o fin primario de estos organismos, el principal argumento en su favor es el de una mayor eficacia de gestión y procedimientos más ágiles de actuación y decisión, que se sitúan en lo privado o empresarial. Pero hasta ahora esta eficacia no queda demostrada mediante estudios serios o investigaciones. Con lo que bien no existe o bien se sacrifica la garantía del interés público y de los principios del derecho administrativo a favor de un ámbito amplio de corrupción que no es precisamente ejemplo de gestión o eficacia en lo público.

 

d) Consideración final.

 

En definitiva, principalmente, de todo lo expuesto lo que se evidencia es la ficción que supone la creación de personas jurídicas y de que en realidad quien actúa es la Administración pública y no otro ente distinto; de modo que la cuestión tiene una vertiente claramente organizativa y que la ordenación jurídica peca de imprecisiones y deficiencias técnicas que pueden, incluso, ser queridas, para que en el seno de la ambigüedad cada gestor o político adopte las soluciones que estime más convenientes. De este modo, resulta que determinados servicios, los denominados públicos, se encomiendan directamente a las Administraciones públicas por las leyes, pero éstas pueden permitir y aquéllas ceder su gestión o concederla a los particulares; otros servicios, aun siendo públicos, son prestados también por los particulares, por razones sociales diversas, casos de la enseñanza o sanidad, por ejemplo; de modo que, en casos como los citados, cuando no es suficiente la gestión directa, el servicio público puede concertarse con las empresas privadas establecidas en el sector, e, incluso, vemos que se utiliza la figura de las fundaciones. De otro lado, servicios propios de la actividad privada, incluso actividades productivas, pueden de modo coyuntural o singular ser realizadas por las Administraciones públicas, naturalmente, hay que considerar que previa motivación de la ley que lo autorice.

 

Por todo ello, según, predominen visiones liberales o socialistas, el marco legal permite diversas soluciones, pero en todo caso hay que poner de relieve que la creación de personas jurídicas privadas permite la patrimonialización de la organización, eludiendo, en algunos casos, los procesos selectivos de personal que presenta el ordenamiento jurídico del personal de las Administraciones públicas; si bien en este punto también se ofrecen paradojas y contrastes, ya que por un lado se intenta el escape de esta normativa, pero, de otro, el citado ordenamiento trata de regular los procesos selectivos de todo organismo público, sea cual sea el derecho por el que se rija, de acuerdo con criterios objetivos o de mérito y capacidad o de fomentar y facilitar la movilidad entre sectores de organización pública de Derecho administrativo y la de derecho privado. Las mismas paradojas se muestran en el ordenamiento que regula el régimen económico y presupuestario de la organización pública, pues con los organismos públicos se trata de eludir el régimen general y, por otro, la regulación trata de que estos organismos no escapen de las reglas generales y de control, si bien obtengan una gestión más ágil. Ya hemos reflejado también la cuestión en orden a los contratos administrativos, cuya legislación no permite escapar a las entidades de derecho público del Derecho administrativo cuando su actividad es de interés general o cuando el capital que las financia es mayoritariamente público y como, en este sentido, el propio ordenamiento de la Comunidad Europea tampoco lo permite respecto de las obligaciones que impone a los Estados miembros.

 

La derogada figura de las agencias estatales participaba de estas contradicciones, pues, siendo la denominación de “agencias” proveniente de la organización norteamericana y propuesta, en muchas ocasiones, como fórmula para actuar conforme al derecho privado, acabaron regulándose como un organismo público y de derecho público.

 

De otro lado, la posibilidad de fundaciones privadas o reguladas por la Ley de Fundaciones, constituidas por las Administraciones públicas y los fines que dicha Ley les atribuye, ha hecho factible que en campos como el sanitario se considere la creación de estos entes de derecho privado en un intento de escapar de la contratación administrativa y de los sistemas públicos de selección de personal, si bien resultan controlados en el orden contable y económico y, también en la líneas generales de los principios básicos de igualdad, publicidad y concurrencia o del mérito y capacidad.

 

En definitiva, hay una tensión permanente entre los principios de eficacia y celeridad en la gestión, que son principios de buena administración, y los principios de mérito y capacidad, el de libre concurrencia, y el control del gasto público que son principios jurídicos que afectan más directamente a la esfera de los derechos de los particulares, en cuanto el principio de mérito y capacidad y el de libre concurrencia tienen su raíz en el principio de igualdad y el control del gasto público en el equilibrio y racionalidad de la carga impositiva y contribución de los ciudadanos. Pero también existe en el seno de la organización otra tensión por el dominio de la misma.

 

Enseguida regresaremos a estas ideas, pero quizá quepa aventurar que de los principios jurídicos que acabamos de señalar como límites a los propios principios de eficacia y celeridad de la administración pública, posiblemente sea el del control del gasto público el que permita más soluciones técnicas, siempre que se refuerce el sistema de responsabilidades de los gerentes y administradores públicos, cosa que en cierto modo parecía perseguir la regulación de las agencias estatales. Y ello podía ser así, pues, aun cuando el principio en sí es, como hemos dicho, de raíz jurídica, su aplicación o realización práctica es una cuestión organizativa, siempre más sencilla e interna que la que plantean las actividades que se encuentran limitadas por los principios jurídicos de la igualdad, mérito y capacidad o de la libre concurrencia. Es decir, en este orden de control del gasto público existen servicios u órganos especializados, como son las Intervenciones económicas o una rígida normativa presupuestaria, así como un control parlamentario, lo que permite mayores soluciones o mecanismos de control. En cambio, los mecanismos para controlar el ajuste de una actividad al principio de libre concurrencia o al del mérito y capacidad, no siempre surgen o resultan de una norma o previsión que se muestre contraria a los mismos, sino de inaplicaciones fácticas de las mismas y de desviaciones de poder, que obligan a reclamaciones o recursos administrativos o contencioso – administrativos, y que no se presentan, pues, como cuestiones intrínsecamente jurídicas sino, las más de las veces, disfrazadas con motivaciones muy generales y abstractas que se traducen, en bastantes ocasiones, sobre todo en materia de personal o en los contratos administrativos, en meras baremaciones o puntuaciones y porcentajes, sin que las razones que conducen las valoraciones o a los puntos o atribuidos en valoración del elemento correspondiente o el porcentaje atribuido sean realmente explícitas y permitan el seguimiento y control de las decisiones adoptadas.

 

Es también evidente que en la gestión de las Administraciones públicas, en todo aquello cuya regulación corresponde al Derecho administrativo y donde existe el ejercicio de un poder público o es necesario el establecimiento de unas garantías a favor de intereses públicos, la administración se convierte en administración pública y en parte del poder público, constituyéndose ella en sí misma en garantía. En la medida que la actividad no sea de derecho público y las garantías que, en orden a los intereses públicos, estén establecidas, no dependan en ningún caso de la administración y actividad de la organización o institución y persona propiamente dicha, sino de la Administración pública matriz en la que se encuadra, esa administración será, o podrá ser, más propia o similar a la existente en las empresas privadas, de modo que los procedimientos también serán diferentes de los de una Administración pública y el personal que preste servicios en la organización podrá ser laboral y no funcionario público. La necesidad de sujetarse en dichos casos a procedimientos de actuación propios del sector privado resulta de una lógica aplastante. Lo que ocurre es que se pretende colocar en sistemas de derecho privado a servicios y actuaciones que no quedan claramente encuadrados en dicho sector sino en el público y se quieren eludir tanto sistemas o procedimientos tendentes al control del gasto como los sistemas selectivos que se fundan en el principio de igualdad, concurrencia y mérito y capacidad que se han declarado legalmente de aplicación a todo el sistema o sector público cualquiera que sea el derecho por el que se rija la organización. Es indudable que en la medida que se establece un modelo de gestión privada, la dirección de la organización actúa como el propietario de una empresa y la patrimonializa, mientras que en un modelo público la patrimonialización puede producirse por el político o por propio funcionariado en su favor, sobre todo si la dirección es de políticos inexpertos o de partido y no de gobierno o, en su caso, tecnócratas.

 

Sea como sea, cuando el legislador se decide por un sistema de derecho público también lo hace por sus consecuencias, pero sobre todo está condicionado por las exigencias de los intereses públicos que inciden en el modelo de organización. Las garantías de control y racionalidad del gasto público son siempre ineludibles, en todo caso, sea cual sea el modelo de organización que sigan las Administraciones públicas; en cambio, el principio de libre concurrencia, igualdad y mérito que se predica en el artículo 23 de la Constitución, que se ha extendido a todo personal que trabaja en una Administración pública, sólo lo es con respecto a funciones y cargos públicos, por lo que la extensión a los trabajadores o personal laboral no se presenta, inicialmente, como consecuencia directa de la Constitución sino de los requisitos establecidos por las leyes que regulan la función pública, por lo que otras soluciones podían haber sido adoptadas. Realmente la extensión al personal laboral tiene su fundamento en el artículo 14 de la Constitución más que en el 23, pues, ante cualquier empleo público, cualquier ciudadano debe estar en las mismas condiciones que los demás y el mérito y la capacidad resulta un criterio objetivo de capacidad y adecuación en su caso al puesto de trabajo. Pero esta cuestión incide en la del concepto de funciones públicas y funcionarios públicos que abordaremos en otro punto.

 

Finalmente, es posible todavía realizar otra reflexión, que con fundamento en que todo organismo dependiente de las Administraciones públicas, sea calificado como de derecho público o privado, está sometido al Derecho administrativo, resulta que realmente lo único privado o de derecho privado que existe es la actividad correspondiente y que se rige por unas normas que se encuadran técnica o doctrinalmente en dicho sector del derecho. Todo el resto que se corresponde con la organización de dichos entes públicos, salvo en el caso de las sociedades mercantiles, es derecho público y administrativo, y aún éstas tienen un proceso previo a su constitución que es un proceso o procedimiento de derecho público.

 

Pero desde que escribí las anteriores reflexiones, se ha producido una importante crisis económica en Europa y muy marcadamente en España que hizo que en 2012 se produjeran una serie de recortes económicos que habían de afectar de modo importante a las estructuras administrativas y a la organización de las diferentes Administraciones públicas, de tal manera que lo primero que se ha evidenciado es el desproporcionado e irracional número de entidades públicas y de las fundaciones de derecho privado, siendo una de las primeras medidas que se están acordando la de su fusión o supresión según los casos y así surge la regulación de la Ley 40/2015. Hecho demostrativo de la utilización inadecuada de las personas jurídicas y de la carencia de análisis previos sobre su eficacia y adecuación a los recursos económicos públicos

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[1] Esta huida del Derecho administrativo fue puesta de manifiesto por la doctrina en el momento de la regulación de los organismos autónomos y con motivo de la cuestión que ahora examinaremos por García de Enterría, E, en Una nueva Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la sumisión a las normas comunitarias sobre contratación pública de las sociedades mercantiles de titularidad de las Administraciones Públicas (Sentencia Comisión contra España, 16 de octubre de2003, c-283/00) Revista Española de Derecho Administrativo núm. 120, pp 667 y ss. Muñoz Machado, S, en su Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General; Op. cit., p.61 y ss, se refiere a esta cuestión de la huida del Derecho administrativo, atribuyendo el origen de la expresión a M. Clavero y refiriendo la reacción contraria doctrinal al proceso, las fórmulas propuestas para evitarlo y sobre todo la garantía que para ello supone el derecho comunitario europeo, resaltando el papel que hoy juega y el freno o límites que supone.

 

LA COMPETENCIA Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Copio, en este recorrido en la distinción y relación entre lo organizativo y lo jurídico, el punto siguiente en el análisis de la competencia de mi trabajo Juricidad y organización en la Administración española.

B) La relación o vinculación de la competencia y la personalidad jurídica.

 

La competencia es un concepto estrechamente ligado a otros conceptos y así, en consonancia con lo que anteriormente acabamos de exponer, la doctrina lo relaciona con las potestades y a través de ellas con la capacidad y la personalidad jurídica.

 

Al inicio de este trabajo, y al referirnos a las concepciones del Derecho administrativo, se evidenciaba el valor jurídico que se atribuye a la personalidad, cuestión lógica en cuanto se le añade el calificativo de jurídica y en cuanto el ser persona jurídica supone la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones y conlleva la capacidad de obrar.

 

Sin menoscabar la importancia que el concepto tiene, estimo, sin embargo, que en las Administraciones públicas la cuestión de la personalidad jurídica se presenta con una repercusión distinta que respecto de los sujetos privados. Pienso que cuando nos referimos a las Administraciones públicas en sus actuaciones de poder o de derecho público no tiene importancia preguntarnos si son o no personas jurídicas; lo que importa es que se sea consciente de que son un poder del Estado y, en cada caso, que se les haya habilitado por una ley para actuar en la materia concreta y que, cuando el poder afecta a los derechos subjetivos o a la esfera patrimonial de los particulares o a sus derechos fundamentales, tengan otorgadas las potestades administrativas correspondientes y, además, éstas se desarrollen dentro de los límites que marca el ordenamiento jurídico. Y esta apreciación se realiza de modo más concreto analizando las competencias que las normas atribuyen a los órganos administrativos.

 

No obstante, la personalidad, con relación a la competencia, no se presenta sólo como un concepto que permite a la Administración pública actuar, sobre todo en el sector del derecho privado, o como un elemento definidor o conceptual de las Administraciones públicas, también lo hace como un elemento orgánico, u organizativo si se quiere, y no sólo jurídico. Cuando se presenta como elemento organizativo, la personalidad se constituye en un elemento técnico. Y, así, podemos referirnos a la personalidad jurídica como la técnica que permite hacer efectivo el principio de unidad en la administración pública o como un instrumento puro y simple de organización para crear estructuras dotadas de autonomía administrativa y de gestión. Analizamos, más detenidamente, estos aspectos.

 

a)  La personalidad como referencia de la unidad.

 

El ordenamiento jurídico administrativo no deja de manifestar respecto de las Administraciones públicas que ellas actúan con personalidad jurídica única. Dicha manifestación no sólo se dirige a evitar que se diga que las Administraciones públicas actúan con una doble personalidad jurídica: pública y privada, sino que resalta que cada Administración pública constituye una unidad a la que cabe atribuir o achacar las consecuencias de las actuaciones de sus órganos administrativos. Es por esta razón que una buena parte de la doctrina refiere las competencias respecto a las Administraciones públicas o a las personas jurídico-públicas y respecto de los órganos administrativos se dice que sólo tienen atribuciones. Pero lo cierto es que el ordenamiento jurídico administrativo, en especial la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su artículo 5, se refiere a las competencias de los órganos administrativos, mientras que también parte de la doctrina refiere la personalidad jurídica al Estado. Y es en el artículo 3.4 en el que se menciona que cada Administración pública actúa con personalidad jurídica única. Cuestión que repercute indudablemente en el sistema de responsabilidad derivada de los actos de las mismas

 

A pesar de ello, esta postura no deja de ser racional y explica el distinto valor o consecuencias que el ordenamiento jurídico administrativo atribuye a la incompetencia jerárquica, por ejemplo, respecto de la funcional o material. De modo que el vicio de incompetencia es más grave cuando es una Administración territorial la que actúa en lugar de otra a la que correspondía, o, del mismo modo, si nos referimos a distintas personas jurídicas. Sin embargo, la incompetencia se considera subsanable o como un vicio menos grave cuando entre las personas u órganos que han actuado hay una relación jerárquica o existe un órgano superior a ambas, etc. En cambio, el vicio de incompetencia material o funcional, en su caso, no sólo determina que puedan haber actuado órganos o personas distintas a las competentes, sino que normalmente conlleva una incompetencia técnica por falta de especialización.

 

No se pretende aquí abordar todos los matices que estas cuestiones presentan, sino, simplemente, revelar que la referencia competencial dirigida a las personas manifiesta que el reparto de las competencias dentro de cada persona jurídica es más una cuestión organizativa que jurídica, sin perjuicio de que las leyes puedan señalar límites o determinen formas concretas de organizarse. Por contra, el reparto de competencias entre Administraciones públicas territoriales es un reparto de poder y ello sí constituye, de por sí, una cuestión jurídica, sin perjuicio de su raíz política. En menor nivel, el reparto de competencias entre personas jurídicas de una misma Administración, en cuanto atribución de autonomía o descentralización funcional, siendo una cuestión organizativa, también tiene aspectos de atribución de poder, pero de una calidad diferente o con matices distintos que en el caso de las Administraciones públicas territoriales. Estos aspectos constituyen, en cierto modo, el contenido del punto siguiente.

 

DIÁLOGOS O DEBATES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Las concepciones del derecho administrativo.

Yo.- Bueno Pablo hemos dejado pasar el verano y no hemos vuelto a hablar. Vimos mi definición del derecho administrativo y dejamos para más adelante sus concepciones. ¿Qué me dices al respecto?

Pablo..- Confirmo mi confusión, ¿porqué tantas formas de ver el derecho administrativo y para qué? No veo que tendrá que ver con mi trabajo si supero las oposiciones. No le veo utilidad. En principio todas me parecen válidas. Por ello en mis notas las enumero y memorizaré sus particularidades.

Yo.- Tienes bastante razón. Lee a Villar Palasí. En sus apuntes de Derecho Administrativo editados en su cátedra, el capítulo I que dedica al ordenamiento jurídico, dice compartiendo idea con Horneffer que el Derecho es primariamente un conocimiento de la realidad, al que después se aplica el ideal de la justicia. El Derecho no vive de conceptos, ideas y expresiones legales, sino que por su misión de configurar la vida comunitaria, debe estar cerca de la misma realidad que le sirve de origen y posterior aplicación.

Sólo te lo leo para que relativices la importancia de las concepciones de Derecho administrativo, al mismo tiempo que consideres, como yo descubro, que el relegar en mi libro dichas concepciones al capitulo 6, era porque estimaba que antes se tiene que saber qué es o cómo es la Administración, con lo que coincido con tan sobresaliente maestro, que nos dice: En el Derecho administrativo hay una verdadera "crux juris"; inicial constituida por la idea preliminar de la Administración pública.

Si ves el programa de las oposiciones no se refiere al concepto del Derecho administrativo, sino al de la Administración pública y, paradójicamente no hay un programa de Ciencia de la Administración.

Pablo.- Entonces ¿no me preocupo del tema y lo trato con simplicidad?

Yo.- Inicialmente sí, pero el estudio del tema no te puede venir mal; sin embargo, sujétate al tiempo del que dispones y al cómo vas respecto del programa que para tí es la base del estudio. Pero, al estudiar las concepciones y pese a la crítica del conceptualismo ya te enfrentas con conceptos. Éstos pueden tener origen histórico u obedecer a la necesidad y, en consecuencia, a una realidad que obliga a centrar una figura debido a sus efectos jurídicos; de modo que si bajo la misma denominación aparecen figuras o fenómenos y acciones que determinan  consecuencias diferentes se hace necesario precisar y definir, lo que implica una conceptualización. De otro modo, los dialogantes pueden no entenderse puesto que se referirían a figuras diferentes.

En las concepciones tienes ideas como la Administración, el interés general y los intereses públicos o interés público, que se pueden distinguir, pues esa realidad, a la que se refiere Villar, obliga a conocer cuáles de esos intereses los gestiona o satisface la Administración pública o no, e influye en las formas de gestión, incluso en modelos políticos o viceversa. Igualmente, te encuentras con el concepto o idea de la personalidad o las personas jurídicas, del alcance de la organización, de la distinción entre actividad y acto administrativo, etc. 

Yo con los años he consolidado ideas y reflexiones que difícilmente voy a cambiar, pues en mi realidad no tengo necesidad laboral que me influya y haga cambiar.

Pablo.- Bien, puestos así, como he dicho, todas las concepciones me parecen válidas, pero en cuanto a la definición del Derecho administrativo basada en la personalidad jurídica de la Administración pública, no acaba de satisfacerme, no me dice nada y he de acudir a las definiciones, en las que se señala que es el ordenamiento de las administraciones públicas de sus relaciones, organización y actividad.

Yo.- Por eso es necesario para entender eso que antes se sepa lo que es una administración y cual es su actividad, lo que ocupa mucho más lugar y contenido que la cuestión de la personalidad que realmente se atribuye al Estado, como vemos cuando se entra en la responsabilidad que es de éste o es personal del funcionario, no de la Administración propiamente dicha o de la instituciones administrativas autónomas del Estado, con excepciones en el orden de la Unión Europea, en las que también responde por ellas el Estado.

Mira, vamos a acabar, la necesidad de las concepciones, además de las razones procesales  que llevan a distinguir conceptos para conocer la jurisdicción competente, es la docente, la de las escuelas de los docentes y juristas del Derecho administrativo, que han de determinar su concepto, para, a su vez, manifestar su método y sistematizar el contenido de su programa. Y al hacerlo no sólo siguen a su maestro, sino que tienen que conocer la concepción que cada miembro del tribunal de las oposiciones mantiene o sigue.
¿Te ha servido de algo lo dicho?

Pablo.- Que como administrador general no tengo que obsesionarme con el tema y que no es de orden práctico de modo directo.

Yo.- Pues, buenas tardes, y ya vendrás cuando tengas algo más que tratar.

LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA UN GRAVE ATAQUE AL DERECHO

En la anterior entrada me referí a la dependencia del derecho del poder ejecutivo, administración pública y poder judicial. Esta dependencia pues lo es también respecto de cada sujeto, en cuanto sus derechos y su personalidad depende de la acción de estos poderes, pero inicialmente y para mayor eficacia de la acción política y administrativa. Que seamos dependientes de ello y que, a su vez, todo lo que como personas nos es necesario y fundamentalmente nuestra libertad, por tanto, dependa de esa acción, es el hecho que concede una transcendencia especial a la inactividad política y administrativa y la inhibición consiguiente del poder judicial cuando se limita a decisiones abstractas y carentes de efectos directos.  Reflexionemos al respecto.