miércoles, 29 de septiembre de 2010

EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD

El blog de Derecho Público de Sevach analiza un Auto del Tribunal Constitucional y reflexiona sobre si las oposiciones son un asunto con o sin relevancia constitucional. Podeís verlo aquí. Y el caso es que lo que allí se comenta coincide con dos cuestiones que llaman mi atención, una es la del argumento que ahora utiliza el Tribunal Constitucional para rechazar resursos de amparo con el simple aducir que el asunto no tiene especial transcendencia constitucional, sumiendo a su vez al recurrente en otro desamparo mayor, pues el argumento carece de reflexión o motivación alguna y es la vávula de escape que se ha encontrado para evitar el exceso de asuntos a tramitar, pero también un sistema más de no arreglar nada y de ahondar en la injusticia más manifiesta de todo el sistema.

Pero no es este tema el objeto principal de mi comentario de hoy, sino la importancia del sistema de acceso de los ciudadanos a la función pública  en condiciones de igualdad y con los requisitos que marquen las leyes, según el tenor literal del artículo 23.2 de la Constitución. Requisitos que según éstas son los del mérito y capacidad, libre concurrencia y publicidad de las pruebas. Y es que se viene configurando en mí, desde hace tiempo, la opinión de que actualmente aquellos que quieren acceder a las Administraciones públicas, acabados sus estudios y sin ningún servicio previo en ellas, están en situación de clara desigualdad o desventaja frente a los que están en las mismas o han prestado servicios. Y la idea que tengo es que hay muchos factores que inciden en esta posible situación. Una es la cantidad de empleo temporal existente y, paradójicamente, su carácter permanente, con personas que prestan servicios interinos y temporales durante mucho tiempo. Otra que el sistema viene bien a los políticos pues el temporal o interino es más "obediente". Otra es que los sindicatos no defienden a los ciudadanos que quieren acceder sino sólo a los que ya están dentro. Otra es que los sistemas de gestión de la empresa privada, que se predican como más eficaces, son instrumentos mejores para favorecer las tendencias señaladas y la contratación de personas afines a los dirigentes y políticos. Otra la valoración desproporcionada del conocimiento de las lenguas propias de una Comunidad Autónoma o su carácter excluyente si no se conoce o demuestra conocerse. Otra es que la promoción interna se convirtió en una forma de acceder a puestos o cuerpos superiores con más ventajas que el opositor libre e, incluso, en un modo de obtener o acceder, en los puestos clasificados en dos niveles de titulación, al nivel superior sobre aquél en que se venia desempeñando, incluso eludiendo la competencia de otros funcionarios que podían acceder a los mismos, evitando la concurrencia con ellos, y, por supuesto, sin ninguna competencia externa.

Mal creo que lo tienen los jóvenes que acabados los estudios piensan en acceder a la función o empleo público. Ya hace años con mis alumnos comentaba que el mejor camino de ingreso era el de acceder, primero, a la condición de becario o de empleado de una concesionaria de un servicio público; segundo, la conversión de la situación en la de nombramiento interino, que permite la acumulación de puntos según baremo en las correspondientes pruebas, además de haber adquirido una experiencia muy útil para los posibles casos prácticos que surjan en aquéllas. Experiencia que los exentos de servicios no pueden adquirir.

Pero el cúlmen de todo ello es una Justicia que no quiere saber nada del asunto y que termina considerando todo una cuestión técnica que corresponde a las comisiones selectivas o una cuestión organizativa discrecional y elude la corrupción en que se encuentran los principios fundamentales y legales del sistema de acceso a la función pública o, peor aún, una cuestión sin relevancia jurídica, aunque la tenga social y sobre derechos declarados con carácter general y fundamental..

sábado, 25 de septiembre de 2010

LOS FUNDAMENTOS DE ACTUACIÓN DEL EBEP II

En relación con los fundamentos de atuación analizados en el post anterior, el artículo 1.3 del EBEP enumera otros dos que guardan íntima conexión con ellos. Uno es el de Objetividad, profesionalidad, imparcialidad en el servicio garantizadas con la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera y el otro el de Transparencia; principio al que ya he hecho referencia en las entradas del día 2 de este mes y del día 6 siguiente. Principios, pues, que se refieren a toda actuación de la Administración pública, pero que juegan un papel más sustancial en el campo jurídico, porque es aquel en el que se ejerce un control judicial sobre la actuación.

El primer fundamento recoge los principios de objetividad, profesionalidad e imparcialidad, que guardan íntima conexión. El primero, el de la objetividad, al igual que el de la imparcialidad, determinan que no sea posible la subjetividad y la arbitrariedad. Pero es dificil que en cualquier decisión o resolución no exista una apreciación de hechos, circunstancias y conveniencias, realizadas por un sujeto y, en este sentido subjetivas, de ahí que haya unido la subjetividad con la arbitrariedad, puesto que lo importante es que el juicio, apreciación o decisión que se realiza tenga un fundamento o referencia de base objetiva o externa al sujeto que la realiza y, en consecuencia, que pueda ser seguida, comprendida, compartida o discutida y controlada sobre bases también objetivas por otros sujetos o instituciones. La referencia objetiva en las actuaciones administrativas de contenido y efectos jurídicos, sobre todo respecto de terceros o sobre los intereses generales, es normalmente una remisión o fundamento en decisiones adoptadas previamente en las leyes o normas, es decir en preceptos legales concretos, pero con una descripción de los hechos acontecidos o concretos que determinan precisamente la referencia o aplicación de los preceptos legales consiguientes. Por ello, para muchos jurístas, los hechos son precisamente la causa que produce el acto consiguiente y, además, suelen ser el factor en el que la apreciación subjetiva juega mayor papel y según cual sea ella puede variar el derecho a considerar de aplicación y, en consecuancia, toda la secuencia lógica que conduce a la decisión. En administración pública, pues, objetidad y derecho, mantienen una clara relación.

Pero cuando las decisiones no son jurídicas, sino que guardan, simplemente, un carácter técnico o político, la objetividad ya no se refiere a los hechos, propiamente dichos, o al derecho, salvo que la cuestión técnica se haya juridificado o adoptado como la más conveniente por una norma, sino que se basan en criterios técnicos o científicos o políticos, cuya referencia como los más apropiados para decidir una cuestión se convierte en el criterio objetivo. En el caso de las decisiones o actuaciones políticas la referencia general suele ser la de los intereses generales o interés público que con ellas se satisfacen, por lo que la objetividad es lógico que se apoye en argumentos dirigidos a defender como interés general o público aquello que es objeto de decisión, acompañándolos en su caso de datos (encuestas, informes, participaciones sociales, estadísticas, análisis históricos, etc.) que las justifican como las mejores y más adecuadas. También en este caso la exposición de los argumentos y de todos los datos es lo que permite la crítica, la controversia y el control, éste no tan jurídico como en el caso de las resoluciones administrativas, pues de existir tiene fundamentos más abstractos y alternativos y menos controlables por el poder judicial, salvo que se quebranten de modo claro principios fundamentales.

Por su parte la imparcialidad, lo que implica es que la persona que decide o ha de decidir no tenga interés o pueda obtener beneficio en el resultado de la decisión, pues dejará de ser objetivo al ser parte en la cuestión.Pero hay que observar que en el EBEP se garantiza con la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera, no con la inamovilidad en el puesto, ya que no hay que olvidar que hoy nuestras Administraciones públicas se basan, fundamentalmente, en la provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación, precisamente en los puestos que más se relacionan con la zona en la que se adoptan las decisiones. Lo que, desde mi punto de vista, viene a garantizar que los argumentos o fundamentos de la actuación se muestren de modo que sea favorable a la postura política de turno, cuando ello sea necesario y de modo que se barnizan de un matiz técnico y profesional.

Expuestos estos hechos es cuando hay que hacer refrencia al principio de transparencia, que sustancialmente, tanto en el aspecto jurídico como en el técnico y político, hay que identificar con la motivación explícita de los fundamentos, razones y causa de la decisión adoptada. De modo que bien los interesados, en su concepto jurídico propiamente dicho, como cualquier ciudadano, puedan conocer el proceso que conduce a la decisión y apreciar su adecuación o en su caso discutirla y actuar en consecuencia. Es normal que la transparencia se muestre unida a la necesidad de publicación de la decisión, pero sobre todo a la exposición clara y manifiesta de los motivos y apoyos jurídicos, técnicos y políticos de la decisión. Si éstos se ocultan, la objetividad o bien no existe o es dudosa y el control no es posible. De una u otra forma el Estado de  derecho y la democracia se resienten.

miércoles, 22 de septiembre de 2010

LOS FUNDAMENTOS DE ACTUACIÓN DEL EBEP I

El artículo 1.3 del Estatuto Básico del Empleado Público recoge lo que denomina fundamentos de actuación, hay que entender que de los empleados públicos o de la función pública. No voy a enumerarlos todos, sino simplemente a realizar un comentario general, pues creo que se puede establecer una conexión con el post que el pasado mes de noviembre dediqué a reflexionar sobre la distinción entre principios y reglas y, también, realizaré algún comentario sobre los efectos de algunos de los principios que recoge este artículo y que, a su vez, informan a las leyes de desarrollo que dicten las Comunidades Autónomas. En concreto la Ley de Ordenación y Gestión de la función Pública Valenciana los refleja, con sus matices, en su artículo 2, calificándolos de principios informadores. Y me interesa destacar tanto la condición de fundamento como de principio informador, como el carácter de actuación que encierran las expresiones legales reflejadas. Sobre todo porque vengo manteniendo una postura crítica respecto del acento puesto, al regular nuestra función pública, en lo estatutario y relacional, para apuntar reiteradamente que la regulación de la función pública es una cuestión de organización del poder público y de estructura y organización de nuestras Administraciones Públicas.

El carácter de fundamentos y principios que se atribuye a los enumerados en los articulos citados en las referidas leyes les otorga una importancia enorme. No debe considerarse que es una enumeración formal, dirigida a cubrir un expediente para mostrar que los principios básicos de la organización pública y de sus finalidades se tienen en cuenta, sino que su eficacia requiere precisamente de toda una organización y procedimientos destinados a ello. Por tal razón cualquiera de los principios enumerados en el EBEP y en las leyes de función pública como fundamentos de actuación, se convierten en pauta para determinar si dicha actuación ha sido conforme con ellos u opuesta a los mismos. No informan, pues, sólo la actuación administrativa, sino que se constituyen en derecho de  la organización y, en consecuencia, en fuente para la jurisprudencia o decisiones judiciales.

Analicemos, por ejemplo, el primer principio enumerado por el EBEP, el de Servicio a los ciudadanos y a los intereses generales y el tercero: Sometimiento pleno a la ley y el Derecho, sin entrar en los antecedentes históricos que los promueven, teniendo en cuenta que se dirigen a los funcionarios públicos o a todos los empleados públicos y considerando su relación con el principio de Jerarquía en la atribución, ordenación y desempeño de las funciones y tareas que se recoge en décimo lugar. De los dos primeros principios hay que convenir que el servicio que de ellos resulta no se refiere a un servicio a persona concreta, sino a todos los ciudadanos, en conjunto o individualmente, conforme a una idea general y abstracta que es el interés general y que este interés o estos intereses generales se definen en las leyes o normas, por lo que resulta de consideración inmediata el segundo principio, de modo que son la ley y el Derecho los elementos definidores de los intereses generales y su aplicación ha de conducir a su efectividad. En, definitiva, la función pública se convierte así en el elemento que aplica el Derecho o lo desarrolla o lo interpreta en general o en lo particular a efectos de que se configuren las decisiones y resoluciones procedentes conforme a aquél.

En consecuencia, la organización y los procedimientos han de establecer las bases para que este servicio concreto y objetivo según otro principio no considerado ahora, sea una realidad. No cabe el servicio de confianza a una persona concreta o la obediencia ciega a la orden del cargo político o del superior jerarquico, sino la utilización de la acción o función concreta que al funcionario otorgue la normativa y el procedimiento según su competencia y de forma motivada y manifiesta o susceptible de ser conocida.

Como es frecuente que lo antedicho se matice por algunos conforme al llamado deber de obediencia del funcionario a las órdenes de sus superiores, he enlazado los dos primeros principios o fundamentos enumerados con el décimo, el de la jerarquía. La organización funcionarial y burocrática obedece al principio de jerarquía y resulta, para mí, que el EBEP lo circunscribe muy adecuadamente, pues lo considera respecto de la atribución, ordenación y desempeño de las funciones y tareas. Es decir, el superior ante la actuación de un inferior, si no la considera adecuada o ajustada a derecho o contraria a su opiníón técnica, no ha de solucioner el problema con la orden tajante de que el subordinado cambie su acto por aquel que considera mejor o adecuado, ha de ejercer las funciones que el procedimiento administrativo le otorga. Sin perjuicio de que cabe que convenza al subordinado de lo inadecuado de su acción o proposición y éste la cambie, el superior puede, al resolver o al informar, motivar la desconsideración del acto del inferior y la adecuación en derecho y a los intereses generales de la decisión que en definitiva se propone o adopta. Puede utilizar la avocación o la revocación, etc. No es necesaria una imposición y si la propuesta, informe o acto del inferior es disparatada y muestra de una marcada ignorancia puede informar de ello a efectos de la evaluación del desempeño. Si, en cambio, opta por ordenar que el subordinado cambie su actuación, ha de hacerlo por escrito como ha de ser norma en todo procedimiento que tenga consecuencias jurídicas o afecte a intereses de terceros o generales.

Con mayor o menor juridificación en los procedimientos, tanto sea en resoluciones administrativas, como en decisiones organizativas o políticas, en las que resultan afectados los repetidos intereses generales la motivación y su manifestación escrita es necesaria y ello resulta ser una obligación jurídica; es decir Derecho.  Pero también, se nos manifiesta que la posición jerárquica ha de construirse de modo que el superior tenga más formación, preparación y experiencia que el subordinado. Quedan otros principios o fundamentos por considerar que abundarán en lo dicho hoy. Pero en resumen, una vez más, se nos manifiesta la importancia de lo jurídico, o del Derecho, en la Administración Pública.

jueves, 16 de septiembre de 2010

MI HEMEROTECA: La Administración pública: Casa de locos

En las últimas entradas, reflexionando respecto de la transparencia en las administraciones públicas, objeto de tratamiento en por Julián Valero y en i-public@, cuyo post no había leído, he tratado de exponer la complejidad de la labor administrativa pública, los diferentes puntos de vista técnicos, políticos, etc. que en ella confluyen y las dificultades que dicha transparencia supone. Mis posiciones creo que serán conocidas y, por tanto, sin pretender molestar a nadie, está claro que las técnicas de gestión propiamente dichas las estimo un factor a considerar una vez se conoce adecuadamente qué es una Administración pública y cómo funciona. Sólo después es posible determinar las técnicas de gestión apropiadas en cada caso. Pero de lo que se trata es de reflejar un artículo de opinión de hace 17 años que se relaciona con lo dicho y que sigue reflejando buena parte de mi pensamiento, pero habiendo acontecido ciertos cambios, como el de que las Ciencias políticas y de la Administración ya se pueden estudiar en Valencia. No creo que sin embargo las actitudes de los políticos hayan cambiado en cuanto a la utilización de cualquier cosa que les sea útil en el día a día. Pero, en resumen, este es el artículo publicado en el diario valenciano Las Provincias, el 19 de septiembre de 1993:

A través de estas páginas trato en ocasiones de explicar lo inexplicable porque es necesario manejar conceptos propios de disciplinas académicas y jurídicas y porque la Administración es un mundo excesivamente complejo y singular. Sin embargo, el convencimiento de su importancia, el tiempo que le he dedicado desde distintos puntos de vista y el haber llegado a la conclusión de que a los políticos no les interesa en absoluto, a pesar de que permanentemente se refieran a su reforma o modernización, es lo que me incita, una y otra vez, a explicar lo inexplicable.

La Administración es una estructura tan complicada, tan influida por las, a su vez, estructuras sociales y de poder que muchas de las afirmaciones que se vierten sobre ella mueven a risa y sobre todo aquellas que mantienen que todo se puede arreglar trasladando a la misma las técnicas privadas de gestión; en especial cuando esta afirmación se hace respecto de toda la organización de la Administración Pública, que requiere de una función pública, que su razón de ser como tal es opuesta a las técnicas de la empresa privada. Del mismo modo que público y privado aparacen como cuestiones opuestas en buen número de ocasiones. Basta pensar que la intervención de la Administración nació precisamente para los sectores que no eran propios de la actividad privada.

Soy consciente de que lo que afirmo está teñido de conceptos técnicos que hacen difícil que todo el mundo esté conforme con ello y también que caben posturas o interpretaciones diferentes e, incluso, yo mismo puedo introducir matizaciones a lo dicho. Pero es necesario que se sea consciente de que la legislación y los principios que inspiran la organización pública están basados en estos conceptos técnicos que modulan mis afirmaciones.

Por eso en cuanto existan tendencias y actuaciones contrarias a los principios que presiden la organización y la legislación, o ésta sea opuesta a los principios de racionalidad y eficacia propios de una Administración Pública, nos encontraremos en una casa de locos. Para reformar nuestra Administración, es necesario explicarla primero, después de entenderla, estudiarla y vivirla. Quizá por eso nos la están explicando las escuelas de gestión empresarial, por su experiencia en la materia. La verdad es que es una pena que Valencia no tenga una Facultad de Ciencias Políticas y Sociales y será una pena que cuando exista nos expliquen lo que es la Administración Pública los expertos de ciencias políticas o los sociólogos, únicamente, o muchachos que formados en el seno de un departamento universitario, no han pisado un organismo público que no sea una facultad universitaria. Es una pena que la obra de unos cuantos técnicos de administración que hemos venido ocupándonos de todo esto desde 1964 en adelante, o la de un catedrático como Baena del Alcázar, se pierda en manos de aquellos que cubren su ignorancia apoyándose en los que venden técnicas de importación americana o denominadas de gestión privada, a efectos de justificar su actuación política o administrativa.

Los lectores que hayan llegado hasta aquí deberán perdonarme si me he extendido en demasía o me he ido por los cerros de Úbeda, quizá hoy iba en busca de mi tiempo perdido.

Como es lógico al transcribir estos pasados artículos hay cosas que cambiaria y otras que no, pero, sobre todo, surgen nuevas reflexiones alrededor de los temas. Hoy me ha venido la idea, que muchas veces acude a mi pensamiento, de que, además, resulta que los temas o cuestiones relativas a la Administración pública han entrado en el mercado, se venden y se compran cursos, proyectos, borradores y se hace, en parte, ciencia a la medida y un jubilado como yo empieza a pensar que la preocupación por estar en el mercado quizá resta claridad, sinceridad y verdad y también elimina la presencia de matices y cuestiones necesarias a la hora de explicar la Administración pública.

sábado, 11 de septiembre de 2010

LA DOBLE VARA DE MEDIR

Desde el mes de mayo pasado tengo ganas de comentar una lamentación del Presidente de la Generalidad Valenciana, Francisco Camps, en unas declaraciones efectuadas en la prensa valenciana, en las que manifiesta que en la opinión, pública, en los partidos y en la Justicia existe una doble vara de medir. El comentario que ahora realizo no pretende abordar las cuestiones del caso Gürtel, que es la causa de la lamentación presidencial, sino expresar una esperanza, sin mucha convicción todo sea dicho, y es la de que el Sr. Presidente adquirido el sentimiento de la injusticia y apreciada la existencia de los tratos diferenciados que el sistema suele aplicar a los ciudadanos o administrados, en su caso, que no hay porqué desechar el término, sea capaz de comprender que la misma situación se da en la Administración que él, a través del Consell y sus consejeros, dirige.

De este modo es de esperar que aprecie que la Administración pública entre sus funciones esenciales en orden al Derecho tiene que ser garantía de la igualdad y de la equidad y que sus resoluciones son un elemento adecuado para ello y que otro es cortar de raíz, recomendaciones, amiguismos, clientelismos, favoritismos, pliegos de condiciones hechos a medida de empresas amigas, etc. Y que además de su papel claramente político se ocupe, al menos indirectamente, de que los principios básicos del buen administrar y de la justicia que ha de imperar en las acciones administrativas sean efectivos. Por ello, ha de buscar a los más preparados en los cargos y puestos que tienen que ver con la Administración pública y con la función pública y formar adecuadamente a sus funcionarios. Tampoco vendría mal que de vez en cuando leyera algunos recursos de reposición o alguna demanda ante lo contencioso, porqué a lo mejor también descubre más de una doble vara de medir.

En fin, no todo ha de ser política de partido o acciones cara a las elecciones, los simples ciudadanos dependen mucho del trato justo que las Administraciones públicas han de otorgarles.

lunes, 6 de septiembre de 2010

LA EFICACIA DEL DERECHO Y SU RELACIÓN CON LA PRUEBA

Como consecuencia de mi último post y la transparencia y los comentarios realizados han acudido a mi mente otras reflexiones que tienen que ver, lo mismo que la citada, con la eficacia del Derecho, con mayúsculas, y, por tanto, no sólo en su sentido subjetivo. Los lectores de mi blog, saben de la importancia que otorgo al derecho respecto de la Administración pública, como evidentemente importante es respecto de la sociedad y el Estado. No hay necesidad de evidenciar el papel de las leyes, pues lo importante ahora es insistir en que su eficacia y, en consecuencia la del Derecho, depende de la organización del Estado, y en el campo del derecho público, primero y ante todo de la Administración, como elemento profesional, y de los políticos y en segundo lugar de los Tribunales de Justicia. En las leyes y normas se establecen derechos que, normalmente, se traducen en obligaciones para otros. En el derecho público las obligaciones son estatales y, por tanto, administrativas. Por tanto la declaración de derechos en las leyes determina obligaciones de acción política y administrativa.

En el orden civil el incumplimiento de las obligaciones derivadas de negocios jurídicos y relaciones jurídicas de cualquier orden, origina procesos judiciales en los que se declara el derecho correspondiente y en los que se discuten los hechos como elemento básico para determinar el derecho, por lo que la prueba de los hechos se convierte en el núcleo básico del proceso, de modo que su determinación exacta permite la declaración del derecho correspondiente; es decir, su eficacia. Sustancialmente en el derecho público ocurre del mismo modo, si bien los hechos se configuran en primer lugar por la Administración, tanto para declarar derechos subjetivos o reconocerlos como para determinar qué es derecho a través de la formulación de normas. En consecuencia, no se trata sólo de actuar en un ámbito subjetivo previamente determinado por las normas y por una relación jurídica o negocio perfeccionado sino que, en buena parte, la actuación política y administrativa se desarrolla respecto de declaraciones generales y abstractas que hay que concretar para que el derecho declarado sea eficaz. En estos casos, es frecuente que los hechos se configuren por una apreciación política o administrativa sobre una realidad social o de ámbitos técnicos, que, además, ofrecen alternativas o soluciones distintas que también son fruto de posiciones ideológicas, políticas, morales, científicas o técnicas contrapuestas. El factor político y sus parámetros juegan un papel principal en dichos casos.

Cuando la situación es la descrita y el factor político y el administrativo son esenciales, es fácil comprender que la concreción de la ley y del derecho son obra del sector político que domina la organización estatal y, sin perjuicio, de la participación de grupos e intereses sociales, la decisión correspondiente, normativa o de simple acción, también es suya y, lo más importante al efecto de esta reflexión, los hechos que justifican dicha decisión también se configuran y se modulan por quien tiene el poder y la potestad, contando para ello con todo un aparato técnico. Por ello, cuando no se está de acuerdo con la decisión, norma o acto, y su configuración y existe una ley previa abstracta y general, el centro de la controversia que surge es la discusión de la realidad y hechos configurados desde el poder para argumentar que el contenido de la decisión debió ser otro y que, por ello, contraviene la ley o, simplemente, que existe un defecto formal invalidante. Nada tiene que ver esto con la raíz de la controversia civil y del nivel subjetivo y de concreción en que se desenvuelve a la hora de determinar los hechos.

Por ello, si la discusión y controversia llega a los tribunales, la prueba de los hechos es una cuestión distinta, no se trata de probar hechos acontecidos, sino de discutir la configuración de la realidad realizada desde el poder político y de su contrariedad con el espíritu de una norma, de una ley o de los principios generales del Derecho y si intervienen factores técnicos, históricos o pertenecientes a cualquier ámbito científico, puede ser difícil determinar qué es lo que corresponde y en estos casos la jurisprudencia y el Derecho han elaborado conceptos inhibidores de la resolución jurídica y nace el indiferente jurídico, los conceptos en blanco, la potestad discrecional y la separación entre Administración y Justicia. Y si surge una decisión y se llega a argumentar judicialmente la existencia de un factor de ilegalidad se considera, entonces, que en la apreciación existen factores importantes de subjetividad en el juzgador o que existe una clara politización del tema.

En definitiva, cuando la prueba de ilegalidad reviste una complejidad tan grande y la Administración no juega o no ha podido jugar su papel neutral y objetivo o realmente todo depende, finalmente, de una apreciación política de las circunstancias, lo normal y lógico es que la jurisdicción no resuelva y de un modo u otro declare que no puede sustituir la decisión política o administrativa correspondiente o se acoja a los defectos formales pero sin resolver el fondo. Y todo ello tras un largo proceso, administrativo y judicial. Por todo ello, mucho derecho, en la realidad, resulta ineficaz o, en su caso, según apreciaciones subjetivas o contrapuestas políticamente.

jueves, 2 de septiembre de 2010

ACERCA DE LA TRANSPARENCIA EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.


Un interesante post de Julián Valero sobre los Desafíos jurídicos del Open Government, en su blog Derecho, Tecnología y Modernización administrativa, que promete continuación, hace referencia a la transparencia diciendo:
Comenzaremos, pues, por la transparencia. Estoy cada vez más convencido que el carácter democrático de nuestra Administración debería reforzarse más allá de meras declaraciones formales recogidas en normas constitucionales y legales, de manera que el control sobre la misma fuera realmente efectivo. Incluso, sólo con mayores dosis de transparencia podrá conocerse la realidad de la actuación administrativa y, en consecuencia, permitirse que los ciudadanos ejerzamos nuestros derechos formalizadamente a través de los oportunos recursos, quejas o reclamaciones. ¿De qué sirve tener que acabar interponiendo un recurso contencioso-administrativo simplemente para obtener la tutela judicial que reconozca nuestro derecho de acceso a la información que, en un segundo momento, nos permitirá valorar si interponemos un nuevo recurso en cuanto al fondo del asunto?
 Este párrafo y el resto del post me hace recordar bastantes bases de lo que constituye el derecho en sí y su eficacia y, en consecuencia, realidad. La ventaja o diferencia que marca que el estudio de la Administración pública no se realice sólo desde la perspectiva jurídico formal es la consideración clara y terminante de la conexión entre Derecho y Política y entre ambos y la Administración pública. Pero también que el análisis de la administración pública como acción tampoco se contemple exclusivamente desde su perspectiva formal sino también desde la realidad fáctica y contemplando las desviaciones de las obligaciones formales y los incumplimientos de obligaciones legales, que se realizan mediante formulaciones, documentos, motivaciones dirigidas precisamente a dificultar la comprensión plena de la obligación legal. Podíamos decir que el derecho, o una parte de él, se utiliza para hacer inefectivo el derecho. La dialéctica jurídica o sus abstracciones y las interpretaciones del derecho y su complejidad y desconocimiento de éste son armas para conseguir su inefectividad. En esto y en los altos cargos o funcionarios ligados por relaciones de confianza se traduce mucha de la actividad administrativa y política.
 Los políticos en sus discursos se llenan de palabras e ideas de moda o que la doctrina científica desde sus diferentes perspectivas acuña y una de ellas es precisamente la de la transparencia, idea que ya he manifestado que no me convence. Para que el principio tenga efectividad estimo que lo primero que hay que señalar es que exista una obligación jurídica concreta y claramente establecida. En el caso del post de Julián Valero y la Ley27/2006 se produce esta claridad en muchos casos, con lo que sus mandatos se pueden convertir en exigencias a la Administración y en recursos administrativos y jurisdiccionales para reclamar su efectividad. Pero una segunda exigencia para la efectividad de las obligaciones, es, conforme a lo que señala Julián,  que la resolución judicial no quede en el mero reconocimiento de la existencia de la obligación y el problema regrese a la vía administrativa para discutir cómo se cumple la obligación o, lo que es lo mismo, cuál es la acción concreta a realizar. Se me ocurre sobre la marcha un ejemplo que, además, entraría en el contenido de la mencionada ley 27/2006. ¿Alguien, en este momento, cree que un Tribunal se declararía a favor de las centrales nucleares de modo general? Y de modo más concreto ¿se imaginan los documentos aportados por partes con criterios distintos para justificar la procedencia de una central nuclear o para que se evite su construcción?
Es evidente que el derecho o la delimitación del derecho no se funda sólo en conceptos e ideas jurídicas sino que éstas se apoyan en principios, reglas, conceptos y elementos científicos reconocidos de todo el conjunto de ciencias existentes y aplicables a lo que se discute y, finalmente, por criterios políticos. En resumen, como el derecho no es una ciencia exacta y las actividades administrativas dirigidas a cumplir fines y obligaciones legales o políticas presentan alternativas con diferentes justificaciones, la motivación (considerable como parte de la transparencia) se convierte en un simple elemento formal justificativo de la decisión y, según la mayor o menor complejidad o dificultad de control judicial, en elemento inatacable o, como puede decir la jurisdicción, elemento discrecional y potestad administrativa que no se puede discutir por el poder judicial, considerando la materia meta jurídica. La transparencia se produce pero la eficacia real de los derechos declarados se pierde en una maraña, política, burocrática, científica o pseudocientífica y jurídica material y procesal.
 Me preguntarán, pues, que qué solución hay. En parte, luchar. Luchar por el derecho y definirlo cada día de modo más claro. Segundo, formar en los principios jurídicos fundamentales a los agentes jurídicos, administrativos y políticos, sin hablar de los componentes morales y éticos. Pero un paso útil siempre es, cosa que cada día se evita más, la firme consideración de la Administración pública como parte esencial del sistema jurídico y garantía del derecho, punto aparte y distante de las cuestiones relativas al funcionamiento como una empresa. Aún así no se evitan las controversias, las distintas opiniones, etc. En fin, ya está bien por hoy, como siempre quedan muchas cosas por decir y muchas conexiones por hacer.

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