EMPLEO PÚBLICO VERSUS FUNCIÓN PÚBLICA

Como decía en la última entrada, voy actualizando mi trabajo sobre Juridicidad y organización en la Administración española y estoy en el análisis del Estatuto del Empleado Público. Como el análisis es para ver la relación entre derecho y organización, ésta en sentido amplio y no sólo estructural, cobran peso los principios jurídicos y los límites a que se ve sometida por las concepciones jurídicas y al llegar a lo ya tratado en el blog en múltiples ocasiones, como son los conceptos de empleados y funcionarios,  lo primero que surgió es la pregunta que apunto a continuación y las reflexiones que le siguen, ampliadas ahora en esta entrada. 

¿Tiene consecuencias esta referencia general a los empleados públicos en la organización de una Administración pública? He de entrar en un terreno que tiene raíces de ideología política que influyen en el sistema democrático e, igualmente, en esta Ley y que precisaría de toda una investigación particularizada. Tratando de resumir, mi opinión, es que en el momento de la transición política del franquismo a la Constitución y la consolidación de las Comunidades Autónomas como un nuevo nivel administrativo y jurídico, se produce una reconsideración respecto de la estructura de la función pública y la potestad legislativa de dichas Comunidades, en este orden que ha de considerar lo que es derecho u organización y lo que es básico o no. 

En esta fase, puesta la atención en la función pública, la conexión de esta con el sistema de poder administrativo queda en buena parte desconsiderada, ya que en la izquierda- como ocurre hoy en muchas cuestiones-, la idea del funcionario poder e inamovible y las oposiciones como forma selectiva se ligan, indebidamente, al franquismo y, de otro lado, en la transición buena parte de los defensores del personal funcionario interino o contratado administrativo son procedentes o formados en el derecho y orden jurisdiccional laboral; que precisamente se consolida por el franquismo con sus magistraturas de trabajo, creando una especialidad que en otras naciones forma simplemente parte del derecho civil. Así a través del funcionario interino y la lucha por sus derechos se rechazan las formas selectivas de mérito y capacidad  y se aboga por la condición de laboral del interino y su contratación conforme al derecho laboral y aparece la expresión empleado público.

 

Pero en esta lucha, debido a la integración en la Unión Europea, surge la cuestión de los empleos de las Administraciones públicas en los que se puede producir el acceso de los ciudadanos de la Unión o aquellos en los que procede su reserva para los nacionales del país y surge la unión, ya manifestada, entre función pública con el ejercicio de potestades y la vinculación con el servicio a intereses públicos o nacionales y a los actos administrativos, etc. Y por ello, al tener que reforzar la idea de la función pública, la expresión del empleado público queda en la Ley como una  simple “resistencia” socialista y una consideración “idealista” que nada tiene que ver con una visión de la Administración poder y garantía jurídica y de servicio a la ciudadanía y sí con una organización al servicio de los políticos, que además piensan que están por encima del derecho y que son la única de sus fuentes.

Por lo tanto, si  prospera una distinción entre empleo y función pública, se producen regímenes jurídicos y de poder diferentes que influyen en la estructura del Estado y en su organización, pero también en la sociedad y en su libertad e igualdad de oportunidades de los ciudadanos.

La distinción también tiene su apoyo en la existencia de contratados conforme al derecho laboral que crea sus disfunciones por conllevar, junto con el personal interino, la cualidad de ser un personal en el que la permanencia no es una característica básica y así mientras ellos, interinos y contratados laborales, quieren lograr una relación de carácter permanente en el empleo, al político le parece mejor tener un personal cuyo empleo y permanencia en el mismo depende de su voluntad. Así resulta que frente al interés político por querer empleados conforme a las reglas de contratación empresarial, los que no son permanentes quieren adquirir las condición de funcionarios para obtener la seguridad en el empleo y su permanencia en el mismo, más allá de cómo han llegado al mismo, y con una presión continua en la organización e indirectamente en la legislación.

Esta es pues una consecuencia, junto con la mala gestión de los recursos humanos y la falta de una especial actividad permanente de estudio de la propia organización y continua actualización o reforma, que conducen al exceso de personal temporal que reclama una solución y un acceso restringido o más fácil para ellos.

LARGO ANÁLISIS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: La cuestión en el derecho comunitario europeo y su repercusión en el español.

Esta entrada, penúltima del análisis de la concepción de la función pública que publico mediante la translación de lo escrito en mi trabajo Juridicidad  y Organización en la Administración Española que estoy revisando y actualizando.

a) La cuestión en el derecho comunitario europeo.

En la Comunidad Europea, como resultado de la regulación establecida en el artículo 48.4 de su Tratado Constitutivo (actualmente artículo 39.4), se hace precisa la determinación o definición de los empleos públicos o empleos de la Administración pública que no están sujetos al principio de movilidad o libre circulación de los trabajadores, ya que dicho artículo, que en sus otros apartados establece dicho principio, en el citado 4, dice que sus disposiciones no serán aplicables a los empleos de la administración pública.

Esta cuestión o delimitación cabe considerarla equivalente a la definición de lo que constituyen funciones públicas o empleos propios de funcionarios públicos o reservados a los nacionales de un país. Así, el Tribunal Europeo a través de varias sentencias va estableciendo el criterio de que en la consideración de los empleos de la Administración pública excluidos o excepcionados del principio general de libre circulación, se debe actuar con criterios restrictivos y configura una idea según la cual estos empleos excluidos serían aquellos en los que se dan o existen: actividades específicas de la Administración pública en tanto que está investida del ejercicio de la potestad pública y encargada de la responsabilidad de la salvaguarda o defensa de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas como las administraciones municipales.

Fijado este concepto, resulta esencial una Comunicación de la Comisión, la 88/672/02[7], que considera como funciones específicas del Estado y de las colectividades que puedan asimilársele a las siguientes: Fuerzas armadas, policía y otras fuerzas de orden público; la magistratura; la Administración fiscal y la diplomacia. Respecto de los "empleos" considera aquellos en que se trate de personal que realiza actividades organizadas en torno a un poder jurídico- público del Estado o de otra persona moral de derecho público; y continúa ejemplificando, "actividades tales como la elaboración de actos jurídicos, la ejecución de dichos actos, el control de su aplicación y la tutela de los organismos dependientes".

Es decir, la función pública queda estrechamente ligada con el orden administrativo o con el campo que conocemos como propio de los funcionarios civiles, así como al ejercicio de potestades administrativas traducidas en actos jurídicos (hay que entender a éstos como actos jurídicos administrativos y actividades conectadas con este ejercicio) Queda más clara esta circunscripción restringida del concepto cuando se observa que la Comunicación no considera incluidos en la excepción, y sí como sectores prioritarios en el establecimiento de una libre circulación de trabajadores, a los siguientes: Transportes públicos; distribución de electricidad o gas; compañías de navegación aérea o marítima; correos y telecomunicación y organismos de radiodifusión; salud pública, enseñanza pública e Investigación civil en establecimientos públicos.

Aun cuando no se especifica, también serían empleos públicos, en la terminología comunitaria, sujetos a libre circulación, los que impliquen gestión administrativa que no suponga el ejercicio de poder jurídico- público; en consecuencia, de la ejecución solamente la ejecución jurídica de los actos administrativos o las decisiones de ejecución forzosa de su contenido cabe considerarlas como funciones públicas; así como el control de la aplicación de dichos actos, quedando en cambio, para mí, más indefinido lo que se entiende por tutela de los organismos dependientes, que también cabe entender, en principio, referida al ejercicio de poder jurídico- público, en cuanto comprenda las autorizaciones entre órganos administrativos o Administraciones públicas. Sin embargo el concepto que se deduce de la normativa comunitaria también nos ofrece una amplitud desde el momento en que considera incluida en las funciones públicas la salvaguarda o defensa de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas como las administraciones municipales. Con esta concepción más amplia quedan comprendidos otros funcionarios como los militares o fuerzas armadas, que indudablemente lo son, si bien los estudios y análisis de la función pública suelen olvidarlos; claro está que desde nuestro punto de vista de conexión con el derecho, la simple defensa de un interés público y el ejercicio de autoridad no nos conduce tampoco a una reflexión específica al respecto, salvo el evidenciar el papel que algunos de los cuerpos pertenecientes a estas fuerzas armadas juegan en orden al mantenimiento del orden público y en el procedimiento sancionador, por tanto, incidiendo con sus actas en él. Actas que constituyen actos administrativos. Se evidencia, también que el papel de los militares y del resto de los cuerpos armados, cuerpos de la Guardia Civil o de policía, no es el mismo y que éstos inciden en el procedimiento administrativo en el campo de sujeción especial social, mientras que los militares, sin perjuicio de su función de la defensa nacional, en situaciones normales inciden en relaciones de sujeción especial institucional.

b) La situación en el reciente derecho de la función pública. La Ley 7/2007, Estatuto Básico del Empleado Público.

Mientras en la Comunidad Europea se construye la doctrina y las decisiones antes comentadas y que implican, desde mi punto de vista, un concepto restrictivo de la función pública y que dirigen a soluciones como las mantenidas en el derecho alemán y que en términos generales hemos comentado, en España la polémica sigue vigente, surgiendo un hecho que condiciona la evolución de la cuestión. Este hecho es la Sentencia 99/1987 del Tribunal Constitucional respecto de la impugnación de determinados artículos de la Ley 30/1984 y que, en concreto, desde el punto de vista que nos interesa, declara inconstitucional el último inciso de su artículo 15.1, es decir aquel que, tras haberse establecido cuál debe ser el contenido de las relaciones de puestos de trabajo, decía que debían, en ellas, especificarse aquellos puestos que en atención a la naturaleza de su contenido se reservan a funcionarios públicos. Se entendía que esta disposición legal implicaba una delegación del legislador en la Administración de una cuestión que era materia de reserva de ley y que, por tanto, debía definirse por la propia Ley y no por la Administración.

En definitiva, se estaba obligando al legislador a definir lo que constituyen funciones públicas. En cumplimiento, pues, de este mandato se dicta la Ley 23/1988 que acabaría realizando una afirmación general de que los puestos de trabajo de la Administración del Estado serán desempeñados por funcionarios y establece unas excepciones basadas no en el contenido de la actividad o de la función sino en otros factores de carácter pragmático.

Se eludió verdaderamente la fijación de un concepto de funciones públicas y ni siquiera se abordó el problema de la libre circulación conforme a los criterios señalados de la Comunidad Europea. La decisión fue, en definitiva, favorable a un concepto amplio de funcionario público y una vuelta atrás en las ideas de laboralización, aun cuando el criterio fuere el de la Administración del Estado y sin que obligara a las Comunidades Autónomas a adoptar el mismo; si bien, sí se veían obligadas a definir lo que constituyen funciones públicas en su organización.

Las excepciones que la Ley 23/1988 mantenía a la funcionarización lo eran con respecto a los puestos no permanentes; los instrumentales en determinadas áreas, tales como mantenimiento, protección civil, cultura, etc.; los puestos en el extranjero; los de especialistas en donde no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios y los de oficios. La decisión, particularmente, por lo que se refiere a los especialistas evidenciaba que no existía un concepto de función pública sino una decisión pragmática. Lo mismo evidenciaba el hecho de que un puesto en el que se vayan a realizar funciones públicas pudiera ser desempeñado por personal laboral sólo por la razón de que no es permanente o satisface necesidades de carácter periódico y discontinuo, cuando, tal como ha ocurrido en algunos casos, los Tribunales de Justicia han anulado actos administrativos en virtud de haber sido adoptados por personal laboral y no funcionario y, entender, en consecuencia que su régimen jurídico no les habilitaba para el ejercicio de autoridad. La situación se supera por el Estatuto Básico del Empleado público, en especial por su artículo 10.1 de los funcionarios interinos que hemos reflejado y por el 9. 2 antes mencionado.

La realidad es que las Comunidades Autónomas siguieron el criterio estatal y se mantuvo el concepto tradicional de considerar funcionarios a los sometidos a Derecho administrativo y se partió de una consideración general de que los puestos de sus Administraciones públicas son propios de funcionarios, e incluso se recogen las mismas excepciones antes señaladas. En la Comunidad Autónoma Valenciana, sin embargo, que mantuvo una estructura de la función pública, inicialmente, no corporativa, sino basada en el puesto de trabajo, por Ley 6/1990 se realizó un intento de definición de las funciones públicas al modificar el artículo 16 de la Ley 10/1985 y establecer los puestos que cabe clasificar en la Administración general y en la especial. En este sentido destaca que en ambos casos se establecía la conexión de las funciones a realizar a la producción de actos administrativos. Es decir, se estableció una relación con el ejercicio de poder.

Ya en concreto, consideraba funciones públicas de Administración general las siguientes:

a) Las de fe pública, asesoramiento jurídico- económico y defensa en juicio.

b) Las de gestión de la contratación, gestión de personal y de la organización de la estructura administrativa.

c) Las de gestión económico- financiera y presupuestaria, y su control y fiscalización, y la contabilidad, tesorería y recaudación.

d) Las que suponen el ejercicio de tareas de carácter administrativo, como soporte de cualquier actividad de la Administración, comprendiendo aquéllas tales como las de dirección, planificación, coordinación, inspección, estudio, propuestas, gestión, trámite, colaboración, impresión, ordenación y archivo.

En cuanto a la Administración especial consideraba como sus puestos propios: aquellos que, aún ejerciendo funciones tendentes a la producción de actos administrativos, éstas tengan un carácter técnico en razón del ejercicio de una determinada profesión o profesiones específicas.

La decisión se acercaba más que la estatal a las pautas de la Comunidad Europea, al conectar las funciones con la emisión de actos administrativos - concepto que debe entenderse en sentido jurídico y de potestad -, si bien parece revestir una mayor amplitud y una especial consideración de los factores económicos, coincidiendo en ello más bien con la legislación de régimen local. No obstante, la decisión había que considerarla más valiente que la estatal y susceptible de producir avances en los conceptos, pero lo cierto es que en reformas posteriores de la ley, las anteriores matizaciones respecto de la Administración general han desaparecido. La Ley Valenciana 10/2010 en sus artículos 14 y 15 vuelve a los criterios generales de servicio a los intereses generales, profesionales y retribuidos y relación regulada por el Derecho administrativo, si bien, al atender a la clasificación de los puestos de trabajo, el artículo 37 al considerar los de naturaleza funcionarial ha de acudir al criterio del Estatuto Básico, en su artículo 9.2, que luego reflejo, y del derecho europeo y establecer que se clasificarán como puestos de naturaleza funcionarial, aquellos cuyo desempeño implique participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales.

Pero ya hemos mencionado con anterioridad la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y reflejado su definición del funcionario de carrera, del interino y del eventual, así como su disposición adicional segunda y las funciones públicas en las corporaciones locales, pues bien, este Estatuto en su artículo 9.2, tras describir el funcionario de carrera y vincularlo a la existencia de una relación regulada por el Derecho administrativo, nos dice: En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca. El Estatuto, en este artículo, refleja pues claramente lo establecido en la normativa europea. Su redacción, en cambio, puede ser interpretada en un sentido amplio y entender que, al referirse a funciones y no a puestos de trabajo, la reserva alcanza a los cargos públicos también y que en aquellos en los que se ejercen estas funciones deben reservarse también a funcionarios públicos. Si bien nos encontramos con un estatuto funcionarial, la cuestión tiene que ver con la mayor o menor profesionalización o politización de las Administraciones públicas y no se aleja de soluciones ya adoptadas por nuestro ordenamiento jurídico, antes en la Ley 6/1967 de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y ahora, en especial, por la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, en relación con la reserva a favor de funcionarios que realizan el artículo 63.3 respecto de los Subsecretarios, el 65.3 respecto de los Secretarios generales técnicos y el 66.2 respecto de los Directores generales; todos ellos cargos claramente políticos.

De los puntos anteriores se puede concluir que en la normativa de nuestro ordenamiento jurídico y del europeo que se nos incorpora no existe un concepto de función pública absolutamente determinado y unívoco, pero sí que las pautas para determinarlo, en los casos en que se evidencian, se mueven alrededor del ejercicio de potestades y de la emisión de actos jurídicos y actos administrativos en que se manifiesta; de modo que, puede estimarse que los puestos de trabajo que se corresponden con las áreas de poder y con la organización administrativa o político administrativa cercana a las decisiones políticas y jurídicas son aquellos en los que se ejercen funciones públicas. En definitiva, y como ponen de relieve las manifestaciones residuales, que también se evidencian, existe una conexión final con la necesaria eficacia de los intereses generales y públicos, lo que, a su vez, precisa de una determinación de los que corresponden como fines y competencias de las Administraciones públicas, de tal manera que las funciones públicas se ejercen a través de las competencias administrativas y son siempre una manifestación de las potestades administrativas o de la colaboración directa en su ejercicio o, en su sentido más amplio, son las actividades que se encaminan o dirigen a garantizar que las actuaciones administrativas o políticas se ajustan a los intereses públicos o generales, lo que significa que en su realización se han aplicado los principios generales de eficacia, racionalidad y economía que exige el ordenamiento jurídico. Estos últimos aspectos son los que, dentro de un concepto restringido de función pública, permiten concebir como funcionarios no exclusivamente a aquellos que intervienen en el seno de un procedimiento administrativo y en torno a la producción de actos administrativos, sino a todas aquellas personas que a un nivel de gestión realizan una actividad dirigida a justificar y hacer eficaz la decisión, medida o acto a adoptar. Pero, al mismo tiempo, se nos ofrece con ello un concepto de autoridad conectado con la garantía de los intereses generales, más que con la decisión en sí misma o la resolución o acto de voluntad. Es decir, las resoluciones o actos administrativos o decisiones administrativas aparecen como actos de poder y, por tanto, de autoridad, en sí mismos, pero como garantía de su acierto jurídico, eficacia, racionalidad, economía, etc., aparecen otras funciones públicas y actos que constituyen autoridad por su sentido garante y técnico. Son actos de poder indirecto.

No obstante, también se abre un concepto más amplio, ya que el que hemos referido se ajustaría o adecuaría más a los niveles altos del funcionariado, según el cual todo el personal que se desenvuelve en el aparato burocrático, tomado también este concepto en sentido amplio y general, acaba siendo considerado como funcionario, con la excepción de aquellos sectores que la ley incluye como personal laboral. Muestra de esta solución fue el apartado d) que antes hemos reflejado de la consideración de las funciones públicas por la Comunidad Valenciana en su Ley 6/1990.

Estas soluciones generalizadoras del concepto de funcionario público no afrontan el problema de una, quizá necesaria, delimitación del directivo en la administración pública ni la distinción entre funcionarios y empleados presentes en otras soluciones técnicas de la ordenación de la función pública en otros países. Cuestión que supone un acercamiento al concepto restringido de función pública, con su conexión con el poder, pero también con la eficacia y eficiencia administrativa, siendo quizá esta falta de abordamiento de la cuestión un problema más en la eficacia de las Administraciones públicas. Pero la cuestión de no restringir el concepto de la función pública sólo al ejercicio de autoridad y ampliarlo a los aspectos de gestión que inciden en la eficacia político - administrativa y no en la mera eficacia de gestión de ventanilla o documental, requiere a la larga que queden definidos, en los procedimientos y protocolos de actividades, aquellos actos que se configuran como necesarios y que, por tanto, se constituyen en garantía de los intereses públicos y, finalmente, en muestra de poder o función pública. Esta definición es la única que permitiría un corte entre función pública y mero empleo público. Al incluir la eficacia político administrativa y la administrativa de alto nivel, se introducen en el sector de la función pública parcelas de actividad gestora o de la función de mantenimiento, en terminología de Baena del Alcázar[8], en los campos que contribuyen a la eficacia de las políticas públicas y su ejecución, asumiendo importancia entonces, básicamente, la gestión económica y la de recursos humanos, sin perjuicio de otras técnicas específicas. Por tanto, también aquí se muestran las facetas relativas al derecho y la organización y la necesidad de que los aspectos organizativos no descuiden las garantías que exige el derecho o que el derecho no deje de regular los aspectos organizativos que son garantía de los derechos subjetivos y de los intereses públicos. Tampoco en este campo, acierta el Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, al englobar a todo el personal como empleado público y al regular en su artículo 13 el personal directivo profesional, como analizaremos en su momento en otro capítulo, porque realmente no regula el directivo público propiamente dicho ni aborda las cuestiones aquí apuntadas.

También es importante destacar que los aspectos organizativos y los intereses públicos y principios legales que les son de aplicación llevan a considerar un concepto del acto administrativo que no puede reducirse o restringirse exclusivamente a las resoluciones administrativas o actos jurídicos en sentido estricto, sino que alcanza a todos los actos técnicos que son garantía del Derecho administrativo y de principios legales de la organización y efectividad de los intereses públicos, que se configuran como actos técnicos que se manifiestan en el seno de procedimientos administrativos como trámites y que al influir en el contenido de las resoluciones, no siendo estrictamente jurídicos sí producen o pueden producir, en su caso, efectos jurídicos. Esta es cuestión, sin embargo a tratar en un punto posterior.

En conclusión, toda esta cuestión puede estar sujeta a múltiples matices e incluso el concepto de Derecho administrativo es vario, en el sentido de que la doctrina administrativista pone su atención en factores distintos para llegar a él; de modo que, tanto la organización, como la actividad administrativa se constituyen en las ideas básicas de dicho concepto y que por ello, incluso, el servicio público llegó a ser la idea maestra explicativa del Derecho administrativo. Pero, no obstante ello, lo cierto es que el régimen de Derecho administrativo se nos caracteriza por la configuración del Poder ejecutivo, y de la Administración como parte componente de él, como poder jurídico y en la configuración del acto administrativo como acto jurídico ejecutivo y ejecutorio y, por ello, destacábamos que la función pública ligada a esta producción de actos administrativos se nos configuraba como un concepto propio del Derecho administrativo y de su núcleo duro o básico, mientras que el servicio público desligado del poder o del acto jurídico, aparece como un factor organizativo y como una actividad prestacional que no sólo interesa al Derecho administrativo, sino que incluso se somete en gran parte al derecho privado y en el que el personal que lo presta se somete a regulaciones de derecho privado o laboral

Resulta así que la razón del sometimiento de los funcionarios al Derecho administrativo sólo puede tener como causa el que su actividad, o su función, sea pública, en el sentido de estar directamente relacionada con el ejercicio de potestades o, en su caso, en la protección y garantía de los intereses públicos y generales declarados por la ley. También, de este modo, resulta que el ejercicio de funciones públicas es el punto de conexión con la permanencia del funcionario público.

Por lo que se refiere a la conexión con las políticas públicas, las funciones públicas se muestran más próximas a los factores organizativos, sin perjuicio del necesario análisis de su ajuste a lo ordenado jurídicamente y, en consecuencia, en intimidad con los intereses públicos dirigidos a la eficacia y racionalidad de las decisiones político – administrativas o, simplemente políticas, en cuanto necesitan de una ejecución administrativa[9].

Resumiendo, pues, y sin analizar todas las cuestiones que en torno al concepto de función pública se nos plantean, es evidente la conexión del concepto de función pública con el derecho, comprendiendo las actuaciones garantizadoras de los intereses públicos definidos en las leyes, bien en una vertiente estrictamente jurídica bien en la técnica que contribuye a la adopción de resoluciones ajustadas a derecho o acorde con la eficacia de las garantías exigidas legalmente a favor de la eficacia y racionalidad administrativa. Por ello, el artículo 103.3 de la Constitución exige del legislador que establezca el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones de los funcionarios públicos. Y esta es también la razón por lo que la permanencia en el empleo, puesto o cargo, es consustancial al concepto de función pública profesional o de carrera. En cambio, el concepto de empleado, tal como hemos visto, al no ejercer autoridad relativa con el derecho o la eficacia de las decisiones públicas o, incluso, con la dirección de la organización, como mero ejecutor de ordenes superiores se conecta, pues, con la mera organización y fuera del Derecho administrativo, para algunos regulada por el derecho civil que en nuestro caso sería el laboral. Por tanto, el empleado es una categoría más de personal en estas soluciones y no un concepto comprensivo de toda clase de personal al servicio de las Administraciones públicas, como plantea la Ley 7/2007, de 12 de abril.

Pero vemos que, también se nos ofrece, como hemos manifestado, una conexión de la función pública, a través de los intereses públicos, con los fines y competencias públicas y con el concepto de acto administrativo que es la cuestión que se aborda un poco más adelante.

Nos quedará sólo un breve punto final sobre el análisis de esta concepción de la función pública en relación con el derecho y la organización.

[7] Véase nota 38

[8] Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I. Edit. Tecnos. Madrid 1999.

[9] De extraordinario interés y en completa conexión con las cuestiones que en esta obra se plantean, si bien con un enfoque distinto, más general y de ciencia de la administración, resulta la obra de Baena del Alcázar, Mariano, ya citada,, Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I.; en especial y más en directa conexión con lo aquí expuesto, en sus capítulos IX a XIII.

LARGO ANÁLISIS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA II : El concepto legal del funcionarios y las funciones públicas.

Como contrapartida, de la generalización del concepto de funcionarios públicos resulta un abandono del análisis de lo que constituyen funciones públicas, cuestión que sin embargo es básica para concebir al funcionario público, tal como se deduce de todas las opiniones expuestas, ya que, además, es el concepto de funciones públicas el que permite realizar la diferencia entre empleados y funcionarios o entre gestión y autoridad o poder, e incluso entre administración pública y simple administración o gestión administrativa.

Veremos, no obstante, antes de analizar las funciones públicas y su conexión con el concepto de funcionarios, qué concepción mantiene la normativa que se ocupa de la función pública.

A) La concepción legal de las funciones públicas.

Sea como sea, lo cierto es que en la legislación de función pública de los últimos años el concepto que se maneja de funcionarios públicos es de carácter amplio y que excluyendo a los que lo son por determinación legal o por elección, se ha referido a los que mantienen con la Administración una relación de carácter permanente, que perciben sus retribuciones con cargo a los presupuestos públicos y que se sujetan o rigen por el Derecho administrativo; además, también ha excluido, normalmente, de su ámbito a los funcionarios de los poderes legislativo y judicial, así como a los militares, de modo que el concepto de funcionario público se identifica con el burócrata, en su acepción corriente. De otro lado, frente al concepto de funcionario público como sujeto al Derecho administrativo, se establece el de personal obrero y el de trabajadores al servicio de la Administración pública, que se engloban bajo el común de personal laboral, que se rige por el derecho laboral. Pero en estas descripciones legales de los que son funcionarios públicos y los que no, se olvida la exposición de cuáles son las actividades que los caracterizan o les son propias y que determinan su sujeción a uno u otro derecho.

Así vemos que el artículo 4 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964, no derogado por la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública, aunque sí por el reciente Estatuto Básico del Empleado Público de 2007, nos decía que: Son funcionarios de carrera los que, en virtud de nombramiento legal, desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las correspondientes plantillas y perciben sueldos y asignaciones fijas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado; previamente, el artículo 1 decía que: Los funcionarios de la Administración pública son las personas incorporadas a la misma por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho Administrativo. Otros artículos de la Ley de 1964, nos ofrecían las bases de la concepción que nos interesa; así el 5.2 se ocupaba de los funcionarios interinos y decía que son los que, por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantillas en tanto no se provean por funcionarios de carrera; de modo que resulta que la permanencia sólo corresponde al funcionario de carrera y, además, el artículo 3 calificaba a los funcionarios interinos y a los eventuales, también éstos no permanentes y de confianza, como funcionarios de empleo, expresión pues que queda vinculada a una relación no permanente. Por su lado, el artículo 7.1 nos dice que: Son trabajadores al servicio de la Administración civil los contratados por ésta con dicho carácter, de acuerdo con la legislación laboral, que les será plenamente aplicable. Hay que tener en cuenta, además, que la Ley, en un derogado artículo 6, preveía la contratación administrativa de personal en casos tasados, entre ellos el de la colaboración temporal en tareas que no pudieran ser atendidas adecuadamente por los funcionarios de carrera y, por tanto, al margen de existencia de vacantes en plantilla. Es decir, en el caso en que las tareas eran propias de funcionarios la contratación se sometía a Derecho administrativo y a la jurisdicción contencioso – administrativa y no correspondía una contratación laboral.

La Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público se ocupa de estos conceptos en su Título II y en su artículo 9 define a los funcionarios de carrera en su punto 1 como quienes en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente. En el artículo 10 define a los funcionarios interinos como los que, por razones de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal.

d) El exceso y acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses.

Y de su punto 3 resulta clara su naturaleza temporal.

El artículo 11 define al personal laboral como el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

Por último, hay que señalar la definición que el artículo 12 realiza del personal eventual como el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuidos con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

De estas normas, resultan vigentes las ideas de regulación de Derecho administrativo para los funcionarios y del origen de su relación jurídica en la ley y en el acto de su nombramiento, de su permanencia en el cargo y de su profesionalidad. La permanencia, sin embargo no constituye el elemento esencial y básico del concepto, en cuanto los interinos se califican como funcionarios, mientras que los eventuales, considerados en la legislación de 1964 como funcionarios de empleo, hoy no se definen como funcionarios sino como una simple clase de personal. La situación ya se había configurado así por la Ley 30/1984 en cuanto derogaba el artículo 5.1 de la Ley de Funcionarios de 1964 que concebía y describía al funcionario eventual. Sin embargo, lo que nos importa aquí es resaltar el hecho de que existían y existen funcionarios que no tienen como característica de su condición la permanencia en el puesto, sino que hay que atender a sus funciones y que éstas son las que les remiten al Derecho administrativo; lo que obliga a conectar las funciones públicas con las concepciones y finalidades del propio Derecho administrativo para hallar la razón y causa de la existencia del propio concepto de funcionarios públicos.

En esta búsqueda de una concepción de las funciones públicas, en la legislación de régimen local, que mantiene conceptos de funcionarios públicos y personal laboral similares a la legislación estatal y básica, sí existe desde mucho antes a la legislación de 1984 y al vigente Estatuto Básico, un cierto concepto de lo que constituyen funciones públicas, ya que el artículo 92 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local, en su punto 2, hoy derogado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, nos decía: Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico- financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función. En el apartado 3 del artículo se insistía en este concepto al señalar las funciones públicas reservadas a funcionarios con habilitación nacional, incluyendo, en la de Secretaría, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, y reservando también para ellos el resto de funciones, más la de recaudación; lo que significa realmente que las funciones públicas especificadas son todas las reservadas a dichos funcionarios públicos. El inciso final del apartado 2 del artículo era significativo en cuanto une la necesidad de objetividad, imparcialidad e independencia al concepto de función pública y conducía a la ineludible conexión con los intereses públicos reconocidos en el ordenamiento jurídico.

La reserva antes enunciada y la pormenorización que nos ofrecía el artículo 92 contrastaban con la falta de regulación, en su momento, de las funciones públicas en la legislación estatal y básica y obliga a pensar que el legislador parece creer que en la administración local era preciso recordar más la esencia de la Administración pública como parte del Poder ejecutivo que respecto del Estado o de otras Administraciones públicas. Lo que como contrapartida, al coincidir la reserva general, prácticamente, con la realizada a favor de los funcionarios públicos de habilitación nacional, convierte en lógicas algunas posturas desfavorables a dichos funcionarios o que consideran que existe un ataque a la autonomía local; si bien ello ya se relaciona con la cuestión de la imparcialidad en el ejercicio de la función pública que examinaremos en otro momento. Pero hay que tener en cuenta que el Estatuto Básico del Empleado Público, en su Disposición adicional segunda, prácticamente ha modificado de modo sustancial la situación de los funcionarios de habilitación nacional, incluso variando su denominación por la de funcionarios de habilitación estatal, hecho que resulta muy significativo y refuerza la idea de que la Ley ya cuenta con un futuro modelo de Estado de corte federal.

De otro lado, esta Disposición adicional también describe las funciones públicas de las Corporaciones locales, deroga el artículo 92 de la Ley 7/1985 y dice en su punto 1.1: Son funciones públicas cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a funcionarios, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería.

Continúa en el punto 1.2 diciendo que: Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios de habilitación de carácter estatal:

a) Las de secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo.

b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico- financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.

Sin perjuicio de que el Estatuto en su artículo 9.2 nos ofrece un concepto de funciones públicas y que luego analizamos, en el cambio realizado de la Ley 7/1985 y su regulación de las funciones públicas en el ámbito de la Administración local, por la disposición segunda, lo más destacable es la desaparición del inciso final antes señalado y referido a las funciones que se reserven a los funcionarios de habilitación nacional para mejor garantía de objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio la función, que desde nuestro punto de vista descubría la verdadera naturaleza del concepto de la función pública. Es significativo que se elimine, pues, de otro lado, resulta que era coincidente con la objetividad que se exige a la Administración pública en el artículo 103.1 de la Constitución y con las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones de los funcionarios que el mismo artículo en su punto 3, inciso final, exige que el legislador establezca al regular el estatuto de los funcionarios. ¿Por qué, pues, el cambio?

Antes de analizar la vigente situación de la legislación de la función pública, en otros aspectos que regulan la clasificación de puestos de trabajo, hay que tener en cuenta el derecho europeo que obligó a modificaciones en nuestro ordenamiento jurídico y que es el fundamento del contenido del artículo 9.2 del estatuto Básico del Empleado Público del 2007.

DIÁLOGOS O DEBATES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA: PODER EJECUTIVO: Gobierno y Administración II

Pablo.- Buenos días D. Andrés.

Yo.-Buenos días. Pasa

Pablo.- Quedamos en hablar respecto de las relaciones entre Gobierno y Administración. Y al efecto he repasado el artículo 97 de la Constitución y el 103. De ello he tomado notas y aquí pongo que al gobierno se le considera que tiene la dirección de la Administración pública, civil y militar. Que tiene la función ejecutiva y la potestad reglamentaria y todo condicionado a las leyes y la Constitución.

Del 103 veo una relación de la Administración con el servicio objetivo a los intereses generales, unos principios de actuación que la sujetan y que se somete plenamente a la ley y el Derecho.

Yo.- Bien y ¿sacas alguna consecuencia o matiz de todo ello?

Pablo.- Bueno, no acaba de describirse la función ejecutiva, pero se conecta con la potestad reglamentaria y la sujeción jurídica que he señalado. Para mí, la potestad reglamentaria es ejecutiva, pero es una cuestión que me llevaría a preguntar sobre los reglamentos y sus clases, pero nos desviaríamos del tema de hoy.

Yo.- Efectivamente, por ello no vamos a entrar en ello y  simplemente considerar que al reglamentar se ejecutan las leyes y se marca la función ejecutiva y administrativa o sea la acción concreta a seguir, se ordena, en una palabra. En el desarrollo hay ejecución, visto en general. Cuando se dice, por ejemplo "se desarrolló la obra, se está diciendo que se ejecutó". La función ejecutiva no se describe, pero creo que en cierto modo cobra presencia o necesita comprensión, al no referirse la Constitución como poder más que en el orden al jurisdiccional. Algo que no acabo de comprender el porqué se produjo. Y aunque nos ocupemos un poco no importa. Ahora. al hablar, lo único que he pensado es que en el legislativo y en el ejecutivo hay componentes procedentes de los partidos políticos y en el judicial no, o al menos formalmente. Mira, por donde, ahora resulta un tema interesante. A los jueces se les declara taxativamente como independientes, diría que en todos los sentidos, pues de los funcionarios sólo se predica la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Pablo.- Ah! Ese tema de la imparcialidad, neutralidad, objetividad también me lleva de cabeza. No acabo de entenderme. De otro lado, al hablar de función ejecutiva y no de poder, resulta más necesario saber qué hace el Gobierno y qué la Administración 

Yo.- Dejemos lo de la imparcialidad y otros conceptos para más adelante. Lo importante es que TODOS según el artículo 9 de la Constitución estamos sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; concepto que también es fundamental. De este modo, se obliga, al basarse en ella y en él, a ser objetivos y a explicar el fundamento de cualquiera de nuestras acciones con efectos en terceros. Y ¿cómo se puede ser objetivo si no se es independiente? ¿Comprendes?

Pablo.- Entiendo lo que me dice, pero no me cuadra con lo que vivo, la verdad. No veo clara la función ejecutiva en la Administración y se me presenta más como simple gestión y no como poder. Ya he leído, en el blog y en los libros el concepto de potestades pero éstas son, para mí poderes. Además, leo continuamente que el funcionario, por ejemplo, informa objetivamente y si no interesa lo que dice al político  el informe no se incorpora al expediente o se cambia por otro que sí se adapta al interés político.

Yo.- También te entiendo Pablo, sin embargo para poderes y potestades, también habría que dedicar un tiempo exclusivo. Pero vamos a señalar la primera relación que destaca y es que el Gobierno dirige a la Administración. Para saber el alcance de esa dirección, habría que saber muy bien qué es la Administración en la práctica y en su acción en todos los sentidos. Pero antes te haré una pregunta. ¿Para dirigir algo se ha de saber y conocer lo que se dirige?

Pablo.- Creo que eso es lo natural, y se me ocurre el ejemplo del director de una orquesta que siempre es un músico y especialista.

Yo.- Muy bien puesto el ejemplo. No voy a seguir la técnica de preguntar para ir un poco más rápido. Así, hay que tener en cuenta que cualquiera puede ser político y, por ello, cualquiera puede llegar a ministro o cargo público. Los amplios criterios que exigen  para ello ser funcionario  o experto han sido sólo para el Estado o la Administración General o estatal y con burla total de las exigencias. De ello he escrito en el blog. Luego, en la práctica, no hay mérito ni capacidad exigibles. Todo lo relacionado con el coronavirus nos ha dado una muestra terrible de ello.


Pablo.- Es cierto. Mucha gente piensa que es un desastre. Pero otros sólo piensan que es una exageración de la derecha. Sin embargo el problema surgido es de mucha importancia y dificultad.

Yo.- No cabe duda, pero aún así tenemos una mala gestión y una gran desorientación. Pero, en lo que tratamos, nosotros debemos estar en la razón y la lógica. Si el Gobierno son los políticos, sólo, inicialmente, pueden saber de política o de su profesión o técnica y experiencia. Luego su dirección  ha de ser en el orden de hacer efectiva la política que el Gobierno persigue o el legislativo aprueba y todo subordinado a la Constitución y el Derecho. en consecuencia, dirigen para hacer efectivas las políticas publicas aprobadas legalmente y, por tanto, dentro de la legalidad y el Derecho. Pero no en el aspecto técnico administrativo o especializado. De ahí que ahora se hable tanto de expertos o de la tecnocracia.

Y a la Administración (la consideramos como la técnica y la experiencia) le corresponde decir cómo se puede hacer y si se puede o no. Y en ello, además, juega el derecho, los procedimientos  legales y las normas. Ahí la Constitución  obliga a la objetividad y a la garantía de imparcialidad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones o servicio. Podíamos resumir: Asistencia técnica, jurídica y gestión pura y dura. Y, al introducir el derecho, todo motivado con referencia a las normas legales o a los principios científicos correspondientes para que se pueda contestar lo decidido por los ciudadanos afectados, que tienen derecho de conocimiento o información y audiencia en su caso. Bueno lo dejo aquí y tú vienes el próximo día con las cuestiones  que se te presenten.

LOS TEMPORALES, LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE Y LOS INTERESES ECONÓMICOS.

En tres ocasiones he utilizado la etiqueta zona marítimo terrestre y en 5 de mayo de 2008 esta entrada ya se ocupaba de lo principal de la cuestión que en estos días pasados de temporales y borrascas han suscitado en las costas mediterráneas. La ley de Costas nos describe lo que constituye la zona marítimo terrestre en su artículo 3.1 a) y la ingeniería de costas es la que analiza la morfología costera, la geología costera y su gestión, así como la de los puertos y a la de caminos lo que corresponda en cuanto al litoral y su dinámica. Así, es normal que en España los funcionarios del Cuerpo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos se ocupen de las Demarcaciones de Costas. Por tanto

INTERINOS Y AUTORIDAD Y POTESTADES

En el blog De la Justicia José R. Chaves nos da noticia de la sentencia del Tribunal Supremo (ver aquí) por la que los interinos en la policía local quedan inhabilitados en virtud de la reserva que el artículo 92.3 de la LBRL realiza en favor de los funcionarios de carrera respecto del ejercicio de autoridad, potestades públicas y salvaguarda de los intereses públicos. Las consecuencias de que no pueda haber policías locales interinos es importante y obligaría a muchas consideraciones o soluciones; algunas se encuentran en este blog y sus reflexiones. Y dicho esto, noto que el calor de la indignación, añadido al natural de las fechas, llega a mi cuerpo.

EL DIRECTIVO PÚBLICO Y SUS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS

Al referirme a la impotencia e indefensión del ciudadano ante el poder público jurídico, hacía especial referencia a la indefensión ante la conformación, formulación o formalización de las normas y al instrumento de la asociación como medio de lograr una participación y defensa en este campo, Ello me lleva a considerar qué garantías nos ofrece la organización administrativa al respecto y surge entonces la figura del directivo público y su función en el sistema político y jurídico administrativo. Cuestión que escribiendo ahora, me lleva, igualmente, una vez más, a considerar la politización de la cúpula de la organización administrativa y su influencia en la pérdida de las garantías. Por ello, voy a tratar de referirme, de nuevo a la figura del directivo público tal como la considero.

LA IMPORTANCIA DE LOS MEDIOS Y RECURSOS: El elemento humano 4:: el directivo profesional; personal laboral y otros

En lo escrito hasta ahora hemos contemplado, principalmente, el elemento humano relacionado con la estructura de poder y con el interés general, o sea el político y funcionarial. De la concepción legal y formal más estricta de la función pública es esta relación la que nos ofrece la naturaleza de la función pública. Pero así como la conexión con las potestades públicas y su ejercicio es más clara para clasificar a un funcionario público, la conexión con la salvaguardia de los intereses generales nos ofrece menos claridad, pues se puede diferenciar entre una función dirigida a salvaguardar o proteger este interés general o la dirigida a satisfacerlo; además, hay que tener en cuenta el concepto indeterminado que es el del interés general, el cual se diversifica. De modo que existen diversos intereses generales de acuerdo con el ordenamiento y los derechos de los ciudadanos o de la sociedad y no todos son competencia de la Administración pública, sino que pueden satisfacerse por la propia sociedad.

En el fondo, hay una diferencia entre lo que es estrictamente función pública, exclusiva del poder público, y la actividad de servicio público. Explico lo más brevemente posible.

LA IMPORTANCIA DE LOS MEDIOS Y RECURSOS: El elemento humano 2: los políticos

Si durante la lectura de la última entrada el lector ha valorado la clase de personal que ha de cumplir con la función que corresponde a la Administración pública, lo normal es que haya llegado a la conclusión de su complejidad y necesaria variedad. Si posee conocimientos específicos habrá considerado que no todas las políticas públicas ni el ordenamiento jurídico se cumplen o hacen efectivos por el poder público y que dependiendo de la forma de cumplimiento, pública o privada, las funciones administrativas cambian o unas adquieren más importancia que otras y que el personal necesario sea menor en número o adaptado a las funciones a ejercer. Pero hasta en la toma de estas decisiones organizativas y estructurales el elemento humano es el que interviene y resuelve.

De acuerdo con lo reflejado en la anterior entrada, voy a reflexionar, con carácter general, sobre las clases de personal necesario, de la moral y ética que le es exigible y de los aspectos formales y reales de la situación actual del personal humano.

LA ADMINISTRACIÓN, LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL SISTEMA DE CONFIANZA.

Es indudable que uno de los temas recurrentes en el blog y, por lo tanto en mí, es la libre designación como forma de provisión de puestos de trabajo y sus efectos y consecuencias en la organización, así como la contradicción que el sistema mantiene con principios básicos de la función pública, tales como el principio de legalidad, o con las garantías de eficacia y para los derechos de los ciudadanos y, de hecho, contradice el mérito y capacidad como principio fundamental en el ingreso en la Administración pública y en la provisión de sus puestos. En la última entrada, al mostrar alguna de sus contradicciones o disfunciones, comentaba que en realidad la libre designación era un sistema de confianza y que se consolidaba por la regulación del libre cese del designado. Libre cese como libre fue la designación, pese a que pueda la jurisprudencia ir exigiendo una motivación para el cese y su ajuste a la verdad o realidad; pues los motivos del cese, si se exponen, será difícil que se muestren crudamente o no sean discutibles para el cesado, pero, lo cierto, es que mayormente tendrán carácter de incontrolables para la justicia, al afectar al terreno de la apreciación subjetiva del designante y a espacios técnicos o a la simple pérdida de la confianza; !qué ya me dirán como se contradice o se niega su veracidad!

Pero vamos a analizar el alcance que se puede otorgar a un sistema de confianza en la función y administración pública.

CUANDO "LA POLÍTICA" LO DOMINA TODO I

Después de la última entrada sentí la necesidad de repasar algunos clásicos y en ellos confirmar que ya está dicho todo y que además lo está expresado con sencillez. Así pues, respecto de la política y la administración, en ellos se encuentran los principios esenciales y los conceptos básicos, que son la savia que nutre a todo el árbol, que no permite que se seque y que alimenta la producción de los frutos. ¿Encontramos hoy esta savia? ¿o una complejidad en la que se diluye, hasta perderse? Si en la savia radican los principios y los conceptos que permiten la ramificación y extensión del tronco y los diversos frutos, si se diluye, si pierde fuerza ¿no se secarán las ramas primero y luego el árbol y no habrá frutos?

Perdónenme esta forma de expresarme de tono parecido al de los clásicos, no es pedantería, es como una necesidad que siento de que se comprenda cómo en lo sencillo está la raíz de lo más complejo, como el tronco es la raíz de las ramas. Por eso, hay que volver a analizar los conceptos, sus causas y razón y llegar a la esencia de cada institución, sus fines y funciones. Y por eso siguen vivas las grandes preguntas: ¿qué es la política? ¿qué el derecho? ¿qué la administración pública? Y siendo conceptos distintos ¿de qué manera están íntimamente unidos y no son el uno sin el otro? Continúo preguntando para desarrollar mi idea o pensamiento de hoy.

EL IDÓNEO

El concepto de la idoneidad constituye una cuestión que me ocupa en bastantes ocasiones. Ello hay que atribuirlo a la razón de haberme sido aplicado al concurrir con carácter temporal a un puesto de carácter jurídico, sin que sea necesario que exponga las razones ni el puesto concreto, baste decir que con la mejor puntuación por mérito y experiencia, en la entrevista, que no puede calificarse como tal, sobre 5 puntos se me aplica un 4,9 al igual que a otros concurrentes. Llamado por el Presidente del órgano correspondiente, se me ofrece una explicación del porqué de mi no selección y en esencia se destacan mis valores y su a no dudar  mi carrera futura, pero se me significa que no soy idóneo para el puesto. En la conversación mantenida al no comprender este concepto se me dice que he de distinguir entre valor e idoneidad, razón por la que alegando que en la función pública lo que rige es el mérito y la capacidad he de llegar a la conclusión que la razón de fondo es un motivo político: el haber sido Director General en un gobierno socialista. Ese concepto de idoneidad, ha permanecido desde entonces en mi mente y en relación con la provisión de puestos de trabajo; y hoy vuelvo a él al recordar que en mis inicios como funcionario en la administración educativa, en el magisterio, existía una figura en la práctica que se denominaba como el idóneo. Voy a ver si a través de ella encuentro una idea de la idoneidad que sea compatible con el mérito y la capacidad y que no sea discriminatoria.

REFLEXIÓN EN TORNO AL CRECIMIENTO ORGÁNICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

¿Por qué la organización administrativa pública y las plantillas de su personal crecen sin cesar? La reflexión que aquí inicio afecta a una cuestión que no es jurídica propiamente dicha, aunque el derecho recoge algunos principios por los que ha de regirse la organización e, incluso, es posible hacer referencia a un derecho de la organización. La cuestión es más propia de la Ciencia de la Administración y su análisis ha de partir de investigaciones y estudios del comportamiento administrativo y burocrático y de la efectividad, realidad existente y aplicación de los principios juridificados y de los que marca la racionalidad y la eficacia. Cuando estos estudios se realizan científicamente y se extraen conclusiones, se obtienen datos que facilitan la reforma administrativa y la organización. Aquí se ha hecho mucha referencia a la necesidad de que las Administraciones Públicas creen su propia tecnoestructura, considerada como esa organización encargada de la investigación y fines señalados. En Valencia, por ejemplo, ha sido polémica la constitución o intento de constitución de una fundación. Aquí tienen la noticia en el Diario de las Provincias. Destaco de ella estos párrafos:

BUROCRACIA Y MERCADO

Es una constante en lo que afecta a la gestión pública su confrontación con los principios de la gestión privada, de modo que se predica de la administración pública que ha de ser igual de eficaz y eficiente que una empresa. Esta consideración ha tomado cuerpo y es frecuente y hasta normal que una gran parte de los que se ocupan de la ciencia de la administración lo hagan precisamente en este aspecto y se analicen las técnicas de la empresa privada y su aplicación a la administración pública. Hay en ello una raíz o una fuente en lo que venimos considerando como ciencia administrativa americana o norteamericana, de gran expansión. No es necesario, para aquellos que me siguen, afirmar que, en cambio, particularmente, yo me muevo en el modelo de Ciencia de la Administración que el profesor Mariano Baena ha establecido como tal y que la considera como parte de la Ciencia política. Hay, pues, una diferencia, para mí entre hacer referencia al management, aunque se califique de public, o hacerlo simplemente a la administración pública o gestión pública. Al igual que la hay cuando se habla de la Administración pública considerada como institución que cuando se hace respecto del governnment. Esto que digo no debe tomarse como algo indiscutible o cierto y completamente exacto, sólo expongo impresiones, que cambian según los conceptos que se manejen y los textos que se analicen, los países o instituciones que se contemplen y, también, sobre todo según se realicen análisis meramente formales o no. Sea como sea y aunque los ocupados en el management parezcan eludir los aspectos políticos, la conexión entre Administración pública y Política es ineludible. Creo que esta conexión nos la expone con claridad Franck Johnson Goodnow en Politics and Administration. A study in Governnment  cuando al ocuparse de las funciones del government nos dice:

MI HEMEROTECA: Diputados, incompatibilidades y democracia.

Repaso los artículos de prensa que tengo acumulados y no he incorporado todavía al blog y casi todos tienen conexión con cuestiones y temas de actualidad o que aún siguen afectándonos. Escojo uno relacionado con la actividad política y porque guarda una cierta relación con la situación actual política española, después de unas segundas elecciones al no haberse conseguido la formación de un gobierno tras las primeras celebradas en el mes de diciembre. Y sobre todo con anunciados vetos u oposición a que determinados políticos, en concreto y con más publicidad el Sr. Rajoy, puedan formar parte del posible gobierno. Dados los años transcurridos, en este caso, no sé si diría exactamente lo mismo, pero sí en lo esencial, pese a que cada día pienso que la calidad política es peor. Y digo calidad porque no se trata de su preparación técnica o no sino de la consideración de los intereses generales y públicos, del respeto a la historia, así como del partidismo  de los políticos y dependencia absoluta de su partido o de sus dirigentes. Pues bien, en 5 de noviembre de 1993, en el diario de Las Provincias de Valencia escribía lo siguiente:

Un artículo de Manuel LLoris me ha hecho reflexionar sobre una cuestión que frecuentemente está en mi mente y sobre la que es preciso pensar con frialdad, ya que de otro modo se cae en posturas excesivamente lineales, dado que la misma, realmente es compleja y, además, ya existe una decisión en el artículo 23 de la Constitución española. Esta cuestión es la de los diputados en Cortes o Asambleas legislativas y su dedicación exclusiva o no al cargo, que también conlleva la de la necesidad o no de una preparación técnica de los políticos con carácter general.

A menudo creo que adopto posturas tecnócratas cuando estimo que es necesario que los políticos que dirigen la Administración Pública la conozcan y, además, sepan Derecho, por lo menos hasta el punto de conocer el alcance de sus decisiones. Pero una reflexión más profunda me hace considerar que ello evitaría que personas sencillas o sin la preparación técnica concreta, pero con gran sentido político, accedieran a las responsabilidades políticas a las que constitucionalmente tienen derecho en igualdad de condiciones al resto de los ciudadanos. Y recuerdo, de otro lado, lo mucho que he aprendido y aprendo del sentido común de personas que sin tener una titulación académica superior o, incluso, ninguna titulación, realizan acertadas consideraciones políticas o remarcan, lejos de las complicaciones técnicas o burocráticas, cual es el camino correcto o lo que verdaderamente es importante para los ciudadanos y, por tanto, políticamente.

Creo que afortunadamente, pues, la política no es una profesión, ni debe serlo. A los partidos políticos, tal como está el sistema, es a los que corresponde determinar de su seno, o de fuera de él, cuáles son las personas que reúnen las características idóneas de sentido político o preparación técnica para realizar actividades políticas como miembros del Gobierno correspondiente, directivos de las Administraciones Públicas o diputados legislativos. Otra cosa es que lo hagan o no.

De otro lado, la incompatibilidad para ser diputado por tener una profesión liberal, obligando a dejarla, conduciría a un efecto contrario del que antes señalaba, el de evitar que personas preparadas o las más preparadas, accedan a cargos públicos por no poder el día de su cese recuperar su posición social o económica. La incompatibilidad, tal vez, que no lo sé con certeza, debería ser en la percepción de la remuneración pública, pero no en impedir el ejercicio profesional, salvo que se entienda en asuntos en los que está actuando políticamente, de modo que se incurra en desviaciones de poder, o que se produzca una inactividad en el cargo.

El sistema de mérito y capacidad y la permanencia en el cargo lo ha reservado la Constitución para los funcionarios públicos profesionales, que deben apoyar y asesorar a los cargos políticos y, por eso, no me canso de abogar por la profesionalidad de los funcionarios . Sin acceso libre a los cargos políticos, se puede caer en una verdadera tecnocracia o en una completa burocratización, hasta de los diputados, que produzca la desconexión con la realidad social, hasta el punto de terminar por falsear todo el sistema político.

Cuestión  diferente es la de las listas cerradas o abiertas, la de la disciplina de voto y la democracia interna de los partidos, o de la verdadera utilidad de las sesiones parlamentarias si se incumplen estos presupuestos u otros esenciales en un Estado de Derecho, temas que darían pie a otros comentarios.

Bueno eso fue lo dicho y muchas las cosas que sugiere ahora. Pero sea como sea, lo cierto es que en el proceso electoral son los ciudadanos los que muestran su opinión y voluntad y no parece lógico que opiniones mayoritarias queden al arbitrio de opiniones partidarias de quienes han contado con menos respaldo electoral, sin perjuicio de las negociaciones y pactos necesarios  en favor de verdaderos y demostrados como intereses generales plenamente necesarios.

LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO CUESTIÓN POLÍTICA, ESTRUCTURAL Y DE GESTIÓN.

El pasado sábado, ante un artículo o noticia en prensa en la que la vicepresidenta de Las Cortes valencianas afea a la Consellera de Justicia que no cuente con más mujeres para reformar la Función Pública, me desayuno con que se prevé una reforma y además que se ha creado una comisión de expertos para ello. Lo primero que me llama la atención es que la vigente Ley de la Ordenación y Gestión de la función pública valenciana es de julio del 2010 y como reforma más importante estructuró en cuerpos una función pública que, desde los inicios de la autonomía y con el PSOE y, después, con el PP, se estructuraba en puestos y en grupos de titulación y en los sectores de Administración General y Administración especial. Todo un cambio que es cierto que ha creado algún problema de gestión y jurídico. Pero, como el titulo de la entrada señala, la función pública es, entre otras cosas, una cuestión política, si bien hay que precisar en qué lo es. Pero ante todo, vamos a ver cómo se justifica la necesidad de esta reforma.

EL SPOILS SYSTEM A LA ESPAÑOLA II

De la entrada anterior queda clara la conexión que mantengo entre el sistema de expolio y la libre designación, sin perjuicio, naturalmente, de la expansión o crecimiento de la estructura política que no sólo se produce por la creación de más puestos políticos en la organización ministerial, sino, a partir de 1978, con la aparición de las Comunidades Autónomas, la permanencia de la organización provincial y la desaparición del régimen de tutela respecto de los municipios. El expolio, lo entiendo, sobre todo, al considerar en la administración pública no sólo el incremento de estructura, sino también la apropiación del presupuesto e incremento incontrolado del gasto público, a través de la anulación práctica de los denominados cuerpos de habilitación nacional y debilitamiento de la intervención económica en todas las administraciones territoriales.

Pero decía, entonces, que había que ver cómo el concurso de méritos pasa a ser una figura casi fantasma y en cambio la libre designación, hasta por disposiciones legales, alcanza a las simples jefaturas de servicio, prácticamente el primer escalón de los administradores superiores, ya que las secciones ya empiezan a constituir espacio para el cuerpo administrativo o los de gestión. Y eso va ser lo tratado a continuación.

¿MÉRITO Y CAPACIDAD EN LOS POLÍTICOS?

Con frecuencia he expuesto mi visión negativa de los políticos españoles en la actualidad y de la situación política en general, aunque siempre parta de reflexiones en torno a la Administración, pero ya he repetido también con mucha frecuencia que Política y Administración están unidas y que a los políticos del partido o partidos en el gobierno corresponde la dirección de la Administración pública; igualmente, se ha manifestado la conexión entre Política, Administración y Derecho. Ello significa que los políticos que se incorporan a la Administración pública han de tener una cierta preparación y hay que convenir pues que ella lo sea en la organización de la Administración pública y, a poder ser, en su gestión y en el Derecho administrativo. Conecta esto con la anterior entrada referida al espacio de la tecnocracia. Por tanto, considero que esto implica que tengan capacidad para la dirección y gestión político-administrativa y conocimiento de las materias señaladas, si bien el mérito implique algo más, lo lógico, también es pensar que a mayor mérito mayor experiencia y consecuente capacidad para la labor. Leo, cada día con mayor frecuencia en la prensa peticiones ciudadanas exigiendo una mayor preparación y formación en los políticos españoles, incluso un examen para los candidatos a la presidencia del Gobierno. Por ejemplo, resumiendo, veo una carta de D. Simón Leiva Carcelén en la que, comparando con lo que una empresa privada pide para sus directivos, bajo el título de Políticos formados, pide para los puestos importantes en la política del país cosas como estas:,

EL DESPRECIO A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Si bien parece que la actualidad exigiría que dedicara mis reflexiones a las dos nuevas leyes del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y del Régimen Jurídico del Sector Público, aparte de mi impresión de que lo sustancial no cambiará mucho y de que las cuestiones de la informática podían haberse tratado en una ley propia o singular, la verdad es que pienso que hay que justificar con ello en mucho la actividad política, para que no se diga, pero sólo el tiempo, el estudio y la reflexión creo que permitirán hacer los comentarios que sean precisos y tengan más interés. Pero lo cierto es que después de las dos entradas dedicadas al dedo político había que cumplir mi anuncio de referirme, partiendo de un caso que afecta a la Comunidad Valenciana, a los políticos u ocupantes de cargos políticos que también son designados a dedo. La necesidad de hacerlo no surge directamente por su comportamiento, que también, dada la realidad actual, sino porque a ellos, bien como gobierno, bien como cabeza de la organización de la Administración  pública, les corresponde la dirección de ésta. Antes de referirme al caso concreto que provoca mi comentario voy a tratar de las ideas del Gobierno y la Administración que se confunden a menudo.

MI HEMEROTECA: El dedo político II

En el diario Las Provincias del día 1 de febrero de 1994 se publicaba la segunda parte del artículo de opinión que ofrecí en la anterior entrada o post. Es así:

Me refería en ocasión anterior a la libre designación de funcionarios como un sistema opuesto al sistema de mérito y capacidad en la función pública y que afectaba a la objetividad que se requiere de la Administración Pública y su sometimiento a la Ley y el Derecho. Al efecto, debía ser objeto de reflexión, los múltiples casos en que sentencias judiciales, por ejemplo, están declarando contrarios a derecho a reglamentos y actos administrativos, a pesar de que todavía no se ha extendido completamente el ánimo impugnatorio de los ciudadanos y de que la realidad de la Administración Pública no es perfectamente conocida por los componentes de los Tribunales de Justicia.

Sin embargo, el que la función pública esté sometida a este régimen, no supone, desde el punto de vista de la legislación actual, que no exista un sector de la misma que no esté sometido plenamente al dedo político, éste es el de lo denominados funcionarios eventuales, verdaderos puestos de confianza política de los cargos públicos y que incluye a los asesores particulares y secretarios o secretarias de los políticos, normalmente de los ministros, consellers y cabezas de las corporaciones locales. Esta designación a dedo está justificada, pero el sistema de considerarlos eventuales les condiciona en su permanencia al tiempo que dure el nombramiento del cargo del que dependen o que los designó. En sentido estricto, desde mis puntos de vista, no son funcionarios o, por lo menos, no deben actuar en los campos propios de los funcionarios.

El otro sector en el que el dedo político tiene importancia es el de los puestos que siendo directivos de la Administración Pública están considerados de carácter político y de los cuales son paradigma los de directores generales, en especial, y de los ministros, consellers, subsecretarios y secretarios generales. Son los denominados cargos públicos en los que se ejercen funciones públicas, pero que no son considerados como propios de las plantillas de funcionarios públicos, ni sometidos al principio de mérito y capacidad. En principio, pues, cualquiera puede acceder a ellos y, por tanto, constituyen una reserva en favor de la decisión política, bien del presidente del Gobierno correspondiente o de las cabezas de cada Ministerio, Conselleria o Administración correspondiente.

La existencia de este sector tiene su justificación y fundamento en el artículo 23 de la Constitución que reconoce el derecho de todos los ciudadanos a participar en los asuntos públicos y a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos con los requisitos que marquen las leyes. En este campo la Ley sí reconoce un libre nombramiento que permite a quienes tienen una vocación política adquirir la experiencia precisa en el terreno que mejor prepara para el Gobierno, la Administración Pública. Se conoce así el medio que constituye el objeto de la dirección política de los gobiernos o de los políticos y se pueden discutir con conocimiento las opiniones técnicas de los funcionarios y equilibrar las desviaciones que los intereses burocráticos pueden producir y, también, procurar los cambios políticos que los funcionarios pueden retrasar por una resistencia natural a no modificar la organización o los procedimientos conocidos.

Pero esta situación no puede determinar que cualquiera sirva para estas tareas y los partidos políticos y los cargos públicos deben aplicar un sistema racional, determinando primero, la dimensión correcta de este sector, en beneficio del ahorro de gasto público, excluyendo el de los puestos de carácter más técnico y designando, después, a los mejores de sus políticos combinando la política, la técnica y la experiencia.

Al señalar todo esto me muevo en un plano teórico evidente, por ello quiero acabar en un tono más realista para decir que conozco que la realidad actual significa que cuanto más papel político o de libre designación exista es mejor, porque más gente verá retribuida su fidelidad a personas, grupos y partidos, pero si esto es así, o debe de ser así, sometánlo los políticos a la opinión pública o dejen de proponer, cuando están en la oposición, un sistema que nunca piensan cumplir si adquieren el poder.

Hay que recordar ahora que en 1997, sólo en el Estado, la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado reserva determinados cargos públicos en favor o para funcionarios públicos, si bien sigue siendo incumpliéndose, con frecuencia o casi totalmente, el mérito y la capacidad. Comenté que me referiría próximamente a un caso particular que afecta a  esto de los cargos públicos, espero hacerlo en el próximo post.