¿TENEMOS UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NEUTRAL? III Estado de Derecho y la partitocracia

El Estado de Derecho, hace de éste un elemento central en el sistema que, además se apoya en una división de poderes en la que la Administración pública se integra en el poder ejecutivo y,  en cierto modo,  de manera disminuida, al considerarla simplemente un medio auxiliar y dependiente. Y este sistema se considera democrático, no tanto porque mande el pueblo de modo directo sino porque existe un sistema electoral de aquellos en los que se delega el poder de llevar los asuntos públicos, básicamente en el poder legislativo, que aquí en España no se extiende al poder judicial, sujeto a un sistema de ingreso en la carrera por mérito y capacidad.

La participación de los ciudadanos no es directa, pero dónde, legal y constitucionalmente, no sólo es a través de un partido político sino que lo es también a través de la  función pública, incluyente de los jueces y militares. Y siendo el derecho el elemento central de sus funciones, los funcionarios públicos y jueces están al servicio de la ley y de su eficacia y no al del gobernante o partido político correspondiente, de tal manera que en muchos sistemas, estos funcionarios, jueces y militares no pueden militar en un partido político, no porque no puedan tener una opinión o idea política sino porque serian dependientes y con posibles expectativas de una carrera política en su seno. 

Pero, en realidad el desencadenante del derecho y la acción administrativa son las políticas públicas, en las que los partidos sí tienen la iniciativa, si bien a través del Gobierno y, o, con la aprobación del legislativo, aquí hoy dominado por los partidos políticos y no por el mérito y la capacidad, pasando sus componentes a ser masa y no individuos. Primer factor, pues, que se puede considerar barrera a la libertad de pensamiento y de opinión y paso a la corrupción, pues su elemento humano son realmente los partidos políticos y de otro lado, también la ideología. Cosa que nunca puede alcanzar a la Administración ni a la judicatura, pues de ser así no se puede considerar el sistema como democrático y a la ley o el derecho como fruto de la racionalidad y de tener fines generales, sino, al contrario, partidarios o para beneficio particular de un grupo.

Si esto es así, ese fin del bienestar de los ciudadanos que destacaba Aristóteles no existe y hoy queda en palabrería, como tampoco existe pues un estado de derecho puro, al no ser una asociación de hombres libres en realidad.

Esto está ocurriendo en España y si no hay libertad ni independencia, ni la ley, ni la Administración pueden ser neutrales y basadas en el interés general, que, incluso, ya no se define con pureza sino disfrazando intereses espurios.

En cuanto al derecho voy a acabar señalando la importancia de la Administración pública en su generación. En el libro citado de los Dimock nos dicen que: el problema del gobierno y su administración es definir las funciones con la precisión necesaria para evitar confusiones e ineficacia institucional, mas con bastante flexibilidad para permitir que la libertad y la opinión pública penetren y controlen toda la maquinaria gubernamental.

Para inmediatamente recoger la cita del ex rector de la Escuela Maxwell para Graduados en administración pública de la Universidad de Syracuse y, muchos años, funcionario federal, Paul Appleby: La administración pública es establecer normas. Luego, los Dimock acaban el párrafo, continente de las opiniones de Appleby, diciendo: 

" Es indudable que la administración pública es uno de los diversos procesos políticos por el cual un pueblo logra tener gobierno y controlarlo. Appleby llega a esta conclusión después de haber mostrado claramente que los funcionarios de carrera y de nombramiento comparten en esencia las mismas responsabilidades en la política y en la jefatura. En consecuencia, se inclina a acentuar la función normativa que deben desempeñar los administradores profesionales". Añado que fundamentalmente en el plano de su posibilidad de eficacia y la organización para ello.

Esta idea de equilibrio entre Gobierno y Administración existe en el artículo 103 de nuestra Constitución, hecho formal y no material. Habrá en adelante que referirnos pues a políticos y funcionarios, pues son lo que hacen que el modelo sea realidad o no.

LOS DEFECTOS O DESVIACIONES QUE AFECTAN A LA EFICACIA Y CORROMPEN EL SISTEMA: La libre designación.

En anteriores entradas he hecho referencia al crecimiento exagerado del espacio político que arropa a los gobiernos y lo reflejaba para poner en evidencia que este crecimiento se produce en realidad por varias razones. Una, la creación de puestos de confianza que suponen la posibilidad de empleo y retribución de miembros de los partidos que gobiernan, otra, la desconfianza respecto de los funcionarios de carrera profesionales e independientes, y, otra, la forma de configurar argumentos que eviten o superen los efectos no deseados por el espacio político de los informes, propuestas y acciones de dicho sector profesional.

También he señalado la tendencia de los políticos o gobiernos a apropiarse de todas las instituciones y estructuras públicas. Esta tendencia llega hoy en día hasta el punto de poner en peligro la democracia por la invasión política de los poderes legislativos y judicial.

Pero en ese afán de dominio no les basta con la creación de estructuras paralelas, sino también el sector administrativo profesional molesta, es la criada respondona o el pepito grillo que hay que callar y así al no poder corromper, de momento, las bases y principios morales y de mérito y capacidad, lo hacen por la vía de corromper los procedimientos de selección y de provisión de puestos de trabajo.

Lo más útil ha venido siendo el sistema de provisión "extraordinario"  de la libre designación convirtiéndolo en normal y evitando el concurso, fácil de cumplir en los niveles altos y puestos singulares o de jefaturas, pero complejo en los niveles inferiores donde el número de concursantes es mayor. Otra causa nace del abuso de las temporalidades, interinidades y sistemas de nombramientos provisionales y comisiones de servicio, que no sólo hacen que el concurso en todos los casos se complique en número de vacantes reales sino que los nombrados tengan encima el peso de una dependencia en su permanencia muy sujeta a la voluntad del titular del órgano que los nombró, o del miedo a perder una buena parte de su retribución, de calidad del puesto y de su "carrera".

De este modo esta carrera ya no existe como tal pues todos los puestos, formalmente, desde el nivel 22 hasta el 30 es de decir nivel superior y medio son hoy de libre designación, ningún funcionario titulado superior y de nivel directivo o cercano al mismo tiene verdadera carrera profesional y no depende de su mérito, capacidad, preparación, interés en la función, ética, etc. sino de la "gracia" que en los tiempos franquistas se solicitaba de los altos cargos.

La función pública ha de ser como los tres monos que están tapándose ojos, boca y oídos y a cambio recibe una fruta y supervive pero no con los fines que el ordenamiento jurídico y la Constitución le atribuyen. El sistema no es eficaz, ni objetivo, ni independiente es ineficaz por corrupto. Y el funcionario en aquello que al político no le importa sabiendo que la ley se incumple generalmente y las reclamaciones tardan años en ser resueltas y, además, que nunca va a responder por sus acciones, manifiesta su poder tergiversando los hechos y el derecho. Todo produce serias dudas sobre la existencia de una Administración pública al servicio del ciudadano y del Derecho.

Tenemos el reciente ejemplo de un informe aportado al poder judicial sin sello del órgano correspondiente y sin firma.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU ELEMENTO HUMANO IV: el personal de gestión.

 En las anteriores entradas hemos ido reflejando la clase de personas que sirven a o en la Administración  pública y espero que haya quedado claro que a medida que es superior el nivel jerárquico en que se encuentra la persona, mayor es su relación con la política y después respecto de la eficacia de las políticas públicas y del derecho y de los derechos fundamentales y subjetivos. Son niveles fundamentales, pero por si solos no llevan a la eficacia correspondiente. Aún hay niveles sin los cuales no se logra la misma.

Me refiero pues al nivel más ejecutivo o de gestión que lleva a cabo las funciones que producen los actos o los hechos necesarios para que la política pública programada sea realidad una vez haya sido formalizada. Es un nivel amplio, a su vez, en niveles y en el cual, sin perjuicio de la condición de los subdirectores como funcionarios y sus puestos objeto de clasificación e inclusión en las relaciones de puestos de trabajo, es el propio, legalmente, de los funcionarios públicos. En su función gestora o ejecutiva las tareas y funciones son varias y al ser su organización jerarquizada también hay funciones de dirección, mando y control. No hay en cambio una responsabilidad de decisión, ya que ésta está en manos del nivel político como ya se ha señalado, pero si existe un acto administrativo, para algunos u trámite, de propuesta e informe de sobre resoluciones o actos de decisión, una veces exigidos por la ley y otras por solicitud del nivel de resolución de asistencia técnica, jurídica u organizativa.

En la jerarquía comentada aparecen los distintos órganos en la que se manifiesta y así las denominaciones suelen ir desde la denominadas jefaturas de área o servicio, las jefaturas de sección las de negociado  y las de grupo, que al mismo tiempo pueden ser clasificadas con un complemento de destino, que en teoría debe obedecer al nivel de responsabilidad, carga de trabajo y personas a su cargo. En este nivel hay organización de las tareas dirigidas a la eficacia.

En este sector o nivel muchas funciones, en cuerpos tales como el administrativo, auxiliar y subalterno, que son equivalentes a puestos de gestión y administración en la empresa privada, por lo que teóricamente podían ser laborales si bien la igualdad exigida para acceder a las funciones públicas, constitucional y legalmente, hace que se consideren como tales sus tareas. además hay que entender que forman parte del aparato administrativo en el que circulan y se dan forma a actos, informes y resoluciones relativos al interés político, público e intereses generales que sólo mediante las formalidades permitidas legalmente pueden acceder al público antes de su definitiva aprobación. Incluso estos factores son los que hacen que la normativa europea, los considere excluidos de la movilidad, considerándolos como empleos de la  Administración pública. Esto hace que el  elemento humano funcionarial sea un bloque y no compartimentos varios en su regulación. es más incluso el personal laboral se ha visto abocado a que su relación se someta a principios de derecho administrativo y propios del funcionario.

Otro factor es que la función pública o los funcionarios son permanentes y el despido de acuerdo a las formas reguladas en el derecho posible no sea de aplicación evitando la arbitrariedad o el abuso de poder así como la previa audiencia al interesado. Paradójicamente frente a la laboralización predicada en la actualidad, resulta que, en su momento histórico, la funcionarización fue una conquista laboral. 

En principio creo expuesto el elemento humano funcionarial que guarda relación con el Derecho y la organización. Trataré de ordenar las siguientes entradas para seguir exponiendo los principios legales de la acción administrativa y la organización pública y manifestar su corrupción, que lleva a la situación actual política y administrativa.

SOBRE LA INAMOVILIDAD FUNCIONARIAL

He comentado en otras ocasiones el proceso que se desata con la puesta en marcha de las Comunidades autónomas y el antecedente de la controversia respecto de la defensa ejercida por abogados laboralistas en la lucha del interino por su fijeza, de modo que se pretendía que se le otorgara la categoría de contratado laboral y otros beneficios que ella implicaba.

Esta cuestión es una más en la consideración de las características de la función pública y el funcionario de carrera, figura que recibe críticas en cuanto a su carácter de inamovible considerado pues como un privilegio frente a el trabajador de las empresas privadas. Pero en estas consideraciones, más allá de poder ser puntos de vista sociales, no piensan en las características de la Administración pública desde el punto de vista jurídico y de poder.

Hoy, que estamos viendo el predominio de la "politica" y de su concepción bastarda y corruptiva, es más necesario que nunca, considerar a la Administración pública como sistema de garantía y eficacia de los derechos de los ciudadanos y como la parte que contrapesa el poder político y la carencia de conocimientos técnicos de los políticos de partido o de base de confianza y libre nombramiento o, incluso, arbitrario. Y esta garantía hay que conseguirla de forma material y no sólo formal.

Pero la corrupción de estas características fundamentales las rompe, desde el momento que aún cuando no se han podido eliminar legalmente, pese a la pretendidas nociones de empleado público o de laboralización de la función pública, sí se ha logrado la dependencia del funcionario, mediante sistemas de nombramientos sujetos a ceses, prácticamente libres, en la permanencia en un puesto. Para ejercer las garantías que la función pública supone y sus potestades, la inamovilidad y la consiguiente seguridad en el empleo, son esenciales, así como para garantizar tanto la eficacia política, como la jurídica y la de gestión o administrativa.

Así pues la inamovilidad es también esencial para que exista Administración y gobierno y no autocracia o dictadura gubernativa. Por ello crear dependencias es la carcoma del sistema administrativo de derecho y público, pues deja la inamovilidad no como garantía para las eficacias y derechos señalados, sino sólo para garantizar al funcionario su nivel retributivo y su permanencia en el empleo y no en su función o puesto de trabajo, restando totalmente su poder y su independencia técnica y corrompiendo su función que ya no se dirige al ciudadano, sino al cargo político.

La inamovilidad no es un privilegio es una garantía y base de la eficacia jurídica y administrativa y fuente de experiencia y de conocimiento del pasado en beneficio del futuro

PENOSA IMÁGEN DEL GOBIERNO Y DEL LEGISLATIVO

 La ley denominada como del Sí es Sí y sus consecuencias nos ofrece una imagen de pena y es el colmo del ataque a los principios más elementales de la acción política, jurídica y administrativa y una consecuencia lógica de la degradación de la capacidad de todos los que hoy son la cúpula política en España y, por ello, la degeneración de la función pública y de la creación de una esfera directiva servil, dependiente e ignorante.

Nadie con dos dedos de frente puede considerar racional el número de Ministerios de pura propaganda nominal, vacíos de contenido y de gestión, pero llenos de verborrea y mentira.

Se ignoran los informes que señalan los posibles efectos de lo proyectado que es seguro ya ley, ya que el parlamento es igualmente dependiente e irresponsable, pues nadie puede exigirles nada ya que atacaría a su "soberanía popular".

Dicha ley es fruto de la coalición que fuerza unos acuerdos cuya única finalidad es permanecer en el poder y considerar el derecho como un instrumento. Y las Cortes qué hacen qué pasa en las comisiones ¿hay trabajo  o simplemente el mantener el proyecto sea como sea?

Para que seguir cualquier jurista, adminitrativista o funcionario puede ver la triste realidad.

¿CRÍSIS DE LA ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA? IV

Decía en la anterior entrada que la reforma de la función pública de 1964 duró poco, pues 14 años después estamos ante un cambio de modelo de Estado y una nueva Constitución en 1978. 14 años son pocos que penetre en el seno del funcionario y de la Administración el espíritu en ella residente. De un modelo centralizado con una burocracia experta y con un sistema fácil de cumplir unas leyes que provenientes de la dictadura o adaptadas al sistema no se dirigían a satisfacer intereses de partido, bastante buenas técnicamente, se va pasando a otras que empiezan a cargarse de ambigüedades, posibilismos y retórica.

Hay que tener en cuenta, que se señala la austeridad de Franco en cuanto al número de funcionarios, pero lo normal es que no se cuente con la burocracia sindical y la del Movimiento, que, suprimidas, se integran en la Administración estatal y producen un sustancioso incremento presupuestario en la misma. Al mismo tiempo, existiendo la Administración preautonómica, se genera, se puede decir en consonancia, una burocracia preautonómica muy variopinta y, en algunas de la preautonomías, que apunta ya claramente a los nacionalismos que hoy han causado estado.

Constituidas las Comunidades Autónomas por la Constitución, hay que considerar que una base formal era la de las transferencias de personal de la la Administración del Estado a aquéllas que podían asumir las competencias que señala el artículo 148 de la norma fundamental, que la realidad ha superado evidentemente, hasta poderse decir que "señalaba", dada la actualidad real del artículo. Y ello porque el punto 1 de su artículo 149,  que recoge las competencias exclusivas del Estado, y en él punto 3 se contempla que los Estatutos de las Comunidades Autónomas podrán asumir, las competencias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución y en el punto 2 del siguiente artículo, el 150, se dice que el Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.

Es necesario exponer estas cuestiones porque ayudan a pensar y comprender la importancia que en la gestión administrativa  autonómica tenía la presencia en la gestión de nivel superior de las Comunidades Autónomas de personal experto, residente realmente en la capital de España y los ministerios. De otro lado, si se observa lo transcrito, cargado de matices "prudenciales" que se convierten en jurídicos, surge un campo de tecnicidades cuyo incumplimiento, dado que de existir, tenía que partir del propio Estado, bien por permitir en los Estatutos que se asumieran competencias que no lo debían ser o por transferir competencias que tampoco debían serlo.

Los problemas técnicos, que no iban a llegar nunca a la Justicia y tampoco al Tribunal Constitucional, salvo conflicto abierto con el Estado, estaban y están en cuestiones tales como la diferencia entre transferir y delegar, que en este segundo caso la competencia sigue siendo del Estado y la decisión final en todo caso suya y en la transferencia sólo resta la función o potestad de control. De otro lado, el señalar que sólo son transferibles aquellas que por su propia naturaleza lo sean, obliga a analizar que lo que se delegan o se deben delegar son facultades, o sea realmente no competencias y así se puede delegar o transferir funciones en el seno de una competencia y no ésta completa y siempre con reserva de formas de control estatal. También, hay que tener en cuenta que en todo caso lo que el punto 3 del artículo149 se refiere a las competencias exclusivas del Estado y el punto 3 a las no atribuidas expresamente al mismo. En resumen, las expresamente atribuidas no son, o eran, transferibles, sino que alguna facultad sólo podía transferirse siempre con control de Estado y mediante ley orgánica. Si bien la propia Constitución en el artículo 148 enumera las materias en las que las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias. Habiendo sido todas del Estado es lógico que en estas materias, competencias concretas también habían de ser transferidas, bien por asumirlas directamente los Estatutos Autonómicos, bien por ley orgánica.

La realidad destrozó cualquier análisis jurídico o tecnicismo y la doctrina ayudó en parte con la distinción entre competencias exclusivas y competencias compartidas. De modo que los Estatutos consideran como competencia exclusiva las facultades que les fueron transferidas o, en su caso como, compartidas. Y un galimatías y en realidad un ancha es Castilla sustituida por Cataluña y País Vasco y quienes se suban al carro. Lo que hace que surja el café para todos como expresión de que mediante ley orgánica las competencias y facultades de la Comunidades Autónomas, se equiparen, salvo por las especiales concesiones a lo nacionalismos catalán y vasco que, de hecho, ya partían constitucionalmente de una supuesta mayoría de edad que no se consideraba para el resto y por la presión de las mismos y necesidad de su voto para gobernar y legislar. Pero vayamos a los funcionarios estatales y las transferencias, para no someter al lector interesado a un serial o cliffhanger. Mi estilo vuelapluma tiene este inconveniente entre otros Así que, alargaremos esta entrada, tratando de condensar sin analizar todos los aspectos existentes.

En resumen, era importantísima la transferencia del personal que desarrollaba las competencias a nivel estatal, sobre todo porque la idea de los cuerpos nacionales no surte efecto. Invertir en una palabra el éxodo de los mejores o más ambiciosos al centro y devolverlos a "provincias". Entre que la Constitución cuando se refiere a recursos lo hace en términos financieros, la preocupación  política es el dinero, pues el personal se quiere de confianza y no de mérito como primera condición. Así el funcionario de la Administración central que llevaba las competencias a transferir no sé traslada de modo forzoso, ni voluntario como no sea en cargo atractivo y en la región con la que tiene lazos o intereses familiares. Forzosos sólo se trasladan los pertenecientes a la Administración central en las provincias y no siempre pues, desconfiando de la administración autonómica y su politización y considerada, diríamos, como carente de la visión de Estado y pequeña y provincial en sus ambiciones, no les atrae y si pueden huyen de la transferencia. De otro lado, las Comunidades Autónomas nacionalistas, en buena medida, no desean funcionarios transferidos y se amparan en la lengua propia como exigencia e impeditivo del traslado.

Acabo de descubrir un trabajo de la Fundación Giménez Abad, compañero de cuerpo asesinado por ETA, de título Las Transferencias de funcionarios a las Comunidades Autónomas, cuyo enlace les ofrezco por lo descriptivo de lo que ahora apunto y como modo de simplificación de lo que, por mi parte. podía explicar

Así pues lo financiero predomina y los medios humanos no importan, además de la dificultad de forzar a traslados familiares a miles de funcionarios estatales que pueden además transferirse a la Comunidad de Madrid o cercanas a la misma. Se recurre a un concurso para los funcionarios estatales como modo de transferencia. El resultado es que con ello lo que se produce es la llegada de personal sin que sean los que desarrollaban competencias transferidas o a puestos que nada tenían que ver con ellas y pocos procedentes de Madrid. De nuevo un variopinto panorama. Panorama que hay que tener en cuenta que representa la presencia, de personal interino, personal de las administraciones locales, personal de organismos autónomos y empresas públicas,  y personal de la Administración estatal más experto en gestión que en la dinámica político administrativa. Nivel el de designación política en el que se produce una provisión por personas del partido en el gobierno y algunos de empresas privadas. Debe considerarse que la función pública, sin considerar los principios constitucionales y legales que la circunscriben, entra en el campo de la autoorganización de cada Comunidad Autónoma y sus leyes.

La preponderancia del nivel político puro es completa y la idea del servicio al cargo político predomina sobre el interés público o la legalidad. Una función pública en la que pocos tienen esa visión de Estado antes comentada, más parecida a una Administración local dotada de poder legislativo, en la que el nivel político es protagonista. Por eso creo, que de un modo u otro se pierden los valores de 1964 sobre la Administración pública. De otro lado el Cuerpo General Técnico, hoy Superior de Administradores Civiles del Estado se encapsula en sí mismo y atiende a sus intereses particulares y personales y carrera administrativa o política o de partido incluso. Se ha perdido la Administración Pública constituida en los años sesenta no sólo en lo político sino en su condición de ejecutora y planificadora del Derecho y de su examen de viabilidad de políticas públicas y posterior formalización, formulación, ejecución y evaluación. Y tampoco el funcionario transferido o designado tiene una experiencia similar a los funcionarios superiores de los ministerios, ni de la gestión propia de la Administración estatal, sino de sus organismos autónomos. Se puede considerar que hay una visión pequeña y pacata de la importante función a desarrollar en desarrollo de la Administración autonómica.

Como, además, se trabaja en gran número sobre funcionarios o personal que venían trabajando ya, en cuanto a suplir carencias con formación como parte del proceso selectivo resulta imposible y las escuelas o institutos de función pública se convierte en proveedoras de cursos comprados a terceros o prestados por docentes pero no por el personal directivo público con experiencia. Predomina o pesa el criterio de la administración empresarial al desconocer muchos la pública. En  definitiva, fabrica de cursos, puntitos para concursos, cubrir el presupuesto como finalidad para ser considerado eficaz y realmente gasto inapropiado y ninguna visión de futuro.

Hoy más que nunca se necesita estudios e investigaciones con cuadros estadísticos del funcionariado existente, profesional y político, procedencia, formación y experiencia. Trabajo ímprobo que exige tiempo pero que nos proporciona un complemento de la estructura de poder de nuestro Estado y su carácter democrático o no y también nos ofrece las claves para conocer si hay un servicio al ciudadano o no, a la ley y el derecho y a la eficacia y racionalidad. Yo mantengo la hipótesis de que no con carácter general, sobre todo en cuanto la cuestión interese política o burocráticamente, pero como hipótesis sólo los datos y la investigación pueden convertirla en tesis o prueba. Salvo evidencia de los ciudadanos que la sufren.

La función pública tras la Constitución de 1978 y las Comunidades Autónomas pierde calidad y sentido de Estado y visión amplia y general, más allá de la especializada. Me surge decir, que es tal como pasar de Ermenegildo Zegna a la cazadora cutre y del hotel a la pensión de estudiantes.

Hay, para mí, una crisis institucional; patrimonializadas las instituciones y por tanto sus administraciones todo está en crisis y alcanza al Estado, y que nos lo muestra el Tribunal Constitucional, el Parlamento, el Gobierno, las Administraciones públicas, los partidos y los sindicatos y falta poco para que también lo haga la Justicia. Creo que estamos en una crisis importantísima del Derecho público y de las instituciones llamadas a crearlo y hacerlo eficaz y, por tanto, se puede considerar que hay una crisis material de Estado, no en lo formal, si bien es lo formal lo que se ignora y burla y por ello la crisis, digo, es material o fáctica.

¿CRÍSIS DE LA ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA? II

 

En la anterior entrada dejaba para otro día el adentrarme en los cuerpos funcionariales, realmente en los funcionarios públicos. Y hay que conectar el tema con lo ya tratado de la mala administración y de la intervención necesaria en las políticas públicas. En una palabra quiero que quede claro que la función pública es gestión y poder ya que ella es el elemento principal de la Administración pública.

Pregunto en general y para mí mismo, si la función pública está en crisis y me obligo a un repaso histórico de lo que mi memoria y experiencia retienen. Y confieso que la idea de escribir sobre el tema de estas entradas vino por recordar la comunicación efectuada por mí en el III Congreso del Cuerpo General Técnico de la Administración Civil del Estado, hoy Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, celebrado en Oviedo y venía a guardar conexión con la LOAPA, que quedo en simple Ley de Proceso Autonómico. Es decir del proyecto desapareció el rango de ley Orgánica, llamada a formar parte del bloque constitucional, y su carácter de ley de armonización, tipo de leyes que permanece en el limbo como solución de problemas vigentes.

Sobre la función pública, he escrito mucho en este blog y sobre los cuerpos de funcionarios también y la comunicación antes mencionada figura aquí y en posteriores entradas. El citado cuerpo, en el que la administración general y en general es su función y materia de estudio, conecta no sólo con el derecho sino también con la Ciencia de la Administración, de tal modo que el primer catedrático de esta materia en España, D. Mariano Baena del Alcázar provenía del mismo y del de Catedráticos de Universidad en la materia de Derecho Administrativo. Así este cuerpo superior general incluye en sus tareas de gestión la de la organización administrativa. Por todo ello, existía preocupación en general sobre el destino del Cuerpo e interés por el desarrollo en las Autonomías y de esto más o menos traté en la Comunicación y al respecto destaco lo que dije entonces y sigo ocupándome en el Blog, mas las políticas públicas, cuya idea entonces empezaba a configurar el citado Catedrático  y  señalar su relación con la gestión administrativa superior.

Decía en esta Comunicación: En el ámbito de lo organizativo, no sólo es el derecho lo aplicable sino la denominada Ciencia de la Administración, y en él destacaría la actividad y funciones en los siguientes órdenes: a) Funciones de racionalización y de estudio y análisis de la organización administrativa y sus estructuras, formales o informales, para su eficacia y reforma consiguiente. B) Dirección y responsabilidad de las grandes unidades administrativas. C) Especial desarrollo de funciones en los ámbitos de Administración de Personal y de la Administración Financiera.

Finalmente, hay que resaltar, además, que el Cuerpo Técnico de Administración Civil, la mayor parte de sus miembros, se halla en contacto directo con el escalón político de la Administración del Estado, si no es que conforman parte de dicho escalón, cuyo inicio hoy parte de las Direcciones Generales.

Y venia a finalizar así: Pero el cambio autonómico, debe implicar también cambios en la estructura corporativa y en su estructura de poder, la Administración Central ya no está centralizada y el poder corporativo deberá descentralizarse. Autonomías, Delegaciones de Gobierno y Gobiernos Civiles serán  los núcleos en que dicho poder corporativo tendrá que diluirse.

En el momento actual, en las Autonomías, las transferencias y la incorporación a puestos de libre designación determinarán la presencia en las mismas del Cuerpo Técnico. En la Administración Central, Ministerios y Organismos periféricos y en sus puestos superiores constituirán el ámbito de funciones del Cuerpo. En una y otra Administración, en su coordinación y efectividad, la profesionalidad del Cuerpo Técnico debe suponer un factor esencial.

Además, todo ello debe realizarse sin olvidar los temas básicos de la reforma administrativa y el Cuerpo debe estar a la cabeza de las propuestas racionalizadoras y, ante la importante presencia de los partidos políticos y sus ataques a la neutralidad de la función pública, realizado ya su papel la libre designación, hay que evitar que sea el futuro factor distorsionante, comenzando, para ello, por propugnar una clasificación de puestos y una baremación de méritos o cualidades para el acceso a los mismos, que permita la real profesionalización administrativa. Primer paso éste, para estudios y reformas más profundas que renueven el carácter unilateral de la técnica de administrar con la posible organización de unos Cuerpos generales polivalentes; es decir, útiles en cualquier Administración Pública y respuesta, quizá a las propuestas que la Ponencia plantea como cuestión final.

En cierta manera, pues, mi idea era que las funciones que destacaba debían seguir siendo del Estado, para conservar su generalidad y homogeneidad, y que este cuerpo estatal debía estar presente en la Autonomías conservando su estatalidad.

Pues bien, en este sentido la mencionada LOAPA en su artículo 35 ya nos decía: 

1. Tendrán carácter nacional los Cuerpos o Escalas de funcionarios a los que en el futuro una ley del Estado asigne dicho carácter. Las funciones propias de estos Cuerpos o Escalas deberán ser desempeñados en las Comunidades Autónomas por funcionarios procedentes de los mismos.

 2. Los funcionarios de los Cuerpos nacionales podrán participar en los concursos que convoquen la Administración del Estado y las Comunidades Autónomas, para la provisión de puestos de trabajo de dichos Cuerpos existentes en éstas.

 Este proyectado artículo quedó tal como he transcrito y como artículo 28 de la Ley de Proceso Autonómico vigente, desde octubre de 1983. Es decir, si se quiere y se superan los nacionalismos, esto puede todavía ser realidad. Pero esta misma nos muestra la idea como irrealizable y es más los funcionarios de los cuerpos de habilitación nacional de la Administración local tendrían mucho que decirnos.

Llegado a este punto, me paro, pues con la idea inicial de explicar la crisis de la función pública, me encuentro pensando en la crisis del Estado. Toro que necesita otra faena. Quede aquí esa idea de un posible Cuerpo nacional directivo que vinieran a colaborar en la homogeneidad en las funciones administrativas del cuerpo superior de administración general y aplicar principios de Ciencia de la Administración pública para la eficacia de las políticas públicas y de la gestión administrativa.

 Así que otro día trataré de acabar analizando más sobre la crisis de la función pública y sus funcionarios, en especial de los de Administración general superior.

 

LOS DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS EN LA LEY Y LA ORGANIZACIÓN

 

En el trabajo que vengo realizando con la denominación de Juridicidad y Organización en la Administración española, en el análisis de la legislación de función pública en los dos aspectos, he ofrecido en el blog algunos de sus contenidos. ya en el análisis menos desarrollado de algunas de las materias de la legislación, llego a la de los derechos de los funcionarios y, provisionalmente, esto es lo he concluido:

a) Derechos de los funcionarios.

 

En el punto B) del punto 4.1 de este capítulo se ha hecho referencia a los deberes de los funcionarios y sus consecuencias organizativas, pero antes de su regulación el Estatuto contempla los derechos de los funcionarios de carácter individual y de los que se ejercen colectivamente. Los segundos son tratados en el artículo 15 y se pueden considerar una traslación de los derechos de los trabajadores al ser reconocidos los siguientes: la libertad sindical; la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo; al ejercicio de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad; al planteamiento de conflictos colectivos de trabajo de acuerdo con la legislación aplicable al caso y al de reunión en los términos establecidos en el artículo 46 del Estatuto.

 

La introducción de estos derechos una vez desaparecido el régimen franquista es un reforma importante en cuanto, desde mi punto de vista, atenúa claramente el principio del servicio al ciudadano y a la ley, para convertir a la Administración como representante de ambos aspectos, en empresa o empresario. Hay una repercusión evidente en la administración y en sus decisiones y contiene conceptos que han de ser muy matizados cuando hay, como en el caso de la administración y funciones públicas, una relación directa con los fines e intereses públicos y generales, y en cambio se facilita un posible predominio que beneficia a un colectivo singular y politizado, que introduce factores provenientes de las luchas de los partidos políticos por el poder; y además crea una figura antes inexistente como es la del liberado sindical; funcionarios cuyo número ha ido aumentando progresivamente.

 

De los derechos individuales, que vienen a corresponderse con obligaciones y bases de la organización de la Administración pública, buena parte ya han sido tratados al analizar, por ejemplo, la carrera administrativa y no vamos a repetirnos. Sólo interesa, dado el poder sindical antes analizado y la tendencia política a satisfacer a los sindicatos y su burocracia, tratar respecto de los ejercidos colectivamente aquel que se refiere a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo, pues, el artículo plantea la duda de si sobre ellas sólo corresponde la participación sino también la negociación. De otro lado, lo que son condiciones de trabajo es un concepto que ha venido permitiendo que los sindicatos acaben participando en la zona de la organización administrativa propiamente dicha y no del trabajo en sí; organización que es precisamente el campo más autónomo de las administraciones públicas y sólo condicionado por la legalidad, la eficacia y la restricción del gasto público, si bien es también el que menos controla la jurisdicción contencioso administrativa. La participación sindical y la complacencia del poder político producen, en ocasiones, verdaderas desviaciones de los fines inicialmente perseguidos por la organización.

 

Otra de las cuestiones tratadas por el Estatuto son los derechos retributivos, que se regulan en su Título III y Capítulo III del mismo, siendo las retribuciones complementarias las que tienen una conexión más directa con la organización, ya que el artículo 22. 3 las define como las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario. Lo que hace que ellas dependan del análisis y clasificación de cada puesto de trabajo que pueden ser de carácter más o menos abstracto, pero que adquieren carácter individual y personal al conectarse con la carrera profesional y el desempeño y rendimiento; o sea, con la evaluación del desempeño y todas las consecuencias que de ella se han comentado. En este precepto se manifiesta la íntima relación entre puesto y persona, que ya comentamos.

 

Ello plantea que si la relación de puestos de trabajo predetermina los complementos de cada puesto, esta determinación no puede considerarse fija, sino sometida a la carrera, desempeño y evaluación del trabajo; lo que complica el sistema, si se aplica con rigurosidad. De otro lado, esta conexión complementaria con los factores mencionados, hace que el puesto ya no sea un elemento estructural pleno y que quede reflejada en la ley su dependencia real de la eficacia, preparación y rendimiento de cada funcionario. Es lógico, pues, que consideremos que el trabajo de la jefatura de cada unidad u órgano adquiera también una dedicación a su organización y funcionamiento. Función de la jefatura que marca una responsabilidad más allá de la competencia jurídica o atribuciones generales; estas últimas se matizan, pues, no como competencias sino como tareas permanentes que concretan las funciones tratadas abstractamente, como la planificación, la dirección, la coordinación, el control; etc. que se funden en la de organización. Una muestra de que la eficacia del Derecho y de la gestión depende de la organización y su racionalidad, así como del respeto al mérito y capacidad en la carrera que lleva a la jefatura y la responsabilidad que se comenta. Finalmente, hay que evidenciar que la gestión de las retribuciones de los funcionarios genera toda una organización de gestión de las nóminas y del pago.

 

Otro de los derechos regulados en el Estatuto es el de la jornada de trabajo, permisos y vacaciones que, lógicamente, es un derecho condicionado a las necesidades del servicio y a la permanencia de la gestión y servicio en cualquier época del año y que es también un deber  en cuanto a la jornada de trabajo. El cumplimiento de la jornada lleva a la organización del control del mismo, de las entradas y salidas del personal y a su permanencia. De otra parte, esta organización y la fijación en su caso de una jornada base, nos lleva a la cuestión de las dedicaciones del funcionario en el trabajo, reducción de jornada y a su influencia en las retribuciones y compatibilidades. Pero ya se ha destacado que más importante que esta permanencia es el desempeño del trabajo y su calidad, de modo que los procedimientos automáticos de control no hagan que las jefaturas eludan su responsabilidad directa en el rendimiento, gestión y eficacia.

 

Quizá sólo quede por comentar que la gestión de la jornada de trabajo, su reducción, su posibilidad de elección de diferentes tramos de horario de trabajo, las compatibilidades, los sistemas de trabajo por medios digitales que la pandemia del Covid incrementó, etc., fuerzan a un control de la dirección de cada unidad que, a su vez, implica la coordinación y organización en su seno, pero también con el resto de unidades y pueden tener una repercusión en el incremento de puestos de trabajo, y que en las necesidades del servicio, estas pueden estimarse teniendo en cuenta el gasto público y el principio de eficiencia. Es decir, la comodidad o “la buena relación” con el subordinado, no pueden repercutir en la eficiencia, ni en la eficacia de la unidad u órgano administrativo ni generar un incremento de puestos o estructura.

 

LA CARRERA DE LOS FUNCIONARIOS: La promoción interna

d) Promoción interna.

Antes de entrar en la regulación legal de la figura, hay que decir que en cualquier organización y en su gestión de sus recursos humanos, previamente a acudir a la contratación de nuevas personas, se contempla si en su seno ya existen las que cuentan con la preparación y habilidades para desempeñar el puesto correspondiente y se produce el cambio de puesto y, en su caso, su promoción a una mayor responsabilidad y funciones distintas, con la ventaja de que la persona ya conoce la organización y su funcionamiento. Una cuestión organizativa, de eficacia y de simplificación o racionalidad. Pero lo que es sencillo en una organización que cuenta con una dimensión adecuada y que se controla por cada unidad o delegación, por el conocimiento directo del personal, sin embargo no lo es en una Administración Pública.

Se ha hecho referencia en el punto 4.3 a los conceptos de cuerpos y escalas y en el Capítulo siguiente se analizarán los de Administración general y especial, que afectan a la organización administrativa y no sólo a la función pública, La promoción interna viene por un lado a, en la primera, sustituir la idea que representaba la escala y en la segunda afecta a aquellas funciones y profesiones que cuentan con dos niveles de titulación diferente y en la que la de carácter inferior representa una función auxiliar o complementaria: ingenieros, arquitectos, etc. Por lo tanto, esta promoción representa ese aprovechamiento del personal con el que ya se cuenta en la Administración, antes de acudir a la selección externa. Analizamos su regulación legal.

El Texto Refundido del Estatuto del empleado público no nos ofrece un concepto o una descripción única de la promoción interna, sino que en el artículo 16 y formando parte de la carrera profesional de los funcionarios nos ofrece dos tipos de promoción interna: la vertical y la horizontal. Describe a la primera como el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18. O sea el cambio de un cuerpo a otro de un grupo o subgrupo superior. La horizontal la contempla como el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18. Ya no se hace referencia a un ascenso sino a un cambio de cuerpo en el mismo subgrupo. Pero en ambos casos se nos remite a lo regulado en el posterior artículo 18.

Dicho artículo nos muestra algo esencial en su primer punto, que estos ascenso y acceso se han de realizar mediante la superación de unas pruebas selectivas garantes de los principios de igualdad, mérito y capacidad, según lo establecido en el artículo 55. 2. En el resto de cuestiones remite a la legislación de desarrollo del Estatuto. Siguiendo pues la línea mantenida, vamos a ver lo legislado en la Comunidad Valenciana.

En dicho caso el artículo 131 sí se refiere a un concepto de la promoción profesional a la que califica así: El personal funcionario de carrera tiene derecho a la promoción profesional mediante un conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso que deberán respetar los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Al igual, que en el Estado no hay referencia a si estas oportunidades se dan en el seno de unas pruebas de libre concurrencia o no. Para dilucidar esta cuestión hay que acudir a las vías reglamentarias, estatal y valenciana.

Por lo que se refiere al estatal RD 364/1995, de su artículo 78 se deduce que se organizan las pruebas selectivas mediante turnos: el de promoción interna y el libre atribuyendo a cada uno un número de vacantes, cuestión que muestra el artículo 79 cuando señala que las vacantes convocadas para promoción interna que queden desiertas, por no haber obtenido los aspirantes la puntuación mínima exigida para la superación de las correspondientes pruebas se acumularán a las que se ofrezcan al resto de aspirantes de acceso libre, salvo en el caso de convocatorias independientes de promoción interna.

Es decir, la previsión inicial es la del establecimiento de dos turnos en una misma convocatoria, pero el reglamento no cierra, con ello, la posibilidad de pruebas exclusivas para la promoción interna. Existe, pues, en el sistema de promoción interna, en cierto modo, una relación con el de una prueba restringida, si bien en este caso no se dirige a personas que no han ingresado en la Administración pública, sino que están en ella en niveles o cuerpos distintos de aquellos a los que concurren en las pruebas. Por ello el sistema de turnos y acumulación de vacantes antes descrito parece equilibrado y muestra que la promoción interna reglamentariamente es una oposición y no un trámite o coladero, hay que demostrar el nivel y conocimientos apropiados para ascender o para acceder a otro cuerpo.

Pero el Real Decreto, aún establece otras cuestiones que, a su vez, nos plantean otras. Así el artículo 77 prevé que a los aspirantes por el turno de promoción interna se les pueda eximir de pruebas cuyo conocimiento se haya acreditado suficientemente en las de ingreso al Cuerpo o Escala de origen. Sin embargo el adverbio suficientemente que utiliza el artículo, plantea una valoración, desde mi punto de vista y sobre todo en la promoción interna vertical, del nivel de las pruebas realizadas en el cuerpo de origen y las correspondientes al que se aspira. Lo que, dado el distinto nivel entre uno u otro, puede que presente unos contenidos menores en calidad y nivel entre unas y otras y las de origen no acrediten “suficientemente” el nivel exigible. Pero esto, implica un trabajo o estudio que normalmente no se realiza y lo habitual es que si, por ejemplo, hubo una prueba sobre la Constitución y sus preceptos, se exima de ella y no se mida que tipo de cuestiones o preceptos eran objeto de la prueba y su mayor o menos complicidad. Lo cierto es que organizativamente se plantarían problemas que se eluden, pero que, jurídicamente el “suficientemente” implica.

De otro lado, la exención de una prueba conlleva que en ella no exista la puntuación total que corresponde cuando todas las pruebas se realizan, por lo que queda justificada la existencia de turnos, e incide en el sistema de elección de vacantes. Y en ese momento es cuando el reglamento nos muestra otra complejidad y es que lo que se convocan son plazas y que de ellas algunas concretadas en puestos en el momento de la elección no se ofrecerán a los del turno libre, pues el punto 2 del artículo 78 nos dice: El Ministerio para las Administraciones públicas, a propuesta del Ministerio u organismo en el que estén destinados los aspirantes aprobados en el turno de promoción interna y previa solicitud de éstos, podrá autorizar que se les adjudique destino dentro del mismo, en el puesto que vinieran desempeñando o en otros puestos vacantes dotados presupuestariamente existentes en el municipio, siempre que sean de necesaria cobertura y se cumplan los requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo. En este caso, quedarán excluidos del sistema de adjudicación de destinos por el orden de puntuación obtenido en el proceso selectivo.

Las convocatorias podrán excluir la posibilidad prevista en el párrafo anterior.

Lo dispuesto en este apartado 2 no será de aplicación a los funcionarios de los Cuerpos de Seguridad del Estado

Lo antedicho, perece mostrar que a la hora de elección de plazas se ha formado una lista por cada turno, ya que el mismo artículo en su punto 1 nos dice que los funcionarios que accedan a otro cuerpo o escala por promoción interna tendrán, en todo caso, preferencia para cubrir los puestos vacantes de la respectiva convocatoria sobre los aspirantes que no procedan de este turno. En conclusión, las vacantes, pues, han de ofrecerse previamente a los del turno de promoción interna, de modo que puedan acumularse las vacantes de dicho turno, que no se cubran por él, al turno libre. Pero el punto dos del artículo nos presenta la posibilidad de que a petición de un Ministerio se pudiera prever que los del turno de promoción interna pudieran elegir o adjudicárseles el puesto que vinieran desempeñando. Lo que supone que aún no estando como funcionarios de carrera del puesto al que acceden hayan podido estarlo de modo temporal por los sistemas de provisión especiales que la legislación establece o prevé. En cuyo caso, además de la preferencia, antes ha de preguntarse sí quienes están en dicha situación han pactado con el Ministerio correspondiente un compromiso de elegir esa plaza o más bien puesto. De no ser así, en el proceso de elección de vacantes habría que preguntar a cada uno o en general si desean el puesto que venían ocupando o no, previamente a la elección y adjudicárselos, antes de proceder a la elección del resto.

La cuestión que plantea esta especie de reserva es si los puestos de trabajo que ocupan son vacantes que han seguido los cauces legales de provisión y ofrecidos a provisión quedando desiertos, o sea son vacantes definitivas por desiertas y están incluidos realmente como plazas en las pruebas, pues de lo contrario se eliminaría la posibilidad de que alguien que no necesita de la promoción interna para el acceso a las mismas han tenido previamente la oportunidad de acceder a ellos y determinar su propia carrera profesional.

Resulta, pues, en definitiva, que existiendo dos turnos, las vacantes se ofrecen primero a los del promoción interna y luego al resto de seleccionados por el otro turno.

Por lo que se refiere a la legislación valenciana, respecto de la promoción interna hay que acudir el Decreto 3/2017 de selección, provisión de puestos de trabajo y movilidad del personal de la función pública valenciana; anterior pues a la vigente ley y regulando una figura comprendida en la carrera administrativa que lo está en el Decreto 211/2018 dedicado a la carrera profesional entre otras cuestiones. Este Decreto, también se refiere a la promoción interna horizontal y la vertical, pero contempla un tercer tipo denominado como promoción interna mixta, pues este Decreto basado en la ley anterior a la vigente contempla unos itinerarios profesionales, que hay que considerar ya en desuso y, por ello, esta figura mixta se refería a el personal que pertenezca a un cuerpo o escala del grupo o subgrupo inmediatamente inferior al de las plazas convocadas y que no esté dentro del mismo itinerario profesional

El itinerario profesional lo regulaba la derogada Ley 10/2010 en su artículo 116, no permaneciendo la figura en la vigente, por lo que esta denominada promoción mixta hay que entender que queda sin efecto o sentido. Nada más distinto de los parámetros estatales nos ofrece la legislación valenciana.

LA CARRERA DE LOS FUNCIONARIOS: La carrera vertical.

 

c) Carrera vertical.

 

El artículo 16.3 b) del Texto Refundido del Estatuto del Empleado público nos define la carrera vertical como la que consiste en el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los procedimientos de provisión establecidos en el capítulo III del Título V de este Estatuto. Al contrario que con la carrera horizontal, la vertical no cuenta con un artículo a ella dedicada; de modo que esto es todo lo que nos ofrece el Estatuto y su conexión con la provisión de puestos de trabajo. Si nos atenemos a la letra de este artículo sólo el ascenso en la estructura sería carrera, quedando fuera del concepto el paso de un puesto a otro que no supusiera dicho ascenso sino sólo un cambio de puesto y de tareas o funciones. No es esta la idea funcionarial pues hay quien entiende la carrera simplemente cambiando de puesto, funciones o localidad. Pero, lo cierto es que en el concepto amplio legal de la carrera viene incluida la promoción interna, cuestión que se trata en otro punto.

Sea como sea, al realizarse a través de la provisión de puestos de trabajo, se nos muestra la relación entre la carrera vertical y la horizontal, en cuanto que en el ascenso o cambio influye el grado y la evaluación, así como la formación y experiencia, por tanto en los requisitos exigidos, en las relaciones de puestos de trabajo y convocatorias de provisión, para la cobertura de cada puesto.

 

La Ley valenciana 4/2021, sí dedica un artículo, el 134, a la carrera vertical y nos dice, en su punto 1; que consiste en la obtención con destino definitivo de puestos de trabajo que, según su clasificación, pueden conllevar una mayor responsabilidad o dificultad técnica y que supondrá el reconocimiento, con los efectos previstos en esta ley, del nivel competencial correspondiente.

 

Antes en el artículo 132, la define de modo más simple como la basada en la adquisición de un mayor nivel competencial, mediante la obtención de puestos de trabajo con destino definitivo.

 

A la vista de estas dos definiciones sigue el sistema vinculado a la provisión de puestos de trabajo y el ascenso está presente de un modo u otro, en cuanto se vincula con la adquisición de un mayor grado, en su sentido anterior, y que en este caso pasa a denominarse “nivel competencial” en un ejercicio de crear novedades o diferencias en la terminología, o sea de “innovar” o de justificar la necesidad de la norma y significarse como Administración.

 

Pero, también es cierto que en artículo 134 se vincula con una mayor responsabilidad o dificultad técnica. Aquí se plantea una cuestión organizativa que es la de si hay una conexión directa entre un grado o una mayor responsabilidad o dificultad técnica, cuando ello puede no ser así, dependiendo de que en el sector de administración general los puestos no son homogéneos como en un cuerpo especial, y funciones y tareas diferentes pueden dar lugar a responsabilidades de hecho mayores que en puestos de la misma clase o darse mayores dificultades técnicas, según la complejidad del caso o expediente a resolver. Y aquí surge el hecho de la aparición del nivel competencial o, en realidad, nivel del puesto; de modo que en este momento persistiendo los 30 niveles y sólo 4 grados, cabe pensar que en un mismo grado pueden darse distintos niveles competenciales; de momento, pues, un verdadero galimatías jurídico.

 

De otro lado, debe tenerse en cuenta, que el reparto de asuntos dentro de una unidad depende del jefe y éste lo hace teniendo en cuenta las capacidades y formación de su personal, pudiendo tener el mismo grado unos reciben asuntos más complejos que otros, por lo que aquí entre en juego la evaluación del desempeño y la productividad; sin que en ningún caso ello repercuta, pues, en un mayor grado. También hay que tener en cuenta la íntima relación entre la persona y el puesto, de modo que un puesto por el trabajo personal evoluciona más que otros, además de las consecuencias señaladas de la distribución del trabajo por el jefe, que de acuerdo con este desarrollo encomienda más trabajo y una mayor responsabilidad a los más eficaces y se produce la situación de que puestos a los que en la clasificación se otorgó un mismo nivel retributivo o competencial, son en realidad diferentes y quien lo hace peor recibe menor carga de trabajo y asume menos responsabilidad. Esto no es un problema sólo de productividad o evaluación del desempeño, influye en la estructura de puestos de trabajo y en la clasificación.

 

El acceso a un puesto se puede dar con un grado de nivel competencial o grado del puesto y entonces es la permanencia en el mismo por el periodo marcado legalmente el que otorga un grado superior o el del puesto; lo que es la adquisición del nivel competencial a que se refiere la ley valenciana; es decir del complemento retributivo que implica el nivel competencial del puesto. Un sistema complejo, repito, el valenciano y de momento confuso.

 

Pero aún no acaba la complejidad y la creación de conceptos nuevos, pues el punto 2 del artículo 134 se establece que el nivel competencial se adquiere por el ejercicio, en la forma que reglamentariamente se determine, de puestos de trabajo que tengan asignado un mismo componente competencial, durante dos años continuados o durante tres con interrupción. Los períodos establecidos coinciden con los determinados para la adquisición de un grado superior en la anterior legislación estatal y comunitaria valenciana y que, en tanto no se desarrolle la nueva legislación valenciana, continúa vigente en el artículo 51.5 del anterior Texto refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana. En definitiva 30 niveles, y el componente competencial hay que referirlo a las funciones y tareas y complementos del puesto que recojan las relaciones de puestos de trabajo.

 

La carrera vertical en realidad queda ligada al régimen complementario que establece la Ley en su artículo 87 2, en el que se contempla un complemento de puesto de trabajo con dos componentes: el competencial y el de desempeño. El primero se describe como el destinado a retribuir la dificultad técnica y la responsabilidad que concurren en los puestos de trabajo. Y así cabe recordar lo dicho respecto a la influencia del reparto de asuntos y la relación entre persona y puesto. De otro lado, hay que tener en cuenta que el otro componente, el de desempeño, se define como el destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo, así como la dedicación, disponibilidad e incompatibilidad exigible para su desempeño. Una idea del desempeño que lo que refleja es la clasificación abstracta del puesto o su “deber ser”, cuando el desempeño desde el punto de la evaluación ya no es algo abstracto sino derivado del trabajo de cada persona. En resumen, resultaba más sencillo el anterior concepto del complemento de destino o puesto de trabajo. Muy complejo todo, pues, además, habría que considerar la cuestión de la dedicación en cada puesto y las compatibilidades, éstas difíciles de establecer en una clasificación o relación de puestos de trabajo, pues en principio es una cuestión a determinar en cada caso concreto y teniendo en cuenta las necesidades de la organización.

 

Finalmente, hay que tener en cuenta que cuando una norma remite al desarrollo reglamentario, ha de ser porque lo regulado no reviste el carácter permanente que exige el nivel normativo de ley sino que es más de carácter organizativo, y en un buen funcionamiento lo normal es que el desarrollo reglamentario aparezca casi simultáneamente a la ley por conocerse el sistema técnico y organizativo a aplicar. Pero también otra causa puede ser el ignorar realmente cuál va ser el desarrollo y se deja su decisión para más tarde, mientras la “fiebre legislativa” y afán de novedades se ven saciados. En definitiva, el derecho va a depender de que la organización haya sido racional, pero sea así o no ya es derecho, y sin desarrollo no hay nada nuevo y, mientras tanto, resulta que lo mejor es enemigo de lo bueno. Hay también en la legislación actual una tendencia al detalle casi de carácter pedagógico que definiendo no ceja de crear categorías que derivan en conceptos jurídicos que llevan a la necesidad de nuevas concreciones cuando, en realidad, sus efectos no han sido previstos; de este modo se produce o se pueden producir los efectos perversos que la doctrina destaca.

 

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO: La permuta

 

d’) Permutas

 

Ni el Estatuto del Empleado público ni la Ley 30/1984, anterior, ni el RD. 364/1995 regulaban o regulan las permutas en los procedimientos de provisión, sistema en vigor según lo dispuesto en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 en su artículo 62, al no ser derogado. Por tanto hay que estarse a lo dispuesto en él. Este artículo distingue el órgano competente en la autorización de las permutas, según se trate de puestos dentro de un mismo Departamento o pertenecientes a distintos ministerios y en el primer caso lo es el Subsecretario y en el segundo el Vicepresidente de la Comisión Superior de Personal. El problema que plantean las permutas es, en sustancia, que no constituyan un fraude y por ello el artículo de la Ley contempla una serie de circunstancias que han de concurrir para la autorización. No se trata de la provisión de puestos vacantes, sino de un cambio de destino y puesto de trabajo entre dos funcionarios, de modo que realmente no afecta al posible derecho o expectativa de otro funcionario, pues de un modo u otro el puesto siempre está cubierto por funcionario. Pero hay que ver las circunstancias previstas en el artículo, que hay que señalar que permite las permutas entre funcionarios en excedencia especial.

 

Estas circunstancias son:

 

a) Que los puestos de trabajo en que sirvan sean de igual naturaleza y forma de provisión. Hay que considerar al respecto que la existencia de las relaciones de puestos de trabajo han de influir en el concepto o idea de la misma naturaleza, entrando en consideración, pues, los requisitos para cubrir el puesto, que habrán de poseer los permutantes.

 

b) Que los funcionarios que pretendan la permuta cuenten respectivamente con un número de años de servicio que no difiera entre sí en más de cinco. Esta circunstancia o medida hay que considerar que pretende que la permuta no sea un modo de negocio entre funcionarios por el cual uno de ellos obtenga un puesto de trabajo que de ordinario no tendría ocasión de conseguir y, en consecuencia, carreras fulgurantes; caso que si puede considerarse afectante a los posible derechos o expectativas de terceros.

 

c) Que se emita informe previo de los jefes de los solicitantes o de los Subsecretarios respectivos. El problema, radica en la carencia de concreción sobre el contenido del informe, lo que puede dar lugar a situaciones, en algún caso, arbitrarias, aunque el informe no sea vinculante. Si bien cabe considerar que el informe sea resultado de la comprobación de las circunstancias, requisitos y límites para la procedencia o no de la permuta. No obstante, siempre puede aparecer el caso en el que se alegan necesidades del servicio para el informe desfavorable; concepto en blanco de otra parte.

 

Estos son las circunstancias previstas en el artículo; sin embargo, contiene tres puntos y casos que establecen límites a la concesión. En el apartado 2, se establece que en el plazo de diez años, a partir de la concesión de una permuta, no podrá autorizarse otra a cualquiera de los interesados. Medida que hay que considerar dirigida, una vez más, a que la permuta no se convierta en un negocio habitual para un funcionario, dada la costumbre de que se pactase el pago de una cantidad entre un funcionario que quiere la permuta y otro que la acepta a cambio de una compensación económica.

 

En el punto 3 dice que no podrá autorizarse permuta entre funcionarios cuando a alguno de ellos le falten menos de diez años para cumplir la edad de jubilación forzosa. En este caso persiste la consideración anterior de tratar de evitar negocios económicos, pero también hay que contemplar el de garantizar posibles expectativas pues el que se jubila, al llegar su jubilación, sí produce vacante. Es un modo de garantizar la normalidad en los procedimientos de provisión, en especial de los concursos.

 

Por último el apartado 4, dice que serán anuladas las permutas si en los dos años siguientes a la fecha en que tengan lugar se produce la jubilación voluntaria de algunos de los permutantes. La razón de la medida es evidente, no se niega el derecho a la jubilación voluntaria, pero sí se trata de evitar que el sistema ordinario de provisión se vea afectado, de modo que el puesto que permutó el jubilado pasa a ser vacante al anularse la permuta, regresando el otro permutante a su destino originario, que ya no sería vacante por tanto.

 

La Ley Valenciana contempla la permuta, pero remite al reglamento su regulación por lo que no se introduce más factores a contemplar, que el que viene a considerar la permuta como sistema que permita conciliar la vida familiar y la igualdad entre hombres y mujeres. Situación que plantea la conciliación de estos factores con las circunstancias y límites que establece el artículo 62 de la Ley de 1964, que no es considerado como artículo base, por lo que su fuerza u obligatoriedad lo es respecto de la Administración estatal. Lo que lleva a pensar si la Ley Valenciana no ha deslegalizado la materia al no regularla directamente. De modo que sigue vigente lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto 3/2017 que regula selección y provisión, de extensión considerable y afectante también a la Administración local en la Comunidad.

 

Este artículo establece las circunstancias en la que cabe la concesión de permutas y sus límites, de forma muy similar a lo que hemos visto respecto de la Administración estatal con algunas diferencias. Por ejemplo se exige que los puestos a permutar se ubiquen en distinta localidad, o que no tengan el rango de jefatura o equivalente según la normativa que regule la clasificación de puestos de trabajo

 

En los supuestos en que no cabe autorizar las permutas a las estatales, incorpora, por ejemplo, el de no proceder cuando la persona interesada hubiere solicitado participar en un concurso de méritos pendiente de resolución, que cabe considerar como una previsión de que la permuta, en caso de obtener destino, no tuviera sentido y el puesto del destinado hubiere sido vacante a ofertar a terceros. Tampoco se puede conceder antes de que transcurra un año desde la toma de posesión de la persona interesada en el puesto obtenido por concurso, salvo en los supuestos que, ahora ante la nueva Ley, hay que referir al artículo 114.7 que señala los casos en lo que no rige la obligación de permanecer un año en el puesto obtenido por concurso. También señala el mismo periodo de un año de permanencia en el puesto obtenido por permuta, con las salvedades de los casos de violencia de género o terrorista. Y señala el plazo de silencio desestimatorio de la solicitud de permuta.

 

El punto 5 de este artículo del reglamento recoge las circunstancias que rigen en las permutas entre dos personas funcionarios de Administración local. Recogemos sólo los que no están comprendidos en lo ya expuesto. Así se contempla el caso referido a la misma naturaleza de los puestos, grupo de titulación, requisitos, funciones y retribuciones; pero excluyendo en éstas últimas el complemento de destino La otra cuestión es que regula el procedimiento de solicitud de la permuta, exigiendo que esta se dirija a cada una de las entidades locales donde radiquen los puestos a permutar y al mismo tiempo señala otras cosas tan lógicas y evidentes para el caso de permutas, como que los permutantes estén en servicio activo (no se contempla el caso de la regulación estatal de los que se encuentren en servicios especiales); que sean titulares de un puesto en la administración local con destino definitivo; la conformidad de las personas interesadas (cuestión que, si se refiere a los que quieren la permuta, hay que entender implícita en sus solicitudes). Se requiere el informe favorable de la secretaría de las respectivas corporaciones locales afectadas y resolución  de autorización por el órgano competente de cada una de éstas. Una vez más esta cuestión de los informes no se ve regulada respecto a las razones de informe favorable que sólo puede ser desfavorable por razones de no cumplir las circunstancias o no estar comprendida en los supuestos de procedencia y sí en los de improcedencia.

 

Las permutas pues más allá del derecho de los funcionarios, se regulan por razones de organización, gestión, ajuste al fin y procedimiento de procedencia según requisitos que marca la lógica y la racionalidad de dicha organización.

LA SELECCIÓN DE FUNCIONARIOS: principios generales y su repercusión en los órganos de selección.

a) Principios generales. Repercusión en los órganos de selección

La regulación legal del acceso a la función pública comienza en el artículo 55 del Estatuto y su Texto Refundido con la enumeración de los principios rectores y, en ella, comienza reiterando los capitales ya señalados de la igualdad, mérito y capacidad, remitiendo en general a lo acordado en el Estatuto y resto del ordenamiento jurídico, De nuevo insiste en ellos cuando en su punto 2 se refiere a que tanto el funcionario como el personal laboral se seleccionarán mediante procedimientos que cumplan con estos principios constitucionales. A continuación enumera otra serie de principios que ya tienen mayor conexión con la organización al referirse a los procedimientos selectivos. Los enumerados son: Publicidad en las convocatorias y sus bases; Transparencia; Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección; Independencia y discrecionalidad técnica de los órganos de selección; Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones y o tareas a desarrollar y Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos selectivos.

De estos principios importa condensar que aunque en el derecho a acceder a la función pública se trata de que lo hagan los mejores y todo se supedita al cumplimiento de este fin; es decir, la organización tiene esto como fin primario y el resto de principios enumerados a ello se dirige, evitando obstáculos o corruptelas que lo corrompan.

La conexión más directa con la organización es evidente en alguno de estos principios, pero sobre todo en aquellos que afectan a los órganos de selección y a sus miembros. Por ejemplo, la imparcialidad y la profesionalidad de los miembros de los órganos de selección o la independencia y discrecionalidad técnica de los órganos de selección. La imparcialidad supone que el miembro del órgano de selección no tenga intereses personales, pero los intereses no sólo pueden ser personales sino institucionales o más bien políticos o burocráticos, con tendencia a solucionar problemas existentes en el orden administrativo o burocrático; cuestión difícil de detectar pero que puede afectar a la igualdad entre los opositores, no sólo ya con bases discutibles con fundamento en la denominada discriminación positiva o con instrucciones a los miembros que se designan apoyadas en la dependencia de la persona en su trabajo u otras circunstancias a favor de determinados colectivos. Así se puede afectar a la real independencia de los órganos de selección, incluso a la profesionalidad de los mismos. Profesionalidad que hay que considerar en orden a los contenidos de los temarios de la prueba selectivos, experiencia en las tareas y funciones a desarrollar por los seleccionados y también en cuanto a reconocer la capacidad, que no es sólo el conocimiento demostrado que puede ser memorístico, sino de posesión de las virtudes precisas para el desarrollo de la función correspondiente con eficacia. Y aquí, hay que resaltar que en una prueba selectiva no se busca el “aprobado” sino a los mejores entre los concurrentes y opositores.

Hay que tener en cuenta pues los sistemas legales de designación de los miembros de los órganos selectivos, en los que existen tendencias políticas y burocráticas a satisfacer a otras instituciones mediante estas designaciones; por ejemplo respecto de los ámbitos universitario o el sindical, así como a evitar que predomine un interés corporativo, cuando la experiencia y profesionalidad capacitadora del juicio o valoración reside precisamente en los miembros de cuerpo. Si bien es cierto que el cuerpo tenga tendencia a destacar la importancia de su función y a prestigiarse mediante la mayor exigencia en las pruebas selectivas, incluso, en su caso, a efectos retributivos. Ante ello, apareció la tendencia a que el cuerpo no monopolice el órgano de selección. Para satisfacer a esas instituciones en la tendencia señalada, se suele solicitar de las mismas la propuesta de personas que puedan ser designadas miembros de los órganos selectivos; un caso paradigmático es el de los sindicatos que teniendo reconocida su participación institucional en el mismo Estatuto, realizan sus propuestas. Estas situaciones, llevan a que la imparcialidad y profesionalidad deba de ser plenamente respetada e incluso que algunas leyes como la Ley 4/2021 de la Función pública valenciana en su artículo 67 que regula los órganos de selección destaque en su punto 6 que la pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual no pudiendo ostentarse esta en representación o por cuenta de nadie. Aspecto que evidencia que la profesionalidad del miembro designado haya de ser evidente.

Otras cautelas mantiene este artículo de la ley valenciana. Cito por su relación con lo ya comentado de la satisfacción a instituciones determinadas, como en relación a los sindicatos, el citado artículo 67.6, tras señalar que la actuación como miembro del órgano de selección de realiza a título individual y no representativo. Demostrando que se está pensando precisamente en el caso de los sindicatos, sin perjuicio de la existencia de otros casos, ya que inmediatamente dice: Las organizaciones sindicales que formen parte de las mesas de negociación correspondientes recibirán información sobre la situación en que se encuentren las diferentes fases y actos que integran los procesos selectivos.. O sea de otra forma que a través de ser miembro de la comisión selectiva, los sindicatos son informados de la situación de las pruebas. De modo que, una reacción ante la situación informada y desacuerdo con la misma puede haber relaciones y presiones a la organización para que la situación varíe y afectar al fin principal de los procesos selectivos o influir en una menor exigencia en las pruebas para cubrir plazas o favorecer colectivos, sindicados, o no, que se considere que han de consolidar derechos.

La ley valenciana en el citado artículo 67 es una fuente clara de garantías exigibles que ese convierten en prohibiciones para hacer efectiva la imparcialidad de los miembros de la comisión, la condición de ser funcionario público que ha de pertenecer al mismo grupo o subgrupo de clasificación al que corresponda una titulación de igual o superior nivel académico del exigido en la convocatoria y al menos la mitad de los miembros han de poseer una titulación correspondiente a la misma área de conocimientos que la exigida en la convocatoria Más allá de esto lo esencial es la preparación técnica de lo miembros como el artículo viene a señalar en el punto 2 cuando dice: En cualquier caso, se garantizará la imparcialidad de sus miembros, su idoneidad y profesionalidad en cuanto al conocimiento del contenido funcional propio de los puestos de los cuerpos, escalas, agrupación profesional funcionarial, agrupación de puestos de trabajo o grupo profesional, de las técnicas de selección, de las materias que son objeto de las pruebas, su formación en igualdad de género y en discapacidad y diversidad funcional, a los efectos de lo previsto en el artículo 64 y de la adopción de adaptaciones y dispositivos de apoyo, así como la presencia equilibrada de mujeres y hombres, salvo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas.

Se deduce pues que la base para ello es la idoneidad y profesionalidad que viene apoyada por los conocimientos funcionales y materiales de los puestos a cubrir, si bien ello de por si no garantiza la imparcialidad, pues ésta la garantiza la inexistencia de intereses de los miembros y su no dependencia material de quien los nombra. Todo el sistema viene en cierto modo por las exigencias de paridades y de la reserva de plazas a incapacitados, que exige otra forma de organización, para conocer, por ejemplo, que incapacidades son permisibles en cada puesto.

De nuevo, en garantía de la independencia el artículo 67.4 de la Ley valenciana también establece otras prohibiciones del siguiente tenor: El personal de elección o de designación política, el personal funcionario interino, el personal laboral no fijo y el personal eventual no podrá formar parte de los órganos de selección. Tampoco podrán formar parte de estos órganos, las personas que hayan ejercido actividad de preparación de aspirantes para el ingreso en el empleo público o hubieran colaborado durante ese período con centros de preparación de oposiciones en los últimos cinco años. Esta medida rompe con la tradición habitual de que el director general del que los puestos dependan pueda ser miembros, así como otras personas de nombramiento del Gobierno. Mas medidas contiene la ley pero bastan los destacados para ver la relación entre derecho y organización y del modo que él establece esa garantías y medidas que obligan a una forma de organización y requisitos en los órganos de selección que siendo derecho, pues, permiten la impugnación de la constitución de las comisiones selectivas o idoneidad de sus miembros, en caso de incumplimiento.

Hay que hacer notar la tendencia jurisprudencial que en parte viene a limitar la discrecionalidad técnica de comisiones y tribunales de selección, al venir exigiendo una previsión en los programas de oposiciones para el caso de ejercicios en que buscando algo más que la simple memorización tratan de descubrir no sólo los conocimientos de un tema sino la capacidad de relación y análisis de cuestiones comprendidas, no tanto en los epígrafes, como en la materia que es la base de los mismos o de cultura y conocimiento de la realidad social y política. De modo que viene a considerar que el programa debe circunscribir, al menos de manera general, el posible material de estos ejercicios. Esta tipo de doctrina, a pesar de considerar que las pruebas vayan más allá de la memoria busquen otras habilidades en el opositor, desde mi punto de vista, confunde la inseguridad jurídica, con lo que en el fondo es más bien una inseguridad de de preparadores y centros de preparación. De esta manera puede ocurrir, como ocurriría igual en el caso de preparadores avezados que acertaran el tema que puede surgir en este tipo de ejercicios, que múltiples opositores hagan de modo repetido el mismo ejercicio en contenido. Otra forma, pues, de memorización y no verdadera creación personal que es la muestra de la capacidad y personalidad del sujeto. Es ejemplo la Sentencia del TS 1455/2020 de 5 de noviembre. Estos ejercicios son clásicos en oposiciones al Cuerpo Superior de Administradores civiles del Estado y cumplen claramente una finalidad de análisis de la capacidad propia de quien siendo generalista constituye la base de la gestión administrativa, procedimiento administrativo, informes, propuesta de resoluciones administrativas, viabilidad, apoyo y gestión de políticas públicas, todo de carácter garante.