LOS MALES DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA IV: La ilegalidad y desjuridificación en el sector burocrático

Ante los males señalados que afectan al factor humano de las Administraciones públicas es lógico que ello repercuta en las formas de gestión y en la ejecución de la legalidad por aquéllas y que el Estado de Derecho y los derechos de los ciudadanos se vean afectados negativamente, por ello, sin perjuicio de que se traten, en adelante, las repercusiones en el orden organizativo y otros concretos que afectan al derecho, el que parece importante destacar hoy es el siguiente:

7) La quiebra del principio de legalidad.

El principio de legalidad rige en la Administración pública como lo ha de hacer en todos los poderes públicos y significa, en principio, simplemente que la acción administrativa se somete a los dispuesto por las leyes. El concepto de ley que se maneja en este orden es el amplio, lo que la doctrina denomina bloque de legalidad, que alcanza desde la Constitución hasta los principios generales del derecho; en una palabra, comprende a todo el ordenamiento jurídico. Pero ello determina que la legalidad no es siempre terminante, clara o unívoca, sino que por el contrario puede determinar dudas o tener que adaptarse a situaciones y casos diversos, requiriendo de interpretaciones y exigiendo en éstas y en su aplicación que se produzca una motivación; es decir, que se manifieste el proceso intelectual que lleva a la decisión política y administrativa correspondiente y que justifique que se apoya en el citado ordenamiento jurídico y que lo cumple. Este proceso, que cuando afecta a decisiones con efectos jurídicos y que afectan a derechos de los ciudadanos e intereses públicos, se realiza conforme al procedimiento administrativo que regula una norma con rango de ley, implica la intervención de los administradores generales, de los servicios jurídicos y de la autoridad política que decide o firma la resolución, que es quien tiene la competencia y potestad de resolver. Pero la determinación de lo que corresponde a la voluntad legal requiere de la manifestación técnica de los funcionarios expertos y competentes en la materia. El procedimiento administrativo, aunque de modo no muy terminante, requiere que el cargo político con la potestad de resolver o decidir, cuente con una propuesta de resolución y los informes preceptivos o que se consideren necesarios sobre la misma, para configurar finalmente la resolución que considere necesaria o conveniente, en la que han de constar hechos y fundamentos de derechos que constituyen la motivación final de lo que se decide, justificando en su caso por qué se aparta de los informes y propuesta, lo que permite al afectado la reclamación o recurso cuando sus alegaciones en el señalado procedimiento y ante el borrador de la propuesta mencionada no se han tenido en cuenta por ella o en la resolución o considera a ésta contraria a derecho. Por eso propuesta, alegaciones del interesado o audiencia al mismo e informes técnicos y jurídicos, constituyen la garantía para que todas las vertientes e interpretaciones legales del asunto se manifiesten y pueda motivarse la resolución final en derecho. Como una garantía más una vez, de acuerdo con el procedimiento referido, la Administración ha resuelto sobre un asunto, cualquier cambio que en adelante se produzca en casos similares en el criterio y sentido de la resolución, ha de justificarse adecuadamente con la correspondiente motivación. De ahí que algunos consideren al Derecho administrativo como un derecho garantía.

Pero lo antedicho, nos muestra que en el proceso interviene tanto el sector administrativo como el político de cada Administración pública y que la potestad resolutoria corresponde al nivel político y, además, que, según los casos, pueden existir intereses contradictorios, de ahí que se dé cauce a las alegaciones y audiencia a los interesados, siendo el interés público declarado por la ley el prevalente. Pero además de la intervención de los cargos políticos en el proceso, hay que considerar que, al margen del procedimiento y en su seno, la Administración es no sólo un operador jurídico, sino un centro de relaciones con los sectores o grupos de intereses sociales, que aun teniendo su papel principal en la conformación de las políticas públicas y del Derecho, también se presentan ante las resoluciones administrativas y preferentemente ante el nivel político y decisorio, por lo que interesa que analicemos cómo incide la intervención política y la red de relaciones en el sistema y en la actuación o no de la Administración conforme a la legalidad.

a) La incidencia política en la legalidad o en su interpretación.

Del proceso antes descrito queda claro que la resolución corresponde al cargo político correspondiente y hay que tener en cuenta que éste puede estar más o menos pendiente de los asuntos, ser experto o no en la materia, limitarse a firmar o indagar cada caso e interesarse en él. De este modo, hay resoluciones que simplemente se firman y se adoptan tal como el nivel administrativo las ha presentado, tanto sea conforme a la práctica administrativa, tanto justificando su cambio; otras, en cambio pueden ser controladas por el cargo político, bien porque su formación le permite controlar su bondad y ajuste a derecho o bien porque en sus relaciones se le presentan unos intereses que políticamente considera que ha de tener en cuenta y que se han de atender o porque existen directrices de partido en un sentido determinado. Esta posible intervención del político puede producir una controversia con el sector administrativo y la solicitud de cambios en la propuesta o en los informes, tratando de que los puntos contrarios a los intereses que se trata de atender no aparezcan o se muestren en el expediente. En estos casos pueden surgir conflictos en las relaciones entre funcionarios y políticos y ello es una de las razones de la proliferación de los cargos de libre designación que, al depender del cargo político su permanencia en su puesto, han de mostrarse más dóciles. Así, pues tanto si el funcionario o burócrata no es controlado como si predomina la voluntad del político, o sus intereses particulares o conexiones con otros intereses, pueden producir resoluciones no totalmente ajustadas a derechos y contrarias a derechos subjetivos de terceros y a intereses generales declarados en las leyes.

De otro lado, es frecuente que el político se considere a un nivel superior de legitimidad respecto del funcionario, sobre todo si su cargo es resultado de una elección o de haber figurado en las listas electorales o por ser hombre destacado del partido que gobierna. En estos casos, es también frecuente que el respeto por la ley sea menor que el del funcionario y realice reinterpretaciones frecuentes de la misma. Además, también, resulta que la ley fruto de negociaciones sea ambigua y posibilite interpretaciones encontradas.

b) La adaptación funcionarial.

¿Qué ocurre en en el sector funcionarial, cuando surgen los problemas señalados? Lo normal, en resumen, es que el funcionario, primero trate de que quede claro que la decisión  o resolución es sólo de quien la firma y bien solicita una orden escrita, que nunca se va a producir si eres personal de carrera por concurso o, simplemente, porque, como es normal, al ser de libre designación ni se te ocurre solicitarlo. Lo segundo y cada vez más frecuente es que el funcionario elimine su intervención en el procedimiento para no aparecer. Esto es fácil respecto de las propuestas de resolución que van desapareciendo de los expedientes administrativos, convirtiéndose en simples borradores que se ponen, sin más, a la firma del cargo competente y que, en su caso, se modifican según su voluntad. Al final borrador y resolución coinciden y la motivación se ajusta a la que es la decisión predeterminada o configurada a través del proceso. El cargo firma y el proponente no consta expresamente. A ello contribuye, si no me equivoco, el hecho de que sólo el artículo 84.1 de la Ley 30/1992, regulador de la audiencia al interesado, mencione la propuesta de resolución, que por tanto no figura tratada individualmente en los actos de instrucción que dicha ley establece y que naturalmente ha de realizarse por la cabeza del órgano administrativo que instruye.

Sí están regulados en cambio los informes en los artículos 82 y 83, distinguiéndose los preceptivos y los facultativos y el carácter no vinculante de los mismos. Los facultativos, no presentan problema para la voluntad política, pues si se sabe que no serán favorables no se piden o si figuran es porque bien no hay interés político en la resolución y el proceso es meramente técnico o porque, si lo hay, son favorables. El problema surge con los preceptivos, porque si son de órganos consultivos que constituyen un colegio, la conformación del informe puede considerar los distintos aspectos, al figurar los votos particulares contrarios o matizadores, en su caso, del sentido mayoritario. Si corresponden a un asesor individual o a un órgano unipersonal la situación difiere, porque, emitido el informe, si no "conviene" no ha de figurar en el expediente, siendo preciso que figure según la ley. La solución es que se solicite informe a otro asesor o que el jefe de la unidad asuma la competencia y el informe apoye la voluntad predeterminada. No queda descartado que el informe no aparezca en el expediente, corriendo el riesgo de que ante una reclamación o un recurso contencioso haya que volver atrás el expediente y solicitarlo.

Que lo que digo suele ser una realidad, en determinados casos, lo confirma que he llegado a conocer empresas consultoras que ofrecen sus servicios a efectos de emitir los informes en las resoluciones administrativas. La externalización, es también una consecuencia más de la situación. En definitiva, no existen garantías firmes en el proceso.

El resultado final es que los funcionarios públicos pierden su competencia jurídica, digamos que se desjuridifican y se convierten en simples empleados, no ejercen su función pública principal y la remiten a los servicios jurídicos, cuyas jefaturas, además, o se han convertido en cargos de designación política y de confianza o en sus niveles medios en puestos de libre designación.

c) La repercusión en la jurisdicción contencioso- administrativa.

Por tanto, en cuanto consideremos resoluciones administrativas que afectan a derechos de terceros y contradictorios en su caso, el recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa es frecuente y ésta se ve sobrecargada, porque la Administración no juega su papel de operador jurídico objetivo e imparcial que la Constitución contempla. No es, pues, que se recurra mucho, es que jurídicamente se administra poco. De otro lado, en la cuestión inciden dos factores, los hechos y las motivaciones de la Administración y sus fundamentos de derecho no son el producto de un proceso y procedimiento garantizadores de la legalidad y, en cambio se retuercen o desvían, incluso se miente, y los servicios jurídicos, de perfil técnico bajo por la proliferación de los mismos y por la existencia de tanto nivel de Administraciones públicas, son artífices en la defensa a ultranza de lo resuelto, sin que se contemple el allanamiento en ningún caso, y sí en cambio la aportación de nuevos documentos no conocidos por el demandante, y cualquier otro aprovechamiento del procedimiento, de modo que se complique al máximo el asunto, para aprovechar al máximo el otro factor que ahora expongo. Éste otro factor reside en la propia jurisdicción que, ante la sobrecarga, ha tenido que aumentar su organización y el personal, siendo los Juzgados los que pueden presentar más situaciones favorables a que las corruptelas administrativas prosperen, ya que es posible que los jueces bien no cuenten con la especialización suficiente o  bien sean sustitutos o interinos y, ante situaciones complicadas, atienden al criterio de la Administración con preferencia, por su carácter de poder público al que se le presume que actúa conforme a la legalidad. De este modo, la segunda instancia jurisdiccional también sufre sobrecarga; así como, las alegaciones de quebranto de derechos fundamentales también aumentan. La indefensión del ciudadano es cada día mayor.

La solución, ya la conocen, aumento de las tasas judiciales. Nada respecto de atender a una Administración pública, profesional, objetiva, imparcial y jurídica. Empleo frente a función pública.

d) Legalidad y organización.

La situación descrita lo ha sido pensando preferente en el procedimiento administrativo de producción de actos y resoluciones administrativas que afectan a derechos de los ciudadanos, que es el campo, digamos, más propio de la jurisdicción. Pero la situación se agrava mucho más cuando el objeto de discusión o conflicto tiene que ver con la organización, porque en ella se produce la concurrencia de muchos factores que la excluyen del objeto del derecho y del control jurisdiccional. No puedo extenderme en todo este complejo de problemas que rodean a la organización y a su sometimiento a derecho. Me limito a señalar que frente a la pretendida postestad organizatoria o a la metajuridicidad de la organización, ésta es objeto de regulación jurídica y esta sometida a una serie de principios legales fundamentales, que se ignoran y en los que la jurisdicción contenciosa no suele entrar o cuando lo hace es para remitir el asunto de nuevo a la Administración, sin resolver el fondo o declarar responsabilidades por el hecho que determina la sentencia desfavorable, si bien no resolutoria del fondo. Estos principios tienen su raíz en el interés público y en los derechos fundamentales, más que en el derecho subjetivo, de ahí que la jurisdicción tenga que contar con una preparación especial y que sólo en su nivel superior afronte estos temas con más efecto. Por lo tanto, esta legalidad, que ha de ser controlada por el poder judicial, se convierte en un asunto menor y se contribuye al desorden actual. Por ello, será la organización el siguiente mal a considerar en nuestra Administración pública, no sin que antes analice un aspecto más de los que afectan al principio de legalidad.

MI HEMEROTECA:Los empleados públicos

Hace 20 años, el 28 de noviembre, escribía en el diario Las Provincias un artículo sobre los empleados públicos, supongo que tratando de exponer las distintas acepciones o conceptos relativos a las personas que trabajan en la Administración pública, cosa que también aquí en el blog se viene haciendo constantemente, no obstante esto es lo que en aquellas fechas expuse dirigiéndome en general a cualquier lector del diario interesado en el tema:

El mundo del personal al servicio de las Administraciones Públicas es complejo por las diferentes calificaciones y regímenes jurídicos que se le aplican, así suele denominarse a este personal como funcionarios, servidores, empleados públicos y como trabajadores de las Administraciones Públicas. Sin embargo cada una de estas acepciones tienen significados distintos y no siempre se emplean en un sentido correcto o técnico, sin perjuicio de que sean posibles algunas matizaciones o correcciones. La cuestión no es intranscendente pues debe influir en el régimen jurídico aplicable o puede ser esencial para que a determinados puestos de las Administraciones Públicas puedan acceder los extranjeros procedentes de países de la Comunidad Europea.

En esta línea, servidores públicos es un concepto genérico, sin correspondencia jurídica o técnica, que únicamente pone de relieve el hecho de que se trata de un personal que está al servicio del público o de que su función es un servicio a la sociedad. Tiene de positivo el destacar la idea de servicio, algo abandonada hoy y sustituida por la idea del cliente administrativo, que no pone en peligro el concepto de trabajador que a otros interesa.

El concepto de funcionario público, técnicamente, se reserva para aquellas personas que realizan potestades administrativas, es decir que ejercen poder público, por lo que sus funciones son públicas. En puridad comprende tanto a los políticos como a las personas que realizan un trabajo en la Administración Pública vinculado a una actuación jurídica, manifestación de poder, y técnica, ha dictado resoluciones o las ha preparado técnicamente, diciendo lo que corresponde hacer en derecho o según una técnica especial y concreta (ingeniería, arquitectura, medicina, etc.) y formulando para ello propuestas de resolución o informes. De esta función, conforme a principios de legalidad o principios técnicos dirigida a la correcta decisión político-jurídica o administrativa, surge la necesidad de permanencia o inamovilidad de los funcionarios como garantía de su neutralidad y defensa de la legalidad. Por ello se les somete a un régimen pleno de Derecho administrativo.

El término empleados públicos se reservaba para el resto del personal que realiza tareas administrativas simples, con establecimiento de categorías o niveles según su importancia y responsabilidad. No influyen en el contenido jurídico de las resoluciones políticas o jurídicas, sólo intervienen en su realización práctica o material y por ello se les suele someter a un régimen especial de derecho administrativo en defensa del interés público y que normalmente conlleva limitaciones en orden a las negociaciones laborales o en cuanto a las huelgas.

Finalmente por trabajadores de las Administraciones Públicas se entiende el personal que realiza actividades propias o normales en el sector civil o empresarial y que no tienen conexión con la elaboración y adopción de resoluciones jurídicas o políticas. Su regulación jurídica es la ordinaria o la laboral con todas sus consecuencias. Hoy todo está confundido y todos metidos en un mismo saco, con las garantías de neutralidad y la carrera administrativa destruidas por la libre designación, sin apenas propuestas de resolución formalmente realizadas o independientemente formuladas, en detrimento de la profesionalidad y de la justicia y sobre todo con pérdida de la conciencia de servicio al ciudadano y a los intereses públicos definidos por las leyes. Quizá convenga repasar los conceptos.

Como en el tango cabe decir que veinte años no es nada. Pero en el artículo nada decía de los diversos intereses que propugnaron la pérdida de la utilización unitaria del concepto de funcionario y la aparición de la idea de trabajadores públicos y la vuelta a la de empleados públicos. Todo obedece a intereses políticos de partido normalmente y a la crisis del derecho que no se puede negar, convertido en instrumento para dichos intereses y con ambigüedad calculada y a facilitar el uso  y apropiación de los caudales públicos con el menor control posible. Pero sea cual sea el concepto o acepción utilizada, para mí siempre hay algo necesario, el acceso por sistemas de igualdad, libertad de concurrencia y mérito y capacidad y la evitación de que los empleos y puestos públicos sean patrimonio de los políticos o partidos y grupos afines en evitación de cientelismos, amiguismos y corrupción. Otra cosa es la cuestión de los posibles despidos o ceses en el servico público, sus causas y procedimientos para ello, que también siempre han de garantizar que no obedezcan a la negativa simple de hacer lo indebido o desobedecer a los intereses bastardos que puedan manifestarse.

LA CONSTITUCIÓN, EL ARTÍCULO 103.3 Y SUS GARANTÍAS

En el día de la Constitución parece oportuno hacer algún comentario sobre ella y, como es natural, por la finalidad y objeto de este blog, el hacerlo con referencia a la Administración pública de la que se ocupa el artículo 103. Estamos en unos momentos en que proliferan las propuestas de reforma de la Constitución después de casi treinta años de vida de la misma, sin que realmente podamos decir en qué grado ha llegado a ser efectiva o han sido realidad sus objetivos, fines, propuestas y derechos. Efectividad que corresponde a los gobiernos de cada una de las Administraciones públicas españolas y a ellas mismas, en consonancia.

Al efecto de medir un poco dicha eficacia o desarrollo en su caso y dentro del objeto antes mencionado, escojo para comentar el inciso final del artículo 103.3 de la Constitución, que es aquel que dice que la ley regulará las garantías para la imparcialidad de las funciones públicas, y no precisamente para referirme a la necesaria imparcialidad de los funcionarios, sino para reflexionar acerca de las garantías para la misma y la razón por la cual la Constitución le encarga a la ley o al legislador que las regule. Pues bien, de la Administración se dice que es quien se relaciona con los ciudadanos, que es la presencia física de la organización política, su cara, sus manos, etc; en definitiva, son los actos administrativos o las actuaciones de las Administraciones públicas las que repercuten directamente en los ciudadanos y los funcionarios son los artífices en primera fase del contenido de dichos actos. A su vez es obligación de todos los poderes públicos actuar conforme a Derecho en virtud del artículo 9 de la Constitución que los somete a la misma y al resto del ordenamiento jurídico.

La primera consecuencia de lo antedicho es que la garantía de la imparcialidad que exige la Constitución en el ejercicio de las funciones públicas, no se establece como un beneficio o privilegio de los funcionarios públicos que se traduce en su inamovilidad o permanencia en sus puestos de trabajo, sino que lo es en beneficio de los ciudadanos y en garantía del ajuste a la ley y a todo el Derecho de los actos de las Administraciones públicas y, en consecuencia, de sus gobiernos. Habría que analizar o investigar cuantas garantías de éstas ha establecido el legislador y si éste debe considerarse que sólo es cada Parlamento o comprende también a los propios Gobiernos, pero ello excede de la finalidad propia de un artículo como este. Por ello me referiré solamente a alguna de las garantías que existen en el procedimiento administrativo de producción de actos administrativos y que quedan comprendidas como actos de trámite en él.

Básicamente, desde mi punto de vista, hay que destacar dos de estos trámites: las propuestas de resolución y los informes. Los segundos están bastante regulados en los artículos 83 y 84 de la Ley 30/1992, pero la verdadera garantía es que el legislador los establezca con el carácter de preceptivos, siempre que las resoluciones administrativas, que deciden y firman normalmente los cargos políticos, tengan que adoptarse con motivaciones o fundamentos jurídicos y técnicos, y que lo haga en cada caso o regulación concreta, bien sea con rango de ley o simplemente como reglamento. Las primeras, son las garantías mayores que pueden establecerse, pues constituyen el borrador o proyecto de las resoluciones que los cargos políticos u órganos administrativos superiores adoptan y que se redactan y confeccionan (o al menos deben serlo) por funcionarios públicos generalistas, contando con informes técnicos especializados y se someten al informe de los especialistas jurídicos. Estas propuestas pueden ser aceptadas o no por el órgano que decide, pero es obligatorio que consten en el expediente para que sean la garantía que suponen, sin perjuicio de que el órgano decisor recabe otros informes complementarios al objeto de mejor resolver y que también deben constar en el expediente. De este modo el ciudadano interesado en la resolución y afectado por ella, puede conocer el proceso que ha seguido la decisión y establecer sus propias consideraciones respecto a su adecuación técnica y jurídica basándose en los trámites realizados por funcionarios públicos y, en su caso, la jurisdicción contencioso administrativa también tiene a su vista y alcance todo fundamento posible más allá de los finalmente reflejados en la decisión.

Resulta claro, pues, la importante garantía que constituyen las propuestas de resolución y vd. lector así lo debe haber percibido si me he expresado adecuadamente. Sin embargo, tome nota de que este importante trámite no tiene una regulación específica en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y que su obligación no aparece establecida; prácticamente sólo se la menciona de pasada, así, por ejemplo, en el artículo 79 cuando se regulan las alegaciones de los interesados. No obstante, debe considerarse que le son de aplicación todas las normas o requisitos que se exigen a la resolución propiamente dicha. Pero lo fundamental es que al no quedar explícita su exigencia, es normal, ante las tensiones que pueden darse entre políticos y funcionarios que en ocasiones no existan propuestas de resolución en los expedientes sino sólo la resolución. Las conclusiones a realizar se las dejo a Vds., pues también hoy me he extendido demasiado, aun cuando quedan muchos flecos en mi exposición y en el problema abordado.