LA PRESUNCIÓN DE IRREGULARIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

 Llevo un cierto tiempo pensando en referirme a  la jurisdicción contencioso administrativa y al alcance de su control de la actuación administrativa, que es la expresión utilizada por el artículo 106.1 de la Constitución, y también al de la referencia, en su punto 2, a las indemnizaciones por las lesiones producidas como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; ya que para mí tiene consecuencias en ese control. Si bien se manifiesta todavía más en el orden de la jurisdicción penal, como estamos viendo en Valencia respecto de la dana o gota fría, pues una actuación irregular de la Administración pública puede llegar a ser un delito, por lo que su control también corresponde a otras jurisdicciones.

Pero un análisis pormenorizado de todas las cuestiones que para mí él implica me llevaría a un trabajo extenso que no sé dónde acabaría y a un esfuerzo continuado, que en todo caso puedo hacer a través de diferentes entradas, aunque pierda sistemática.

Mis lectores ya pueden saber que desde el punto de los juristas yo pueda no ser muy ortodoxo y al contemplar la Administración desde diferentes puntos de análisis no jurídicos, según el sujeto observador, mis análisis no sean útiles a efectos del ejercicio profesional de la abogacía que con necesidad de practicidad les es más beneficioso el conocimiento de la jurisprudencia y sus avances

Por eso, entre de las muchas cuestiones que bullen en mi pensamiento, he elegido el principio de presunción iuris tantum de la legalidad de los actos administrativos, que, yendo al grano, entiendo que debe pasar a ser no esta formal sino una real de la irregularidad o ilegalidad de los actos administrativos o de su contaminación política siendo más políticos que jurídicos.

Por ello ya no considero en general, y salvo excepciones, que los actos administrativos puedan ser base fiable para los tribunales y que por ello se rompen dos bases esenciales; una, la de que la Administración es un operador jurídico centrado en la norma y que su opinión es imparcial y, otra, en consecuencia, que sus resoluciones dirijan adecuadamente las líneas maestras del problema planteado, reforzando la necesidad de mayor estudio de los asuntos por la magistratura y un número mayor de contiendas.

Por tanto, una vez más, resulta que hoy en día lo formal necesita más de su confrontación con lo real, implicando una mayor incidencia de lo político y en consecuencia que las reacciones de políticos, sean o no leguleyos, se manifiesten contra los jueces, pues aquellos atienden a los intereses de partido y a las consecuencias electorales. Se puede decir que hoy no hay una lucha por el DERECHO, sino por el poder de dominio de cualquier institución pública y más allá.

Trataré, una vez escrito lo que hoy ha resultado de mi exposición, de ir desarrollando esta situación que afecta no tanto a la ley como a ese derecho escrito con mayúsculas. Pero hoy he encontrado el hecho de que el control de la actuación administrativa no se da sólo en lo contencioso administrativo.

HA PERDIDO SENTIDO EL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN A LOS CIUDADANOS? III

He estado dudando en finalizar esta serie con una entrada más o darla por terminada, ya que en la primera de las entradas, realmente, ya estaban mis conclusiones referidas, pero la razón de las mismas, en tanto no se examine la legislación vigente, son plenamente subjetivas, por eso voy a tratar de releerla y tratar de hacerlas más objetivas. 

En el objeto de la ley 39/2015 del Procedimiento Común, no se destaca como tal el establecimiento del procedimiento como garantía para los ciudadanos, sino como una regulación de los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos, el señalamiento de los procedimientos que regula y  los principios a los que se ha de ajustar el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria. Parece más que nada una cuestión de legalidad de la actuación administrativa.

Hay que llegar al Título II de la Ley para encontrar una normas generales de actuación de las Administraciones públicas y al primero de sus artículos (el 13) para encontrar una enumeración de los derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones públicas. El uso del término de personas, una vez más es jurídico, porque parece que el de ciudadanos no incluyera a las personas jurídicas. En esta relación, para mí una base que debe informar el resto de la regulación procedimental, se enumeran los siguientes derechos:

• a) A comunicarse con las Administraciones Públicas a través de un Punto de Acceso General electrónico de la Administración.

• b) A ser asistidos en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con las Administraciones Públicas.

• c) A utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico.

• d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la ley 19/ 2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico.

• e) A ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y empleados públicos, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

• f) A exigir las responsabilidades de las Administraciones Públicas y autoridades, cuando así corresponda legalmente.

• g) A la obtención y utilización de los medios de identificación y firma electrónica contemplados en esta Ley.

• h) A la protección de datos de carácter personal, y en particular a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas.

• i) Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las leyes.

• 
  

Estos derechos el artículo los diferencia de los que corresponden a los interesados en el procedimiento concreto, lo que los caracteriza como digo en derechos generales o principios informadores en todo caso y actuación, por lo que superan o exceden en importancia a los derechos una vez se inicia un procedimiento concreto y de ciudadano pasas a ser interesado y parte en él.

Bastaría un repaso de cada lector de los derechos enumerados para que pensaran de qué modo se incumplen y como algunos se convierten en obligaciones y no derechos pues las opciones que se dan en la ley no se dejan ejercer en la práctica o se incumplen y has de realizar una serie  de quejas o recursos para que se reconozcan tras pasar un buen tiempo. Además también hay que tener en cuenta que se incorporan cualesquiera otro derechos reconocidos por la Administración. También cabría pensar si nuestros funcionarios están preparados pare este ejercicio de aplicación jurídica conjunta del ordenamiento, en el momento de producir los actos administrativos. o de la simple actuación ante el ciudadano.

Pero una vez más al abordar la cuestión se llena de problemas y dificultades que resaltar. Voy a procurar abreviar y simplemente abordar el otro objeto no destacado en el artículo 1, que es el de las relaciones electrónicas regulado como derecho, pero también, en algunos casos como obligación, aunque la ley se ocupa también de regular la asistencia al ciudadano en estas relaciones, en su artículo 12, mientras el artículo 14 establece quiénes están obligados a relacionarse por medios electrónicos, de un modo que no cabe considerar ilegal, pero que en cambio convierte a muchos de los obligados en cumplidores de trámites y operaciones que anteriormente realizaba la Administración y complicando su gestión y representación y ocupando un tiempo que les es necesario para cumplir su profesión En realidad, sistema que aleja al ciudadano o a sus representantes de la relación directa con el funcionario, acomoda a este y lo vuelve incapaz de comprender el problema del ciudadano, lo convierte en una máquina sin sentimiento y desaparece poco a poco el derecho al trato deferente y convierte al ciudadano en una molestia que hay que evitar a toda costa y lo desampara.

Realmente dudo  bastante de esa asistencia al ciudadano que regula la ley, pues para ella te puedes encontrar que has de solicitar cita de un modo u otro, constreñido, pues, a un día concreto que favorece al funcionario, pero no necesariamente al ciudadano. creo que la realidad es que las personas no obligadas a la relación son asistidos por familiares y no acuden a la asistencia pública, si no es casualmente.

Creo que en resumen está dicho todo y no es necesario una exégesis de cada artículo y sus disfunciones; el lector  lo sabe si lo sufre y si no lo sufre se queda en lo formal.

LA DINÁMICA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA

Cuando empiezo a escribir esta entrada, como es habitual en mí, no parto de un guion previo sino del desarrollo por escrito de las ideas que bullen en mi pensamiento. Una vez más también de acuerdo con el objeto o fin de este blog, se trata de ofrecer una perspectiva partiendo del circulo cerrado que se produce entre Política, Derecho y Administración. Pero con la necesidad previa de hacer constar que la política se enfoca no en su idea pura o filosófica, sino desde su estado de corrupción actual, producido por un sistema de partitocracia que elimina la individualidad y conciencia en el Parlamento -desde su designación hasta la disciplina de voto- y que está dominando el resto de poderes públicos: el ejecutivo, el judicial y, claramente, el constitucional.

Desde esta perspectiva, pues, el partido o partidos que dominan el ejecutivo, dominan, también, el resto de poderes de un modo u otro. En esta dinámica política, resulta esencial entender que su fin no es el bien común o interés general, ni siquiera la ley aún dominada o producida por ellos, los políticos, sino lo que el partido persigue, como gobierno, la permanencia en el poder. Y ésta hace que el fin sea ganar las elecciones y no otra cosa. Para ello vale todo y no existe el sistema formal constitucional sino una realidad que afecta al Derecho y la Administración. Voy a tratar de explicar de qué manera.

LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: DERECHO Y ORGANIZACIÓN I

En el análisis que en las últimas entradas vengo haciendo de los conceptos básicos en el derecho administrativo y en relación con la diferenciación y unión o relación entre derecho y organización, transcribiendo puntos del Capítulo II de mi trabajo, Juridicidad  y organización en la Administración española, después de la función pública analizo la noción del acto administrativo. Por su extensión, divido la transcripción en dos entradas, esperando acertar en el punto adecuado de interrupción.

7.- la noción o concepto del acto administrativo. sus repercusiones.

 

En el análisis de todos los anteriores conceptos ya hemos puesto de manifiesto en diversas ocasiones la relación de los mismos y de algunas de sus cuestiones con la noción del acto administrativo e, incluso, se ha apuntado, al analizar la función pública, nuestra postura al respecto. Ya al inicio, al exponer las concepciones del Derecho administrativo y el origen de éste en la Revolución francesa y su fundamento en la concepción de la separación de poderes que de ella deriva, se ha visto, en dichos momentos, la necesidad de separar Administración y Justicia, cuestión que deriva en la creación de una justicia administrativa, dependiente del ejecutivo, representada orgánicamente por el Consejo de Estado francés, de modo que surge la necesidad de determinar los actos de la Administración que se someten a su jurisdicción y que no son controlables por el poder judicial o por la jurisdicción ordinaria o civil. De este modo, se va configurando una categoría de actos o actuaciones sometidas a la jurisdicción de dicho Consejo a través de su jurisprudencia y se va definiendo el contenido propio del Derecho administrativo. La noción del acto administrativo, lógicamente, deriva en una cuestión jurídica y sólo interesan, en la categoría, aquellos actos de la Administración que se someten a Derecho administrativo, que es lo mismo que decir que sólo interesan los que se someten a la jurisdicción administrativa. En España este proceso se asimila, junto con el régimen de Derecho administrativo y con las formas de organización de una justicia administrativa, representado por el Consejo Real o de Estado, que, a su vez, también asimila la jurisprudencia del Consejo de Estado francés[14].

 

Podemos, pues, afirmar que interesa la actuación jurídica y dentro de ella no interesan los actos sometidos a derechos distintos del Derecho administrativo y a jurisdicciones distintas de la administrativa, los cuales no forman parte de la noción. De otro lado, también se distingue otra categoría de actos que por aplicación de la división de poderes no se consideraron justiciables y que se engloban en el concepto de actos políticos o de gobierno, cuyo enjuiciamiento sólo resulta posible desde los aspectos formales o por sus consecuencias lesivas y posible indemnización, pero no lo son por razón del sujeto y la materia. Junto a ello, también hemos visto que se configura jurisprudencialmente otra categoría, la de los actos administrativos discrecionales en los que quedan comprendidos los actos de organización como competencia exclusiva de la Administración y cuya materia o contenido se consideran como metajurídicos, por lo que la jurisdicción sólo controlaría sus elementos reglados.

 

Esta última categoría o distinción que considera a la organización como una cuestión metajurídica, unida al predominio del derecho subjetivo sobre otras nociones, es de resaltar en cuanto influye, como ya hemos ido poniendo de manifiesto, en el alcance de lo jurídico y con ello en los límites del control de legalidad de los actos administrativos y, en definitiva, en el sometimiento real del Estado al Derecho.

 

El análisis jurídico del acto administrativo al conformar una categoría o concepto viene a contraponer o a distinguir acto administrativo de actuación administrativa, de modo que el primero constituye una noción restringida, que a su vez se carga de matices y distinciones al efecto de aislarla o distinguirla de otras categorías y conceptos jurídicos. Así una parte de la doctrina trata de diferenciar el acto administrativo de los reglamentos a cuyo efecto en la construcción del concepto parten de la concreción de los actos frente a las normas y distinguen éstas y aquéllos, para incluir el reglamento en la categoría de las normas o del ordenamiento jurídico; sin que ello excluya a los reglamentos de las actuaciones sometidas a control jurisdiccional. En dicho proceso de distinción de categorías, otra de las exclusiones del concepto de acto administrativo es la de los contratos administrativos, considerando que aquél es una manifestación de poder unilateral de la Administración y que se impone a los particulares, mientras que el contrato es un negocio jurídico bilateral.

 

En definitiva, no todas las actuaciones jurídicas o productoras de efectos jurídicos se integran en el concepto restringido de acto administrativo que la doctrina o la ciencia del Derecho administrativo va construyendo. La creación de esta categoría o concepto restringido resulta útil a efectos didácticos y de comprensión de los distintos matices y elementos que caracterizan a los diferentes actos jurídicos, pero resulta perturbadora a la hora de considerar la actuación de las Administraciones públicas sometida a derecho y, en consecuencia, a control jurisdiccional, en especial al administrativo o, en nuestro caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Y ello es así porque el predominio de una concepción de lo jurídico basada en la producción de efectos jurídicos, sobre todo en la declaración de voluntad productora de dichos efectos, acentúa la visión del derecho subjetivo o de la producción de efectos jurídicos en las situaciones jurídicas de los particulares y se centra en la creación de relaciones jurídicas, de tal modo que la bilateralidad como base de lo jurídico sigue estando presente[15].

 

Es a través de la visión o acento puesto en la declaración de voluntad, como una buena parte de la doctrina acaba excluyendo de la categoría de los actos administrativos a aquellos actos que no tienen carácter de resoluciones administrativas o que no son finalizadores de un procedimiento. De este modo, los actos de trámite del procedimiento administrativo acaban perdiendo importancia, sobre todo porque no son impugnables en sí mismos, sino a través de la resolución definitiva, salvo que causen indefensión o impidan continuar en el procedimiento a los interesados en él, lo que supone para ellos realmente un acto finalizador. Ello supone, también, que los actos de trámite en procedimientos que no producen actos administrativos o jurídicos en su sentido estricto, que no presentan una relación bilateral individualizada, o que no producen efectos jurídicos directamente en los derechos o situaciones jurídicas de los particulares, acaban teniendo una restricción en la legitimación activa procesal ante los tribunales de justicia. Los actos de trámite o gestión en los procedimientos que no se dirigen a producir resoluciones administrativas propiamente dichas, sino otro tipo de decisiones, bien sean organizativas o de planificación y de políticas públicas, ven en la realidad reducida la legitimación a los intereses colectivos institucionalizados que se vean afectados; es decir la mera afectación a intereses públicos, como ya hemos señalado en otro momento, no da lugar a acciones procesales, pues su defensa o definición, entre los diversos intereses individuales o colectivos imperantes, corresponde a la misma Administración. Resulta así una situación que hoy manifiesta efectos perversos, puesto que en el fondo la consideración de que la defensa de los intereses públicos es cuestión de la Administración, verdaderamente la sitúa como poder jurídico, pero la realidad es que se acaba considerando que esa actividad es de organización y no controlable por los Tribunales, no es pues derecho. Influye la consideración francesa de la separación entre Administración y Justicia y las vicisitudes que la justicia administrativa y contencioso –administrativa ha tenido en España y la asimilación de la jurisprudencia francesa en unas épocas y sistemas, aplicándola en otras distintas en las que no existen los mismos presupuestos o sistema y para los que resulta inadecuada. De modo que, no toda la actividad administrativa se controla jurídicamente por la jurisdicción contencioso–administrativa.

 

[14] El análisis y estudio de este proceso forma parte del contenido de cualquier texto o manual de Derecho administrativo. No obstante es recomendable la lectura del Capítulo X, punto I, del Tomo I del Curso de Derecho Administrativo de García de Enterría; op. cit; p. 533 y ss. También lo es la exposición que Santamaría Pastor realiza en su obra Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid 2000; p.127 y ss y más recientemente Muñoz Machado, S, en Tratado de Derecho administrativo y Derecho Público General. Tomo I; op.cit. p. 25 y ss.

[15] En relación a la bilateralidad, relación jurídica o a las nociones de acto administrativo y negocio jurídico, sigue siendo esencial, Santi Romano y su obra Fragmentos de un diccionario jurídico. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires 1964, p 20 y ss. El cual, además, en orden a la cuestión de los actos jurídicos y la relación con la declaración de voluntad nos dice Por consiguiente, consideraré como actos jurídicos solamente los pronunciamientos, manifestaciones o declaraciones, de mero contenido psicológico, ya de voluntad, ya de representación ( conocimientos, convicciones, juicios, comprobaciones, etc.) ya de sentimientos (intenciones, deseos, votos, instancias, perdones) p.23. Desde el punto de vista que aquí manifestamos resulta de interés la consideración como actos jurídicos de los que denomina actos jurídicos de representación, recogidos en el paréntesis correspondiente.

LA ADMINISTRACIÓN ¿UN SISTEMA DE ELIMINACIÓN DE ANCIANOS?

Quizá la pregunta debía referirse a toda clase de ciudadanos, pero la limito porque yo soy anciano y porque en general los ancianos son los más afectados por el actual sistema, y hoy estoy indignado.

La “modernidad”, término manido en el administrar, nos ha conducido a la electrónica, a los robots telefónicos y a las webs o redes atrapa ciudadanos o laberintos mareantes donde no encuentras lo que buscas o que te conducen siempre al mismo sitio. En realidad es un sistema cómodo para las Administraciones, dónde hoy haces lo que antes de la modernidad hacían ellas en tu favor.

Ahora con la pandemia te indican u obligan, según los casos, a que no salgas de casa, de modo que hay que acudir al teléfono, modo antes cómodo, salvo que comunicase permanentemente el teléfono correspondiente a tu llamada, o a acudir a la web del servicio concreto. Así por comodidad y rapidez teniendo que ser atendido por una administración pública, acudes al teléfono del servicio de que se trata.

Inmediatamente te dice que si quieres conocer todo lo relativo a la seguridad tratamiento de tus datos etc., marques o digas 0. Tras no querer perder el tiempo oyendo el rollo, empiezan las opciones: Si quiere… marque 1, si quiere marque.....2 Si tienes suerte puede que tu opción sea la primera y si no la tienes la última. Si tiene más suerte existirá una opción de hablar con una persona o agente o término similar. Si no, y no quieres perder tiempo, a veces, no dejas que se entienda y te remiten al agente. Si hay suerte y no se ha eliminado el contacto telefónico y se corta tu llamada, te obligan a ir a la web o buscar otro teléfono de atención al cliente, que es lo que finalmente tengo que hacer pasando por el mismo proceso indicado. Al final logras pasar a la fase de atención directa.

Entonces una música “relajante” empieza, cuanto más dura menos te relajas. Despotricas, dices inconveniencias, calculas el tiempo que tardan en atenderte o que llevas en el asunto. Para no cansar, tus nervios se ponen a tope, y el agente te pregunta con acento ultramarino (término en desuso pero que no puede considerarse xenófobo)). Tú dices “Quiero hacer una reclamación”

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Te piden tus datos. Tu le dices que estás harto, que la oficina de correos (en este caso), no atiende, que no estás obligado a relacionarte electrónicamente con la Administración que es simplemente un derecho, que todo es una M, etc.

Te dan un número de reclamación.

Entonces confirmas que eso no sirve de nada, que nadie va a resolver el problema de que el cartero sea un interino tras otro, que no lleve el certificado a tu domicilio, que se haya equivocado de buzón. Preguntas si se graba lo que estás diciendo y pides que te notifiquen de nuevo, etc.

Ahora el nervioso es el agente que quiere cortar la comunicación y atender a otro reclamante o solicitante. Yo decido que la notificación la coja la tía (pobres tías) del servicio de correos. Y añoras aquel cartero que conocía hasta el nombre de tu novia o amorcito de turno y que te mandaba una tarjeta con una bonita imagen pidiéndote el aguinaldo navideño; hoy antigüedad a remitir junto con la de papel higiénico el elefante y otras cosas similares, en WhatsApp de los reenviados demasiadas veces para remitir conjuntamente a tus amigos.

Me calmo ahora, me conformo con lo escrito aunque diría mil cosas más. Pero yo conozco la Administración, pero ¿y los que no tienen quién les conduzca por el laberinto al que les abocan?; pueden resultar agotados, aniquilados, impotentes, desconcertados, solos, etc. Mi indignación no es sólo la impotencia, lo es por una administración que fue mi vocación y trabajo, destrozada, más inútil que nunca, que pretende seguir el sistema de la empresa privada y no sabe hacerlo y que además incumple todos los principios legales de actuación y servicio a los que está obligada; sobre todo el servicio efectivo a los ciudadanos, salvo que ese sea el que dejen pronto este mundo en el que sobran y molestan.

LA ADMINISTRACION INTERNA EN STEIN

Sigo con mis lecturas de los clásicos Hegel y Von Stein y los asimilo de acuerdo con mi nivel de entendimiento y ajustando su contenido a mis preocupaciones principales, a mi experiencia o edad o condensando las ideas más sencillas que a ellos se amoldan o me convienen. Lo que más me gusta, en este sentido, es la aparición, dentro de la complejidad, de la sencillez, de unas lineas generales que configuran lo que significa en primer lugar la Administración pública. En Stein lo vemos en su concepción de lo que llama la Administración interna, en cierta separación de la exterior y de la de finanzas. Pero antes de entrar en ello, resalto que en ambos autores se nos presenta la individualidad o lo particular y lo universal y su relación inevitable como animal social que es el hombre.

LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN COMO COMPONENTE DE LA CIENCIA POLÍTICA

La lectura promueve la reflexión y aumenta la creatividad. Y eso pasa en mi lectura del escrito de Omar Guerrero en la edición de la obra de Von Stein: Tratado de teoría de la administración y derecho administrativo. Y ello porque todo lo que se dice en referencia a dicho autor y a la Ciencia de la Administración, reafirma la importancia de la Administración pública y nos pone en conexión con la política en su versión clásica, racional y moral, frente a la corrupción actual. Pone en evidencia la importancia de que el ciudadano sea consciente de esa importancia y de la repercusión que ella tiene en su vida. Puede parecer que  esto está al margen del derecho, pero nada más equivocado, el derecho es obra política y su eficacia y garantía depende de la Administración en equiparación al Estado o como parte del Poder ejecutivo. 

LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN, LAS POLÍTICAS PÚBLICAS Y LA LEY

La última entrada y la idea de la Administración pública en su conexión con la política no ha tenido, la verdad, muchas visitas. Al hablar sobre ello creo que, aunque se está descubriendo América, se está haciendo algo esencial y muy importante. Leí en el trabajo previo a la edición del libro de Von Stein realizado por Omar Guerrero que Dwight Waldo nos decía, más o menos, que tanto hablar del Estado administrativo como algo singular y que había concluido que no había Estado si no era administrativo. Lo digo, porque en España, tenemos una gran construcción científica de la Ciencia de la Administración, la obra total en la materia del profesor Baena del Alcázar y su Curso editado por Tecnos, mientras que gran parte de la ciencia de la administración que se nos explica que se pierde en cuestiones, en cierto modo menores, más de técnicas operativas y de gestión que de carácter superior o esencial; se trata de una ciencia administrativa que es de tipo empresarial, que no tiene la transcendencia social de la actividad administrativa pública. Por eso, dada nuestra mala situación gestora y nuestra mala administración y nuestros mediocres políticos me parece importante volver a referirme a esto que, en el fondo, es hablar de la Alta Administración.

DIÁLOGOS O DEBATES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA: La idea o el concepto de la Administración pública.

Yo:- Hola Pablo. Vamos a ver qué te preocupa hoy.

Pablo.- Bueno, estoy estudiando los temas de Derecho administrativo y su concepto y me hallo un poco confuso y su variedad es lo que produce esa confusión y por eso acudo aquí, además de que la concepción de la Administración pública en la Ciencia de la Administración y en la gestión pública es distinta.

Yo:- Comprendo y, francamente es difícil sintetizar todo ello. Perdona si me extiendo, porque voy a partir de mi experiencia y de lo que aún voy aprendiendo. Cuando me enfrenté con la necesidad de explicar el Derecho administrativo y, sobre todo, al preparar oposiciones a su docencia hube de inclinarme por una de las concepciones de las que no ofrece la doctrina, pues de ella iba a depender el método, la sistemática y el contenido de lo que iba a explicar; lo que implica cómo iba a ser la lógica de mis lecciones. Pero, además, mi profesión de funcionario me ofrecía una visión de la Administración pública con la que no cuentan muchos de los que acceden directamente a la docencia o a la judicatura. Entonces empecé, en mi libro de Lecciones de Derecho Administrativo, refiriéndome a la Administración pública y diciendo en esencia que el alumno que se enfrenta al Derecho administrativo no puede comprenderlo si antes no tiene una idea de lo que es una Administración pública, más allá de su concepción jurídica. Al mismo tiempo, resaltaba que el Derecho administrativo es aplicado, analizado y explicado desde perspectivas distintas, ya que, en cierto modo, depende del conocimiento o profesión o experiencia del que lo explica, los que, en definitiva, van a determinar en el fondo su concepción. No es lo mismo la perspectiva del abogado o asesor jurídico, que la del funcionario, o la del político o la del juez, etc.; incluso la del simple profesor depende de que parta sólo de la teoría y se acoja a la visión de su maestro o catedrático que la del profesor que, además, ha tenido experiencia anterior o que compatibiliza su profesión con la enseñanza.

Pablo.- Entiendo, pero todo eso, al estudiante le complica el estudio o la vida, en cuanto se ha de mover de un lado para otro y siempre si se trata de opositar tiene que acabar sintetizando a efectos de los ejercicios orales o por materias.

Yo.- Si pero antes tienes un ejercicio escrito sobre temas generales y en éste una visión general y multidisciplinar te va a ofrecer, desde mi punto de vista, lo que precisamente ha de ser la esencia de un generalista y la Ciencia de la Administración resulta útil y la idea de la Administración pública también. Pese a la elección de una materia específica para uno de los temas escritos, no puedes olvidar que estás opositando a la Administración pública y general. Por lo tanto, la materia específica has de conectarla con ella. Eso es lo que opino.

Pero, eso nos conduce a esa necesidad de comprender no el derecho administrativo, sino la Administración pública, que por si misma es compleja y ello significa comprender su actividad total y ello te lo demuestra el programa que figura en el Anexo de la Convocatoria, Este programa debía haber singularizado la Ciencia de la Administración y la versión que otorga el profesor Mariano Baena del Alcázar para no perderse en un vago temario de Gestión pública. Por ello yo te aconsejo que sigas el libro del citado profesor en su cuarta edición reformada o al menos en su Manual de Ciencia de la Administración. Ya te daré las fichas.

Mira, me explico, la Administración pública tiene como base un conjunto disciplinar o doctrinal: la política, la jurídica, y la económica y social; las cuales afectan a su actividad. Luego la Ciencia de la Administración va más allá de las misma y, dentro de la ciencias políticas, nos explica la actividad administrativa en orden a la eficacia de las políticas públicas, con lo que en el fondo, de modo abstracto, en aquélla quedan comprendidos tanto aspectos sociales, como económicos y jurídicos. Como se incluye en las ciencias políticas resulta que se está hablando o refiriendose a una actuación política. Política y Administración forman un todo que se manifiesta en el Poder ejecutivo y su división en Gobierno y Administración. Cuidar la Administración es cuidar la eficacia de las políticas públicas y, por ello, de las leyes, donde aquéllas se convierten en obligación de ejecución y derechos y obligaciones de los ciudadanos y en orden social.

Resulta, a mis años, que los clásicos nos lo dijeron; los que se ocuparon de la ciencia de la policía o administrativa. En Von Justi ves que esta Ciencia de la Policía consiste en arreglar todas las cosas relativamente al Estado preferente de la Sociedad, en afirmarla, mejorarla y portarse de fuerte, que todo concurra a la felicidad de los miembros que la componen. Este texto parte de una traducción desde el francés que figura el google ebooks y de  edición de 1784 en Barcelona. Otra cosa es el Tratado de teoría de la administración y el derecho administrativo de Von Stein con introducción de Omar Guerrero, que en la misma recoge en primer lugar la cita de nuestro Adolfo Posada en 1892: Para Stein, en definitiva todo lo que hace el Estado es administrar.  Esto ahora me parece esencial, tan simple y tan concluyente para explicar la Administración pública, como aquello otro que nos dice que la Administración está presente desde nuestro nacimiento hasta nuestra sepultura.

De otro lado, esto concuerda plenamente con lo que otro clásico español, Oliván, nos decía: De modo que administrando se gobierna. Así, nos muestra lo que te he dicho de la identidad entre Política y Administración, pero aún lo ciñe más Oliván, al pensar en la alta Administración, pues dice, leo: Desde el pensamiento impulsivo del Gobierno hasta la acción administrativa no media distancia apreciable: el Gobierno y la Alta Administración se tocan y se confunden a la vista. Tu aspiras a ir a a esa alta Administración y en sus puestos superiores de carrera, esto es la esencia y ahí están las políticas públicas y su ejecución y eficacia. Por eso, creo que la carrera de Derecho, en su vertiente de derecho público, tenía que incorporar a Ciencia de la Administración tal como la concibe el profesor Baena y explicar en ella el papel que juega el Derecho.

Pablo.- Bien esa conexión me queda clara y empiezo a ver la complejidad de la Administración pública y cómo diversas ciencias se aplican en su actividad. Parece que tenía preparado lo que decirme.

Yo,- En cierto modo sí. Von Stein he empezado a leerlo ahora y Oliván como ves está siempre a mano, es un placer releerlo. Bien, vamos a acabar por hoy y entraríamos en el Derecho administrativo, en su concepto y dificultad.

Pablo.- Perfecto. repasaré las notas tomadas y si puedo ire a los textos que me ha ofrecido y volveré con el concepto del Derecho administrativo y su conexión con esta Administración pública que me ha explicado

LOS SUBSECRETARIOS Y LOS SECRETARIOS GENERALES TÉCNICOS

En la última de las entradas dedicadas a los diálogos o debates sobre Administración pública, tercera de las dedicadas al Poder ejecutivo: Gobierno y Administración, al tratar de los cargos políticos lo hacía en realidad sobre el espacio político directivo, y un examen detenido sobre el mismo nos ofrece unos puestos ligados más directamente con el Gobierno y de confianza y otros más en conexión con la Administración y su gestión. Algo que, en cierto modo, sin entrar ahora a ver cada uno de ellos, creo que es la razón de que en algunos casos y para la Administración central o estatal se exija la condición de funcionario. Hoy me voy a referir a dos de esos cargos que están en plena conexión con el espacio administrativo puro.

LA DIGNIDAD FUNCIONARIAL, LA JERARQUÍA Y EL ARTÍCULO 1 DEL TREBEP

En la última entrada hice referencia a la dignidad de los funcionarios en relación al cumplimiento de lo ordenado, en ese sentido aparece, en cierto modo, la concepción del principio de jerarquía. Al mismo tiempo, un seguidor del blog, bajo el nombre de "opositando" me preguntaba cuál era el alcance del principio de transparencia recogido en el Artículo 1 del TREBEP. Todo ello me hizo pensar sobre estas cuestiones y su relación y también me condujo a la distinción conceptual entre función pública o funcionarios y servicio público y servidores públicos.

LA PEOR NOCIÓN O VERSIÓN DE LA BUROCRACIA

Cuando me refiero a la burocracia, normalmente, dado el perfil de este blog, lo hago desde un punto de vista técnico y en el sentido del poder y también del modelo weberiano que lo vincula con el derecho, al partir de las reglas a las que obedece el burócrata, pero existe la versión corriente o vulgar del papeleo y de los trámites irracionales. Esa irracionalidad se aprecia desde el sentido común del ciudadano y la incomprensión de una regla o de un acto, etc. Pero también se relaciona

LAS EXPOSICIONES DE MOTIVOS,LAS NORMAS Y LA REALIDAD

En ocasiones anteriores me he referido a la retórica que muchas veces reside en nuestros textos legales, para destacar que la norma por si misma no implica ninguna eficacia ni realidad inmediata y ello, lo ha sido, para destacar la importancia de la Administración pública como parte del sistema jurídico y de su eficacia. La retórica desde el punto de vista jurídico no quiero que se identifique con la palabrería política, aunque pueden coincidir. Me conformo con que se considere como la expresión de un deseo y la exposición de un fin a cumplir. La terrible situación en que vivimos en la actualidad,

LA URGENCIA, LAS NORMAS Y LA ACCIÓN

En el poco tiempo de vida de este gobierno la presencia de la política y los problemas de convivencia se han incrementado y el parlamento es un nido de descalificaciones y una muestra de la división existente. Ante esta presencia de lo político se puede decir que lo primero que contemplamos es una acción mayor normativa y superior a lo que debía ser normal. ¿Por qué? Y ¿cuál es su valor?

PREVENCIÓN, SANCIÓN Y EFICACIA DEL DERECHO

El derecho es una consecuencia de la sociabilidad del hombre y regula comportamientos y obligaciones que se traducen en derechos y deberes. La eficacia de todo ello exige no sólo de la norma o regulación con publicidad que lleve a su conocimiento por todos los sujetos a ese orden, sino que precisa de una organización que haga eficaz todo eso. 

LA ACTUACIÓN COMO EMPRESA EN LO PÚBLICO

Esta noticia sobre la eliminación de un autobús que conectaba las cercanas pedanías de Sueca con la ciudad de Valencia provocó mi reflexión acerca de la actuación empresarial de las Administraciones públicas, ya que una panacea siempre citada como modelo de eficacia es que aquéllas deben actuar como una empresa. De ello he escrito lo suficiente y en múltiples ocasiones y quienes me siguen ya saben que no pienso, ni mucho menos, que la Administración pública sea una empresa, sin perjuicio de que determinadas actuaciones se hayan de realizar en el mercado, campo propio de la empresa. La cuestión tiene relación con muchos conceptos sociales, políticos y administrativos.

LA POLÍTICA DE MANTENIMIENTO

Es una constante por mi parte y contenido en este blog el evidenciar la conexión ineludible entre Política y Administración que, a su vez determina la conexión con el Derecho. Pero política como término puede tener distintas acepciones, una clásica y otra de sentido más o menos peyorativo. La primera es la que es válida para mí cuando no se trata de hacer una crítica de las actuaciones políticas o administrativas, sino de poner de manifiesto las bases y fundamentos de lo que es la Administración pública.

¿CÓMO SE CONCIBE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA?

¿Cabe un concepto puro y universal de la Administración pública? Cuando nos referimos a ella ¿todos entienden lo mismo? Me lo pregunto porque llegar, por mi parte, a tener un concepto o idea de la Administración pública, ha supuesto ir del estudio universitario a la función pública, al derecho administrativo, a la enseñanza de éste, a la enseñanza de la Ciencia de la Administración, a la función política-administrativa y a quedar en simple ciudadano. Y ¿siempre he tenido la misma concepción? o ¿la he tenido distinta según mi situación personal, social o funcional?

LA `POLÍTICA DE LAS SUBVENCIONES ¿UN SISTEMA CORRUPTO?

Hay cuestiones y problemas que han ido creciendo poco a poco, de tal modo que, en general, cabe que sean denominados como eternos. Uno que empieza a ser manifiesto estos días es el de las subvenciones, tema que en el derecho administrativo de los años cincuenta y sesenta apenas era importante en el programa. Hoy en cambio "la política" lo pone en primer plano.

El tema figura en seis entradas de este blog, pero principalmente, en la de 29 de noviembre de 2010 de título Sin fondos, en la que ya establecía lo principal del problema, pero estos días la AIReF (Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal) ha puesto de relieve o denunciado que 14.300 millones de subvenciones no se controlan y señala (algo expuesto aquí frecuentemente) que falta vinculación entre las políticas públicas, los presupuestos y la estrategia que se siguen con dichos millones, además de una falta de transparencia. Esto no es una cuestión meramente administrativa, es incumplimiento de las leyes y controlable, por tanto, por la jurisdicción.

Es indudable que la subvención es una política pública, pero de una formalización muy sencilla; puesto que basta con una convocatoria que frecuentemente (de forma incorrecta desde mi punto de vista), precisa que la resolución se condiciona a la existencia de crédito. Así, en principio, podríamos decir que hay, con la convocatoria, una simple expectativa o en un acto de propaganda, en los casos en que dicha condición se establece. El alcance de la condición no está claro ya que es un principio general establecido por la Ley 38/2003, la existencia de crédito adecuado y suficiente (art. 9.4 b). El concepto de subvención está establecido en el artículo 2 de la citada ley, que no transcribo por su extensión y complejidad, pero del que sí quiero destacar, por ejemplo, los tres requisitos básicos de dicho concepto:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

(Es decir que la acción subvencionada se realiza en beneficio de un tercero no de la propia Administración concesionaria)

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo. la ejecución de un  proyecto, la realización de una actividad, la adopción de comportamiento singular (concepto más que abstracto, inalcanzable diría yo) ya realizados o por desarrollar o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

Estos requisitos son pues concurrentes. entre los múltiples ejemplos posibles, al azar, cojo éste a efectos ilustrativos y que en ligero examen se presenta como correcto, sobre todo en lo que respecta a la cuestión apuntada de crédito o dotación económica.

Pero más allá de que, en general, buena parte de las subvenciones se otorgan a empresas que ya se constituyen al efecto (sobre todo desde el momento en que la ley prevé que la subvención se dirija a una actividad  por desarrollar) y no sólo, por tanto, a las que ya existían previamente funcionando y que acreditan solvencia. Así el amiguismo y la información privilegiada puede ser una vía para la concesión, pero lo que la Autoridad independiente nos indica es la falta de control de las subvenciones otorgadas. Si damos por supuesto que para la resolución se haya controlado la justificación documental del aspirante a la subvención a efectos de la concesión, lo que se manifiesta es que los requisitos exigidos por la ley no se comprueban materialmente y, en consecuencia, el objetivo no queda acreditado y el buen uso de la subvención tampoco; se crea así un espacio ilegal de propensión a la corrupción y al mero formalismo.

De otro lado, el sistema, crea, si la subvención resulta vital para el concesionario, una dependencia que favorece al político concesionario. Y con ello representa un ámbito propicio a la corrupción encubierta, dirigida a la vinculación de votos.

Por ello hay que insistir, en la necesaria investigación pública y docente de toda la actividad político-administrativa. Más tesis doctorales de verdadera investigación y utilidad y menos corrupción en este campo a efectos de "subsistencia" o curriculo "político" o funcionarial

LAS POLÍTICAS PUBLICAS. Y EL CONTROL DE LEGALIDAD

Las quejas del expresidente de la Generalidad Valenciana Sr. Camps contra la juez que le procesa por la construcción del circuito de Fórmula 1 en la ciudad de Valencia y la querella que anuncia me llevan de nuevo a la cuestión relativa a las políticas públicas. Y es que, como concibo y resulta de lo escrito en este blog, la administración pública tiene una serie de facetas inicialmente distintas, pero que en ella confluyen de un modo unitario en su nivel superior administrativo. Esa unidad, de un modo u otro, acaba siendo conformada por el derecho o el ordenamiento jurídico, por eso, también de un modo u otro, todo conflicto acaba siendo de carácter jurídico, pese a la postura habitual de los políticos de querer separar la política y el derecho y situar su actividad por encima de la ley, acaban acudiendo a querellas y demandas contra el partido que gobierna.

Por eso la cuestión a tratar, tiene que ver con esa relación entre política y derecho o más bien sobre el control de legalidad y las políticas públicas.