SOBRE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA VII: La participación en las funciones públicas 2

Para abordar si existe o no una participación de los ciudadanos como tales en las funciones públicas habría, primero, que reflejar qué concepto de funciones públicas es el que se debe de manejar y, en principio, tendríamos que considerar, al efecto que aquí se persigue, que estas funciones deben ser realizadas respecto de fines y ámbitos en los que las Administraciones públicas deben ejercer competencias y actividades en el orden social y de los intereses de los ciudadanos organizados en virtud de ellos. Con ello quiero decir que no se puede considerar que todos los ciudadanos pueden participar en todas las funciones o actividades de la Administración, sino que salvo en los casos de consulta pública o referendum, la participación se organiza con fundamento en el concepto general de interesados o personas y grupos de personas cuyos intereses son los afectados o administrados por la Administración pública. Esta participación, aun considerando la diferencia que marqué respecto de la colaboración en la entrada anterior, también se considera como tal colaboración, en cuanto nos encontraremos en casos en que se realiza, primero una acción de ordenación de actividades que en realidad es competencia de las Administraciones publicas o del Estado, por lo que en cuanto una ley permite a estos ciudadanos o su organización correspondiente realizar esta ordenación y actividad en defensa de sus intereses y de los intereses de los ciudadanos a los que su actividad afecta, se colabora con aquél o aquéllas y se evita la configuración de una organización administrativa pública destinada a todo ello, para dejarla en unas funciones de orden superior de control con todos sus efectos.

Segundo, se participa en funciones públicas, precisamente porque si son las antes señaladas, las acciones o funciones de estos ciudadanos, van a coincidir con las de la gestión que a la Administración corresponde o correspondía hacer y que se desarrollarían, normalmente, por funcionarios públicos.

Al escribir todo lo anterior es evidente que estoy pensando en casos concretos que la ley prevé, como es el de los Colegios profesionales o las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, a las que el ordenamiento jurídico considera como Corporaciones de Derecho público, precisamente por dicha colaboración, aunque defiendan intereses privados. Es decir, defienden  o se ocupan tanto de intereses públicos como privados y estos últimos han de defenderse conforme a aquéllos, con lo que una función de estos organismos o instituciones es la defensa de la legalidad correspondiente regulando y controlando la actividad de sus componentes conforme al interés general y de los ciudadanos que son receptores o usuarios de su acción profesional. Sobre los colegios profesionales y su participación en las funciones públicas ya he reflexionado en otra entrada. En definitiva, hay que considerar que es la ley, el legislador pues, la que determina los casos en que determinadas organizaciones que defienden o se constituyen en defensa de intereses concretos son susceptibles de desarrollar determinadas funciones que en dicho orden y en defensa del interés general correspondería realizar a la Administración. Además, es la ley la que también al regular estas organizaciones prevé que las Administraciones puedan delegar en ellas algunas funciones, manteniendo el control de sus actuaciones o decisiones y sujetándolas al Derecho administrativo y, en consecuencia, al control de la jurisdicción contencioso administrativa. A título de ejemplo, cabe recordar el caso de los Colegios de Farmacéuticos que mediante convenios con la Administración se les encomendó la gestión de buena parte de la normativa de farmacias, concediendo en primera instancia las autorizaciones de apertura, traslados, etc., siguiendo, naturalmente, la ley y los reglamentos y el procedimiento administrativo; siendo sus actos recurribles ante la Administración, previamente a los recursos contencioso- administrativos.

Este sistema seguido con estas corporaciones de derecho público, podría, por ejemplo, aplicarse en el caso de algunas asociaciones que defienden intereses generales o que son declaradas de utilidad pública, pero la dificultad mayor para ello radica en que mientras las citadas corporaciones actúan respecto de sus colegiados o de sus miembros, en el caso de las asociaciones nos podemos encontrar con intereses opuestos o colisionantes e interesados que debían intervenir, al igual que en el procedimiento administrativo, otorgándoles audiencia y permitiendo alegaciones y recurso ante la Administración. Piénsese, por ejemplo, en el caso de las asociaciones de vecinos que en defensa de su derecho al descanso consiguieran que la Administración les otorgase, en primera instancia, la concesión de autorizaciones de locales de ocio en la zona; es indudable que los posibles problemas serían mayores que los que se dan en el caso de colegios y cámaras, cuando, además, las garantías de conocimiento del derecho administrativo pueden ser menores y el funcionamiento de la organización más incontrolable, sin contar la politización que se atribuye por los gobernantes a estas asociaciones. Es indudable que en este caso son muchas las cautelas e inconvenientes que pueden presentarse, pues no se afecta a los derechos e intereses de un solo tipo de personas.

Finalmente, en el orden de la participación no pueden olvidarse los órganos consultivos que la Administración establece como entes  de derecho público en los que los ciudadanos y organizaciones  relacionadas con la actividad correspondiente pueden estar representados y elegidos  según los procedimientos legalmente establecidos. También, a título de ejemplo, menciono el Consejo Económico y Social de España y sus equivalentes autonómicos, en los que participan, el sector sindical, las organizaciones empresariales, el sector agrario, el marítimo-pesquero, consumidores y usuarios, el sector de la economía social y expertos en las materias del Consejo. estos consejos realizan actos administrativos, sobre todo por razón de su función, dictámenes que en bastantes casos son preceptivos.

En resumen, la participación en funciones públicas propiamente dichas es escasa y se organiza siempre en función de intereses de grupos u organizaciones que lo son también de interés general o para facilitar la aportación de sus puntos de vista a la hora de adoptar la Administración las normas o decisiones correspondientes. Visto lo dicho en cuanto a la configuración del derecho y exceptuando la participación en las elecciones y en referéndum,  se puede afirmar que los ciudadanos no lo hacen por su simple condición de tales, sino por su pertenencia a organizaciones reconocidas legalmente que defienden intereses determinados.

SOBRE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA VI: La participación en las funciones públicas 1

A la vista del número de entradas que referidas a la participación ciudadana hemos tenido que destinar a la configuración del derecho, creo que, indudablemente, es este aspecto el principal de aquélla, puesto que es además en el que se tratan de definir los intereses públicos y cada uno de conseguir que los suyos sean tenidos en cuenta, de modo que en el momento de la aplicación del derecho, si se nos afecta negativamente, se tenga el referente legal que permita defender nuestros derechos e intereses. Pero toca ahora abordar el tema que, tal como decía en la primera de las entradas a esto dedicadas, crea en mi más sentimientos encontrados o dudas al respecto. Es éste el de la participación en las funciones públicas, cuyos límites o contenido depende como es lógico del concepto que se maneje de funciones públicas y que particularmente circunscribo al ejercicio de potestades o del dictado de resoluciones con efectos jurídicos, básicamente; pues, además, es la idea que, en mi experiencia personal, creo que se reclama por algunos sectores de la izquierda.

Sin embargo, antes de abordar directamente esta idea más restringida, no puede dejar de hacerse referencia a la participación en la gestión pública, pues guarda relación con lo anterior, si bien matizando que en la participación en la gestión pública puede no ser necesario el ejercicio de potestades (es decir funciones públicas propiamente dichas) pues precisamente es este ejercicio de potestad el que legalmente se reserva en favor de funcionarios y autoridades públicas. Creo, salvo error por mi parte, que el simple ciudadano no puede legalmente ejercer funciones públicas ni potestades salvo excepción legal. Claro ejemplo, aunque no se les pudiera considerar simples ciudadanos, fue el de los vigilantes de la hora, cuyas sanciones fueron consideradas nulas y en los que al no ser funcionarios incluso su condición de fedatarios de los hechos correspondientes pudieron ser discutidos formalmente. En consecuencia, sólo la ley puede atribuir estas potestades y las condiciones necesarias para ello. Otro caso relacionado con el tema, en derecho, ha sido por ejemplo, el del funcionario de hecho; es decir, el del ciudadano que en un momento determinado, actuando en defensa del ordenamiento o del orden público, producía efectos cuya validez jurídica podía ser discutida precisamente por iniciarse por persona sin la potestad correspondiente y a los que el Derecho y la Administración otorgaba validez fundándose en la ficción de que la actuación realizada lo fue por un funcionario de hecho. Toda una historia supongo que se puede hacer respecto de actos anulables a los que el Derecho convalida en sus efectos por razones varias, salvando el obstáculo formal que él mismo establece. Pero seguir esta vía requeriría mucho más estudio y reflexión.

Creo que hay que distinguir, pues el simple ejercicio en la gestión pública del ejercicio de potestades, sin perjuicio de que en algún caso van unidas. El ejercicio en la gestión se adecua más a la actual propugnada o llamada colaboración del ciudadano, y que conecta con la figura de la gestión de servicios públicos y con los contratos públicos, figuras pues en las que su contenido económico las distingue de la participación en las funciones públicas en las que más bien se gestionan los intereses de grupos al mismo tiempo que los intereses públicos. Precisamente esta colaboración o gestión, el problema mayor que plantea es el ejercicio, por el colaborador o contratista, de potestades o de determinadas acciones que pueden entenderse como actos administrativos en un sentido amplio, y su procedimiento y, en su caso, la tutela o reserva de control y decisión final por la Administración pública y su control por la jurisdicción contencioso-administrativa. En el fondo, estimo, que existe una cuestión de legitimación, que la Ley y la Constitución establece con claridad en el caso de autoridades y funcionarios, pero que en estos otros casos, con sometimiento a principios generales, quedan al desarrollo por  procedimientos y actos de la Administración, principalmente a lo que se diga en cláusulas contractuales jurídicas o técnicas, subordinadas al ordenamiento jurídico y que, normalmente, se circunscriben al ámbito de la actividad objeto del contrato y que pueden afectar, en algunos casos, a terceros ajenos en virtud de las necesidades del servicio público correspondiente. La cuestión afecta, pues, a la clásica distinción entre actos de poder y actos de gestión.

Pero entiendo que la Ley de contratos del sector público, al referirse al contrato de gestión de servicios públicos, expone el principio básico y general de lo que es susceptible de gestión y lo que, en otro sentido, es competencia irrenunciable de la Administración. Así su artículo 251.1 establece : La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.

De este modo de posiciones en las que se consideraba que ninguna actividad que llevaba implícito el ejercicio de autoridad o de potestades públicas o resoluciones administrativas era susceptible de concesión a particulares, se ha ido pasando con el tiempo a una distinción, dentro del servicio, de lo que es simple gestión de lo que implica un acto de poder o de autoridad propiamente dicha, que viene a mostrase en la decisión, que a su vez se muestra mediante su dictado o firma. Un ejemplo, creo yo es o ha sido, en la medida que el servicio dependa o no de las Diputaciones, el servicio de recaudación en la administración municipal mediante contrato, en el que siempre los actos de autoridad dependen del servicio de intervención y tesorería, si bien en la gestión pueda darse que la preparación del acto y del expediente se haga por el recaudador contratado. Conozco cada vez más casos en que la Administración pide esta actuación preparatoria al concesionario del servicio, obligándole a la aplicación de un derecho administrativo que desconoce o a asesorarse de terceros. Resulta que el contratista o colaborador realiza una gestión administrativa que alcanza, muchas veces, no sólo a la gestión de servicios, sino a actos preparatorios o borradores de actos administrativos para la decisión y firma de la Administración. Estamos también ante la clásica distinción en la doctrina italiana entre servicio público y función pública.

En sentido estricto, pues, en la gestión de servicios y en la colaboración de los particulares que implica, no puede hacerse referencia a la participación en funciones públicas. La próxima vez que aborde el tema veremos si esta participación puede existir en otros casos.

LOS MONTES COMO POLÍTICA PÚBLICA

El día primero de este mes comentaba los incendios del monte en la Comunidad Valenciana y me refería a que la limpieza y conservación del monte es una política esencial. Desde entonces la prensa ha venido reflejando las opiniones de los afectados y muy buena parte de ellos coinciden con lo que yo pienso y reflejaba en el post Valencia se quema. Así, por ejemplo, en el diario Las Provincias de pasado día 9, en la sección de Agricultura - Economía ,refleja la situación después de los incendios y en un momento determinado dice cosas como estas:

Dicho por el Secretario de la Unió de Llauradors Ramón Mampel: un agricultor o ganadero en activo en nuestras zonas de secano es una garantía para prevenir incendios; mientras que dejarlos abandonar es un claro riesgo. Es mucho más efectivo destinar más recursos en potenciar la ganadería en zonas boscosas o la agricultura que invertir posteriormente con muchos medios para apagar el fuego. Y un poco después: se ha podido observar que los cultivos bien cuidados o las áreas de pastoreo de animales han actuado como cortafuegos, evitando incluso una mayor propagación del fuego.

Más adelante refiere lo que se dice en los pueblos y que se comprueba que permanecen los mismos problemas de siempre cuando regía el Icona. " No dejan tocar nada, ni un romero, ni un pino -contaban antaño y cuentan ahora- y luego se les quema todo." Se considera también que "las trabas ecologistas le vienen tan bien a la Administración para no hacer nada, o más bien poco, ahorrar presupuesto...."

Pero el mismo día, en el mismo diario, F. Miñana escribe sobre el tema y se destaca de inicio que gran parte de la superficie forestal es privada y que el problema es que muchos particulares ignoran que la ley les obliga a tenerlo cuidado y protegido para no poner en riesgo la naturaleza. Recoge las opiniones del Jefe de Sección de Incendios forestales, que pueden leer en el enlace antes señalado.

Del conjunto del artículo me queda la impresión de que se culpa principalmente a los propietarios y a las construcciones privadas, si bien también se hace referencia al abandono de los campos. El monte que pertenece a mi familia ha tenido terrenos de cultivo, mediante contrato de mediería, de trigo, que pasó al guirasol, hasta que el escaso rendimiento y la edad hizo que éste abandonará, mientras el terreno se convertía en coto municipal o público y punto de caza del jabalí.

No voy a exponer las complicaciones administrativas que pueden surgir, pero independientemente de la obligación particular de procurar la conservación del monte, no puedo decir que desde la Administración, dado que de nada sirve que uno limpie su monte si la parte colindante no lo hace, se hagan políticas de fomento. Bastaría, a lo mejor, simplemente que se facilitara a los propietarios, a través de la administración municipal o provincial, grupos de trabajadores que realicen la limpieza del monte conjuntamente, con la aportación  o contribución económica del propietario o, en su caso, con la subvención pública. 

Hay mucho que hacer administrativamente, actualizando datos, conociendo los propietarios, promocionando su colaboración y haciendo políticas públicas de verdad. La función pública no son sólo los funcionarios de oficinas y estas políticas pueden ser fuente de empleo. Y ello no es sólo un problema político, la iniciativa de los funcionarios especialistas es esencial para proponer las soluciones y políticas más apropiadas. La Administración es una acción permanente sin perjuicio de los políticos que gobiernen y se ha de notar. En estos tiempos no hay que estar a la defensiva, hay que partir del análisis de los problemas y de las propuestas oportunas y más que nadie los funcionarios públicos y si es que no se les hace caso en lo que proponen y la desconsideración provoca el daño, hay que denunciar la situación. Lo imperdonable es la dejación.


El tema de los funcionarios y los recortes que sería el tema apropiado hoy, lo dejo para cuando las disposiciones concretas se publiquen

DENUNCIAS ANÓNIMAS

Estos días en la prensa y en las tertulias radiofónicas ha tenido protagonismo la entrada en vigor de la ley contra el tabaco y la cuestión de las denuncias posibles contra los infractores, destacando, por un lado el hecho de que la Sra. Leire Pajín instara a los ciudadanos a la denuncia y, de otro, que algunas asociaciones realizaran denuncias anónimas y se expusiera el número de las realizadas ya en el primer día de vigor de la nomativa. Se llega incluso a decir que la Ley permite la denuncia anónima. Por mucho que he mirado la norma no he encontrado precepto que así lo establezca, por lo que creo que las denuncias están sujetas a las reglas generales del procedimiento administrativo que en este caso tienen como fundamento las del derecho penal, en cuanto afecte o pueda afectar a infracciones administrativas y correspondientes sanciones o simplemente a la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo.

Esta situación me ha hecho recordar otra que como vecino de una zona acústicamente saturada he sufrido en la lucha que contra el ruido y botellón  mantiene la Asociación de vecinos de mi barrio y que tiene que ver con la Ordenanza municipal de protección contra la contaminación acústica en Valencia, en cuya tramitación hubo que alegar contra el hecho de que se pretendiese que el denunciante de una molestia compareciere para firmar un acta ante el denunciado, hecho que se consideraba dirigido a eliminar quejas y denuncias pues lo normal es que nadie quiera enfrentamientos directos o verse sometido a represalias del denunciado, dado que en muchos casos los hechos acontecen en una misma finca, entre bar o pub y vecinos. La norma final, confusa, mal redactada, en donde se confunde el concepto de parte con el de denunciante y en la que persiste el acta de inspección y la constancia de los denunciantes es la siguiente:

Art. 55. Denuncias sobre la ejecución de obras, mantenimiento de la edificación y actividades.

1. A instancia de parte, se podrá comprobar si existe algún incumplimiento de la ordenanza.

2. Cuando la denuncia se produzca tanto por ruidos causados por el mal aislamiento de elementos constructivos o mal ejecutados, como por instalaciones sujetas a mantenimiento tales como ascensores, grupos de presión, puertas motorizadas, etc.,comprobado que se superan los niveles dispuestos en el Anexo II, se tramitará elcorrespondiente procedimiento de adopción de medidas correctoras, determinándose laresponsabilidad de ejecución de las mismas en los términos dispuestos en la Ley deOrdenación de la Edificación.

3. En los supuestos de denuncias infundadas y temerarias que se efectúen con abuso de derecho o falta absoluta a la veracidad de los hechos expuestos, se valorará el coste de la medición y se podrá repercutir al denunciante la tasa de inspección prevista en la legislación estatal vigente.

Art. 56. Inspección.

1. El personal funcionario que realice funciones de inspección o comprobaciónen materia de contaminación acústica tendrá el carácter de agentes de la autoridad.

2. Debidamente identificado, cuando en el ejercicio de esta función constaten hechos que pudieran ser constitutivos de infracción, levantarán la correspondiente acta o boletín de denuncia, en que harán constar:

- Lugar, hora y tiempo en que se actúa;

- Datos de la/s persona/s afectadas por el ruido o las vibraciones (actas de presencia);

- Las circunstancias de la persona que presuntamente comete la infracción, cuando sea posible su identificación, o indicación clara y precisa del lugar desde el cual se genera la contaminación acústica;

- Los datos relativos a la empresa, centro, servicio o vehículo queinspeccionan;

- Los datos relativos a la persona jurídica titular, en su caso, de la actividad en la que se comete la presunta infracción, y;

- La exacta descripción de los hechos constatados por sí mismos, que pudieran servir de base para la incoación del procedimiento sancionador y la tipificación de las infracciones.

3. En el ejercicio de la función inspectora, el personal podrá:

- Entrar libremente y sin previa notificación, en cualquier momento, en aquellos locales de pública concurrencia en los que se pretenda o se desarrolle el ejercicio de actividades sujetas a licencia de actividad,

- Proceder a las pruebas, investigaciones o exámenes necesarios para comprobar el cumplimiento de esta ordenanza,

- Requerir la información y documentación administrativa que autorice las actividades e instalaciones objeto de inspección,

- Realizar cuantas actuaciones sean precisas, en orden al cumplimiento de las funciones de inspección que desarrollen.

- Cuando el lugar a inspeccionar sea un domicilio, o requiera previo consentimiento de su titular o persona que en él viva, se obtendrá aquél con tal carácter, o se solicitará autorización judicial.

4. El acta será formalizada debiendo constar:

- La persona denunciante, o responsable del local receptor, en su caso.

- La persona responsable del foco ruidoso o, en su defecto, cualquiera que se encuentre en el lugar objeto de la denuncia.

Si dichas personas se negasen a intervenir o firmar en el acta, será suficiente con la firma del inspector o inspectores actuantes.

El tercer ejemplar se extenderá para la Administración.

5. Quienes realicen funciones de inspección tienen la estricta obligación de cumplir el deber de sigilo profesional y serán sancionados en caso de incumplimiento conforme a los preceptos disciplinarios que les sean de aplicación en cada caso.

Contrasta esta meticulosidad con las noticias respecto de la facilidad para denunciar en el caso de la ley antitabaco, siendo tanto el tabaco como el ruido o el alcohol  factores que afectan a la salud de los ciudadanos que sufren la agresión. Sin perjuicio de que en las medidas contra el tabaco también se ven afectados los empresarios u hosteleros en su caso y de que en un caso la norma es estatal y en otro municipal, particularmente pienso que el fumador es un elemento más débil que el empresario y que éste, en el caso del tabaco, se le constituye, en primera instancia, en colaborador en el cumplimiento de la norma, sin contar el hecho de que en su tiempo adoptara medidas correctoras con un coste y que ahora no le sirvan de nada. Por esta mayor debilidad se puede fomentar la denuncia y no como en el caso del ruido restringirla al máximo posible.

Pero conviene recordar algunas cuestiones elementales del derecho administrativo y de la naturaleza de la denuncia en general. Delitos, faltas e infracciones administrativas son hechos recogidos en las leyes no permitidos por las leyes y objeto de sanción si se cometen y el propio ordenamiento jurídico en defensa de la legalidad permite que los ciudadanos o cualquiera contribuya con la Adminisación en general y colabore en la persecución y castigo de estos hechos ilegales y nocivos socialmente. Por ello la denuncia no es una instancia de parte sino el simple hecho de dar a conocer a la autoridad correspondiente que un hecho ilegal se está produciendo y ni siquiera tienen el que denuncia que ser afectado, ya que de lo que se trata es de la eficacia de la ley; de este modo la denuncia en el procedimiento administrativo lo primero que provoca es unas diligencias o medidas dirigidas a comprobar los hechos denunciados y actuar en consonancia por parte de los agentes, inspectores o autoridades iniciando, en su caso, de oficio, el procedimiento y la resolución correspondiente. Es lógico que, sin embargo, el denunciante haga constar su identidad o unos datos, pero simplemente como garantía de que la denunicia es cierta y para responder en caso contrario, pero no para que el denunciado sepa quien le denuncia, pues el hecho que realmente inicia el procedimiento es la actuación del inspector de la que levanta acta, sin que sea preciso que el denunciante la firme con él ni cosa similar. Si no existe infracción se hace constar y si de ello deriva responsabilidad del denunciante se le deberá exigir. La identidad del denunciante debe preservarse salvo para el caso de que el incurra en responsabilidad. Sólo si él  no tiene inconveniente o quiere estar presente en las diligencias cabe hacer constar sus datos en el acta de inspección. Eso es lo que yo creo.

Ocurre, no obstante, en denuncias de casos como los contemplados, ruido y tabaco, que el hecho se produce pero no siempre es continuo en el tiempo, la molestia tiene un tiempo y la denuncia se produce, normalmente cuando ya el afectado se harta de padecer aquélla y, además, el medio idóneo es la denuncia telefónica que se produce ya en situación de hartazgo; denuncia que solicita la intervención policial, la cual cuando llega, si lo hace, al lugar de los hechos, éstos pueden haber finalizado. Por tanto, en estos casos el denunciante puede dar o proporcionar unos datos o constar el teléfono y lugar desde donde se formula la denuncia y si los hechos cuando llega el agente público ya no acontecen, no puede exigirse responsabilidad al denunciante.

Para acabar, resumiendo, lo normal, pues, es que la labor principal en evitación de las infracciones y de los incumplimientos legales sea la existencia de una permanente acción policial e inspectora y no que el ciudadano se convierta en el motor de dichas acciones, sino en mero colaborador. Hoy el diario El País destaca que 2000 inspectores vigilarán el cumplimiento de la Ley antitabaco. Dotar de medios es el camino en estos tipos de actuaciones de policía, lo que llama la atención es la rigurosidad e importancia otorgada en unos u otros casos. Para mí en el ruido, botellón y otros, la Administración o los políticos nos toman el pelo, mientras que en el caso del tabaco, cuando con las zonas de fumadores y las de no fumadores el conflicto no era importante, se produce un exceso. Además paradójicamente, en mi caso, exfumador hace más de 30 años, resulta que es ahora en espacios libres donde se me produce la molestia, si no que me diga cualquier asistente a un partido de futbol, si no traga mucho más humo proveniente de las filas anteriores a la suya que  pasando las mismas horas en un restaurante con zonas separadas y medios para eliminar humos.

En fin, mucho politiqueo, muchos intereses económicos, poca racionalidad, mucha burocracia y exceso de trabajo en unos casos y pocas ganas de problemas en otros.

CHIRINGUITOS Y CONCESIONES

En Valencia, antes y durante todo el verano ha estado presente la noticia en prensa sobre los chiringuitos de la playa y la actuación de la Dirección General de Costas y de la Ministra Espinosa, actuaciones que se consideran contrarias a los intereses económicos de la Comunidad y parte de un programa político dirigido contra ella y en especial contra Valencia capital. La última noticia que recuerdo, la que me parece que ofrece una visión más equilibrida es esta, en la que el problema parece centrarse más en el verdadero alcance de las medidas del gobierno estatal.

Más alla de los aspectos legales que puede que se respeten, lo cierto es que lo que no está clara es la real motivación del cambio que suponen estas medidas respecto a la situación creada, que no es posible que se ignorara dado el tiempo transcurrido desde que existen los restaurantes playeros y sus terrazas en el paseo marítimo creado en la Malvarrosa. Su alejamiento de la orilla del mar y la cantidad de arena entre ésta y los restaurantes no permiten pensar que afecten a la zona marítimo terrestre y a sus usos de modo directo. Ningún ciudadano y más los aficionados a ir a dichos restaurantes y comer o tomar el aperitivo puede comprender las medidas restrictivas que se van a adoptar. Ciertamente el hecho unido a la batalla respecto a la continuación del Paseo Blasco Ibañez (antes, en los 1950, de Valencia al Mar) hasta la zona marítima y a las actuaciones estatales al respecto, paralizando el proyecto,hace pensar en que las razones de  desgaste político del gobierno municipal valenciano por parte del estatal tienen un peso muy específico. Por ello los agravios comparativos con otras zonas de España están a la orden del día.

La importancia de la zona marítima en Valencia es cada día mayor y su consolidación como zona de ocio y de encuentro social también. Mucho son los valencianos y los turistas que disfrutan de las playas de la ciudad, sin tener que desplazarse de localidad y ciertamente la actividad económica que se genera es importante, por ello el Ayuntamiento de Valencia invitó a la Ministra Espinosa a conocer los restaurantes afectados y la zona, a lo que ésta haciendo honor a su apellido contestó que no se vendía por unos granos de arroz. Estilo político de lo más adecuado para mejor conocer a cada cual y para evidenciar cómo se cumple el principio legal de colaboración entre las Administraciones públicas y la escasa sensibilidad de la Administración estatal  en este caso y su celo formalista.

Una pena y unas actuaciones extemporáneas y no muy justificadas y mezquinas pues los efectos de las irregularidades de las concesiones, si las hay, son mínimos pero los de la actuación administrativa afectan a los concesionarios de modo sensible y a los ciudadanos acostumbrados a encontrar su diversión y descanso acudiendo a estos locales de la playa también. A mí particularmente no me gusta mucho acudir a sitios tan concurridos pero comprendo perfectamente a los que lo hacen, normalmente personas de recursos económicos normales o modestos que encuentran en la propia ciudad su diversión y su verano. La Valencia abierta al mar ha sido un deseo general de muchos valencianos y de sus políticos de todos los signos, pero hoy es un arma para desgastar al "enemigo" y hay que aprovecharla.

LA REGULACIÓN DE LA COLABORACIÓN EN LA VIGENTE LEGISLACIÓN CONTRACTUAL PÚBLICA

Inciciaba ni anterior post haciendo referencia a la actualidad del tema de la colaboración entre el sector público y el privado. Al efecto me remito al post de i-public@ Apuntes sobre cooperación Público-privada (CPP) donde la cuestión y su teoria se expone de modo bastante claro. Pero una cosa es la teoría y otra los casos concretos que se establezcan en la realidad y, por supuesto, en el ordenamiento jurídico, pues no hay que olvidar que esta colaboración o cooperación suele realizarse en el ámbito económico y de los intereses generales, por lo que lo normal es que no quede reducida al ámbito de las relaciones informales, sino al de las formales y también de carácter contractual.

Ya en otra ocasión manifesté que esto de la "colaboración " o del colaborador con la administración, no era nada nuevo y que así venía denominándose a aquellos que contrataban con las Administraciones públicas obras, servicios o suministros. Pero la Ley de Contratos del Sector Público recoge en su artículo 11 una nueva figura contractual que es la del Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado. Pese a su extensión reflejo el contenido del artículo para que el lector tenga conocimiento de sus alcance:

1. Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquéllos en que una Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

a. La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

b. La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

c. La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

d. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

2. Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 118, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.

3. El contratista colaborador de la Administración puede asumir, en los términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos.

4. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

Puesto que las prestaciones que contempla en artículo son propias de contratos específicos y tradicionales en la legislación contractual, hay que convenir que la característica principal del contrato es que además de comprender una de las referidas prestaciones, se refiera a una actuación global e integrada, teniendo en cuenta la amortización de las inversiones y las fórmulas de su financiación, y que además la citada actuación  conlleve la financiación de las inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o de interés general. Pero teniendo en cuenta que hay que poner de manifiesto que otras fórmulas alternativas no permiten la satisfacción de las finalidades públicas. De otro lado del punto 3 del artículo se deduce que también el contratista colaborador puede asumir la dirección de las obras necesarias y la realización total o parcial de los proyectos para la ejecución y contratar los servicios precisos.

Conviene resaltar que el precio se satisface durante toda la duración del contrato. Creo que no es arriesgado decir que el precio deviene en un canon que ha de tener en cuenta todas las prestaciones o actuaciones que el contratista ha de realizar.

Por mis experiencias concretas creo que ejemplos de este tipo de contratos puede surgir en casos de construcción de autopistas y tambien en la construcción y gestión de hospitales públicos. Pero creo que la verdadera particularidad del contrato es, por ejemplo, en el último caso citado, que la administración va a pagar la obra de construcción del hospital no mediante la fórmula del precio antes señalado, de modo que está actuando sin desembolsar su importe como en el contrato de obras simplemente. Es decir,  proyección, dirección, construcción y explotación se traducen en un precio unitario y se evitan sobre todo el pago de la obra conforme al sistema del contrato típico de obras o, en su caso o además, el del suministro según sus bases. Existe realmente una financiación de la obra por el sector privado y la dificultad principal radica en la fijación del precio, que ha de tener en cuenta las prestaciones y sus costes, la amortización de las inversiones y las fórmulas de financiación que se hayan previsto. Es un sistema complicado, en principio faorable para el gasto público, pero que en la práctica exige de una labor previa de preparación del contrato muy seria y compleja y un análisis perfecto de los costes, si no las revisiones del precio serán problemas habituales en la gestión del contrato.

 Pero dicho esto, hay sobre todo que tener en cuenta que existe una remisión al artículo 118 que forma parte  de la sección legal dedicada a describir las actuaciones previas preparatorias de este tipo de contratos y que se ocupa de la evaluación previa y en el que se establece que ha de elaborarse un documento de evaluación en que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, la administración no está en consiciones de definir, con caráter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar loos objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a cabo el contrato, y se efectué un análisis comparativo con  formas alternativas de contratación que justifiquen en términos de obtención de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputación de riesgos, los motivos de carácter jurídico, económico, administrativo y financiero que recomienden la adopción de esta fórmula de contratación.

Evaluación que, además puede hacerse de forma sucinta si concurren razones de urgencia no imputables a la Administración contratante. De otro lado, la evaluación ha de hacerla un órgano colegiado. La ley sigue regulando el plan funcional y el clausulado del contrato.

Creo que lo expuesto es suficente para que se manifieste no sólo la complejidad del contrato, sino la dificultad de la fijación de un precio exacto y la fácil superación de las barreras formales que la Ley establece para que se adopte esta fórmula de contratación, que estimo que tendría no un carácter ordinario, sino excepcional dadas la barreras señaladas o límites legales establecidos. Intelectualmente la medida o forma contractual es comprensible, pero no sé porqué a mi no me gusta. ¿Será porque nos pone ante una Administración incapaz con sus medios de prever este tipo de actuaciones o de solucionarlas con los contratos típicos? ¿Será porque realmente se presenta como una financiación o aplazamiento de los pagos? o ¿será por otra cosa? Vds. diran

MI HEMEROTECA: Coacción administrativa

Hoy que es de actualidad hacer referencia a la colaboración de las empresas con la Administración o del sector privado con el público e, incluso, la vigente legislación de contratos del sector público contempla la figura de un contrato de colaboración entre los citados sectores y que, además, existe una crisis económica y es noticia en la prensa la deuda de las Administraciones públicas con las empresas privadas y contratistas, me parece oportuno insertar el artículo de opinión mío que se publicó en el diario Las Provincias en 26 de mayo de 1992:

    Un prestigioso catedrático de derecho administrativo, el profesor García de Enterría, incluye bajo el concepto de coacción administrativa, entre otros, a los supuestos de acción administrativa de ejecución forzosa de los actos administrativos o de defensa policial del orden público.

    Pero la realidad nos muestra otro tipo de coacción administrativa que no tiene ninguna base ni fundamento legal, sino que, por el contrario, constituye una corruptela, ilegalidad y abuso de poder de las Administraciones Públicas, cuaando no es resultado de la falta de capacidad económica de nuestros municipios y consiguiente carencia de autonomía real.

    El hecho nos lo denuncia la noticia de que la deuda de las Administraciones Públicas respecto de las empresas privadas por la prestación de servicios públicos puede eleverse a 1' 8 o 2 billones de pesetas, es decir el sector empresarial privado que presta servicios para las Administraciones Públicas está, de uno u otro modo, haciéndolo a precio aplazado, (a veces bastante aplazado), y sin intereses a su favor, mientras que por su parte tiene que cumplir religiosamente con el pago a sus trabajadores y el de los impuestos y tasas públicas. De otro lado, la Administración evita el montaje de una organización propia y los problemas de una gestión directa, ganando todos, con seguridad, en la eficacia del servicio y en su coste económico.

    Conozco múltiples casos en este sentido dentro de sectores como la construcción, recaudación impositiva, limpieza, etc., y jurisprudencia que pone de manifiesto la ilegalidad de estos hechos e, incluso, condena a la Administración al pago de intereses de los prestamos y créditos bancarios que la empresa ha tenido que solicitar para hacer frente a sus obligaciones y subsistir. Pero el miedo guarda la viña. El temor a perder el contrato, o a no obtener nuevas contrataciones en el futuro, la amenaza velada o la simple alusión a los años que costará obtener una sentencia judicial favorable, propician el abuso y la persistencia de una muestra más de la incapacidad de gestión y de ineficacia del sistema presupuestario público.

    Urge, pues, que los principios constitucionales del derecho a una justicia rápida y eficaz habiliten nuevas medidas y procesos contencioso-administrativos breves, que lo hagan realmente efectivo y garanticen el sistema democrático y la participación de la sociedad en la gestión pública sin temores a represalias, ni solicitud de "favores", y contribuyendo por ello eficazmente en la mejor y más racional prestación de los servicios públicos.

Este artículo no deja de hacer referencias retóricas al principio de participación y digo retóricas porque en mi tiempo de funcionario y cargo de la Administración no he conocido más partcipación formal que la dispuesta en orden a la normación administrativa el resto venía constituido por relaciones informales y de hecho, en las que ambas partes, burócratas y particulares, pretendían satisfacer mútuamente sus intereses. Ignoro, pues hoy resulta inabarcable conocer todo lo publicado e investigado (y más para un jubilado),  si alguna obra científica y empírica ha sistematizado la participación y la colaboración con las Administraciones públicas, pero me parece bastante necesario conocer la realidad de ambas, pues ello nos permitirá hablar con propiedad y conocimiento del tema.

LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS ESPACIOS

La necesidad de explicar a los alumnos las características de la Administración pública y su singularidad, unida a las últimas reflexiones relativas a los modelos de gestión me hacen pensar en el modo en que aquélla ha ido consolidando espacios de actividad. Es decir el desarrollo y crecimiento de la Administración pública y del Estado democrático, social y de derecho ha determinado que cada etapa y cambios producidos hayan supuesto la creación de espacios o fines consolidados de actividad. Ante cada nuevo espacio el anterior decrece en la atención y estudio, al dejar de ser “moderno” y al promoverse importantes cambios y crearse nuevas materias o ámbitos y focos de atención social, de estudio y de propuestas de nuevas técnicas y procedimientos.

Así, por ejemplo, el incremento en la prestación de servicios a los ciudadanos, implica la permanencia de la actividad coactiva, la cual en cierto modo pasa a un segundo plano de atención. El área prestacional fluctúa entre modelos de organización y gestión pública y modelos de gestión privada y obliga a distinguir el servicio público, propiamente dicho, de la producción y el intercambio de bienes, adoptando en cada caso soluciones organizativas diferentes.

Pero, al mismo tiempo, el neoliberalismo y la aparición de la idea de la participación en los asuntos públicos suponen, de un lado, que la producción e intercambio de bienes sea el campo idóneo para la verdadera privatización y, por otro, que la gestión de servicios públicos se encomiende a partes del sector privado, a modo de una aportación de capital público a dicho sector a cambio de una reducción aparente de la órgano administrativa pública.

De otra parte, la división territorial del Estado y el aumento de Administraciones territoriales y la complejidad administrativa que implican y la necesidad de su coordinación, hacen que proliferen las ofertas desde el sector privado y el universitario de prestaciones o contribuciones en la gestión de políticas públicas y en su coordinación.

Finalmente, el crecimiento y mayor presencia de las nuevas tecnologías implica su irrupción en las Administraciones públicas y presenta utilidades en diversos órdenes, sobre todo como elemento de participación de los ciudadanos y de información para el poder político y el administrativo, sin perjuicio de su utilidad indudable en los procedimientos administrativos. Pero hay que tener en cuenta que todo ello conlleva nuevas formas de organizarse y de tratar la información que complican la gestión en la primera parte, o sea en el tratamiento y efectos de la información, y deben simplificarla respecto de los procedimientos y ciudadanos.

En definitiva, todo ello supone la persistencia y consolidación de distintos espacios de acción administrativa que la hacen compleja y dificultan cualquier marcha atrás o retroceso pero que implican y requieren de un amplio presupuesto público. Ello puede plantear serios problemas en épocas de crisis económica como la actual por lo que hay que ser conscientes de que la apertura de nuevos campos de gestión no puede hacerse sin tener en cuenta estas repercusiones.

LA COLABORACIÓN Y LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

De nuevo una propuesta de actuación que se ofrece respecto del sector empresarial privado y de las que se propugna su aplicación en las Administraciones públicas, suscita en mí dudas y contradicciones. Se trata de la que recoge Iñaki en Administraciones en Red y en su post http://eadminblog.net/post/2008/07/23/colaboracion-estrategica, comentando, a su vez, el de Aitor Bediaga en el blog http://pasionporinnovar.blogspot.com/2008/07/la-colaboracin-como-fuente-de.html. Dudas y contradicciones que nacen, por un lado, de la consideración de que esta propuesta y otras similares, me parecen ideas útiles y, en muchos casos, necesarias, pero de otro lado, me parecen meras técnicas o recetas en su caso, siendo así que mi preocupación en sí es la Administración pública y el administrar público, cuestión mucho más compleja.
Los que seguís mis escritos conocéis que, por mi formación, no puedo dejar de considerar los factores y principios jurídicos que rigen en la Administración pública, pero, sobre todo, por ello y por la idea básica de los intereses públicos y porque entiendo que en dicha Administración no existe la libertad con que cuenta el empresario privado y que administrar en lo público es un hecho más complicado; sin que ello suponga negar que es posible seguir técnicas propias de la empresa y sector privado. Pero ahora hay que analizar esta cuestión de la colaboración. En la tradicional concepción que nos ofrece el Derecho administrativo, el denominado colaborador de la Administración pública, es una figura que surge respecto de la gestión de los servicios públicos por los particulares, normalmente los concesionarios de dicho servicios a través de la fórmula contractual de la concesión. Se entiende en esta idea que el concesionario o gestor privado de un servicio público es un colaborador de la Administración pública, al efecto de equipararlo a ésta en aquellas ocasiones en que tiene que actuar, por ejemplo, tomando decisiones que afectan a terceros particulares o ejerciendo poder o autoridad en el momento de la gestión cuando ésta implica relaciones con terceros o con los usuarios. Sobre todo el concepto surge al objeto de salvar el obstáculo ideal que suponía que un particular actuara con el poder de una Administración pública, de manera que su actuación era tal como si fuera realizada por aquélla, salvo en los casos que el propio convenio o el ordenamiento jurídico excluía de la responsabilidad a la Administración. Independientemente de la relación que en orden a la gestión de servicio pudiera surgir entre la Administración y el concesionario o gestor y en la que pueda producirse una colaboración entre ambos. La idea que es útil desde el Derecho administrativo lo es para superar el concepto restringido de Administración pública.
En los blogs citados Aitor Bediaga distingue la externalización y la colaboración por tener objetivos diferentes, señalando que la primera tiene como objetivo proveer un activo "comoditizado" al menor precio posible, mientras que la colaboración, en cambio, tiene como objetivo acceder al conocimiento disperso globalmente, obtener nuevas capacidades y compartir riesgos con los colaboradores. De Iñaki destaco su referencia que Las administraciones "open" conversan con las organizaciones colaboradoras, con o sin fines de lucro, estableciendo alianzas de colaboración público-privada generadoras de valor social, así como su pregunta acerca de la compatibilidad o no de la propuesta con la Ley de Contratos.
También a mí, en algunos casos que conozco, me gustaría ver una Administración menos cerrada y capaz de ponerse en el lugar de la persona que guarda una relación con ella, considerándola de verdad como un colaborador y no como un enemigo o como la "parte contraria". Pero a la hora de buscar las "nuevas capacidades y compartir riesgos con los colaboradores", hoy en día no es posible que nos olvidemos de que nos encontramos con una Administración pública muy politizada y, por tanto, no podemos ignorar el comportamiento político y la corrupción, porque "la colaboración" puede acabar en componendas que nada tienen que ver con el concepto técnico que se nos ofrece. La legislación de contratos nos permite una adjudicación directa en cantidades de coste o gasto pequeñas, en evitación de situaciones indebidas, pues lo que prima es la igualdad de oportunidades, la libre concurrencia y la mejor oferta, que son bases ineludibles de la determinación de las mejores capacidades en cada caso concreto. De otro lado, una de las formas de colaboración se nos ofrece a través del contrato de servicio y de colaboración con la Administración, y ello no deja de ser una forma de externalización.
Quedan muchas cosas en el tintero o en el teclado, veré si las abordo en otro u otros momentos, pero lo que en resumen quiero decir, es que nada es nuevo, todo se ofrece con nuevos matices, pero las leyes que tratan de la Administración pública y de su gestión son sabias por viejas, aun cuando se renueven, obedecen sus reglas, principios y limitaciones a experiencias que no han de menospreciarse. Al referirnos a las Administraciones públicas priman intereses públicos complejos y de difícil determinación y concurren diferentes intereses privados. Innovar en la Administración pública ha de ser un ejercicio de prudencia, técnico, básicamente, y político en su sentido puro y clásico.