LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: DERECHO Y ORGANIZACIÓN II

Acabo la exposición de la noción acto administrativo iniciada en la anterior entrada:

En definitiva, los criterios formalistas y estrictamente jurídicos se imponen y, en cierto modo, determinan una reducción de lo jurídico a los efectos individualizados que vienen representados por la resolución y, a su vez, una identificación de los actos de trámite con una cuestión organizativa y, con ello, la misma consideración se puede producir respecto del procedimiento. Se produce así una pérdida de conciencia respecto del aspecto garantizador del procedimiento en todo aquello que no afecta a los derechos subjetivos y el aspecto garantizador general de la legalidad y de los intereses públicos queda olvidado. Salvo cuando la ilegalidad queda defendida por el interés legítimo que permite al interesado y posible afectado por los actos, accionar en defensa, realmente, de la legalidad y no de un derecho subjetivo.

 

Al analizar el concepto de la función pública se estaban ya viendo las consecuencias, en cuanto en dicho punto realmente estábamos ofreciendo un concepto más amplio de los actos de autoridad no identificándolos exclusivamente con las resoluciones que se imponen a los particulares, sino considerando incluidos a los que son garantía de legalidad y de la efectividad de los intereses públicos. Es decir, los actos de trámite que contribuyen a la configuración de las declaraciones de voluntad administrativas, son actos administrativos lo que, sin dejar de influir en la configuración de los derechos subjetivos o de producir efectos en el seno de un procedimiento, tanto se dirija éste a producir resoluciones administrativas como otra categoría de actos o actuaciones, viene a constituir una función de mayor alcance, importancia e intensidad que dicho efecto individualizado, para alcanzar la categoría de poder dirigido a la garantía general del orden jurídico y de los intereses públicos. El acto administrativo, de este modo, desde mi punto de vista es bastante más que un negocio jurídico en el sentido del derecho privado. Esta consideración me ha llevado a una concepción amplia de los actos administrativos y a su definición como aquellos dictados o producidos, con un fin público o en virtud de potestades, por las Administraciones públicas o personas habilitadas por el ordenamiento jurídico, de carácter no normativo y dirigidos a producir efectos en las situaciones jurídicas de los particulares o en el seno de un procedimiento administrativo, bien encaminado a producir resoluciones administrativas, o bien a definir o hacer eficaces las políticas públicas[16].

 

En definitiva, tal como evidenciamos en el momento de analizar el concepto de función pública cabe distinguir entre actos de autoridad política, actos de autoridad jurídico - administrativa y de autoridad técnica. De otro lado, las decisiones organizativas es evidente que, aun cuando conllevan una serie de actuaciones de gestión y de trámites técnicos necesarios en garantía de su acierto y eficacia y ajuste a los intereses públicos definidos por el ordenamiento jurídico, se muestran siempre formalmente bien como actos administrativos o resoluciones, bien como reglamentos. El concepto amplio representa una conexión con la organización. Supone considerar actos administrativos no sólo los actos de trámite en un procedimiento administrativo jurídico, sino en todos los procesos de adopción de decisiones en los que deben incluirse o considerarse actos tales como los informes técnicos que garantizan el cumplimiento de los principios generales de la organización tanto constitucionales como legales; principalmente el ahorro de gasto público, o la necesidad de la medida y la eficacia y racionalidad de la misma. Estos actos en cuanto garantizan estos principios recogidos en el derecho y los hacen eficaces son jurídicos y son siempre administrativos, sin que quepa su atribución a un orden externo o privado, por eso constituyen funciones públicas. Pero también obligan a que se defina legalmente un concepto de directivo público con carácter de funcionario y no que nos desenvolvamos en la vaguedad y ambigüedad actual del Estatuto Básico del Empleado Público.

 

La conexión entre función pública y acto administrativo resulta evidente pero presenta una serie de aspectos que, excediendo del derecho, afectan de modo muy importante, tal como ya hemos señalado, a los esquemas formales del Estado de Derecho y, con él al alcance del Derecho administrativo y de la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero, por ello mismo, se está afectando a los esquemas de distribución de poder, no ya en los citados aspectos formales sino en sus aspectos reales, de modo que la influencia, pues, no es si realmente se está reconociendo la configuración de poder de la Administración pública dentro del esquema constitucional o de las exigencias de la Constitución, sino ¿a qué esfera de poderes fácticos afectaría el cumplimiento estricto de dichos esquemas formales o de poder de la Administración pública o de sus funcionarios?, lo que excede de los análisis jurídicos para afectar directamente a la Ciencia de la Administración y, con ello, a la organización de las Administraciones públicas.

 

De un modo u otro, lo que nos manifiesta esta cuestión es que no se puede realizar un estudio de los problemas que afectan a la Administración pública sólo desde las vertientes jurídicas o sólo desde las organizativas y sociales. El concepto del acto administrativo nos obliga a reflexionar sobre la conexión que puede darse entre las concepciones científicas, en este caso entre las categorías jurídicas, y la afectación de intereses determinados; así como en la misma relación entre dichas categorías y determinadas formas de organización congruentes con ellas y las disfunciones que los mismos determinados intereses puedan producir en dichas organizaciones.

 

Ya hemos dicho con anterioridad que las resoluciones administrativas o las decisiones importantes de las Administraciones públicas se dictan o acuerdan por los órganos administrativos cuyos titulares son políticos o personas de designación política y que en ellos se hace radicar formalmente la voluntad jurídica que, a su vez, debe fundarse en la voluntad normativa, básicamente la legal. Esta configuración del procedimiento y organización de la actuación administrativa desde los esquemas formales y las abstracciones jurídicas y legales, tiene muchas implicaciones. Trataremos de exponerlas.

 

La primera que cabe destacar es que las actuaciones administrativas con efectos jurídicos o en los intereses públicos, tienen que tener fundamento o base en una norma jurídica o en la existencia de unos intereses públicos determinados y que ello implica un análisis del Derecho o, en su caso, un soporte analítico de las circunstancias, de las soluciones técnicas y económicas y de los intereses afectados y de la repercusión de la propia decisión o de sus efectos en general.

 

La segunda es que la decisión o manifestación de la voluntad radica en los órganos políticos de la Administración pública o en los gobiernos de las Administraciones públicas, a los que formalmente no se les exige el conocimiento técnico que se corresponde con los contenidos y efectos de las resoluciones que dictan y actuaciones que deciden.

 

La tercera es que en garantía del derecho en general, de los derechos subjetivos, de los intereses públicos o generales y de los sectoriales o de grupo, el proceso para la adopción de las decisiones exige de un procedimiento formalizado en garantía de la legalidad, eficacia, oportunidad y ajuste a los intereses públicos. Ello supone la participación en el procedimiento de los funcionarios públicos especializados en la materia correspondiente, jurídica o técnica; seleccionados de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, garantizadores a su vez de su capacidad técnica, y en situación de actuar con objetividad e independencia. Participación que exige la presencia física en el procedimiento de actuaciones o trámites formalizados, que, por ello y por su finalidad, son también actos administrativos.

 

La cuarta, sin perjuicio de la existencia de vías administrativas de revisión de las actuaciones acordadas o decididas, es la posibilidad del control de legalidad de las actuaciones administrativas por el poder judicial. Control de legalidad que la Constitución establece para la actuación administrativa en general y no sólo para el concepto restringido del acto administrativo o de los efectos jurídicos.

 

Es evidente, en consecuencia, la importancia de la Administración pública, del procedimiento, de los expedientes administrativos y de la preparación y capacidad de las personas dedicadas a preparar y justificar las decisiones administrativas. Y esta importancia hace que la reserva de ley que en otro punto señalamos a favor del establecimiento de las garantías en los procedimientos administrativos también sea evidente, pues no puede quedar en manos de los reglamentos o de la parte política del poder ejecutivo o de funcionarios que no gocen de la imparcialidad u objetividad debida. En consecuencia, es evidente que en el seno del Estado de Derecho hay una distribución de poderes encaminada al equilibrio en las decisiones públicas, cuya primera muestra es el ajuste a la legalidad, en su sentido más amplio y complejo y que este equilibrio exige de las formas que aquí estamos apuntando y, sobre todo, de una concepción institucional de la Administración pública como poder estatal y jurídico y no como una mera organización asistencial. Pero al analizar el concepto de la función pública ya hemos visto como la disposición adicional segunda del Estatuto Básico del empleado Público deroga el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y que precisamente lo único que cambia es la garantía que éste establecía a favor del ejercicio de las funciones con objetividad e imparcialidad reservándolas para los funcionarios públicos.

 

Pero el examen de las consecuencias y repercusiones de la concepción del acto administrativo o de los otros conceptos que hemos analizado, será objeto de un análisis específico, de modo que lo que ahora interesa concretar es que la realidad de la definición normativa de unos intereses públicos y de su encomienda y defensa a las Administraciones públicas y la posibilidad del control de legalidad de la actuación administrativa nos ofrece un concepto amplio del acto administrativo y no el restringido que propugna una buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia. Los efectos jurídicos que la actuación administrativa puede producir no son exclusivamente los que afectan a las relaciones jurídicas con los particulares desde el punto de vista individual o sectorial, sino desde el general. Lo jurídico público tiene como base el principio de legalidad y el sometimiento del Estado a Derecho, por lo que el incumplimiento de la legalidad ya constituye un efecto jurídico y la legislación mantiene reglas y principios de buena administración y sistemas y procedimientos para garantizarla y también, pues, son principios de organización que constituyen Derecho y son, a su vez, obligaciones para los administradores públicos. Otra cosa es analizar si el sistema establecido encomienda o no el control de la legalidad de estos actos de organización a la jurisdicción contencioso-administrativa o ésta se ve limitada en su capacidad real para hacerlo y si la limitación, realmente, surge porque el esquema formal del Estado de Derecho, concibiendo a la Administración como poder, ha realizado una separación con la Justicia, entendiendo que aquélla por si sola, en su configuración legal, ya garantiza la legalidad de la actuación en dicho campo, sin que el poder judicial técnicamente pueda sustituir a la actuación administrativa a través de su juicio, sino que le bastaría apoyarse en el expediente administrativo para los aspectos técnicos o principios de racionalidad, etc.

 

Si este es el esquema legal o constitucional, la evidencia de la Administración pública como poder se hace palpable. Pero, además, hay que tener en cuenta, si recordamos que en su momento pusimos de relieve la actual distinción entre legalidad y legitimidad, que esta garantía y poder que supone la Administración desde el punto de vista técnico y de ajuste a los principios generales de buena administración y ajuste a las normas procedimentales, a través de sus funcionarios de carrera, constituyen un factor imprescindible para considerar legitimadas las actuaciones públicas. Lo que también resulta evidente es que nuestra Constitución no concibe a la Administración pública o al Poder Ejecutivo como no sometidos a Derecho y que un mecanismo de dicho sometimiento es el posible enjuiciamiento de sus actos por el Poder Judicial. Por ello, resulta muy perturbador que puedan desaparecer del procedimiento los actos de trámite que constituyen una garantía exigible o que el poder judicial no los exija o los considere como no controlables.

Pero en estos aspectos debemos insistir más adelante, por lo que en el capítulo siguiente, expuestos los conceptos o elementos formales influidos por la distinción entre derecho y organización, trataremos de analizar a la organización como factor jurídico.

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[16] Véase Lecciones de Derecho Administrativo. Op. cit,; p. 337 De otro lado, esta conexión del Derecho administrativo con todo tipo de decisiones administrativas es lo que hemos visto que propone, en cierta manera Schmidt-Assmann.

LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: DERECHO Y ORGANIZACIÓN I

En el análisis que en las últimas entradas vengo haciendo de los conceptos básicos en el derecho administrativo y en relación con la diferenciación y unión o relación entre derecho y organización, transcribiendo puntos del Capítulo II de mi trabajo, Juridicidad  y organización en la Administración española, después de la función pública analizo la noción del acto administrativo. Por su extensión, divido la transcripción en dos entradas, esperando acertar en el punto adecuado de interrupción.

7.- la noción o concepto del acto administrativo. sus repercusiones.

 

En el análisis de todos los anteriores conceptos ya hemos puesto de manifiesto en diversas ocasiones la relación de los mismos y de algunas de sus cuestiones con la noción del acto administrativo e, incluso, se ha apuntado, al analizar la función pública, nuestra postura al respecto. Ya al inicio, al exponer las concepciones del Derecho administrativo y el origen de éste en la Revolución francesa y su fundamento en la concepción de la separación de poderes que de ella deriva, se ha visto, en dichos momentos, la necesidad de separar Administración y Justicia, cuestión que deriva en la creación de una justicia administrativa, dependiente del ejecutivo, representada orgánicamente por el Consejo de Estado francés, de modo que surge la necesidad de determinar los actos de la Administración que se someten a su jurisdicción y que no son controlables por el poder judicial o por la jurisdicción ordinaria o civil. De este modo, se va configurando una categoría de actos o actuaciones sometidas a la jurisdicción de dicho Consejo a través de su jurisprudencia y se va definiendo el contenido propio del Derecho administrativo. La noción del acto administrativo, lógicamente, deriva en una cuestión jurídica y sólo interesan, en la categoría, aquellos actos de la Administración que se someten a Derecho administrativo, que es lo mismo que decir que sólo interesan los que se someten a la jurisdicción administrativa. En España este proceso se asimila, junto con el régimen de Derecho administrativo y con las formas de organización de una justicia administrativa, representado por el Consejo Real o de Estado, que, a su vez, también asimila la jurisprudencia del Consejo de Estado francés[14].

 

Podemos, pues, afirmar que interesa la actuación jurídica y dentro de ella no interesan los actos sometidos a derechos distintos del Derecho administrativo y a jurisdicciones distintas de la administrativa, los cuales no forman parte de la noción. De otro lado, también se distingue otra categoría de actos que por aplicación de la división de poderes no se consideraron justiciables y que se engloban en el concepto de actos políticos o de gobierno, cuyo enjuiciamiento sólo resulta posible desde los aspectos formales o por sus consecuencias lesivas y posible indemnización, pero no lo son por razón del sujeto y la materia. Junto a ello, también hemos visto que se configura jurisprudencialmente otra categoría, la de los actos administrativos discrecionales en los que quedan comprendidos los actos de organización como competencia exclusiva de la Administración y cuya materia o contenido se consideran como metajurídicos, por lo que la jurisdicción sólo controlaría sus elementos reglados.

 

Esta última categoría o distinción que considera a la organización como una cuestión metajurídica, unida al predominio del derecho subjetivo sobre otras nociones, es de resaltar en cuanto influye, como ya hemos ido poniendo de manifiesto, en el alcance de lo jurídico y con ello en los límites del control de legalidad de los actos administrativos y, en definitiva, en el sometimiento real del Estado al Derecho.

 

El análisis jurídico del acto administrativo al conformar una categoría o concepto viene a contraponer o a distinguir acto administrativo de actuación administrativa, de modo que el primero constituye una noción restringida, que a su vez se carga de matices y distinciones al efecto de aislarla o distinguirla de otras categorías y conceptos jurídicos. Así una parte de la doctrina trata de diferenciar el acto administrativo de los reglamentos a cuyo efecto en la construcción del concepto parten de la concreción de los actos frente a las normas y distinguen éstas y aquéllos, para incluir el reglamento en la categoría de las normas o del ordenamiento jurídico; sin que ello excluya a los reglamentos de las actuaciones sometidas a control jurisdiccional. En dicho proceso de distinción de categorías, otra de las exclusiones del concepto de acto administrativo es la de los contratos administrativos, considerando que aquél es una manifestación de poder unilateral de la Administración y que se impone a los particulares, mientras que el contrato es un negocio jurídico bilateral.

 

En definitiva, no todas las actuaciones jurídicas o productoras de efectos jurídicos se integran en el concepto restringido de acto administrativo que la doctrina o la ciencia del Derecho administrativo va construyendo. La creación de esta categoría o concepto restringido resulta útil a efectos didácticos y de comprensión de los distintos matices y elementos que caracterizan a los diferentes actos jurídicos, pero resulta perturbadora a la hora de considerar la actuación de las Administraciones públicas sometida a derecho y, en consecuencia, a control jurisdiccional, en especial al administrativo o, en nuestro caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Y ello es así porque el predominio de una concepción de lo jurídico basada en la producción de efectos jurídicos, sobre todo en la declaración de voluntad productora de dichos efectos, acentúa la visión del derecho subjetivo o de la producción de efectos jurídicos en las situaciones jurídicas de los particulares y se centra en la creación de relaciones jurídicas, de tal modo que la bilateralidad como base de lo jurídico sigue estando presente[15].

 

Es a través de la visión o acento puesto en la declaración de voluntad, como una buena parte de la doctrina acaba excluyendo de la categoría de los actos administrativos a aquellos actos que no tienen carácter de resoluciones administrativas o que no son finalizadores de un procedimiento. De este modo, los actos de trámite del procedimiento administrativo acaban perdiendo importancia, sobre todo porque no son impugnables en sí mismos, sino a través de la resolución definitiva, salvo que causen indefensión o impidan continuar en el procedimiento a los interesados en él, lo que supone para ellos realmente un acto finalizador. Ello supone, también, que los actos de trámite en procedimientos que no producen actos administrativos o jurídicos en su sentido estricto, que no presentan una relación bilateral individualizada, o que no producen efectos jurídicos directamente en los derechos o situaciones jurídicas de los particulares, acaban teniendo una restricción en la legitimación activa procesal ante los tribunales de justicia. Los actos de trámite o gestión en los procedimientos que no se dirigen a producir resoluciones administrativas propiamente dichas, sino otro tipo de decisiones, bien sean organizativas o de planificación y de políticas públicas, ven en la realidad reducida la legitimación a los intereses colectivos institucionalizados que se vean afectados; es decir la mera afectación a intereses públicos, como ya hemos señalado en otro momento, no da lugar a acciones procesales, pues su defensa o definición, entre los diversos intereses individuales o colectivos imperantes, corresponde a la misma Administración. Resulta así una situación que hoy manifiesta efectos perversos, puesto que en el fondo la consideración de que la defensa de los intereses públicos es cuestión de la Administración, verdaderamente la sitúa como poder jurídico, pero la realidad es que se acaba considerando que esa actividad es de organización y no controlable por los Tribunales, no es pues derecho. Influye la consideración francesa de la separación entre Administración y Justicia y las vicisitudes que la justicia administrativa y contencioso –administrativa ha tenido en España y la asimilación de la jurisprudencia francesa en unas épocas y sistemas, aplicándola en otras distintas en las que no existen los mismos presupuestos o sistema y para los que resulta inadecuada. De modo que, no toda la actividad administrativa se controla jurídicamente por la jurisdicción contencioso–administrativa.

 

[14] El análisis y estudio de este proceso forma parte del contenido de cualquier texto o manual de Derecho administrativo. No obstante es recomendable la lectura del Capítulo X, punto I, del Tomo I del Curso de Derecho Administrativo de García de Enterría; op. cit; p. 533 y ss. También lo es la exposición que Santamaría Pastor realiza en su obra Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid 2000; p.127 y ss y más recientemente Muñoz Machado, S, en Tratado de Derecho administrativo y Derecho Público General. Tomo I; op.cit. p. 25 y ss.

[15] En relación a la bilateralidad, relación jurídica o a las nociones de acto administrativo y negocio jurídico, sigue siendo esencial, Santi Romano y su obra Fragmentos de un diccionario jurídico. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires 1964, p 20 y ss. El cual, además, en orden a la cuestión de los actos jurídicos y la relación con la declaración de voluntad nos dice Por consiguiente, consideraré como actos jurídicos solamente los pronunciamientos, manifestaciones o declaraciones, de mero contenido psicológico, ya de voluntad, ya de representación ( conocimientos, convicciones, juicios, comprobaciones, etc.) ya de sentimientos (intenciones, deseos, votos, instancias, perdones) p.23. Desde el punto de vista que aquí manifestamos resulta de interés la consideración como actos jurídicos de los que denomina actos jurídicos de representación, recogidos en el paréntesis correspondiente.

COMPETENCIA, CONCESIÓN Y AUTORIZACIÓN

Acabada la transcripción del punto dedicado a la relación entre competencia y personalidad en mi trabajo dedicado a la juridicidad y organización en nuestra Administración, se aborda la de la competencia y dos actos administrativos importantes, sobre todo significativos en la relación de la Administración pública y el sector privado. 

C) La relación de la competencia con las figuras de la concesión y la autorización.

 

En lo dicho en el apartado anterior ha surgido la relación entre la competencia y las figuras de la concesión y la autorización, que son dos clases de actos administrativos de importancia, sobre todo en cuanto se ponía en evidencia que existen competencias que son, a su vez, una reserva en favor de las Administraciones públicas; es decir, que la actividad correspondiente está atribuida, en principio, por el ordenamiento jurídico a las Administraciones públicas. También porque, igualmente, se evidenciaba que existían otras competencias que las Administraciones públicas ejercían en concurrencia con actividades, en el mismo sentido o campo, de los particulares. En el primer caso, en el de la reserva, decíamos que surgía la figura jurídica de la concesión y, en el segundo, el de la concurrencia, la figura de la autorización. Al mismo tiempo, la situación evidenciaba la relación existente con el concepto de servicio público, con el de dominio público así como con las relaciones contractuales y las denominadas de sujeción especial; teniendo todo ello repercusión en formas de organización y procedimientos distintos.

 

De la competencia reservada y exclusiva surge, entre otras, la forma contractual de la concesión en la gestión de servicios públicos y de la concesión del dominio público, considerado por parte de la doctrina como una forma de propiedad y, en este caso, la concesión se muestra como un derecho real en favor de los particulares. Sin perjuicio de seguir analizando diferencias y contenidos en ambos casos, conviene resaltar que tanto de la reserva como del dominio público resulta y se nos está ofreciendo o mostrando, de algún modo, un concepto patrimonial; se nos ofrece la idea de algo que siendo propio de las Administraciones públicas se concede, en cambio, a los particulares mediante un acto jurídico, en unos casos como un negocio jurídico y en otros mediante un acto jurídico unilateral. Sin dichos actos no puede haber actividad de los particulares, en unos casos porque no puede nacer y en otros porque de existir sería ilegal.

 

Y todo lo antedicho, además, se ofrece o aparece en relación con el concepto general de competencia que en su momento hemos analizado, lo que supone evidenciar que las competencias públicas surgen en orden a los fines públicos que debe cumplir la Administración pública y que en la determinación de esos fines se analiza, de forma más o menos directa, lo que es propio de la actividad pública o ejercicio por las Administraciones públicas y si lo es, o debe serlo, de modo permanente o no; en lo que, a su vez, influye el posible desarrollo o no por los particulares de una actividad o, en su caso, la necesidad de que ella se someta a controles o límites. Concesión y autorización, son figuras que se desarrollan, centran y definen en torno al concepto de lo exclusivo o propio y también en torno a las actividades de carácter económico, pero, a su vez, también teniendo en cuenta la permanencia o temporalidad del aprovechamiento o actividad del particular.

 

Y esta idea de la temporalidad o no de la actuación de los particulares nos hace regresar a la idea interrumpida de las diferencias que nos ofrecen las figuras de la concesión y la autorización; así como de las diferentes competencias que respecto de cada figura ejerce o resultan para la Administración pública. Decíamos que en torno a las figuras reseñadas se nos presenta el concepto de servicio público y el de dominio público, sin perjuicio de otras cuestiones como la de las relaciones de sujeción especial, pero, en todo caso, se nos muestra el carácter económico de las actividades a desarrollar.

 

Si atendemos al servicio público, en su momento hicimos referencia a los que constituyen una reserva a favor de las Administraciones públicas, y ello, hemos apuntado, constituye, en cierto modo, la existencia de una competencia exclusiva y la similitud de dichos conceptos o ideas con la de la existencia de una propiedad en favor de la Administración y, por ello, cuando ésta permite la actuación de los particulares prestando el servicio público correspondiente, es mediante el acto de la concesión. Se da algo, se negocia, se recibe una contraprestación en forma de canon o precio contractual. De otro lado, respecto de la temporalidad, en el caso del dominio público, resulta que las distintas normas que se ocupan de dicho dominio ( aguas, costas, minas, etc.) a los efectos de considerar la figura de la concesión, la conectan con que el particular desarrolle la ocupación del dominio público de forma permanente o realice el aprovechamiento de forma continuada, lo que deriva en un procedimiento, también de carácter negociador, que exige convocatoria pública y libre concurrencia y que otorga un derecho real, transmisible e indemnizable, en caso de resolución o rescate.

 

En estos casos de concesión, en general, pues, propiedad, permanencia en el derecho concedido, naturaleza contractual, derecho a indemnización, en su caso, y transmisibilidad, son consustanciales y, como consecuencia, se exige libre concurrencia y un procedimiento que garantice la igualdad para los concurrentes, cuyas primeras exigencias son la convocatoria pública y la transparencia; así como la participación de funcionarios públicos en el procedimiento. Pero siempre en todo caso, la propiedad sigue siendo pública y el servicio y la competencia para desarrollarlo también. En estos casos, además, el ordenamiento jurídico, en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, considera la imposibilidad de que por los particulares o terceros se adquieran derechos o facultades por silencio administrativo; es decir, no es posible la existencia de silencio positivo y se prevé, en su caso, la nulidad de pleno derecho.

 

Las autorizaciones, en cambio, respecto del concepto de servicio público, se nos presentan únicamente en torno a los servicios públicos impropios; es decir, en orden a actividades de interés público, en campos o actividades de carácter económico que tradicionalmente han sido propias del sector privado o de profesionales determinados y que han precisado de una regulación ordenadora en defensa de los intereses públicos y que exige una intervención de las Administraciones públicas, la primera de las cuales, es la autorización para comprobar el cumplimiento de lo ordenado, la segunda el control y la inspección, la tercera la sanción, en su caso, y, la final, la anulación o revocación de la autorización. Estas características son también las que surgen en orden a las relaciones de sujeción especial cuando se presentan respecto a actividades sujetas a autorización; pues puede haber relaciones de sujeción especial cuya actividad de los particulares no esté sujeta a autorización, y ser libres o de carácter estatutario, pero sí estar sujetas a controles, sanciones, etc. En estos casos, la actuación administrativa es unilateral, tanto al autorizar como al ejercer el resto de competencias y no existe relación con una idea patrimonial o de propiedad, sino directamente con intereses públicos, colectivos o sociales. Por dicha razón y por la teoría del derecho preexistente, para estos casos la previsión del silencio administrativo, con carácter general, es de sentido o valor positivo.

 

Cuando la autorización se refiere al dominio público, persiste la existencia de una propiedad pública y en cambio para llegar a determinar que procede aquélla y no la concesión, hay que penetrar o relacionarse con otros conceptos que tienen que ver con la actividad y uso a realizar o con el tiempo de ocupación del dominio público correspondiente. Así en el ordenamiento jurídico local vemos que el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales al referirse a su utilización distingue, respecto de los de dominio público, un uso común general de libre ejercicio, uso común especial normal sujeto a licencia y un uso privativo y un uso anormal sujetos a concesión administrativa. Influye en la calificación de estos usos la exclusividad o compatibilidad con otros usos, el ajuste al destino principal del bien o no y la intensidad del uso o la ocupación que conlleve. En todos los casos referidos al dominio público también rige la regla del silencio negativo y de la nulidad de pleno derecho, antes señalada para los servicios públicos reservados.

 

En este aspecto, como en la gestión de servicios públicos, para que lleguemos a las fórmulas concesionales, nos tenemos que encontrar con un claro contenido económico en la actividad a desarrollar por los particulares. Así el uso común general del dominio público, al corresponder por igual a todos los ciudadanos, sin que el uso de uno impida el de los demás y al ajustarse a la naturaleza de los bienes, es de libre ejercicio. Sin embargo, cuando dentro del uso común, es decir el ajustado al bien y su destino principal, se puede producir una especial intensidad, una peligrosidad o cualquier otra circunstancia que convierte al uso en especial y no general, en este caso el reglamento local sujeta el otorgamiento o efectividad del uso a licencia, es decir a autorización. Pero también, el reglamento se refiere a un uso privativo, excluyente, pues, del mismo uso para los demás, y a un uso anormal, es decir que no es conforme con el destino principal del bien, en cuyos casos procede la concesión; de modo que la exclusividad y especialísima utilización determinan una utilidad económica especial para el concesionario y el pago por éste de un canon a la Administración. Contenido económico doble, pues, en la explotación y en el negocio jurídico resultante de la concesión.

 

En definitiva, nos refiramos a los servicios públicos o al dominio público, las autorizaciones y concesiones, no sólo se relacionan con la competencia, porque se desarrollan en cuestiones que corresponden o competen a las Administraciones públicas, sino también porque, en torno a ellas, éstas ejercen determinadas competencias. Así, respecto a las autorizaciones, si se trata de las de servicios impropios, al igual que las de actividades en general sujetas a licencia, la competencia primera es la de comprobación del cumplimiento, por el particular y la actividad a desarrollar, de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su ejercicio, mediante funciones de control e inspección, funciones y competencias que permanecen en el caso de concederse la autorización, vigilando el desarrollo de la actividad y su ajuste a derecho y en casos de incumplimientos se extienden a la posibilidad de incoar expedientes sancionadores y sancionar, en su caso. Similares competencias y funciones se dan en orden al dominio público y los usos respecto del mismo que están sujetos a licencia, pues hay que comprobar que el uso solicitado encaja en el supuesto legal y, una vez concedida licencia y autorización, permanece la obligación de vigilar y comprobar el ajuste del uso a los límites legales y reglamentarios.

 

Cuando nos referimos a concesiones, tanto de gestión de servicios públicos como de aprovechamientos o usos de dominio público, la competencia primera de la Administración es la de establecer el régimen jurídico del servicio o de la utilización, bien mediante una reglamentación o bien mediante memoria explicativa; derivando además la cuestión en unas cláusulas, que determinan el objeto del contrato o de la concesión, los límites a que se somete, los deberes y obligaciones del concesionario, los de la Administración; precios, tarifas, canon, etc.; bienes, obras e instalaciones destinadas a la concesión; duración de la misma; cuadro de infracciones y sanciones; etc. De este modo, las funciones de vigilancia y control, así como de inspección y sanción, en estos casos de concesión, tienen una primera fase que se cumple comprobando que la propuesta del concurrente a la convocatoria para la concesión se ajusta a lo previsto en el expediente y la memoria confeccionada por la Administración y cumple los requisitos de capacidad y solvencia en su caso y, en una segunda fase, se muestran como facultades, si bien impuestas por el ordenamiento jurídico público, fruto o consecuencia del contenido del negocio jurídico y de sus cláusulas, si bien siempre ejercidas mediante actos administrativos unilaterales, producto del ejercicio de potestades administrativas.

 

DIÁLOGOS O DEBATES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA:: Un poco más sobre la Administración Pública. La definición del Derecho administrativo

Yo.- Buenos días Pablo. Pasa. Siento no haberte atendido hasta hoy, pero ya sabes de mi situación personal y de mi principal preocupación por las cuestiones derivadas de la política en España.

Pablo.- Soy consciente, pero obtuve su libro de Lecciones de Derecho Administrativo y repasé lo que respecto de las ideas y conceptos estamos tratando. No ha perdido actualidad en cuanto a la doctrina y bases, aunque algunas normas hoy sean diferentes.

Después de lo dicho respecto de la Administración pública y su importancia he tomado nota de su definición de lo que es una Administración pública, de la conexión de ésta con la personalidad jurídica. En su recapitulación sobre el concepto de la Administración pública esta es la definición de la que he tomado nota, pues nos dice que como tal debemos entender a las organizaciones que asisten a los poderes públicos del Estado en el cumplimiento de sus fines públicos o intereses generales y que, para ello, desarrollan actividades que comprenden tanto actos de simple gestión como actos jurídicos y privados así como la prestación de servicios públicos. Me ha parecido descriptiva y útil. Y niega importancia a la personalidad de la Administración como factor descriptivo.

Yo.- Hoy matizaría, pues la definición parte de la idea que, más allá de lo jurídico, no quiere dejar de considerar que cada poder tiene su Administración, pero en cambio en lo jurídico definí más bien la Administración del Poder ejecutivo, la general, la que nos afecta siempre. Los actos jurídicos de la parte u organización administrativa funcionarial surgen de la gestión, del procedimiento, no tanto de la ejecución de la ley  o directamente del nivel político o gubernamental. Diría que su fin no tiene como sujeto al ciudadano y son más organizativos, aunque puedan tener efectos jurídicos en terceros, pero ligados por una relación no general sino particular o específica y como garantes de la legalidad de las resoluciones proyectadas, aunque denominados cómo actos de trámite. Cosa que a veces me parece que disminuye su importancia y papel esencial.

Los actos de poder y jurídicos esenciales de los otros dos poderes son la ley y la sentencia y no hay participación en ellos directamente y procedimentalmente de la organización administrativa asistencial. Aunque hay cuestiones no propiamente legislativas que pueden también tener problemas específicos como las consecuencias de las comisiones parlamentarias de investigación y los efectos de sus declaraciones y los informes de los letrados  etc.

También por lo que me aportó el adentrarme en la Ciencia de la Administración y su enseñanza, añadiría algo sobre la actividad dirigida a la eficacia de las políticas públicas, aunque podamos incluirla en la asistencia para el cumplimiento de los fines públicos e intereses generales o en la gestión de carácter superior.

Pablo.- Dado mi seguimiento de sus escritos y obra, lo entiendo y me ayuda a comprender la función de un administrador general superior, que en absoluto reniega del derecho y que contribuye a su concreción y a sus aspectos organizativos. Pero, en su idea de la Administración pública ya existe una conexión con la concepción del Derecho administrativo, que también define, después de explicar toda la organización y la actividad administrativa y que nos dice que el Derecho administrativo, podría quedar definido como el conjunto de normas que regulan la actividad dirigida al cumplimiento de los fines públicos, mediante el ejercicio de potestades y la emisión de de actos jurídicos derivados de este ejercicio.

Yo.- La mantengo, aunque se  debe unir a la concepción que adopté respecto del Derecho administrativo y la del acto administrativo y de las potestades administrativas, que aclaran más mi idea o concepto y el alcance de la definición.

Así, pues, dada la definición, dejamos para otro momento el análisis de las concepciones del Derecho administrativo, sus razones o causa y el porqué de mi preferencia de base jurídica y metodológica.

Pablo.- Yo seguiría, pero el tiempo suyo no lo permite y además, al publicar cada sesión, también hay que no cansar al lector.

Yo.- Así es, Pablo, aunque no son muchos los lectores que siguen estas sesiones, pero basta conque puedan ser útiles a estudiantes y opositores que nos puedan seguir o encontrar en la red.

Sigue así. Hasta pronto

LA PÉRDIDA DE CONFIANZA. El caso Pérez de los Cobos

En las recientes intervenciones en sesión de control del Congreso de Diputados sobre el cese del Coronel Pérez de los Cobos, me indujo a la reflexión una intervención de crítica al Ministro Grande Marlaska, en la que, más o menos, se venía a decir y ¿qué es eso de la "pérdida de confianza"?, comentando que cuál era la razón o la causa de esa pérdida de confianza. Y eso me llevó no tanto a la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad sino a la necesidad de motivación de todo acto administrativo o político. Y la pregunta, a mi vez, es la de ¿existe una libertad absoluta en los ceses discrecionales?

LA LEY COMO FACTOR ELECTORAL, PROPAGANDÍSTICO Y DEMAGÓGICO

En una democracia el fundamento principal es el Derecho, la ley como es más frecuente decir. Realmente, la fuente esencial de ese derecho en los estados democráticos es la Constitución que es un cuerpo fijo, casi inamovible, sobre todo por lo que respecta a los principios y derechos fundamentales y a la organización de los poderes del Estado. Ese derecho se desarrolla como ordenamiento jurídico y en su concreción e interpretación intervienen los tres poderes públicos clásicos, mediante sus actos jurídicos con distinto valor o eficacia.

REITERANDO EL CONCEPTO DE FUNCIÓN PÚBLICA

Son evidentes, para quienes siguen mis entradas en este blog o conocen mi trayectoria personal, las razones que me llevan en este momento a lamentar el poco valor que se otorga a la ley y al Derecho y también por el exceso de presencia del factor político en la administración pública y finalmente la crítica que sostengo respecto del sistema de libre designación vigente de hecho. De todo esto y del concepto de la función pública escribí ya hace poco más de 14 años en este libro:

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LA EFICACIA DEL DERECHO DEPENDIENTE DE LOS PODERES EJECUTIVO Y JUDICIAL

En las últimas entradas han aparecido términos y conceptos abstractos tales como la universalidad, lo general y lo particular, lo abstracto y lo concreto, lo subjetivo y lo objetivo, la verdad, la libertad, las limitaciones. En todo caso, no para filosofar, sino para sobre estas ideas, tratadas desde la filosofía, reconducir mis reflexiones al derecho y la administración pública. Y decía que de las limitaciones a la libertad como idea absoluta y de las particularizaciones del pensamiento y de la concreción de lo abstracto, llegábamos al derecho y a la moral Pero también, se presentaba la idea de la realidad y de lo objetivo como tal realidad; sin embargo, yo he venido presentando el derecho subjetivo como la realidad, lo que parece ofrecernos una contradicción con la relación entre lo objetivo y la realidad. Que supero cuando entiendo que en algún caso lo objetivo se considera en relación al objeto, como realidad material y física o tangible. El objeto o fin de hoy es referir todo esto a la eficacia del derecho.

PATINETES, VACÍOS Y LIMBOS LEGALES..

Una de las razones que se alegan en favor de la configuración de un régimen de derecho administrativo y de una administración pública como poder es la de la prontitud de acción y de resolución de los problemas que se presentan en un momento determinado; es decir, en una palabra la eficacia, la cual no se considera de la misma manera en el ámbito del poder judicial, más sometido a las formalidades, al apoyo documental y a las normas procesales que conducen a una acción más dilatada y en la que, podíamos decir, predomina la seguridad jurídica.

MIS IDEAS EN 1988 SOBRE LAS ADMINISTRACIONES AUTONÓMICAS Y SUS PROCESOS DE REFORMAS II: Procesos básicos de reforma.

Siguiendo con la ponencia de 1988 sobre los procesos de reforma en las Administraciones autonómicas y publicada por el Instituto Vasco de Administración Pública en el número 5 de la revista Administración y Autonomía dedicado a la Modernización administrativa, expongo el punto 3.2

¿HAY QUE VOLVER A CENTRALIZAR O IR A UN ESTADO FEDERAL? I: El régimen de derecho administrativo

España parte y está en un régimen de derecho administrativo, pero este derecho, por su desarrollo a partir de la revolución francesa, se fundamenta en un sistema legislativo y de gobierno centralizados. Así nuestros clásicos de la Administración pública no se muestran partidarios de una descentralización ni del federalismo. Por tanto, el sistema autonómico que mantiene nuestra Constitución y nuestro régimen de derecho administrativo provoca graves disfunciones que, además, también traen causa en las decisiones políticas adoptadas que afectan al reparto de competencias que la Constitución establece. Por eso hoy un debate esencial es el del mantenimiento o no de la descentralización o el paso a un sistema federal. Con anterioridad ya me he referido a esta cuestión en una amplia serie de entradas iniciada el 4 de junio de 2011 y titulada La disyuntiva entre centralización y descentralización. Hoy quiero abordarla atendiendo a los problemas generados por las autonomías y el debate citado como consecuencia.

REFLEXIONES ALREDEDOR DEL CARGO DE DIRECTOR GENERAL

En recientes entradas me he ocupado de la organización y principios que se establecen respecto de la administración pública y la función pública y tras ello de la corrupción de este sistema formal. Ahora que nos encontramos ante la formación de un nuevo gobierno y de su repercusión mediática, sin entrar a valorar la función y competencias del cargo de ministro ni, por tanto, el mérito de los nombrados, sin perjuicio de que muchos se correspondan con el procurar la atención y citada repercusión mediática y posible electoral, he pensado ocuparme un poco del cargo de director general en la Administración pública, partiendo de la regulación estatal  y para la estatal.

Y ello porque es el cargo y órgano bisagra entre política y administración y, sobre todo, para concluir si es o no un cargo que debía ser profesional y, por tanto, también, de si es necesario que sea alto cargo político y las razones para ello.

TÉRMINO, SIGNIFICADO O ACEPCIÓN, CONCEPTO Y DEFINICIÓN

Empiezo hoy precisando que no soy abogado, ni ha sido nunca esa mi profesión. Aún a mis años me siento aprendiz, si bien como jubilado más que estudiar o investigar remuevo o hurgo en mis conocimientos. Como en ese ejercicio hay lo que yo llamo el insomnio creativo, surgen cuestiones que como estudiante consideraría como verdaderos rollos. Por eso me van a perdonar que en esta entrada me explique a mí mismo unas ideas relativas al tema que la encabeza; resulta una necesidad por eso del insomnio y de descargar la cabeza; si bien no es que vaya a lo mejor a simplificar nada, pues puede que lo complique, pero si ayuda en algo, bienvenida sea la reflexión.

DEL DICHO AL HECHO O EL CONCEJAL PROGRESISTA

Desde mi punto de vista constituye un tópico en los políticos el sostener que para solucionar los problemas o conflictos hay que acudir al dialogo, el consenso y la participación. Podemos considerar que esto es incontestable, pero la cuestión es en qué momento corresponde hacerlo y en dónde. Como en el blog me ocupo de la Administración, pero ello significa atender a la Política y al Derecho, resulta necesario distinguir sus momentos y hacerlo pensando en la administración que es la que conduce a la ejecución y a la eficacia de lo decidido. Al aludir a lo decidido hay que considerar que existe una decisión que es la que ha de ejecutarse y, por tanto, el dialogo y la participación y el consenso, en su caso, han de ser para adoptar la decisión, sea norma o acto; éste en la medida que la norma no predetermine su contenido y efecto. Todo ello sin perjuicio de que en el administrar de cada día se producen relaciones entre sujetos o personas que producen una información y alertan de problemas en la ejecución, derivados de esta misma o de la regulación previa, lo que determina que de nuevo el ciclo pueda conducir a la revisión de lo decidido. Pero desde el punto de vista del funcionario, en la acción ejecutiva por excelencia, en los actos administrativos la idea respecto del dialogo es diferente.

EL NORMAR Y RESOLVER Y LA ATENCIÓN A LOS INTERESES EN JUEGO II

En la última entrada hice referencia a los intereses a tener en cuenta a la hora de normar o legislar, y de su importancia es un ejemplo claro el que para determinar las competencias legislativas de las comunidades autónomas españolas son sus intereses propios y singulares y no comunes con los del resto de los españoles los que sirven de guía y legitimación. Pero hoy voy a tratar de desarrollar la segunda parte del tema, la de los intereses en juego o a tener en cuenta a la hora de dictar resoluciones y tomar decisiones que afecten a los ciudadanos. Y en dicho momento, hemos de considerar que ya se ha legislado y que por lo tanto ya se han definido unos derechos y unos intereses se han concretado. No obstante, puede que el derecho se haya declarado, pero no estén determinadas las personas o grupos a los que, en su momento, hay que reconocer o declarar el derecho correspondiente o respecto de los que iniciar una acción administrativa para que el derecho sea efectivo y real. Momento en que las Administraciones públicas han de comprobar la existencia de los factores, hechos y requisitos que la norma correspondiente establece para que el derecho y los intereses que conlleva sean una realidad.

LAS OMISIONES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS

Los seguidores de este blog, los que no persigan exclusivamente información respecto de un tema o materia concreta, sin lugar a dudas, ya serán conscientes de lo compleja que es la administración pública y de su conexión con la acción política, principalmente con la de gobierno. Es normal, sobre todo desde el punto de vista jurídico, que la acción administrativa o los actos administrativos sean el objeto principal de observación y análisis. Pero de modo similar a lo que manifiesta la religión católica se puede pecar de pensamiento, obra u omisión y en estos tres casos podemos encontrarnos con situaciones o efectos jurídicos y, naturalmente, sociales; lo que implica la existencia de actitudes y posiciones políticas que pueden afectarnos directamente, pero que, frente, a los simples actos administrativos o resoluciones, presentan mayores dificultades a la hora de conseguir su control judicial y, en su caso, la declaración de existencia de una ilegalidad. Normalmente, muchas de estas situaciones provocan la inhibición judicial al considerar que, decidiendo, ya no se ejercería una acción jurisdiccional, sino que se estaría administrando o sustituyendo a la acción de gobierno; es decir gobernando. En este caso mi opinión es muy subjetiva y apoyarla con argumentos requeriría acudir a muchos principios, conceptos y abstracciones que irían más allá de las simples organizaciones y sus conductas. Supondría reflexionar sobre conceptos tan generales como lo son el Derecho y la Justicia. Pero, como ello es complicado, no sólo para tratar en un blog, sino con carácter general, simplemente voy a reflexionar sobre la omisión y la inactividad administrativa y, si se puede, distinguiéndolas.

LAS GARANTÍAS PROCEDIMENTALES EN FAVOR DEL INTERESADO, LA LEGALIDAD Y EL INTERÉS PÚBLICO, ANTE LA ACTUAL CONFIGURACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y LA CORRUPCIÓN

Dos leyes importantes se dictaron en 2015, la número 39 del Procedimiento Común para las Administraciones públicas y la 40 del Régimen Jurídico del Sector Público, a las que no he dedicado comentario o entrada alguna. Confieso que la lectura de las nuevas leyes nunca me produce, de inicio, impresiones favorables y normalmente considero que los problemas graves que yo percibo en nuestras Administraciones públicas no los soluciona lo que leo y que, al contrario, persisten o se rodean de mayor confusión. Normalmente, veo modificaciones en preceptos que se dirigen más a evitar los conflictos que planteados por los ciudadanos han sido resueltos favorablemente para ellos, pero no para acomodarse a los derechos de éstos o al interés público o al sentido del derecho, sino de manera que se consolide la visión burocrática que fracasó y que los tribunales no tengan margen de interpretación. Una vez más veo mucho preceptualismo y poco principio general o respeto a lo fundamental. Ante esta inquietud que me provocan las primeras lecturas y por mi condición de jubilado, eludo ya consideraciones generales respecto de las nuevas leyes y me voy refugiando en aspectos concretos, en la medida que el entorno me evidencia la necesidad de abordarlos.

Al referirme en la última entrada a la gestión de derecho privado aludía a las propuestas de resolución y los informes preceptivos en el procedimiento administrativo, que considero como las más firmes garantías procedimentales y las potestades administrativas puras y funciones públicas administrativas, pues las resoluciones suelen ser competencia de los cargos políticos. De esto, principalmente, voy a escribir a continuación.

MI HEMEROTECA: El dedo político.

El 29 de enero de 1994 el diario valenciano de Las Provincias publicaba este artículo mío de opinión, que manifiesta mis temas eternos y que lo son porque no interesan realmente a casi nadie. Es del tenor siguiente:

Desde que ingresé en la Administración Pública como funcionario hay una cuestión que ha sido permanentemente objeto de mi atención y reflexión y que al venir impuesta por las leyes estatales no pudo ser objeto de cambio, aunque sí de matizaciones, en la legislación valenciana de la función pública. La cuestión del sistema de libre designación entre funcionarios en la provisión de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas. Sistema que ha llevado a que los puestos que se proveen por dicho sistema hayan sido considerados como de confianza de los cargos políticos, a mi modo de ver inadecuadamente.

En ocasiones anteriores he querido dejar clara la condición o la esencia del concepto de funcionario público desde la perspectiva estricta del Derecho administrativo y, desde ella, este concepto se basa en el ejercicio de autoridad y en la contribución más directa posible a la adopción de actos y resoluciones jurídicas o, en su caso, colaboran con su conocimiento a la adopción de las decisiones o políticas públicas, las cuales, normalmente, se traducen en normas jurídicas y determinan los intereses púbicos y los derechos consiguientes. Es decir, el funcionario público es aquél que colabora en la definición de lo que es el derecho en general o define los de los ciudadanos en casos concretos. Sin la independencia de los jueces, y con sustanciales matizaciones, los funcionarios públicos, juegan un papel importante en el sistema jurídico español y, por ello, el artículo 103 de la Constitución exige la imparcialidad para el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de que el sistema de mérito y capacidad es de aplicación no sólo a efectos del ingreso en la función pública, sino con carácter general en toda provisión de un puesto de trabajo, incluso en los casos de libre designación, como viene manteniendo ya bastante jurisprudencia.

En consecuencia, en los puestos calificados por la administración como propios de funcionarios públicos no cabe ningún sistema que afecte a la imparcialidad que se exige de los funcionarios y a la objetividad que, igualmente, se exige de la administración y que se traduce en su obligación de actuar y resolver con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

La primera quiebra de estos principios la constituye, pues, la actual configuración de la libre designación, precisamente en los puestos superiores de la administración que más en contacto están con las decisiones que afectan a los ciudadanos en sus derechos y a la racionalización de la actividad administrativa. De este modo se ha llegado formalmente a acabar con las garantías que predica la Constitución, la primera de las cuales está constituida por las propuestas de resolución y los informes que manifiestan la opinión técnica jurídica o específica y que constituyen las razones objetivas de las resoluciones que definitivamente adopta la autoridad correspondiente, hasta el punto de que cada vez aparecen menos en los expedientes administrativos.

¿Cómo puede hacerse referencia a una imparcialidad o a una garantía de objetividad, si quienes tienen que actuar están sometidos a una designación del dedo político o tienen que pertenecer a un partido político o a un sindicato determinado para prosperar en su carrera y economía? ¿Qué garantía tiene la ciudadanía de que los más preparados se ocupan de las cuestiones públicas más importantes? Huelga la respuesta.

Como ven me repito siempre y lo dicho conecta con mi último post, pero a medida que leo lo escrito en su día y afianzo mis ideas, sin entrar en los que sea hoy en día nuestra Universidad o Universidades, creo que es labor esencial de los sociólogos el realizar hondas investigaciones de la procedencia de cada funcionario de libre designación, de su conexión con el cargo político, de su experiencia, mérito y consecuente capacidad, de su pertenencia o no a partido político, porque ayuda a comprender el desastre que nos invade, la de funcionarios que no cumplen con su naturaleza y obligada imparcialidad, de las victimas que van dejando y de la injusticia que apoyan. Estos estudios y sus resultados son esenciales para escribir la historia de España desde 1965 hasta la fecha y olvidarse un poco ya del franquismo y ocuparse de los actual partitocracia y sus dictadorzuelos incompetentes. Pero en próxima entrada os cuento algo de esta clase política que nos ha caído en suerte, pero antes vendrá la segunda parte de este artículo.  

EL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

La referencia hecha en mi entrada del pasado día 16 a Gabino Fraga y la lectura de su obra y de los párrafos transcritos, me condujo a reflexionar sobre la relación entre derecho, administración y organización y, en consecuencia, a las diferencias y conexiones entre Administración y Derecho y de todo ello con la Política. Creo que estos elementos que se confunden y diferencian son esenciales o bien lo esencial es determinar lo que debe de constituir una actividad del Estado y una atribución y competencia de su organización política y administrativa y, en su determinación, lo que constituye derecho y actos jurídicos y los que son materiales y técnicos o administrativos propiamente dichos. En la determinación de todo ello, en este momento y, dada la identificación que buena parte de la doctrina realiza entre Administración y Derecho administrativo, juega un importante papel la concepción o concepciones de dicho Derecho, que analizo con más detenimiento en mi obra Juridicidad y Organización en la Administración Pública Española y pueden ver aquí. Interés público, poder, organización, actividad, etc. son ideas que entran en el concepto del Derecho administrativo y que se matizan por cada escuela o partidario de cada concepto con el fin de construir su método docente y separar las materias o cuestiones comunes con otras asignaturas o disciplinas. Hoy, para mí, en España, ante la concepción de la Ciencia de la Administración Pública configurada por Baena del Alcázar, en su Curso, editado por Tecnos, dentro de la Ciencia Política, la actividad administrativa pura se nos diferencia claramente de la jurídica, se nos conecta con la política y con la eficacia del Estado. Pero desde mi punto de vista, se genera, entre todas estas actividades y en su seno, una que ha de dirigirse a determinar qué cuestiones, o bien técnicas y materias, han de pasar de simple actividad a constituir derecho, normalmente derecho objetivo, bien general, bien organizativo y si, además, genera o puede generar derechos subjetivos en favor de ciudadanos o grupos específicos u obligaciones estatales o particulares. Las mismas políticas públicas también pasan por la necesidad de determinar si se formalizan o no jurídicamente y pasan a ser derecho general u objetivo.

LA DENOMINACIÓN DE LAS CALLES ¿ACTO POLÍTICO O ADMINISTRATIVO?

El hecho de que varias poblaciones españolas y sus nuevos gobiernos de izquierdas se hayan lanzado a proclamar que van a cambiar el nombre de buena parte de sus calles, -no sé muy bien si por corresponder a decisiones "fascistas", como se suele decir, o en virtud de la memoria histórica unidireccional que caracteriza a la izquierda y también, con menos virulencia, a la derecha actual, ya que a ésta el "progresismo" le evita caer en la radicalidad, sin perjuicio de caer en otros defectos y "buenismos" improductivos y contradictorios-, y algunas de las reacciones que el hecho ha producido me han hecho plantearme qué naturaleza es la del acto de elegir o decidir la denominación de las calles de una ciudad y he empezado por intentar aclararme mirando las disposiciones del Ayuntamiento de Valencia sin que haya encontrado un reglamento dirigido a regular esta cuestión con carácter general. Un artículo en Expansión referido al tema me ha hecho ver que la cuestión es un galimatías y que precisamente la Ley de Memoria Histórica juega su papel.

Por lo que se refiere a Valencia sí he encontrado algo en el Reglamento de Honores y Distinciones entre los que, en su artículo 1º, figura la "Rotulación excepcional de vías o edificios públicos a efectos de enaltecer cualquiera de los méritos que se expresan en el primer apartado de este artículo o bien revistan una significación especial.". Dicho apartado se refiere a especiales merecimientos, beneficios señalados, servicios extraordinarios, trabajos valiosos en cualquiera de los aspectos cultural, científico, artístico, deportivo, económico, profesional, social, político o aportaciones singulares prestadas al Estado, a la Comunidad Valenciana o a la Ciudad. Es evidente que los enaltecidos en anteriores gobiernos municipales cuyas calles se cambien de nombre no se consideran en la actualidad como dignos de ello y lo normal es que sea por razones políticas o porque sus trabajos políticos ya no se consideran valiosos. Este factor nos hace pensar en si nos encontramos frente a actos políticos o plenamente discrecionales, si bien de inmediato pienso que el acto político como acto no justiciable ya no existe y que el artículo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sujeta este tipo de actos, regulados por el derecho administrativo, a su posible conocimiento. El problema en estos casos de honores y en cualquier otro es si la jurisdicción o los Tribunales contenciosos podrían sustituir el criterio administrativo o político por otro o, simplemente, si con la denominación escogida se ha incurrido en ilegalidad o contrariedad a derecho, pero sin duda estos actos son impugnables y en este sentido considerables como actos administrativos.

Para comprender mejor la situación podemos ver la Ordenanza al efecto del Ayuntamiento de Madrid con la misma tendencia que el de Valencia en cuanto al cambio de denominación de calles y la cual pueden ver aquí. En ella sí hay una regulación detallada de la competencia y procedimiento para la denominación y rotulación de calles, pero no se dice nada de un periodo de publicidad y alegaciones en favor de ciudadanos o interesados y posibles recursos en su caso; si se regula la publicación del acuerdo en boletín oficial en el que puede que conste la posibilidad o no de recurso administrativo; en Madrid he podido conocer el caso de la calle Armada española con acuerdo de 17 de marzo pasado y no hay más que un extracto del acuerdo y nada de posibles recursos. De nuevo el carácter político o discrecional de estos actos muestra su cara, si bien hay una norma que puede sufrir incumplimientos. 

Sin perjuicio de que el derecho de participación que, por ejemplo, el Reglamento Orgánico de Gobierno y Organización del Ayuntamiento de Valencia  en su artículo 6 regula y denomina como de participación democrática y es del siguiente tenor: Artículo 6. Principio de participación democrática. La organización y funcionamiento del Ayuntamiento de Valencia garantiza la más amplia participación democrática en el gobierno municipal y facilita la intervención activa de los vecinos en la toma de decisiones, quedaría en nada, lo que prácticamente más cuestiones jurídicas puede plantear es el asunto de las repercusiones que económicamente puede tener para los comercios y empresas y profesionales de la zona el cambio de denominación y las posibles responsabilidades administrativas patrimoniales. Por todo ello, estimo que se trata de una acto administrativo y que el procedimiento de rotulación y denominación de calles ha de estar regulado y que los ciudadanos tienen derecho a participar y, en su caso, a recurrir.

Creo recordar que en los tiempos en que el régimen tutelar sobre la Administración local estaba en vigor, la Administración central se reservaba un control o autorización de las denominaciones acordadas municipalmente. Es evidente el transfondo político de todo el tema, pero las alegrías al respecto. al igual que la de aperturas de tumbas colectivas y otras similares, sólo hacen que dividir, recordar una guerra terminada hace 76 años y hacer de España una nación pobre de espíritu y anclada en el pasado y reaccionaria.