LA UTILIZACIÓN PARTIDISTA DE LA LEYES Y LA DICTADURA. REFLEXIONES

Quería analizar el Proyecto de ley de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal que se nos ofrece como dirigido a ampliar y fortalecer ambas carreras, pero no considero que pueda apreciar la verdadera finalidad y sentido de cada modificación concreta y si es peor o mejor que lo modificado y, sin renunciar, a analizar desde mi perspectiva actual dicho proyecto, lo que ahora haré es una reflexión del uso que se hace del poder político y de la pérdida de la división e independencia de cada uno de los poderes constitucionales, de los que, paradójicamente, el único calificado como tal es el Judicial.

Como se deducirá de mis recientes entradas y segunda etapa del blog, mi preocupación radica en el hecho de que la situación política y social es grave y no se puede dejar de ser consciente de ello, pues, ya dentro de lo que he de considerar última etapa de mi vida, creo que esta situación es gravísima, desde mi punto de vista la peor de las vividas, pese a haberse desarrollado la parte esencial de mi vida y formación en época de dictadura que no se disfrazaba de demócrata. De tal manera que el Derecho lo aprendí entonces y mediante experiencia y vivencias y siempre estudiando y trabajando. 

Hoy mi experiencia me conduce al escepticismo y sobre todo al prejuicio y a la preocupación por lo que vivirán mis nietos y las consecuencias en la vida de mis hijos.

Este prejuicio me lleva a considerar que el proyecto  puede ser una forma de hacer del poder judicial un instrumento del ejecutivo o de los partidos políticos, pues con las excepciones existentes, el ministerio fiscal ya está contaminado. Y no digamos el legislativo y el Tribunal Constitucional. Y creo que estamos casi en dictadura.

En cierto modo una cuestión que me planteo es si considerar la relación entre Política y Derecho, como algo diferente a la del poder o gobierno y las leyes, ya que me refiero frecuentemente, más allá de posiciones estrictamente jurídicas, a esa relación entre Política y Derecho. Pero siempre pensando en que en el ejercicio de la justicia, en general, es más frecuente que, según la formación del aplicador, se analicen sólo los preceptos legales y no interese el cómo se configura la ley y muy poco si cumple la finalidad declarada en su enunciado y exposición de motivos. Y mucho menos importa sí será posible su eficacia o no. Esto último, en realidad corresponde analizarlo a la parte del Ejecutivo que conocemos como Administración pública y según su constitución y finalidad recogidas en la Constitución y en la Ciencia de la Administración pública. Administración pública que está desprofesionalizada, politizada, dependiente y con menor formación y preparación técnica y jurídica.

¿Pueden llegar al poder judicial y al ministerio público fiscal a la misma situación?  Sin duda, el proceso pienso que ha comenzado, y que se sabe que es así el mismo proyecto nos lo dice buscando, dice más calidad, pero con medidas que lo contradicen. Nunca es el número de jueces o funcionarios lo importante sino su preparación, formación y calidad.

Así pues, la relación entre Derecho y Política ha de trasladarse al efecto de su valoración a la de leyes y poder, dejado la primera en la esfera del deber ser y no de la realidad, incluso por que sus principios y valores se ignoran y apenas se transmiten por un utilitarismo y practicidad exagerados.

Por eso creo que hay que analizar este proyecto en marcha y espero a ver las reacciones de los profesionales no contaminados por el partidismo o confundiendo a éste con la ideología o pensamiento.

Espero y estudio.

LA ADMINISTRACIÍÓN PÚBLICA , UNA NECESIDAD SOCIAL.

Dije que había que examinar, dada la situación del edificio, tanto los cimientos, el proyecto, la obra, las tejas, etc. 

Pero este edificio, la Administración PUBLICA y no privada o asistencial sólo, es una institución nacida de la necesidad de una organización social y para llegar a sus bases actuales y en especial a las españolas, hay que tener en cuenta que es consecuencia de un proceso histórico y de la sociedad y de la evolución del poder. Comprender esto más allá de los detalles que cada ciencia destaca es esencial. 

No se trata de exponer toda la tipología social o la evolución del poder y su administración pública como Weber nos mostró. Creo que para iniciar la cuestión hay que partir ya de la división de poderes como planteamiento político y jurídico, por lo segundo, formal, y necesario una vez constituido el modelo contemplar si existe en la realidad o no y en parte a ello dedicaré esta etapa.

Partamos pues de la división de poderes en nuestra Constitución, la cual, en realidad, sólo denomina como tal al Judicial. Y esta división en nosotros parte de considerar a España como un estado social y democrático de Derecho y de que sus poderes  emanan del pueblo español. Esto es pues la base formal y luego cada poder es descrito a través del texto constitucional.

Claro que quien quiera examinar qué o quién es el pueblo, se metería en un jardín en el que acabaría describiendo lo que es la democracia, cuyo concepto se estima o describe de forma distinta según sistemas de Estado o políticos. Pero, naturalmente, no entro en el jardín y partiré de su dibujo.

Los lectores que aguanten la lectura de este blog, ya saben cuáles son los poderes públicos estatales. Y como aquí se tiene como objeto de observación a la Administración pública como parte del poder ejecutivo, la vamos a considerar desde su eficacia real, lo que conlleva necesariamente exponer su relación con el poder judicial.

Mi defecto de escribir vuela pluma es que toda relación que acude a mi mente me llevaría o a sintetizar mucho o a extenderme demasiado. Como han surgido las relaciones con el poder judicial se nos muestra el protagonismo de lo jurídico e, inmediatamente, del Derecho administrativo, y también el legislativo y los partidos políticos. Así pues de esa relación iré escribiendo en siguientes entradas.

REFLEXIÓN EN TORNO AL CONFLICTO POLÍTICO JUDICIAL.

Me había despedido, pero como los toreros vuelvo, al menos por esta vez, dado que la situación actual entre el poder judicial y el ejecutivo, con la extensión de éste a un legislativo dependiente de mayorías partidarias e interesadas, ha provocado mi reflexión que no será muy leída por tanto, pero que me parece necesaria.

Si lo pensamos detenidamente el conflicto real no es con todo el poder judicial sino con la jurisdicción contencioso administrativa y la penal, y la pregunta sería porqué. El estudio del Derecho administrativo y de la historia política, creo que nos muestra una evolución, llamémosle doctrinal-democrática, hacia la separación entre los poderes del estado, antes simples funciones de los poderes absolutos. Pero la realidad es que los poderes ejecutivos tienden siempre a monopolizar el poder y, de un modo u otro, han conservado su poder normativo y el de juzgar, sobre todo en un sistema o régimen de derecho administrativo. La separación de poderes en este régimen, desde Napoleón, ha pretendido apartar a la Justicia o Tribunales del ejecutivo, pero para ello crea su propia justicia, que denominan administrativa, de modo que los Tribunales no puedan juzgar los actos administrativos o entorpecer la acción ejecutiva y de obras y servicios públicos.

España, por razones históricas y de emigrados políticos, siempre ha dudado entre el sistema francés de derecho especial o el inglés de derecho común. Inclinándose primero por el modelo francés de un Consejo de Estado como jurisdicción o justicia administrativa. Me falta conocer a fondo cómo llegamos a un modelo de jurisdicción por Tribunales especializados. Quizá porque es más acorde con una separación de poderes que se puede llamar democrática, bien sea por convencimiento, bien por simulación o influencia del ejecutivo en dichos tribunales. 

Desde 1978 y la nueva Constitución se abre una etapa diferente para el derecho administrativo o para el derecho en general, porque la idea de democracia se hace real jurídicamente y entra a ser sustancia del Derecho, principio básico y la separación de poderes también. Pero, este hecho jurídico ha de hacerse efectivo como un proceso de evolución temporal. Y además hay que entender que el enemigo de la democracia más aventajado será siempre el poder ejecutivo que tratará de imponer sus criterios y alegará un interés general, cuya raíz o realidad ha de ser comprobada y acabará en la Justicia en cuanto en la división de poderes o separación, el Ejecutivo, a su vez, tiene dos vertientes, ambas poder, que son Gobierno y Administración. ésta en teoría es un contrapeso garante de la legalidad administrativa y contribución a la política. Pero nuestra realidad es otra, ya no hay Administración pública, sino simple servicio puro y duro al Gobierno o al "partido" pues el que gobierna tiende a ser único.

Hasta ahora los Tribunales y nuestra jurisdicción han mantenido tendencias del modelo francés y su jurisprudencia, aún destacada en la doctrina administrativista, y a separarse de la acción administrativa "técnica", cuando el acto administrativo una vez realizado ya es derecho y produce efectos en terceros que no pueden ser soslayados, y obliga cada día más a penetrar en los aspectos técnicos y en los procedimientos y su adecuación a los principios generales. En la medida que se avanza en este aspecto la Administración y los Gobiernos quedan más señalados y la repercusión en los medios de comunicación es mayor y la oposición lo aprovecha y la cuestión pasa a ser más "social" y afectar posiblemente en las elecciones y éstas se convierten en el centro de toda actuación.

Pero, ante la corrupción, la jurisdicción penal toma también protagonismo y las repercusiones comentadas pasan a ser mayores. Por ello el Ejecutivo, el Gobierno, ya no se contenta con dominar la Administración y trata de dominarlo todo y mientras la jurisprudencia y los Tribunales no se corrompen resultan tremendamente molestos y el conflicto se hace más crudo pues ya afecta a la Democracia o a lo democrático del sistema, que empieza con crear muros que afectan al pensamiento, que cuando hay tendencias dictatoriales tiende a conformarse desde la educación infantil, al dominar nombramientos y subvenciones a la enseñanza privada. Y la libertad se pierde y lo que es más grave su sentido se pierde también y el paternalismo estatal crece y el conformismo y la dependencia también.

En fin, una vez más uno no acabaría de exponer cuestiones, pero al menos hay que ser conscientes de dónde y con quienes estamos.

EL MODELO FORMAL DE FUNCIÓN PÚBLICA Y LA REALIDAD

Que el estudio es el principal elemento del conocimiento y saber es evidente, y sin querer emular a Sócrates o Descartes, a mayor conocimiento mayor idea del desconocimiento. Esto es, sin lugar a dudas, la experiencia no sustancialmente práctica, si bien ésta es, junto a lo formal, complemento necesario.

Esto voy aprendiendo, de forma tardía quizás, pero gratificante para resistir. Todo, también, por mi condición de generalista que se agudiza con el tiempo y ello por mi creencia de que es necesario un estudio coordinado de la Administración pública desde las distintas ciencias que de ella se ocupan. Cosa que la especialización y la extensión de cada una evitan.

Ocupado, en parte, en explicar la relación entre derecho y organización, derivé a la Ciencia de la Administración y su relación con la Política, sin perder de vista el modelo jurídico formal pero necesariamente, por todo ello, llevado a contrastarlo con la realidad. Esta es, creo la peculiaridad de este blog.

Se podría considerar que la primera desviación del modelo formal de nuestra función pública es no considerar dentro de la misma el nivel político puro de gobierno, que se trata en leyes separadas, si bien en la realidad el ciudadano no distingue los dos niveles y los confunde o bien se confunden en la realidad. Es decir la perspectiva doctrinal, según sus bases jurídicas o sociológicas, olvida o no le interesa una parte de lo que es la Administración. Bien parten del procedimiento administrativo, bien del sistema de relaciones. 

El modelo formal jurídico ignora el sistema real del poder y el sociológico de ciencia de la administración no contempla lo jurídico, desde el punto de vista propio del jurista, y suele dejar al margen al poder judicial y su burocracia, aunque el poder político en la realidad no lo ignore por lo que trata de colonizarlo; de este modo, la propia Ciencia de la Administración quebranta el estudio de la misma a través de las distintas ciencias o disciplinas que de ella se ocupan.

Puede que me equivoque o muestre mi ignorancia en los posibles estudios realizados, pero desde el Derecho administrativo y la Ciencia de la Administración parecen no considerarse los aspectos políticos y burocáticos del poder judicial y su intervención en la eficacia de las políticas públicas en cuanto, sobre todo, estén formalizadas jurídicamente o de facto afecten al derecho.

Los partidos políticos no lo ignoran. La oligarquía dominante trata de dominar al resto existente y todos los poderes estatales, llegando a una dictadura en la que la ley es un producto sólo político y no moral y, de este modo, el derecho deja de serlo, pues queda sólo como instrumento de dominación y a través de dicha apropiación de todos los poderes del Estado y sobre todo de la educación y mediante la creación de dependencias.

Sin la percepción de esta realidad no se puede defender la democracia ni el derecho. Pero con lo formal no basta, porque la realidad lo distorsiona y esa distorsión debe de ser apreciada y juzgada. 

Hasta tal punto es así que las desviaciones del modelo formal provocan la reacción hacia una reforma para volver a él o conservarlo, porque es el deber ser. Pero de nada sirve si la realidad del poder no cambia y, así reformar es incidir en la realidad que distorsiona el derecho como moral y no acomodar o configurar el derecho para que dicha realidad persista. Lo formal, entonces, se configura bien como simple utopía o bien como satisfacción conjunta de todos los intereses en conflicto. 

 

REFLEXIÓN GENERAL SOBRE LA ORGANIZACIÓN COMO FACTOR jURIDICO

Ahora que siento que el Derecho y la Constitución se burlan por el poder ejecutivo y se tiende a la dictadura o, al menos, a la arbitrariedad, releo el inicio de lo que vengo escribiendo los últimos meses y años y, como recordatorio de fundamentos esenciales,  transcribo aquí el punto I Consideración general del Capítulo III de mi obra en construcción Juridicidad y Organización en la Administración española

 

"De lo analizado en el capítulo anterior se deduce que en el estudio académico del Derecho administrativo y en la jurisdicción contencioso – administrativa han predominado visiones y conceptos por los que se produce una distinción e incluso una separación entre derecho y organización y en ello influyen muchas razones, entre ellas: el origen de la separación entre Administración y Justicia; la  no justiciabilidad de los actos políticos, como reminiscencia de la  misma no justiciabilidad o irresponsabilidad de los actos del monarca; la visión individualista del derecho y el predominio del derecho subjetivo que ello determina; la utilidad práctica de unos estudios jurídicos cuya profesión más significada es la abogacía, lo que acentúa la visión subjetiva del derecho y la pérdida o falta de visión de los factores organizativos de las Administraciones públicas y la sujeción de los mismos al Derecho; el predominio en dichos estudios jurídicos del derecho civil o privado, frente al derecho público; cuestiones todas que, finalmente, influyen en la formación de los jueces y magistrados.

 

Pero si, en cambio, los análisis se efectúan desde el derecho constitucional y el derecho público, el primer factor jurídico que nos aparece o se muestra es la organización del Estado. El vuelco en la perspectiva es significativo, la supervivencia de los derechos subjetivos, la del individuo como tal, dependen de la organización de la sociedad como un Estado de derecho. La organización es fuente de derecho y el derecho es organización y la existencia de un Estado de derecho y democrático depende de la organización que se establezca en una sociedad determinada, pero, sea cual sea esta organización, ella se constituye en el principal elemento jurídico de la sociedad correspondiente y en la primera referencia política y se refleja siempre en una norma de carácter constitutivo. Pero, si se analiza la doctrina del derecho constitucional y la concepción que se nos ofrece de la Constitución, vemos que, de modo simplificado, siempre se hace referencia a dos concepciones básicas de la misma, más o menos tópicas, una la europea en la que la Constitución presenta más su cara o perspectiva de forma de organización del Estado que la de norma jurídica a la que se sujeta y, otra, la americana, en la que predomina la perspectiva de la Constitución como un conjunto de principios y derechos a los que se somete el Estado y que constituyen la esfera jurídica fundamental de los ciudadanos frente a aquél[1]. Resulta, pues, que en la doctrina se hace necesario destacar que la Constitución es una norma jurídica y ello puede ser por esa consideración de lo estructural y organizativo como cuestión extrajurídica y por el predominio de la visión del derecho como relación jurídica o como conjunto normativo al que se somete precisamente el Estado que es, por tanto, la organización.

 

Esta necesidad de destacar el carácter normativo de la Constitución, tiene que tener su raíz en la evolución del Estado moderno, democrático y de derecho, pues, antes del sometimiento del Estado al Derecho, como es lógico, la organización no constituye derecho en la misma forma que cuando se somete, pero es que tampoco ningún derecho establecido con anterioridad a dicho sometimiento y a la Constitución, como máximo reflejo del mismo, puede considerarse derecho si el monarca podía prescindir de él y sus actos no ser justiciables. El derecho no mostraba el mismo aspecto garante, era más que nunca un poder del monarca que podía ser arbitrario. Por ello es preciso resaltar dicho aspecto de la Constitución como norma jurídica a la que se somete el Estado y todos sus poderes, pero también resulta que a ella se incorpora, como contenido, el conjunto de derechos de los ciudadanos que el Estado debe respetar y garantizar y no sólo una regulación de la organización de las instituciones que lo forman y del reparto de poder entre ellas. Se evidencia, también el distinto sentido de una Constitución como carta otorgada por el monarca respecto de la idea de la misma como un producto del poder constituyente del pueblo. Además en España, resaltar todo esto es más necesario, en cuanto, tras el régimen franquista y sus denominadas leyes fundamentales, sin fuerza coercitiva, aún tras treinta años de vigencia de la Constitución de 1978, parece preciso recordar estos aspectos fundamentales de la Constitución. Sea como sea, lo cierto es que hasta en esta parte analítica de las bases del derecho constitucional se nos presenta una dicotomía entre derecho y organización, que no tiene hoy objeto, sino es el didáctico y el histórico, porque precisamente el Estado de derecho democrático y social es una forma de organización jurídica; de modo que la organización es derecho y el derecho organización[2] y que el Estado quede configurado a través de una Constitución como norma máxima es la demostración más clara de la conexión entre organización y derecho.

 

Del mismo modo, si como contraste con situaciones políticas anteriores ha resultado necesario destacar los aspectos de garantía que reviste el Derecho y la Constitución misma para los individuos frente al Estado, resulta preciso que se ponga en evidencia el aspecto de poder que el Derecho representa para el Estado para hacer eficaz la organización social y los derechos generales y la convivencia. Poder que es garantía social con perspectiva superior a la meramente individual, sin perjuicio de que en el beneficio colectivo y social quede implícito el individual que para cada ciudadano ello representa. Existe, pues, una organización del poder coactivo y social y existe una organización administrativa o estructural de dicho poder, encomendada a normas de rango inferior a la Constitución e, incluso, al de la ley, cuyos límites no son tanto garantías de los derechos individuales sino de los intereses públicos y que por lo que afecta a normas de rango reglamentario, son organización de poder político en la cual puede hacerse referencia a la existencia de una discrecionalidad o al predominio inicial de razones políticas en la decisión, pero que adquieren carácter jurídico en cuanto deben someterse a los principios de racionalidad, eficacia, eficiencia y economía de gasto público o en cuanto deban precisar las competencias de los órganos administrativos como facultades o potestades de actuación en la esfera de los ciudadanos. En ambos casos, pues, garantías que constituyen el objeto y el fin del Derecho administrativo y, por tanto, derecho al que se someten los poderes públicos.

 

Esta última reflexión nos obliga a recordar que el objeto de nuestro análisis es el de esta dicotomía en el seno del Derecho administrativo y de la Administración pública, por lo que sentado este aspecto general de la diferenciación entre derecho y organización y su carencia de sentido general, hay que insistir en las facetas que presenta en estos campos. Y, en ellos, de lo antedicho hasta ahora, y aun a fuerza de caer en la reiteración, hay que decir que se deduce que la necesidad de argumentar respecto del carácter jurídico de la organización o de resaltar sus aspectos jurídicos nace, principalmente, de la exclusión de las decisiones organizativas por los Tribunales de justicia, del enjuiciamiento o control de legalidad. También hemos visto o apuntado que una de las causas de la existencia de la jurisprudencia que excluye de control a las decisiones organizativas, bajo la concepción de la potestad organizatoria, puede tener su raíz en la separación entre Administración y Justicia, lo que implica que la Administración se configura como un poder y que el control de la adecuación y eficacia de la organización a ella le corresponde, por lo que de adentrarse a sustituir los Tribunales los criterios de la Administración, administrarían en lugar de juzgar. Hay, pues, en esta causa reminiscencias de la concepción estricta francesa de la separación de poderes y, en teoría, también una falta de especialización técnica de los tribunales de justicia en materia no “estrictamente” jurídica o de simple administración pública. 

De otro lado, sigue latente la idea de la bilateralidad de las relaciones jurídicas y de la identificación de lo jurídico con dicha bilateralidad, de modo que la organización como potestad ad intra no tiene repercusión externa o fuera de la organización, quedando las relaciones generadas en el interior de la organización como menores o, por lo menos, con menos transcendencia que las que afectan a los ciudadanos en general, creándose así diferentes categorías de lo jurídico, pero siempre olvidando que la transcendencia de las cuestiones de organización es mayor que la simple relación bilateral ya que afecta a todos los ciudadanos, al repercutir fundamentalmente en el gasto público, en la buena administración y, finalmente, en la esfera de su patrimonio y libertad. De este modo, paradójicamente, el derecho de la organización transcendería en importancia a los derechos subjetivos individualizados y su carácter jurídico sería indudable, afectando, incluso, al modelo de Estado y de Administración pública. Por ello, la Constitución, como hemos visto se convierte en el punto crucial, donde se regulan o norman las formas de organización y actividad que constituyen las garantías del Estado de derecho y de los derechos fundamentales y las bases de la Administración pública que conviene o es propia de dicho Estado de derecho.

 

A estas razones que existen y que justifican el tener que adentrarse en los aspectos jurídicos de la organización o en la organización como derecho, hay que unir la de la apuntada crisis del Derecho administrativo y la propugnación de la adopción de formas de gestión de derecho privado que excede hoy del campo de los servicios públicos para alcanzar a otros aspectos de la gestión administrativa pública. Pero, incluso si atendemos a la situación en 2013 y, aún más, en 2020, se puede hacer referencia a una crisis del Derecho en general. De este modo, resulta que el análisis de la organización como factor jurídico conlleva determinar las bases que rigen la organización administrativa pública, lo que, a su vez permite valorar o descubrir las razones reales existentes para que se realicen propuestas como las señaladas o surjan exclusiones al control de legalidad.

 

Pensar que en las mencionadas propuestas o exclusiones sólo existen causas jurídicas o bases en elementos conceptuales de derecho sería una ingenuidad, por ello es necesario, antes que examinar las reglas concretas de organización, analizar los principios generales que la rigen. En definitiva, es necesario reiterar que es indudable que la organización es derecho y que no es preciso tener que insistir más, aquí y ahora, en que la sociedad se organiza a través del derecho o que el Estado de derecho es una forma de organización o que las Constituciones son organización y, por tanto, o en consecuencia, nuestro análisis debe circunscribirse a la organización administrativa pública.

 

Sin embargo, antes de hacerlo, pero refiriéndonos concretamente a ella, recordando lo dicho de que el derecho es organización y la organización es derecho, interesa reflexionar, también en conexión con la idea de la bilateralidad, que en la manifestación de que la organización es derecho se encierra o comprende, también, la idea de que la organización es fuente de derecho y, naturalmente, en el campo del Estado o de las Administraciones públicas, éstas y aquél son organizaciones productoras de derecho y se consideran fuente del mismo, desde dicho punto de vista orgánico. Por ello, en el ámbito del derecho público y de estas organizaciones productoras de derecho y ejecutoras del mismo, hay que distinguir dos campos diferentes de relación con los ciudadanos que nos ofrecen una “bilateralidad” muy distinta[3]. Uno de estos campos o visión es el tradicional y que podemos considerar proveniente de la relación entre individuos y que es el principal objeto del derecho privado, como es la relación bilateral propiamente dicha y que en las Administraciones públicas surge cuando ellas intervienen en la esfera de los derechos subjetivos de los ciudadanos, o cuando lo hacen como sujetos de derecho privado. Campo este de mayor análisis jurídico, como ya hemos visto, y el más adecuado a una visión de la jurisdicción como resolución de conflictos entre individuos y, por tanto, más propia de abogados.

 

La otra visión o campo de diferente relación es el que se produce no en la ejecución del derecho propiamente dicha, sino en la confección de éste por la organización estatal o de las Administraciones públicas; esta producción de derecho es una actividad política y administrativa previa a su formalización o finalización parlamentaria, que se produce en el seno de las Administraciones públicas y constituye una serie de fases, relaciones y procedimientos en los que participan los ciudadanos, no en el sentido individual de la relación jurídica bilateral que antes hemos visto, no como titulares de derechos subjetivos afectados, sino como titulares de intereses y de derechos declarados de modo objetivo y general. En esta relación, las Administraciones públicas tienen al otro lado, o enfrente, a la colectividad o a múltiples grupos, lo que produce una bilateralidad muy diferente de la tradicional. En este punto de la producción, la participación como un derecho es el factor de legitimación al que hoy la doctrina científica suele hacer referencia. Una vez la Ley o la norma se ha formalizado y está vigente, cuando no se realiza o hace eficaz mediante relaciones jurídicas individualizadas, sino que simplemente genera obligaciones de actuación administrativa -sean cuales sean estas obligaciones- las Administraciones públicas se sitúan en una relación en la que, frente a su obligación, encuentran unos beneficiarios que son la otra parte y que inicialmente son todos los ciudadanos que obtienen utilidad de su actuación; pero, al mismo tiempo, la obligación administrativa es el beneficio o la eficacia de la propia ley o de la voluntad que ella encierra, que, normalmente, se dirige al buen orden público y colectivo y no tanto al beneficio individualizado o al respeto del derecho subjetivo ya existente.

 

En definitiva, para quienes consideran estos aspectos de la bilateralidad como la esencia del derecho, hay que destacar que en derecho público la bilateralidad se da entre el Estado o sus organizaciones administrativas y los ciudadanos en general, en virtud de una definición de intereses públicos en leyes y normas, en la que previamente han participado por los procedimientos legalmente establecidos los ciudadanos, y que una vez aprobadas obligan a las Administraciones públicas y crean un derecho a favor de los ciudadanos que es el de la efectividad del derecho y del cumplimiento de la obligación por parte de la Administración.

 

En derecho público, pues, la relación jurídica individual, no se presenta como un hecho de voluntad original y creativo del derecho, sino como un hecho ejecutivo y de encarnación subjetiva de una voluntad de la ley, de un derecho preestablecido. Y desde ese punto de vista, la Administración en su relación de derecho público no aparece como titular de derechos sino de potestades y de deberes y obligaciones que exigen de determinadas formas de organización, principios y procedimientos que son derecho en general y, también, derechos de los ciudadanos por ser garantía jurídica, de eficacia, eficiencia o racionalidad. Frente a las normas de conducta o de comportamiento, de relaciones jurídicas propiamente dichas, las normas organizativas son derecho en cuanto que estructuran la organización y fijan competencias y procedimientos; pero el derecho de la organización en general no se configura como norma conducta, según el concepto tradicional de la misma, sino como un conjunto de principios que obligan a la Administración a tenerlos en cuenta y que cuando se organiza sin hacerlo, incumple el derecho"

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[1] A título de ejemplo, pues la cuestión es objeto de análisis general, pueden servir las siguientes obras o trabajos: García de Enterría, E, Curso de Derecho administrativo I, Op. cit. Capítulo II. Parejo Alfonso L.  Manual de Derecho Administrativo. Op. cit. Vol. I, Capítulo IV; pag. 200 y ss.  Predieri, A y García de Enterría, E, La Constitución como norma jurídica en La Constitución española. Un estudio sistemático. Civitas, Madrid, 1979. Alonso García, E. La interpretación de la Constitución. CEC. Madrid 1984. Suñé Llinas, E. y Villar Palasí J.L. El Estado de Derecho y la Constitución, en Comentarios a la Constitución Española de 1978. Tomo I, p. 467 y ss. Madrid 1996. Obra colectiva, La Constitución española y el sistema de fuentes. Ed. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid 1979. Muñoz Machado, Santiago. Constitución. Ed. Iustel. Estudios doctrinales.2004. Tomás Ramón Fernández. Constitución y Leyes Administrativas Fundamentales. Iustel. 2007.

 

[2] La teoría institucionalista ha puesto en evidencia esta clara conexión, en especial Santi Romano y Giannini. Del primero, puede verse la edición española de El Ordenamiento jurídico. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 1963 y, del segundo, Premisas sociológicas e históricas del derecho administrativo. INAP. Madrid 1980 y Derecho Administrativo. INAP. Madrid 1991.

 

[3] En relación a la organización como fuente de derecho y a la diferente bilateralidad a la que hacemos referencia ahora y un poco más adelante, parece oportuno reflejar aquí lo dicho por Giannini, M S., en Derecho Administrativo. Op. cit. pag. 119: Al grupo organizado y que efectivamente es productor de normas propias se le llama ordenamiento jurídico. Descriptivamente se puede incluso decir que un ordenamiento jurídico lo constituye un grupo de sujetos que, por intereses comunes, se organizan confiriendo a una autoridad determinados poderes y dándose normas que tienen una vigencia efectiva. Los componentes primarios del ordenamiento son, por tanto, la plurisubjetividad (conjunto de componentes del grupo), la organización y la normativa; tales componentes no son disociables (sólo pueden ser aislados en teoría) hasta el punto de que cada uno determina al otro. Para comprender esto no hay nada mejor que observar el Estado contemporáneo donde tomando el elemento-norma, que es el más fácil, encontramos una normativa respecto de la plurisubjetividad (normas sobre las personas físicas, sobre la ciudadanía, sobre los entes con o sin personalidad, sobre la capacidad, sobre el electorado), una normativa sobre la organización ( normas sobre el jefe del Estado, sobre el parlamento, sobre los ministerios, sobre las personas jurídico-públicas) y una normativa sobre la normativa (normas que fijan la potestad de emitir actos normativos y los efectos jurídicos de éstos). Igualmente, existe una organización de la plurisubjetividad, de la organización y de la normativa.

 

LA GRAN FARSA PARLAMENTARIA Y POLÍTICA

En octubre de este año se cumplirán 15 años del inicio por mi parte de Tu Blog de la Administración Pública y en estos años, me he reiterado en varios puntos relativos a la situación administrativa y, por tanto, política. Puntos que nos iban conduciendo a una carencia clara de verdadera democracia. Hoy la podredumbre ya no está oculta ha salido a la luz por completo y las instituciones que constituyen el Estado español, son como los decorados de una ciudad del oeste americano, cuyas casas y fachadas, no son más que cartón y madera, mientras en los despachos unos cuantos escriben el guion y prevén los avatares a ocurrir.

De otro, los actores ya no son tales, a los buenos ya no les gusta el cine que se hace y se recurre a actores digitales y siempre dóciles y sin espíritu ni personalidad propia o a unos jóvenes inexpertos, más o menos presentables físicamente y con palabrería, para hablar con periodistas y salir en la revistas y vender la película.

Hoy, para quienes comprendan que la democracia necesita actores limpios, pulcros, guapos y feos, altos y bajos pero siempre con virtudes y experiencia y personalidad, España está de luto.

Porque un partido con historia y con buenos momentos ha sufrido un cáncer que ha explotado y la cirugía se impone o se necesita que el heredero limpie la casa del enfermo moribundo. Pero ese cáncer con causas internas, se ha acelerado porque en un partido contrario de ideas y valores opuestos, se apreció la debilidad y sabiendo, en parte, el origen interno de la enfermedad le proporcionó el elemento fatal, el destructor, y goloso y cegado el pretendido partido de centro se hace amigo de la izquierda. Y así el centrismo, una causa parcial de la enfermedad y el miedo a que se les considere de derechas, junto con el abrazo del oso de la izquierda, representado en pactos espurios y vergonzosos, hacen que estallen los órganos vitales del partido centrista, que de tan centrado es sólo un punto, sin líneas ni curvas, ni alma, ni recorrido y el punto revienta y una mancha negra y sucia se muestra públicamente.

Y es precisamente cuando en esa tinta aparecen pactos al margen de toda virtud y del fin de los partidos políticos, que ignoran a los ciudadanos y los explotan en su beneficio. Pactos que al descubrirse afectan sobre todo al Parlamento, que se dice que el pueblo elige y a él representa y los diputados quedan como títeres o marionetas que hablan con vocecillas chillonas, mientras que intercambian una estaca o porra con la que, por turnos, se aporrean unos a otros. Un espectáculo, una farsa, una mentira alejada de la realidad, expuesta en las televisiones para que los niños (el pueblo) según gustos disfruten o lloren, según los golpes se den o no a su personaje preferido. Mientras, detrás del marco teatral, los que manejan a las marionetas y confeccionan el guion, se ríen de todo y se reparten el pastel comprado antes de la sesión. Sabiendo que los papeles están repartidos y que sólo ellos conocen el guion, y que pueden cambiarlos cuando los niños en vez de aplaudir o reír, lloran y protestan.

Pero hoy para los espectadores ha caído el telón al suelo y el parapeto que ocultaba a los que manejan el tinglado y han visto que lo que creían personas son muñecos movidos por hilos desde arriba o que ocultan manos que los mueven desde abajo y que realmente son las que llevan las porras y que los que manejan los muñecos son también los que hablan con voz de falsete. Ya no hay sospechas, los niños eliminan sus dudas, la realidad está delante y además hay un hedor apestoso, con el que no cabe taparse la nariz o echar tierra encima, sino que es necesario un fuego controlado.

LOS PODERES PÚBLICOS PATRIMONIO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS.

Los que estudiamos Derecho y con posterioridad hemos seguido haciéndolo y practicándo de una manera u otra, nos hemos de preguntar si hoy en España existe o no, tal como nos enseñaron los clásicos y los demócratas a partir de la independencia de los Estados Unidos y que nos describió Tocqueville. La base principal de la democracia es ante todo la división de poderes no el partido político y la base aún más importante es la libertad del individuo. Toda acción limitativa de esta libertad que no tenga fundamento en el bien común configurado mediante la acción de los tres poderes y procedimientos democráticos es una forma de dictadura y esta una forma de patrimonialización de las instituciones y del Derecho.

Democracia y libertad son consustanciales.  El pasado día 3, la Cortes Españolas nos han ofrecido un panorama desolador, precisamente respecto a la carencia de democracia y libertad. Y no es el hecho de que el Decreto Ley constituya más del 50 por cien de la actividad legislativa en 2021, con 32 convalidados en dicho año, lo que hay que tener en cuenta, salvo ignorancia de mi parte, es que no se sigue, ni mucho menos, el procedimiento de las proyectos de ley, ya que la necesidad y urgencia exige otro, e incluso más allá del procedimiento de urgencia en la tramitación de aquéllos, quedando todo en una publicación en el BOE y un debate en el Parlamento.

Y ese día, quedó de manifiesto, bien la comedia o ficción que representa hoy el Parlamento, donde todo está ya pactado por los partidos políticos y atrapado por la disciplina de voto, como ya expuse en mi entrada sobre la lucha por el derecho. De modo tal, que mediante, el impedimento de rectificación presencial de un voto, alegando una reunión, al menos dudosa, de la Mesa, salió adelante una convalidación que, incluso, plantea otras sobre posibles pactos entre partidos para salvar la cara y sus contradicciones respecto de su programa y campañas electorales.

De otro lado, dos diputados de la Unión del Pueblo Navarro, alegando cuestiones de conciencia o de contrariedad con los intereses de Navarra del pacto de su partido con el Gobierno, no votan conforme a dicho pacto y rompen la disciplina que el partido impone; dicen que no se les han expuesto las razones del pacto, y se cuenta,  en los medios de comunicación, que éste se realiza a cambio de evitar una votación de censura a la Alcaldía que está en poder de un miembro de UPN. Y este partido reclama a los dos diputados que entreguen sus actas. Una muestra de que no hay libertad ni procedimientos democráticos en los partidos políticos españoles, cosa que exige la Constitución.

Sea verdad o mentira todo, si hay o no pactos espurios o compra de votos, no importa, el ataúd del muerto se ha destapado y la peste nos ahoga. Una dictadura de los partidos es el gusano que pudre el cuerpo de España y que se apodera de él. Hoy más que nunca hay que defender la libertad, la personalidad y la individualidad y el respeto al DERECHO con mayúsculas, más allá de la letra de la ley; menos materia y más espíritu.

Hoy más que nunca, aficionado al cine como soy, pienso lo que me gustan esas películas en que el bien triunfa sobre el mal y es el individuo y su personalidad el que lo consigue. Y recuerdo las películas de  Franck Capra, como Caballero sin espada, o la defensa del arquitecto respecto de su obra en El Manantial y tantos otros ejemplos. Pero también sobre todo me acuerdo de Quevedo y su epístola, de tal modo que hoy muchos de nuestros políticos y ciudadanos dijeran como él:

No he de callar, por más que con el dedo,

Ya tocando la boca, ya la frente,

Me representes o silencio o miedo.

¿No ha de haber un espíritu valiente?

¿Siempre se ha de sentir lo que se dice?

¿Nunca se ha de decir lo que se siente?

Hoy sin miedo que libre escandalice

Puede hablar el ingenio, asegurado

De que mayor poder le atemorice.

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