Copio el prologo de la obra citada en el título, editada por el INAP en diciembre de 2023, para que mis lectores vean las razones técnicas y la evolución que nos ha llevado a la situación actual de España. También para despertar el interés si cabe. la obra en edición gratuita digital está en la web de INAP
PRÓLOGO
El intento que se realiza en esta obra no se atiene a
los esquemas habituales de las obras de Derecho administrativo, si bien tampoco
puede considerarse que sea el propio o habitual de la Ciencia de la Administración. Por ello, y ante el actual
desarrollo de la doctrina del Derecho administrativo, su metodología y los
límites a que se sujeta académicamente la asignatura, así como por la propia
situación de la Ciencia
de la Administración,
menos formalizada, se hace necesario explicar o, si se quiere, justificar su
contenido y forma. Se van a exponer, pues, en este trabajo, aspectos que se
relacionan con cuestiones jurídicas o de derecho y con aspectos que afectan a
la organización de las Administraciones públicas. Pero, al mismo tiempo, estas
cuestiones y aspectos se van a analizar exponiendo su relación con el Derecho
administrativo; es decir, también se trata de poner de manifiesto que derecho y
organización no son aspectos separados de una cuestión, sino que confluyen y se
presentan conjuntamente en el Derecho administrativo, aunque también en todo el
derecho público con más evidencia. Cuestión que, a su vez, acaba plasmando que
entre Ciencia de la
Administración y Derecho administrativo también hay
relaciones y conexiones evidentes.
Pero una vez visto esta relación, desde mi punto de
vista es la Ciencia de la Administración con la práctica administrativa y la
historia de la Administración la que nos ha de abastecer de principios de buena
administración que con su conversión en derecho hagan avanzar el derecho de la
Administración y llevar a la mejora de sus actuaciones y a la eficacia
jurídica.
Influye en el intento realizado, como es lógico de
otro lado, mi condición de ex funcionario
público del Cuerpo Superior de Administración General del Estado, de
características, por tanto de generalista. Pero también los años dedicados a la
enseñanza del Derecho administrativo y de la Ciencia de la Administración en el
CEU San Pablo de Valencia (hoy Universidad Cardenal Herrera – CEU) y las
experiencias concretas adquiridas en el ejercicio de ambas profesiones, en
cargos públicos, además de la relación permanente con dos hijos dedicados al
ejercicio de la abogacía con especialización casi exclusiva en dicha rama del
derecho público. Debido a estas circunstancias, desde mi punto de vista,
interés público, derecho subjetivo, organización, poder y garantía se presentan
como conceptos esenciales en el Derecho administrativo, al mismo tiempo,
plagados de matices por el carácter de público de dicho derecho y, en
consecuencia, por la acentuación que produce su conexión con el poder público y
del Estado. Pero el hecho fundamental en todo lo referido, con el añadido de
otros conceptos como el de servicio público o el de actividad prestacional -
que también juegan un importante papel en el Derecho administrativo-, es que su
efectividad y realidad práctica dependen de la actividad de una organización
que es la Administración Pública, que constituye una parte
del Poder ejecutivo, por lo que no sólo se configuran como elementos de una
actividad jurídica sino también de la actividad política o de la Política, propiamente
dicha. Hecho, este, que determina que en esta obra no puedan mantenerse
enfoques según los cuales Administración y Política son elementos separados,
pero sí se van a presentar y explicar las circunstancias y conceptos por los
que en la doctrina se mantienen dichos enfoques. En cierto modo, el tratamiento
que en este trabajo se va a ofrecer de las cuestiones, también pretende revelar
que existe un circulo, cerrado como tal, y, con él, una línea que une a la
política, el derecho y la administración o a la Política, el Derecho y la
Administración y también a la Política, la Administración pública, el Derecho
administrativo y la Ciencia de la Administración, y que resulta necesaria la
existencia de reflexiones que manifiesten esta unión, aun a costa de mostrar
carencias evidentes, al no dedicar a cada punto o cuestión un análisis más
específico y concreto y primar el conjunto y relación que se presenta.
Lo antedicho, evidencia la complejidad del intento,
puesto que supone el poner de manifiesto los distintos matices que presentan
los conceptos que utiliza el Derecho administrativo, según se aborden o
analicen desde el derecho, en su sentido estricto y general, o teniendo en
cuenta los principios de la organización, tales como la racionalidad, la eficacia
y la eficiencia, o desde la perspectiva política general o de las ciencias
políticas. También analizando el elemento humano. Lo que pretendo esencialmente
es facilitar la comprensión de todo ello, tal como yo lo he comprendido y así
pues no se pretende hacer ciencia, aunque refleje aquí lo que dice Robert
Michels de que La finalidad principal de
la ciencia no es crear sistemas sino, más bien, facilitar su comprensión.
De otro lado, la razón de realizar tal esfuerzo, tiene
que ver, también, con las actuales tendencias doctrinales y de actuación
política, en las que se solicita una redefinición del Estado y de su
Administración Pública o se reivindica una privatización de actuaciones hasta
ahora encomendadas a las Administraciones públicas. Pero también, por el
contario, otra tendencia de regular hasta la forma de ser y vivir de los
ciudadanos. Situación que implica una valoración política de los intereses
públicos y de la forma en que pueden ser atendidos y satisfechos, lo cual
también manifiesta otro factor siempre predicado del Derecho administrativo
pero igualmente de la Administración Pública: su contingencia. Contingencia que
se presenta de un modo más claro cuando nos referimos a la organización
administrativa que cuando se atiende a los derechos de los ciudadanos.
Contingencia que hace que la organización administrativa, en su presentación
por la doctrina jurídica y en su vertiente estructural, se someta a continuos
cambios y revisiones, que obligan al científico y al profesor a modificar
frecuentemente sus textos y, por ello, conduce a una mayor atención a los
aspectos abstractos en general. Esta atención abstracta de la organización,
desde el punto de vista jurídico, llega a limitarse a la mera referencia de la
existencia de unas normas o preceptos que enumeran los principios de
organización o de la actividad administrativa.
Esta referencia de la doctrina jurídica a los
principios, conduce a que la definición de los mismos como necesarios o como
base de la buena administración o de la racionalidad, eficacia y eficiencia que
predica el derecho, sea una cuestión técnica a realizar desde las propias
Administraciones públicas y que sean, pues, más bien objeto de la Ciencia de la Administración y se
consideren como un problema organizativo. Se llega así, desde este ligamen con
lo técnico, a predicar que la organización constituye una potestad discrecional
de la Administración,
por lo que el cumplimiento de dichos principios en cada caso concreto, como
cuestión jurídica, determina un costoso ejercicio dialéctico y de prueba para
conseguir que los Tribunales de Justicia asuman que nos encontramos ante una
cuestión de derecho y no de simple organización y que decidir sobre la materia
correspondiente no supone sustituir a la Administración
pública ni el ejercicio del poder administrativo, sino contribuir a la eficacia
de los intereses públicos como componente del Derecho administrativo, desde su
perspectiva objetiva y no subjetiva, y función jurisdiccional, no sólo desde el
derecho subjetivo sino desde la perspectiva del interés legítimo.
Se trata de evidenciar, pues, que la tendencia a
separar derecho y organización tiene unas consecuencias esenciales, de mayor
trascendencia, desde el punto de vista de la misión y fundamentos del Estado,
que la del derecho subjetivo, aun cuando éste sea el motor de buena parte de la
sociedad y del derecho, pero para cuya defensa no hubiera sido preciso el
establecimiento de un régimen de Derecho administrativo, sino que con el
derecho civil y la jurisdicción ordinaria hubiera sido suficiente. Es, por
tanto, el concepto o idea de los intereses públicos o de los derechos
colectivos la que justifica la existencia del aparato administrativo público,
inicialmente desde la perspectiva coactiva y de represión en beneficio social y
colectivo y, finalmente, desde la garantía, el servicio y la prestación.
Resurge o destaca, pues, el interés público como factor explicativo del Derecho
administrativo o, si se quiere, para evitar la generalización que el concepto
encierra, en él se singularizan los intereses públicos declarados por las leyes
como derecho objetivo que necesita ser efectivo, tanto como el derecho
subjetivo. Se produce la traducción de estos intereses públicos como derechos
de la colectividad, una buena parte de los cuales depende de que se cumpla el
derecho de la organización de las Administraciones públicas o los principios
que la presiden. Destacar esta cuestión me ha llegado a parecer fundamental y,
también, necesario manifestar las experiencias propias, haciendo un esfuerzo para
explicar los puntos esenciales del Derecho administrativo desde su relación con
la organización, para poner en evidencia si realmente ésta constituye una
esfera discrecional o no, o hasta qué punto puede ser controlable la denominada
potestad organizatoria o discrecional, contribuyendo, si eso cabe, a precisar
todos los problemas existentes y a transmitir experiencias que puedan ser
útiles a terceros. De modo que hay que analizar o, simplemente comentar, las
posibles desviaciones existentes o la ineficacia o dificultad técnica de lo
normado.
A no dudar,
en todo el proceso de la pérdida de la percepción jurídica de la organización,
también influye la evolución de la doctrina española del Derecho
administrativo, en la que tras ponerse el acento en los aspectos organizativos
de éste, en el cambio hacia un sistema democrático, la que podemos llamar
escuela de García de Enterría protagoniza buena parte de la segunda mitad del
siglo XX y se presenta en el mundo académico con gran fuerza, destacándose los
derechos subjetivos del individuo frente a la Administración. Existe
en este enfoque, necesario por supuesto, una coincidencia con la visión
anglosajona en los estudios de la Public Administration o de la tendencia actual a
referirse a un Administrative Law como
conjunto de reglas o principios judiciales que determinan los límites de la
actuación del poder público frente a los ciudadanos. Esta
coincidencia, determina, indirectamente, que se incorporen ideas de la Administración como
simple organización y que se pierda su concepción como poder jurídico y como
elemento básico del sistema jurídico estatal, de carácter previo a una posible
intervención judicial o jurisdiccional. Ello contribuye a una separación de la Administración y el
Derecho e, incluso, a la de éste y la Política y a una pérdida del concepto de las
funciones públicas, de modo que el principio de legalidad acaba teniendo como
única garantía real la del control jurisdiccional previsto en el artículo 106
de la Constitución.
Situación
que termina afectando directamente no sólo a los intereses públicos sino a los
derechos subjetivos que se conciben como el sujeto principal de la garantía
jurídica y que, también, incide en la sobrecarga de las instancias judiciales y
en que se produzca la que se ha dado en llamar “judicialización” de la
política, de modo que los políticos o las Administraciones públicas que, sin
aplicar el derecho, han permitido la remisión de la solución a la Justicia,
cuando ésta resuelve desfavorablemente para la Administración, se encuentran
con que la valoración jurídica de la actuación tiene una repercusión política
negativa y unas consecuencias organizativas, en su caso.
Por contra,
autores como Garrido Falla y García -Trevijano Fos más estudiosos de la
organización administrativa, o esfuerzos como los del profesor Baena del
Alcázar en pro de la construcción de una Ciencia de la Administración,
quedan en un segundo plano al no afectar directamente al ejercicio profesional
de la abogacía y al corresponderse con problemas más propios de funcionarios y
políticos, sin recibir la atención de estos últimos, más preocupados por el
ejercicio del poder burocrático que les concede la nueva situación democrática
y por la política electoral y promoción personal. Situación que conduce a una acción
a muy corto plazo y no al largo que propugna la Administración
clásica y profesional, si no es, también -que lo es-, que realmente no interese
una Administración muy tecnificada y profesional porque restaría poder político
en su actual configuración práctica, disminuyendo, además, la estructura
administrativa de dicho poder.
Si hemos
visto que, desde la perspectiva del derecho subjetivo, la aplicación de una
visión anglosajona de la Administración pública, en un sistema de régimen de
Derecho administrativo, puede acabar afectando a su garantía, cuando, en
cambio, se atiende a la perspectiva de los derechos colectivos y de los
intereses públicos, desde la que una buena parte de este derecho no se traduce
en derechos subjetivos en su sentido clásico, resulta que esa parte de dicho
derecho quedará todavía más claramente sin eficacia, bien porque no origina
acciones procesales ante la jurisdicción, al no considerarse derecho o no
afectar directamente a derechos subjetivos, o, bien, porque, correspondiendo
dicha eficacia a la Administración, los jueces carecen de la técnica o
conocimiento técnico para apreciar la incorrección de la decisión
administrativa, sin poder, si así fuera, substituirla por una mejor y más
adecuada para los intereses públicos, o, bien, porque no se producen las leyes
dirigidas al efecto o no establecen las garantías formales que exige el
artículo 103.3 de la Constitución.
La
consecuencia sería que el Estado o sus Administraciones públicas, no estarían
realmente sometidas a derecho o, más bien, una buena parte del derecho no sería
tal, pues, no sería posible que fuera real y eficaz, al no existir coacción
pública capaz de conseguirlo o, simplemente, no llegaría a ser positivo, esto
según que concepto se mantenga del derecho positivo.
A esta
situación contribuye en buena parte la jurisdicción contencioso-
administrativa, no ya sólo porque puede no estar todo lo especializada que
exige el control de la actividad administrativa que le corresponde, sino porque
su especialidad puede serlo únicamente en los aspectos jurídicos restringidos
que venimos señalando, ignorando el derecho de la organización.
Desconsideración, de esta parte del Derecho administrativo, que, con
frecuencia, fundamenta en una decimonónica separación entre Administración y
Justicia, que tiene su origen en la justicia administrativa francesa y en la
configuración de la separación de poderes que se construye en Francia tras la Revolución, en la que
el Consejo de Estado es un órgano administrativo y no poder judicial; de tal
modo que su jurisprudencia se dirige a delimitar su competencia y deslindarla
de la de la jurisdicción ordinaria o judicial propiamente dicha y va
configurando un concepto de lo administrativo que acaba considerando toda
actividad administrativa como servicio público y, por tanto, a la organización
administrativa como elemento que no puede ser juzgado por los tribunales
ordinarios al corresponder todo como competencia a la justicia administrativa o
Consejo de Estado. Lo sorprendente es que todavía hoy en España, que no sigue
dicho modelo, resulte que la jurisdicción contencioso- administrativa alegue
esta separación entre Administración y Justicia y, consecuentemente, considere
a la organización como acción discrecional y no justiciable, provocando un
vacío o una zona metajurídica exenta de control, en base a unos principios y
doctrina que los mantenía como objeto de control por la justicia
administrativa. Es decir, los criterios que servían para someter determinados
asuntos al Consejo de Estado francés o al correspondiente órgano en España, y
extraerlos del control del Poder judicial, acaban siendo útiles, en la jurisdicción
contencioso –administrativa, bien para no enfrentarse con una parcela compleja
o, bien, para sacudirse una patata caliente, cuando la realidad es que no
existe ninguna otra forma de control más que el judicial conforme al artículo
106 de la
Constitución. En resumen, los principios que sirven en la
jurisdicción contencioso- administrativa francesa para atraer la competencia,
aquí sirven para rechazarla y otorgar a la Administración
pública o, mejor dicho, al poder político, más poder del que le corresponde.
A mi
parecer, sin perjuicio de todos los aspectos concretos que se van a desarrollar
en esta obra y sus implicaciones jurídicas y sin perjuicio de adelantar alguna
de sus conclusiones, es en el punto de la eficacia de los principios
fundamentales de la organización y de los derechos colectivos de los
ciudadanos, donde la
Administración pública y, con ella, los directivos y funcionarios
públicos deben jugar un papel importante, donde debe mostrarse la faceta de
poder que corresponde a la
Administración pública como elemento componente del Poder
ejecutivo, pero también como contrapeso del otro elemento. Administración y
Gobierno o Administraciones y gobiernos, se muestran como los dos platos de una
balanza, cuyo objetivo es lograr el punto justo de equilibrio. Pero
en este momento, la
Administración pública y la función pública son objeto de un
rechazo bastante generalizado en favor de una gestión privada o de la
privatización de muchos servicios públicos e, incluso, se encomiendan a este
tipo de gestión, servicios o funciones de impensable prestación privada hace
unos años; así ha ocurrido, por ejemplo, en el ámbito de la seguridad y
vigilancia, y, en consecuencia, no sólo cabe la posibilidad de hacer referencia
a actos administrativos procedentes de personas privadas, sino que dichos actos
pueden, incluso, ser producto del ejercicio de potestades públicas por dichas
personas. De otro lado, la jurisdicción contencioso- administrativa debe exigir
que la función pública y la
Administración jueguen el papel que les estamos atribuyendo,
porque al jugarlo es cuando le proporcionarán los elementos que permiten su
juicio y le permitirían considerar que no está administrando sino juzgando el
ajuste a derecho de decisiones administrativas, conforme a los principios de
buena administración. Algo que quedaba perfectamente claro en la Exposición de Motivos
de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956, la cual
ponía de manifiesto que la jurisdicción contencioso - administrativa no está
establecida única y exclusivamente como garantía de los derechos de los
administrados y que si lo hace es en menor grado de intensidad que cuando los
derechos e intereses son de naturaleza distinta y se encomiendan a otras
jurisdicciones y decía que la razón de ello radicaba en que las decisiones de
dicha jurisdicción contenciosa “ ofrecen
posibilidades de ser eficaz garantía de situaciones jurídicas y de encarnar la Justicia superior a las
que ofrecerían si las mismas cuestiones se sometieran a otra Jurisdicción.
Y en conexión con las cuestiones que constituyen buena parte de la preocupación
que preside este trabajo y de lo recientemente expuesto, que se relaciona con
una finalidad propia de la
Ciencia de la Administración, dicha exposición de motivos,
también, nos decía: Y así, la necesidad
de la Jurisdicción
contencioso - administrativa eficaz transciende de la órbita de lo individual y
alcanza el ámbito colectivo. Porque las infracciones administrativas se
muestran realmente no tan sólo como una lesión de las situaciones de los
administrados, sino como entorpecimiento a la buena y recta administración.
Bases que no han sido muy aplicadas y que conectaban el buen ejercicio de la
función pública con el derecho y consideraban a la jurisdicción como
contribuyente al buen funcionamiento de la Administración y del Derecho.
Se
manifiestan, de otro lado, en la cuestión del rechazo de la función pública en
su concepción ligada al derecho y al poder y autoridad, dos posturas o visiones
contrapuestas, la liberal y la socialista y, a su vez, dos conceptos de la
participación social en los asuntos públicos. Una parte de la sociedad se
muestra crítica con la función y gestión pública, acusada de ineficaz, lenta,
cara e incorrecta con el ciudadano; igualmente, se critica la seguridad de
empleo de los funcionarios y también se considera como un factor de dicha
ineficacia. El funcionario es un objetivo fácil y permanece escasamente
defendido y, de otro lado, sus organizaciones representativas y él mismo, poco
hacen por cambiar su imagen, sin que, naturalmente, la realidad política haga
nada en favor de su formación, ya que ella acaba consolidando a la Administración como
poder técnico, pero, finalmente, jurídico, y al funcionario como servidor de lo
público en general y del Derecho en particular, situación que no quiere ni
soporta la estructura política actual, de modo paradójico, pues ello se produce
en un sistema democrático. La situación de la falta de formación funcionarial,
de un lado, la presión del político, por otro, y la consecuente elusión de
responsabilidades o conflictos, contribuyen también al excesivo formalismo que
ha acabado revistiendo el Derecho administrativo y su alejamiento de la Ciencia de la Administración, así
como fomentan un exceso de regulación administrativa o de pormenorización y
detalle, por ella, de la actuación de los funcionarios, como coraza protectora
de tales responsabilidades y presión.
De otro
lado, otra parte de los ciudadanos, políticos de la izquierda, cuando están en
la oposición, se encargan de resaltar cómo detrás de una privatización de
servicios públicos aparece una concesión económica y una fuente de ingresos en
favor de sectores determinados de la sociedad y reclaman la gestión pública en
evitación de actividades que llevan a la corrupción pública. Sea como sea, todo
grupo que accede al poder político “patrimonializa” la organización pública y
su Administración y una forma de hacerlo es destruir la parte de poder público
que ella representa para depositarlo sólo en el componente político; es decir,
en los gobiernos. Desprofesionalizar la Administración
pública es el camino más seguro para apropiarse de ella y para repartir ingresos
en favor de los grupos y sectores afines. Unos usan como sistema la
privatización de los servicios públicos; otros una igualación entre el personal
al servicio de las Administraciones públicas, la eliminación de élites o de
directivos profesionales y la confusión entre empleos y funciones públicas. En
realidad en lo único que los dos grupos parecen coincidir es en dicha
desprofesionalización de la función pública. Muchos de los que criticaron la
patrimonialización de la
Administración pública por los funcionarios, estoy seguro que
hoy, si continúan en ella, la considerarán ridícula frente a la existente en la
actualidad por los grupos políticos en el poder .
Pero no se
trata de mostrar la herida que podamos sentir los que en algún momento hemos
creído que era posible aplicar unos principios de buena administración pública
y que también lo era una Ciencia de la Administración que
alimentara el Derecho administrativo de la organización, lo que interesa es
poner de manifiesto los dogmas de un sistema o régimen de Derecho
administrativo y aquellos de sus conceptos básicos que muestran como él es el
punto de encuentro entre dos aspectos fundamentales desde el punto de vista
público: el derecho y la organización y como ésta constituye un punto esencial
en el volumen del gasto público e influye, a no dudar, en la carga tributaria
que se impone a cada ciudadano y en su racionalidad. Pero, también conviene
exponer todo ello, por ver si descubrimos, o al menos atisbamos, el elemento o
sistema capaz de hacer efectiva esta buena parte del Derecho administrativo que
constituyen los principios de la organización administrativa pública y, además,
con la esperanza de que aquello que de crítica exista en esta obra no se
entienda como una visión negativa sino como una exposición encaminada a
producir efectos positivos y una conciencia de la existencia de problemas que
hemos de superar, si bien previamente es preciso conocerlos.
Pero para
que dicho conocimiento sea posible, no pueden dejar de exponerse y de hacerlo
desde perspectivas críticas, que superen el formalismo doctrinal, línea que el
profesor Alejandro Nieto nos ha marcado en muchos de sus trabajos de modo
directo y gratificante, sobre todo, para aquellos interesados en la
Administración pública que vemos que el sistema evoluciona por un camino sin
retorno, a no ser que dejemos testimonio de las cuestiones o hechos, si se
quiere, que subyacen más allá del mero formalismo jurídico o de un preceptualismo
esterilizante.
Finalmente,
es posible que podamos definir muchas de las preguntas que se plantean desde la
perspectiva de la Ciencia
de la Administración
y que se descubra que la simple aplicación de muchas cuestiones básicas en un
sistema de Derecho administrativo, hoy olvidadas y relegadas, son igualmente
básicas para conseguir la tan predicada legitimación de la actuación de la Administración
pública y del Estado. Porque resulta que nuestra reflexión se produce también
en un momento en que buena parte de la doctrina muestra o evidencia la
necesidad de legitimación de las acciones políticas y administrativas,
partiendo de una cierta crisis de legitimidad del Estado actual, al no
estimarse suficientes las bases tradicionales que conformaban dicha
legitimidad. De este modo, no se considera bastante el clásico sistema o fórmulas
tradicionales de otorgamiento de competencias y potestades a través del sistema
legal u ordinamental y que los procesos ejecutivos llevados a cabo por las
Administraciones públicas consistan en una mera realización práctica de la
voluntad legal. La complejidad cada día mayor de la administración pública, las
relaciones que implica, los procedimientos, etc., manifiestan que la acción
político – administrativa no queda justificada únicamente con su adaptación
formal a la legalidad, sino que se viene predicando la necesaria aceptación por
sus destinatarios y el convencimiento de su bondad y adecuación, lo que también
conlleva la necesidad de la eficacia y efectividad de la medida, de modo que
con todo ello se alcance la legitimación que se entiende necesaria. Este cambio
y el papel interno que la organización administrativa juega en esta
legitimación puede deducirse cuando se observa, por ejemplo, la siguiente
manifestación de Jürgen Habermas: El
intervencionismo estatal y el progreso técnico- científico planificado pueden
servir como mecanismos reguladores de los desequilibrios y conflictos que se
derivan a partir de un proceso de producción dirigido por los imperativos de
valorización del capital. Pero, obviamente, ocurre también, a lo que parece que
la capacidad de dirección de la administración estatal y el potencial
productivo de ciencia y técnica en el marco de los límites del modo de
producción presente sólo pueden ser establecidos de una forma sistemática al
precio de un conflicto que permanece en estado latente. El conflicto consiste
en el hecho de que, por una parte, las prioridades introducidas bajo
imperativos económicos no pueden hacerse dependientes de un proceso discursivo
de formación de voluntad general: por ello la política adopta hoy en día la
forma de la tecnocracia; pero que, por otra parte, se torna cada vez más
difícil la exclusión de las cuestiones prácticas trascendentales de una opinión
pública despolitizada a consecuencia de una erosión a largo plazo de
tradiciones culturales aseguradoras del comportamiento, tradiciones que hasta
el momento podían presuponerse como condiciones marginales no tematizadas del
sistema político: por ello surge hoy en día una necesidad crónica de
legitimación.
Surge, así,
una distinción entre legalidad y legitimidad, que han de coexistir sin
oposición, pero que constituye una necesaria y permanente valoración de las
Administraciones públicas, y también supone procesos y procedimientos técnicos,
unidos y separados a la vez, y que se conjugan en el seno de la ordenación
normativa y en el de las políticas públicas y actuaciones políticas y
administrativas y en el seno de conceptos jurídicos, técnicos y políticos; de
tal modo que dependen de la organización administrativa y en especial del
elemento humano correspondiente, por lo que resulta forzoso valorar la
contribución de la Administración pública y de los funcionarios públicos en la
legitimación de la actividad política y administrativa o el papel que juegan al
respecto y si su configuración actual es la de un elemento legitimador o no,
para lo que resulta necesario el estudio
de las bases señaladas que aquí se pretende. Debiéndose tener en cuenta,
además, que este papel se desarrolla o cumple en un nivel de la estructura
orgánica de contacto con el nivel político, incluso muchas veces politizado o
desprofesionalizado, en el que no se trata ya de aplicar el derecho al caso
concreto, sino de contribuir en su concreción, normalmente reglamentando, o en
su proyección normativa, lo que hace que esta función administrativa se
produzca en un nivel jurídico revestido de mayor abstracción y, por ello, con
una mayor discrecionalidad o con alternativas de decisión, lo que implica que
exista una mayor dirección política y subordinación; al mismo tiempo que todo
ello se produce en contacto directo con los distintos grupos sociales y de
intereses implicados en la decisión política, administrativa o jurídica
consiguiente.
Pero en la
actualidad, en la segunda década del siglo XXI, que nos encontramos en una
aguda crisis económica y en un momento político español que hay que calificar
de grave por el despilfarro del gasto público, por la crítica al sistema de
descentralización de las Comunidades autónomas, y por la corrupción que se manifiesta cada
día y en la que unos piden una reducción de las estructuras administrativas
públicas y del gasto público y en la que otros advierten del peligro
consiguiente de pérdida de servicios sociales conseguidos en las épocas de
bienestar, es cuando la importancia de la organización y administración
pública, que aquí señalo, se hace más evidente y cuando, también, se aprecian
las consecuencias de su desprecio y de la desconsideración del derecho como
instrumento de eficacia y de fijación de responsabilidades y de la
desprofesionalización antes comentada.
En
definitiva, con anterioridad, decíamos que era necesario un análisis que uniera
las distintas perspectivas y enfoques de las cuestiones, tanto las jurídicas
como las que nos ofrece la
Ciencia de la Administración, y las cuestiones apuntadas hasta
ahora no hacen otra cosa que reforzar esta idea, porque se evidencia en ellas,
y ante los actuales problemas y tendencias, que la Administración Pública es una institución y una
actividad en la que confluyen Política, Derecho y Organización que académicamente
se configuran como ramas de saber diferenciadas, pero que precisamente en la Administración Pública se
muestran unidas, manifestándose cada una de ellas en las otras. Y esta unión y
diferencia respecto del derecho y la organización es, en definitiva, el objeto
de nuestro análisis, tratando no sólo de exponerlas sino de obtener
consecuencias que nos sean útiles en la tarea de administrar los intereses
públicos.
De otro lado,
también la Sociología es ciencia que se ha de ocupar de la administración
pública y así hay que considerar que lo tratado se relaciona con la democracia,
liberalismo, socialismo, liderazgo y burocracia.
Esta obra ha
tenido un proceso en el tiempo largo, al llevar el Capítulo III una gestión
compleja, siendo no sólo el más extenso sino
también el más irregular. En su construcción me he encontrado con el
problema de la leyes a examinar y con el hecho, además, de hallar siempre en
ellas cuestiones organizativas, dado el sentido amplio que se otorga en esta
obra a la organización, ello conducía a una investigación muy extensa en leyes
y tiempo, al mismo tiempo que esas leyes sufrían modificaciones e implicaban la
consiguiente revisión. Este Capítulo supuso para mí una barrera que impidió la
escritura de los que seguían. Por ello, he debido hacer una revisión del
Capítulo III por completo y su extensión
es mayor que la de otros capítulos y, como consecuencia su estructura puede ser
muy intuitiva y criticable, así como la elección y consideración de las
cuestiones a analizar. Por ejemplo, dada mi especialización mayor, el análisis
de la legislación de función pública puede ser más pormenorizado. No obstante, esta
es una obra muy personal en cuanto lo que lo que escribo viene de mi
conocimiento que es aprendido o deducido de lo leído y ciencia existente; todo,
pues es debido y elaborado luego por la apropiación o asimilación que he
realizado de ello y de mi experiencia. De otro lado, en el examen de las leyes
aparecen, en mi opinión, contradicciones en su propio contenido o, incluso,
posibles inconstitucionalidades, que realmente se muestran en las actuaciones
concretas, y ello amplia el análisis obligando a relacionar preceptos que se
presentan en títulos o capítulos diferentes y añade complejidad y también
extensión. No hay, pues, ambición académica ni profesional en este trabajo,
quizá es sólo una necesidad o una vocación de trasmitir lo aprendido.
Desde el
comienzo de la escritura de esta obra han sucedido bastantes cambios políticos
con hechos que han hecho que mis percepciones hayan sufrido cambios y
precisiones que se conforman con mi edad y con la situación actual con
componentes comunistas en el gobierno y una tendencia general a un cambio
constitucional por la vía de hecho y con tendencias destructivas de las
instituciones que la Constitución establece y, en consecuencia, con unas
actuaciones en todas las Administraciones contrarias a la legalidad o a una
legalidad con puntos inconstitucionales que no se controlan con la prontitud
deseada o por un Tribunal Constitucional muy determinado por la designación de
los partidos políticos. También por las consecuentes desviaciones del modelo
formal jurídico.
En el momento que escribo, la independencia
judicial está en clara crisis y la Justicia en general muy corrompida por el
poder ejecutivo. La publificación frente a la privatización de servicios ya no
se produce en un campo de simple gestión, sino que aparece un totalitarismo que
influye en el campo personal y espiritual del individuo y que es destructor de
las bases jurídicas y constitucionales vigentes, que, además y sin vergüenza,
se denominan como medidas democráticas, en las que el ciudadano no tiene
participación alguna.
Es lógico,
en esta situación, que el derecho ceda terreno y la organización pierda su
función básica, garante y social, para ser instrumento a favor del poder
ejecutivo y los partidos que lo componen y de sus intereses, no de los
generales de la ciudadanía y del país. De este modo, la organización, dominada,
es desorganización para la sociedad y ciudadanos. Nunca como ahora se hace
preciso que exista una legalidad de la organización, un derecho de la
organización pública que haga que una jurisdicción independiente acceda a
controlar los actos que afectan a derechos colectivos y a la legalidad y no
sólo al derecho subjetivo y que se separe de la Administración; en el sentido
de que ésta ya no es garante de dicha legalidad ni de los derechos de los ciudadanos,
sino un aparato al servicio de los políticos que gobiernan.
Así pues,
persistiendo en lo escrito antes, sigue siendo necesario evidenciar la conexión
entre derecho y organización o su distinción, cuando corresponde, y es importante
incluir en este prólogo, que la organización y el derecho son factores sociales
y no sólo instrumento de las instituciones jurídicas o de los poderes públicos.
De ello depende, pues, el tipo de sociedad que seamos: democrática o
totalitaria.
Bastante avanzada esta obra llegó a mi poder la obra
de Schmidt-Assmann, Eberhard, La Teoría General del Derecho administrativo
como sistema, citada en la nota anterior, en la que encuentro no sólo la
coincidencia ya señalada entre Derecho administrativo y Ciencia de la
Administración, sino otras muchas relaciones con la organización y con un Capítulo
Quinto, dedicado a La Administración
pública como organización: el significado del derecho de la organización,
p. 251 y ss, en el que se afirma que: Es
precisamente el Derecho de la organización administrativa el que debe reflejar
ese “orden del interés general” al que debe tender siempre. Y en él se
establece también la distinción entre Derecho externo y Derecho interno en el
seno de la Administración, coincidente, en cierto modo, con
lo que aquí, en esta obra, se manifiesta o denomina como efectos externos o
relacionales de la acción administrativa, coincidente, a su vez, con la
concepción de lo jurídico mantenida por la doctrina y el concepto de la organización
o de lo organizativo. Derecho interno del que Schmidt dice: Las figuras jurídicas del derecho interno
(instrucciones y decisiones organizativas) están dotadas de garantías menores
desde el punto de vista del Estado de Derecho, en aspectos como el procedimiento
y la tutela judicial.
