LA LIBRE DESIGNACIÓN: Comentario al artículo 80 del EBEP

 Tengo una especial preocupación por el sistema de libre designación y sus consecuencias, si bien no dejo de considerar su utilidad en ciertos casos, pero como en mi estudio del Estatuto Básico del Empleado público me he detenido en su artículo 80, os trascribo el comentario al mismo, complementando comentarios anteriores a otros artículos e inluidos en el blog.

Artículo 80: La libre designación con convocatoria pública del personal funcionario de carrera.

1. La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.

2. Las Leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza pueden cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública.

3. El órgano competente para el nombramiento podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos.

4. Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese, se les deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema.

Este artículo es un ejemplo más de la deslegalización fáctica que el Estatuto establece en algunos casos, al no fijar realmente unas bases o criterios y un valor a respetar. Si se compara la configuración que se establece de la libre designación respecto de la existente con anterioridad, cuyo precepto básico era el artículo 20 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en su punto 1 b), se puede apreciar que hoy existe una libertad casi absoluta para que cada Comunidad Autónoma establezca la figura. Hay, en el fondo, en este artículo 80 una desconfiguración total de la libre designación. El citado artículo 20. 1. b), en principio, constituía también otra deslegalización, ya que en su primer punto remitía a las relaciones de puestos de trabajo la determinación de los puestos de trabajo que se podían cubrir por el sistema de libre designación, estableciendo como criterio para hacerlo el de la atención a la naturaleza de sus funciones. En realidad, pues, no se establecía tampoco una base o una guía y cada Comunidad Autónoma, a través de las relaciones de puestos de trabajo, podía hacer lo que le conviniera. Para mí se quebrantaba la reserva de ley en la materia, pues no había una verdadera regulación de la figura.

El único punto que ofrecía una pauta o una guía era el párrafo siguiente, aunque referido a la Administración estatal, que decía: En la Administración del Estado, sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores regionales o provinciales, Secretarías de altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo. Así pues, los altos funcionarios o los puestos que se sitúan en el vértice superior de la organización administrativa propiamente dicha y los de carácter directivo o de especial responsabilidad, así como puestos claros de confianza como las secretarías mencionadas, eran los que se podían “designar” libremente. Al menos quedaba la posibilidad de penetrar en el concepto o el deber ser o la interpretación correcta del alcance de las expresiones carácter directivo y especial responsabilidad en conexión con que en el procedimiento de provisión, según el artículo 19.1 de la Ley mencionada, se debían garantizar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Estos puntos, conceptos o expresiones y su alcance y sistema de mérito y de igualdad, permitían argumentar, en su caso, ante la Administración o los Tribunales de Justicia, que se había actuado arbitrariamente o que una designación (ya que llamar nombramiento al resultado de la generalidad de las convocatorias de libre designación es un eufemismo) no se ajustaba a las previsiones legales o a la igualdad, mérito y capacidad. Pero lo cierto es que el camino estaba plagado de inconvenientes y obstáculos, pues la jurisprudencia dio la puntilla al sistema al considerar que lo era de nombramientos de confianza, normalmente, pues, de confianza política y que solamente había que motivarlos exponiendo que se tenía la competencia para realizarlos. En fin, el inicio del cáncer de nuestra función pública, en orden a las garantía jurídicas y de eficacia(*)

Si mala era la situación descrita, la actual, pese a fundarse igualmente, en virtud de lo manifestado en el artículo 78.1 del Estatuto, en los mismos principios de igualdad, mérito y capacidad, resulta peor puesto que no existe ni la referencia al carácter directivo, seguramente por la específica referencia al personal directivo del artículo 13 con el que, el que ahora se comenta, hay que considerar que guarda íntima conexión, y se reduce o limita al vago concepto de la especial responsabilidad, que en 1984 aparecía vinculada al carácter directivo con una o -para mí de comparación y equivalencia y no disyuntiva-, y se consagra al sistema como de confianza y además se apoya en la idea o concepto de la idoneidad, concepto al que ya me he referido en el comentario al artículo 13 y su configuración del personal directivo “profesional”, diciendo que acentuaba la discrecionalidad, creo que hasta convertirla en arbitrariedad. Todo ello conlleva el efecto de acabar de hecho con la libre concurrencia y con ella con la igualdad y, por supuesto, elimina la necesidad de examinar méritos y capacidades. Nadie concurre cuando conoce quien va a ser nombrado y que el sistema es de pura confianza del cargo político correspondiente. El asunto, como algunos productos alimenticios, esta precocido y sólo resta meterlo en el horno de una comisión formal, que ni siquiera va a tener que actuar ni motivar su resolución, pues la regla general será la de la concurrencia de un solo aspirante, salvo la existencia de despistado de turno, iluso confiado en la justicia o atrevido desafiador empeñado en evidenciar lo corrupto del sistema. La idoneidad, en virtud de lo antedicho, por mucho que lo diga el artículo, no se vincula al puesto de trabajo, pues entonces sería mérito o capacidad, sino que se vincula a la confianza del cargo o al “feeling" del funcionario con él.

Respecto de la conexión que guarda la cuestión con el concepto que he mantenido del directivo público propiamente dicho, hay que señalar que si se entiende que este artículo no considera al personal directivo que se regula tan indeterminadamente en el artículo 13, resultaría que la libre designación sería para niveles inferiores a los que la reforma de 1984 establecía y, como he dicho, se vincularía al vago concepto de la especial responsabilidad. El resultado no puede ser otro que la extensión de la libre designación a los niveles de simple gestión y simple dirección administrativa o mando. Es decir, nos encontraríamos con unas Administraciones públicas claramente politizadas y unos funcionarios en clara dependencia del cargo político.

No obstante la crítica efectuada al sistema y a su configuración, estimo que es posible atender a criterios de libre designación, pero sobre unas bases claramente determinadas y no con la libertad anterior y con la que se avecina en el desarrollo estatutario. Estas bases en mi criterio, debían partir de reducir la libre designación (salvo en los cargos de verdadera confianza como personal de gabinetes de los ministros o máximos responsables políticos-administrativos de las Comunidades Autónomas o secretarías de los mismos) al nivel de los subdirectores generales que tienen como punto principal de su acción el de la eficacia de las políticas públicas y el de la dirección e impulso administrativo de la organización que de ellos depende a dicho efecto, pero con conocimiento de la gestión que en ella se lleva a cabo y, por tanto, de la normativa específica que le afecta y de la general del Derecho administrativo y de la gestión administrativa pública. En realidad, pues, debería reducirse al directivo público tal como lo he venido concibiendo. En ningún caso puede alcanzar a los puestos que son garantía jurídica y de legalidad.

La discrecionalidad, pues, puede dirigirse a determinar de entre los aspirantes aquél más idóneo para hacer eficaz lo señalado, por lo que la idea de idoneidad, en este caso, significa que el cargo que tiene la competencia de designar y la responsabilidad directa en la parcela correspondiente tenga la posibilidad de elegir la persona que más se adecua a su equipo y que estima que mejor puede servir a la eficacia pretendida. La confianza no es propiamente una confianza política o de pertenencia al grupo político, sino que partiendo de una capacidad técnica previamente contrastada y de ajuste a los requisitos del puesto se elige al que, en el orden personal, para el cargo presenta mayores garantías de fidelidad para él y para el proyecto correspondiente. Repito, pues es más una cuestión de confianza personal que política, pero la capacidad técnica ha de estar garantizada.

El sistema en cambio, que ha derivado en una discrecionalidad absoluta, conlleva como he dicho un verdadero cáncer, en cuanto a la libre designación se une con carácter general el hecho de que la mayor parte de los puestos de libre designación, sobre todo en los niveles superiores, suelen adscribirse indistintamente a favor de funcionarios de cualquier cuerpo superior o de grupo A o de los cuerpos superiores del Ministerio de turno, con lo que la capacidad técnica no queda garantizada, ni la experiencia en la administración general, necesaria para no ser meramente un cargo de confianza sino un funcionario propiamente dicho, capaz de dirigir una gestión de carácter público y conocedor del ordenamiento jurídico aplicable, no para aplicarlo directamente, sino para vigilar su aplicación o para evitar, en su caso, que se convierta de modo inadecuado en una razón de ineficacia. Diríamos que ha de haber sido cocinero antes que fraile.

Lo antedicho nos hace conectar con la cuestión del directivo público, pues la realidad es que la libre designación, tal como la estoy exponiendo, para mí, lo que determina o debería haber determinado era la creación de un Cuerpo directivo o la aplicación clara del diploma previsto en la Ley de funcionarios de 1964. Cuerpo en el que debían ser exigibles los conocimientos propios de los administradores generales. Pero ello, en su momento, significó que el diploma sólo fuera de aplicación en el cuerpo superior de la Administración general, o sea el Técnico de Administración civil del Estado, por lo que la oposición de los cuerpos especiales, de los que muchos de sus funcionarios ya ocupaban puestos de dicho carácter y la conveniencia de los del citado cuerpo general que ya eran de facto directivos, anuló el diploma y conllevó la adscripción múltiple o indiferente de los puestos de libre designación. En la actualidad, los inconvenientes no son sólo los de la lucha entre generalistas y especialistas por el poder en el seno de la organización administrativa, sino las diferentes visiones que se tienen de lo que es un directivo público y que ya he comentado al tratar del artículo 13, que depende en mucho de la concepción de la gestión pública que se tenga y de que se parta de una Ciencia de la Administración basada en los principios de la empresa privada y que podemos conceptuar como de corte anglosajón o de que se parta de la particularidad y especificidad de la gestión pública propiamente dicha o burocrática, si se quiere llamar así, y vinculada al Derecho y la Política. También pesa, en consecuencia, una concepción de la burocracia distorsionada, por la cual cualquier modelo burocrático ya no es moderno y lo mejor es gestionar como una empresa privada; idea que se ve abonada por muchos intereses que se benefician de ella y que obtienen fruto en un sistema de este tipo y a costa de los presupuestos públicos.

Creo que todo lo expuesto y el exceso de doctrina ha provocado que se haya regulado mal el directivo público y que, además, se haya mantenido un sistema de libre designación que es apropiado, como he dicho, precisamente en el personal directivo y no en el resto de la organización, ya que el mérito y la capacidad desaparecería y el sistema lo sería de prebendas. En definitiva, allí donde ha de existir la doble garantía jurídica y de eficacia de las políticas públicas y de la gestión pública no puede haber discrecionalidad absoluta porque en la realidad se anulan las garantías citadas y se convierte a los funcionarios públicos en empleados de los políticos y a los servidores públicos en servidores del político y del partido. En definitiva, tal como están las cosas, se favorece la corrupción y los sistemas de financiación política y subvención al amigo o colaborador. Y todo ello se plantea por mi parte al margen de la cuestión de si todo empleado público ha de someterse al mismo régimen jurídico o ha de gozar de las ventajas de la permanencia en el empleo o ajustarse a los principios de mérito y capacidad, igualdad y libertad de concurrencia y cabe o es posible configurar espacios de gestión en las Administraciones públicas sometidos plenamente al derecho privado o al sistema empresarial, cosa en la que el Estatuto -o los que supongo, por sus contradicciones, múltiples configuradores-, ya hemos visto que no se ha atrevido a entrar o no se ha encontrado solución plena y satisfactoria.

El sistema acaba siendo un fiasco para los intereses públicos, pero contenta a todos, políticos y funcionarios, y elimina complejos sistemas racionales y procedimientos juridificados.

No me merece comentario el punto 3 del artículo, me parece, dado lo que el sistema pretende e implica, un brindis al sol.

El punto 4 la libre remoción y cese es una consecuencia lógica de la figura tal como se concibe, ya que favorece el que el cargo correspondiente pueda cesar al designado sin trabas de ninguna clase y sin motivar; basta con alegar la pérdida de la confianza, si es que en algún caso se le exigiera la motivación. Un cese condicionado a una motivación racional de ineficacia o incumplimiento de los resultados exigidos o exigibles, sería incongruente con la libertad de nombramiento que se goza y con la base de que el sistema permite a cada cargo político la configuración de equipos de su confianza. El cese libre, en casos de cambios en la organización permite al cargo de nuevo nombramiento cesar a las personas que configuraban el equipo del anterior.

Se alude a la obligación de asignar un puesto de trabajo al cesado y esta es una cuestión que conecta con el comentario efectuado respecto del punto 3 del artículo 78 y con el citado, en su momento, artículo 63 del Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

(*)Remito, en cuanto a un mejor conocimiento de mi crítica al sistema, a mi obra La Función Pública: necesidad de un análisis conceptual y de la revisión del sistema de libre designación, publicada por el INAP