LA UTILIZACIÓN PÚBLICA DE LO PRIVADO

En los dos años de existencia de este blog he tratado de poner de manifiesto las diferencias entre la Administración pública y la privada o entre lo público y lo privado. Soy consciente de que si lo contemplamos desde la perspectiva de los intereses públicos la separación se difumina, pues, por ejemplo, el buen funcionamiento de las actividades y empresas privadas constituye un interés público y la cultura, el arte y otras manifestaciones de la actividad privada se configuran muchas veces como fines públicos susceptibles de colaboraciones, fomento y subvenciones de las Administraciones Públlicas.

Además de esta difusa separación entre los intereses públicos y los privados, existe esa tendencia o postura que considera que la gestión privada es más eficaz que la pública y propone formas de gestión de lo público conforme a los esquemas de la empresa privada y fundamentos de una Ciencia de la Administración de base norteamericana. Postura que se presenta como signo de modernidad y progreso y que, sin entrar en otros aspectos, es útil a la clase política para escapar de las formas de gestión que el Derecho administrativo impone para lo público. Remito al lector al post en el que exponía las distintas clases de entes o personas jurídicas que puede utilizar una administración pública y la complejidad del sector público y la que pueden determinar las decisones de organización ante estas variedad y complejidad.

Lo cierto es que, como también he destacado, los políticos ven en las formas de organización privada una vía de escapar de las formas de gestión pública y la posibilidad de utilizar las organizaciones de derecho privado no tanto como formas de gestión más eficaz sino como elementos que permiten un gasto y unas contabilidades paralelas que facilitan la desviación de fondos públicos para fines que el derecho público no permitiría nunca o por encima de las cuantías que la mera subvención pública establece.  Resulta, pues, que aprovechando la posibilidad de considerar la existencia de intereses públicos se configuran realmente como fines públicos algunos intereses bastardos y se encomiendan a la Administración pública, de modo disfrazado o bajo capa de una actividad de fomento e interés social. Un claro ejemplo de lo que digo es el reciente escándalo del Palau de la Música en Barcelona. Si tratan ustedes de averiguar la organización que se monta a su alrededor verán como una organización, el Orfeo Catalá, se constituye en consorcio con diferentes Administraciones Públicas y en una fundación, cuyos estatutos no he conseguido encontrar en la red a los efectos de determinar con seguridad plena que se somete a derecho privado.

Todo puede ser aceptable formalmente hasta que se descubre que esas Administraciones públicas o los partidos que las gobiernan, o puedan gobernarlas,  u otras organizaciones afines se benefician por la desviación en su favor de fondos públicos que aportados a la Fundación dejan de cumplir la finalidad primaria de su otorgamiento en una clara corrupción política. Muchas veces se utilizan diversas organizaciones privadas o fundaciones para justificar con facturaciones mutuas gastos destinados a financiaciones y alejados del derecho público e imposibles desde su perspectiva. Desde mi punto de vista no puede existir una organización pública sometida a derecho privado si no entra en el mercado y se rige por sus reglas, si no lo que realmente ocurre es que fondos públicos dejan de serlo para convertirse en un pozo de corrupción y en un engaño a los ciudadanos, amparándose, además, en un control e intervenciones meramente contables y formales, pero sin comprobación de la aplicación real o material del gasto y de su adecuación al fin legal establecido.

Es indudable que hace falta una regulación más rigurosa de la organización administrativa pública y una mayor garantía del destino del dinero público, de modo que las organizaciones públicas regidas por el derecho privado se limiten a las realmente necesarias o imprescindibles y, además, si son verdaderamente privadas se rijan por las leyes del mercado y si no por el derecho público y sus garantías. De otro lado, cada figura organizativa, organismo o ente, deben estar claramente definidos y conceptuados evitando el margen de discrecionalidad actualmente existente. Discrecionalidad que resulta, también, un amparo para la jurisdicción contencioso administrativa que, apoyada en ella, establece un campo de la actividad administrativa que es derecho pero que no se controla o se hace efectivo, pues sus principios resultan no ser realmente coercitivos para los administradores públicos. De este modo la judicatura elude un problema con la excusa de que es organización y no es derecho y que de entrar a juzgar estaría administrando y no juzgando. Pero esta visión correspondese a tiempos de la Revolución francesa y no es, por tanto, moderna; lo lógico es aplicar los principios existentes en el ordenamiento jurídico o, en su caso,  adoptar una sana y clara voluntad política que mediante nuevas regulaciones de la organización administrativa pública resalte dichos principios y, como he dicho, configure adecuadamente cada tipo de organismo posible y su finalidad e idoneidad, conceptuándolos y estableciendo su pertinencia en cada caso.

Pero claro es que eso es precisamente lo que corresponde al carácter de una Administración pública y no es lo "moderno" y no es lo que "políticamente" interesa, pues de llegarse a ello los funcionarios y en especial la intervención pública serían poderes y no subordinados al político sino a la ley, cosa, como sabemos, demasiado antigua para la actualidad y propia de los clásicos del siglo XIX.