MÁS ACERCA DE LOS LÍMITES A LAS POTESTADES DISCRECIONALES

Ya me he ocupado en el blog de los límites a las potestades, en especial de con referencia a la potestad de de organización, pero la entrada en la que comentaba el asunto de la suspensión del aval otorgado por la Generalidad valenciana a la Fundación del Valencia CF, sociedad deportiva, en la que me refería a la desviación de poder me ha hecho recordar la concepción de las potestades que mantengo, según la cual éstas no se otorgan para limitar derechos subjetivos por la Administración pública ante la existencia de intereses públicos superiores, sino que también se otorgan para garantizar éstos en el seno de la administración y gestión pública, normalmente como funciones públicas y trámites que doctrinalmente vienen siendo calificadas como potestades ad intra. Me ha parecido conveniente, como complemento a las dos entradas enlazadas antes, reproducir lo que tengo dicho respecto de los límites a las potestades en general, en el punto A) del 3.4, del Capítulo II de mi obra sobre Juridicidad y organización. Esto es lo que digo en ella:

FALLECIMIENTO DE D. EDUARDO GARCÍA ENTERRÍA

Ayer surgió la noticia del fallecimiento de D. Eduardo García  de Enterría, quizá la máxima figura, sin olvidar a D. Fernando Garrido Falla, en la formación y consolidación en el siglo XX del Derecho Administrativo en España y creadores de respectivas escuelas. No se trata de establecer aquí el elogio y la biografía de tan ilustre jurista, pueden acudir a la prensa, a la página del INAP o las noticias en los blogs especializados, así en Sevach. Sólo quiero dejar constancia de la noticia que afecta a todos los juristas y estudiosos del derecho, pero también hay que alegrarse del fruto obtenido por el maestro recién  fallecido y por su obra y discípulos, que hoy son, a su vez, maestros en la disciplina que él enseñó. Considero pues en este momento su pérdida, pero sobre todo su gran obra y el material que nos deja para nuestro aprovechamiento y desarrollo, por todo ello hay que estar agradecido a D. Eduardo García de Enterría.

SOBRE LA FORMACIÓN DE LOS GOBERNANTES.

Un tesitando me envía por correo una serie de preguntas solicitando mi colaboración y si es posible su remisión a otros expertos  o conocedores por si quieren opinar:

Las preguntas son las siguientes:

¿Cree usted que los gobernantes (alcaldes, gobernadores y presidentes) deben ser personas preparadas y Profesionales?.

Cree Ud. que la legislación actual que establece los requisitos para aspirar a un cargo público de elección popular es la más correcta y conveniente para sacar a delante el país.

¿Cuál es la carrera o ciencia idónea para Gobernar?

Qué opina de escoger a los gobernantes por Merito gracias.

¿Es el Derecho una Ciencia para gobernar?

Cree usted que la Administración Publica y las Ciencias Políticas como carrera son las más idónea para gobernar y ejercer cargos públicos.

Carreras como La Economía, la Ingeniería, Administración de Empresa y la Contaduría, forman gobernantes.

Pasé a responderle de inmediato sin reflexión previa detenida y tras la lectura de cada cuestión y este es el resultado:

"A la PRIMERA PREGUNTA: Inicialmente pienso que sí, pero en especial en la administración local no tienen porqué ser profesionales de la Administración, sí contar con sentido político. Teniendo en cuenta que se trata de cargos políticos ha de considerarse que la Constitución señala el derecho a participar en los asuntos públicos y en especial a acceder a las funciones y cargos públicos con los requisitos que marquen las leyes. Los cargos públicos de elección no se sujetan a requisitos de mérito o a los conocimientos profesionales. Por ello el sistema desde mi punto de vista exige de una Administración profesional con una carrera basada en el mérito y la capacidad y alejada de la designación de los políticos. Lo que no cabe duda es que si quien gobierna es una persona preparada sus decisiones partirán de una mejor información debido a su formación. El sistema, pues, entiendo que parte de la verdadera democracia interna de cada partido político al elegir a los que han de representarlos y en caso de gobernar ocupar los cargos de designación política. Pero es indudable que los partidos se rigen por élites o grupos y fidelidades que nada tienen que ver con el mérito y la capacidad.

Hay que comprender que en determinados niveles de administración hay personas sencillas con un gran sentido común y capacidad de gobierno que sólo necesitan a su lado de buenos y profesionales administradores.

A la SEGUNDA PREGUNTA:  En mi primera contestación ya hay parte de la respuesta, pero para que ahora sea completa tendría que repasar cada ley que establece requisitos para gobernantes y altos cargos de la Administración. Puede servir para el tema le entrada siguiente de mi blog:

http://morey-abogados.blogspot.com.es/2008/01/los-polticos-y-el-mrito-y-la-capacidad.html

Así pues en el Estado, la ley de Organización de su Administración parece profesionalizar una serie de cargos, pero realmente sólo afecta al nivel estrictamente burocrático o de administración general, no tanto a la administración especial, pero también es cierto que en ésta y para el nivel político y configuración de políticas públicas ha de admitirse la incorporación de buenos profesionales provenientes del sector privado. Que esto ocurra o no o que sean verdaderos expertos depende de los partidos y de los gobiernos y de su ética y moral.

Por todo ello no puedo decir que los requisitos no sean idóneos, sin perjuicio de que hubiera que despolitizar más cargos y funcionarizarlos, lo que sí corresponde es que los nombramientos que incumplan los requisitos sean recurribles y anulables sin las trabas del derecho subjetivo o interés legítimo que restringen el recurso en estos casos. Otra cosa es la que se refiere a las listas abiertas a efectos electorales que creo que no interesa a los partidos políticos en su configuración actual y que no garantiza tampoco que rija el mérito y la capacidad, si bien pueda acotar el nivel o porcentaje de responsabilidad de cada cual y en especial frente a sus electores.

A  la TERCERA PREGUNTA:  Creo que hay dos carreras que en principio comprenden materias y conocimientos que un gobernante ha de tener y son la de Ciencias Políticas y de la Administración y la de Derecho, preferentemente en aquellas universidades que distinguen la rama y disciplinas  del Derecho público y que incorporan otras disciplinas necesarias, por ejemplo Economía o Ciencia de la Administración. Pero hoy es frecuente que se produzcan posibilidades de cruzar unas y otras carreras, mediante convalidaciones. Pero hoy en día también hay que tener en cuenta, desde mi punto de vista, por lo que corresponde a la Ciencia de la Administración, la escuela y tendencia que la imparte, pues, y el que se ofrezca la visión y concepto que nos ofrece Baena del Alcázar es esencial, sin perjuicio de que se complete con las técnicas del buen administrar lo público, sin exageradas influencias de la gestión privada de empresas.

El Derecho era la única carrera que durante mucho tiempo marcó la pauta y hoy debe de seguir siendo esencial su conocimiento, por lo que adquirir sentido jurídico es esencial en los que sigan la carrera de Ciencias políticas o es necesario que no se limite en esta carrera a ser una asignatura de segundo orden, naturalmente me refiero al derecho público y muy particularmente al Derecho administrativo. Lo que hay que tener en cuenta, desde mi punto de vista, es que el gobernante y el político no es sólo un aplicador del derecho o de las leyes, sino que contribuye a la configuración de las normas y el derecho, por lo que el conocimiento de los principios generales que conforman el derecho y la justicia han de ser parte de la formación.

Personalmente creo que una persona formada en Derecho es más fácil que se complete con los conocimientos de la Ciencia política y administrativa que una formada en estas adquiera sentido jurídico. Pero es una opinión, teniendo además en cuenta la pérdida del estudio de los clásicos.

A la CUARTA PREGUNTA: Ya he contestado en buena parte con lo anterior pero creo que todo depende de la dimensión que se dé a la parte política y el número de puestos y funciones de la misma, porque lo malo es el abuso en considerar políticos puestos que son meramente de administración y propios de los funcionarios y de un sistema de mérito y capacidad. Los estrictamente políticos es muy bueno que cuenten con los méritos propios para su ejercicio o desempeño pero no necesario si existe una administración profesional. Pero sabrá que precisamente la tendencia es la contraria: apropiarse del sector administrativo y de gestión y politizar el sector profesional. Es bueno, pues, la existencia de mérito y profesionalidad en los políticos, no es la panacea y lo que sí es imprescindible es que la Administración sea profesional y no dependiente de los políticos, salvo en un nivel muy superior y limitado y muy conectado con programas o políticas públicas concretas y especiales que necesiten de equipos de confianza del político y de una libre designación dentro del sistema de mérito y capacidad y no desvirtuado como en la actualidad.

A la QUINTA: Vamos a ver, el Derecho no es, en principio una ciencia para gobernar, pero la ciencia de gobernar y el gobierno mismo no pueden existir sin el Derecho. Lo que hace que se pueda decir que el Derecho es una ciencia imprescindible para Gobernar, pero es la ciencia de la Justicia y de la Equidad y en el Derecho hay más operadores que los gobernantes.

A la SEXTA: La creo respondida en la Tercera

A la SÉPTIMA: Mi opinión es que no. La Economía complementada con Derecho y estudios serios de Administración pública puede formar gobernantes y administradores. Pero economistas, ingenieros etc. son necesarios en el gobernar y administrar de cada día

He respondido, prácticamente vuela pluma, por lo que creo que mis opiniones no están condicionadas por nada. Espero que le sea útil. Pero todo es muy complejo."

Es seguro que quedan muchas cosas que decir o analizar sobre el tema y alguna respuesta haya dejado algún aspecto por tratar, por ello si alguien con experiencia tiene una opinión distinta y quiere colaborar ofreciendo su opinión al interesado, ya que solicitaba el envío de su correo a conocedores del tema, en esta dirección eat26031972@hotmail.com se le puede ofrecer opinión.

LA DESVIACIÓN DE PODER, LA BUENA FE Y LA RESPONSABILIDAD

La Comunidad Valenciana, por desgracia, presenta una variada serie de noticias en las que su gestión política y administrativa no queda en buen lugar. No es que estas gestiones sean muy diferentes de las que se realizan en otras zonas o comunidades, pero sí resulta particular, por ejemplo, que el tema a discutir sea si un presidente ha aceptado unos trajes como regalo o que se concedan ayudas indirectas, en formas de avales, a clubes de fútbol, para que las acciones de la sociedad anónima que constituyan queden en su poder o en el de sus afines, amparados en la creación o constitución de una fundación. Y es precisamente este último asunto el que provoca el comentario de hoy, porque una sentencia de un Juzgado contencioso administrativo de Valencia ha suspendido, por considerarlo contrario a derecho, un aval concedido por el Instituto Valenciano de Finanzas a la Fundación del Valencia Club de Fútbol. Ya se pueden imaginar lo ocupados que andan los medios de comunicación deportivos valencianos y el resto de ámbito nacional con el tema y la perplejidad que produce en los ciudadanos el hecho que la Generalidad, a través de uno de sus organismos, arriesgue el dinero de todos en favor de una fundación que es el máximo accionista de un club de fútbol, sólo con el "beneficio", de, que si dicha fundación no cumple sus obligaciones en el crédito que le concede el banco, convertirse en poseedora de buena parte de las acciones del club, ya que según la sentencia no consta que se haya fijado comisión alguna.

No se trata de comentar la sentencia, ni de analizar  de forma pormenorizada la legislación que afecta al caso, pues requiere de tiempo y estudio que no estoy dispuesto a realizar sólo al efecto de este comentario. Lo que quiero destacar es cómo en el maremágnum político-administrativo en que vivimos las leyes dan pié a que se produzcan estas situaciones y que simples organismos públicos dotados de personalidad sean los que deciden qué operaciones financiar y cómo y además, según los casos, como acciones o actos sujetos a derecho privado, dando la imagen de que actúan como cualquier particular, ente privado o entidad de crédito.

La primera norma a considerar por lo que respecta a la Comunidad Valenciana son los artículos 84 a 86 del Texto refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat Valenciana, cuyo artículo 85 dice lo siguiente:

LA EFICACIA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO PRODUCTO DE LA DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN

Con esta entrada serán 143 las veces en que se utiliza la etiqueta "Eficacia en la Administración" y quizá de las entradas al tema dedicadas sea esta, con la que enlazo, la más específica al respecto. Esta eficacia de gestión o administración pública he dicho que se asemeja a un poliedro con muchas caras, del mismo modo que también se ha dicho que la Administración pública es distinta de la privada y mucho más compleja y que en ella Política, Derecho y Ciencia de la Administración son ciencias que se necesita aplicar y conocer, sin perjuicio que según los fines a cumplir y actividades a prestar sea necesario, también, aplicar otras ciencias y técnicas para administrar y gestionar y para ser eficaces en consecuencia. También cada día más se evidencia que nuestro mundo está en íntima conexión y que lo que se hace en una de sus partes puede afectar directamente al resto, por ello se habla con más frecuencia de un mundo globalizado. La creación de organismos de encuentro allí donde no puede haber una dirección común o única se impone por muchas razones, sobre todo por la información que se recoge que permite programar y decidir actuaciones políticas y administrativas.

Pero sin tener que acudir al nivel internacional, España nos ofrece múltiples posibilidades de comentar los problemas de la eficacia en la administración pública, que alcanza a aspectos políticos, jurídicos, administrativos, económicos, técnicos, sociales, organizativos, etc. y que además se muestran en conexión, por lo que todos han de ser atendidos coordinadamente a la hora de administrar o hacer efectivas las medidas y decisiones adoptadas por parlamentos y gobiernos, que a su vez, previamente, han de haber contado con la opinión técnico - administrativa que, contemplando todos los aspectos, les ofrezca el mejor proyecto de decisión, la cual, normalmente, se configura como una norma que dirige la acción, señala el procedimiento y el plazo, y que contando con previo presupuesto, señala derechos y obligaciones, siendo todo ello necesitado de eficacia y camino para ella. La existencia entre las diferentes administraciones españolas de fines, materias de gestión y competencias compartidas, reparte la acción dirigida a esta eficacia múltiple en diferentes niveles y, en principio, remite la dirección a la norma que regula cada materia y el control al poder ejecutivo común o, en su caso considera la creación de órganos de encuentro y coordinación, la mayor parte de las veces conformados por cargos políticos, dependientes, por tanto, de partidos políticos diferentes y en oposición y lucha por el poder y gobierno. De ahí que la idea de la gobernanza haya aparecido con un buena carga conceptual basada en la necesidad de un actuación coordinada. Pero en un país donde el principio de legalidad ya no tiene valor, como demuestran los hechos, todo esto, una vez más, no es más que retórica y teoría pura teoría para estudiantes y, por qué no decirlo, para cierta categoría de charlatanes que pululan alrededor del poder para vender productos de imagen, propaganda y apariencia de acción.

En estas circunstancias nos podemos encontrar con la subsistencia o convivencia de acciones eficaces e ineficaces en el seno de un mismo fin, competencia o acción, incluso de un mismo órgano y, no digamos, entre las diferentes administraciones territoriales o personalizadas. La eficacia individual de estas organizaciones no  significa nada cuando se contempla el conjunto que forma el Estado español, salvo si se considera la existencia de un posible ejemplo a seguir, pero sobre todo nos manifiesta un defecto organizativo en lo general y común. La eficacia, pues, en las Administraciones es un producto dependiente entre ellas y que necesita de dirección y coordinación. Se evidencia, no obstante, que el problema no es simplemente organizativo sino político y que cuando falla el programa político y organización establecidos para los fines  e intereses comunes y no se asume el tipo de dirección que es necesaria para ese conjunto y ni siquiera se ejercen las competencias existentes, no puede ser la coordinación el elemento que conduzca a la eficacia, pues falta primero lo principal: la autoridad de acción, ejecución y control en su caso. Pero suponiendo que, pese a la falta de esa autoridad política y administrativa, subyace la autoridad y poder de la ley, la eficacia administrativa, al menos, dependería de la coordinación entre las administraciones públicas y su voluntad de establecer las decisiones y medios, que de acuerdo con las leyes, comunes o no, conduzcan a dicha eficacia. No hay que olvidar que la coordinación es una forma de participación a efectos de ejecutar con eficacia y con posterioridad a la decisión o norma establecida.

En resumen, la eficacia administrativa, considerada la totalidad de España y su Estado, no es posible sin una previa eficacia política que presupone el ejercicio de las competencias correspondientes a los fines, materias comunes e intereses comunes y sin dirección, ejecución, gestión y control en estos aspectos. Cuando, aún existiendo un fin común, las competencias no son compartidas es cuando la coordinación ha de jugar un papel principal y evitar disfunciones y desigualdades. Pero cuando se renuncia a la dirección y el control, se teme al ejercicio de la autoridad y la descoordinación es la norma, la ineficacia es el resultado inevitable y el descontrol es total y el Estado no existe; no hay Estado. La eficacia política y de las Administraciones públicas, contando con que las decisiones políticas fundamentales de organización estatal están democráticamente adoptadas, precisa del cumplimiento del principio de legalidad, del ejercicio de los poderes y potestades, de competencias claras, del control en su caso y siempre de coordinación en la gestión si los fines están claramente definidos y el ámbito de la igualdad también. Lo que aquí estamos viviendo carece de todos estos presupuestos y es por ello que no se puede hablar ni de Gobierno ni de Administración comunes a todos los españoles, según las bases fundamentales de ambas instituciones y conceptos.

LA GESTIÓN PRIVADA DE HOSPITALES PÚBLICOS

Este verano he visto cómo en la Comunidad de Madrid, en algún caso, se producía una gran alharaca porque se había suspendido uno de los que se da en llamar procesos de privatización de la sanidad pública; suspensión que quedó en agua de borrajas. En mayo del pasado año hice una pequeña reflexión sobre estos procesos que pueden ver aquí. Ya entonces apuntaba que quedaba mucha tela que cortar, por ello, sin perder de vista lo dicho en la entrada enlazada, hay que resaltar que en nada se favorece a la consideración de los sanitarios públicos y sus legítimos intereses con hechos como las manifestaciones contra la Delegada del Gobierno de Madrid. Al contrario se puede pensar que este personal, el que así actúa, necesita que se le dirija de otro modo y que sus principios morales dejan que desear.

Y es que algunos de los problemas principales de la gestión privada de los hospitales son los que afectan al personal, ya que jurídicamente hace siglos que la gestión privada de servicios públicos es posible y legal, lo que no significa que la adopción de un sistema de gestión privada de un hospital no presente cuestiones jurídicas que resolver previamente o en el transcurso de la gestión o con posterioridad; además de que el concesionario no percibe un precio de los usuarios y beneficiarios de sistema. Así, un problema que me han sugerido algunos comentarios tiene que ver con la gestión de personal, ya que no sólo está el problema de convivencia de personal estatutario y público y contratados laborales de la empresa y sus regímenes jurídicos distintos y disciplinarios diferentes, sino que según las circunstancias y convenios, se puede presentar que puestos de trabajo a los que podía acceder un sanitario público dejen se formar parte de su plantilla y se reduzca su movilidad e, incluso, si el hospital vuelve a la gestión pública tampoco puede acceder a él al tener la administración que continuar como "empresa" y mantener personal anterior y privado. Es explicable que el personal estatutario no se muestre favorable a estos sistemas de gestión, pero si en la oposición al sistema sólo existen seguimientos o fidelidades políticas, en nada se favorece a su prestigio y consideración. Además, han de tener en cuenta que el concepto estricto de la función pública como garantía y ejercicio de autoridad o ejecución jurídica y dictado de actos administrativos, no les alcanza de modo directo y, en la idea comunitaria europea de los empleos de la Administración pública, la sanidad es sector de posible gestión privada y de factible laboralización y de movilidad en favor de empleados de países componentes de la Unión europea; todo ello sin perjuicio de que a los efectos de su defensa frente a las agresiones del público se les considere autoridad y se penalice así más al agresor.

Hay que reflexionar, pues, aparte de las posturas políticas y sistemas posibles de gestión, y dada la calidad de nuestra sanidad pública, hay que preguntarse el por qué se considera más fácil gestionar con un sistema de laboralización que con un régimen jurídico de derecho público y si en ello influye la actitud del propio personal público. Y aún si fuera así, ello no quiere decir que esa sea la razón única de la privatización de la gestión, pero sí la excusa perfecta para ello, salvo que quede completamente claro, investigado y documentado al detalle que este tipo de gestión es más eficaz económica y técnicamente y que se utilizan los mejores recursos posibles sin detrimento de la calidad de atención. Y entonces, si es la condición de funcionario y permanente de los empleados de la sanidad la que no permite una buena gestión, habría que convenir que su régimen jurídico ha de cambiar o que los gestores públicos no lo hacen bien y carecen de autoridad respecto del personal.

Por tanto, aquellos que piensan que la gestión pública es mejor y ofrece mayores garantías en órdenes que no son sólo lo económico, más que politizar la cuestión han de luchar por demostrar que no es el régimen jurídico lo que importa, sino su profesionalidad, dedicación, espíritu de servicio y colaboración y participación con la administración pública, de la que son elemento esencial. Si no, es evidente que no se gana nada, y que es más cómodo subvencionar que gestionar, mientras que el sistema puede ser una de las vías de corrupción y de financiación de partidos políticos. En consecuencia, políticos y empleados, unos y otros, han de convencernos con datos fidedignos y estudios serios que su modelo es el mejor y que la privatización en la gestión no es necesaria y, en su caso, arbitrar los medios para que los gestores públicos demuestren que nadie tiene nada que enseñarles y que son tan eficaces y eficientes como cualquier otro.