miércoles, 11 de septiembre de 2013

LA DESVIACIÓN DE PODER, LA BUENA FE Y LA RESPONSABILIDAD

La Comunidad Valenciana, por desgracia, presenta una variada serie de noticias en las que su gestión política y administrativa no queda en buen lugar. No es que estas gestiones sean muy diferentes de las que se realizan en otras zonas o comunidades, pero sí resulta particular, por ejemplo, que el tema a discutir sea si un presidente ha aceptado unos trajes como regalo o que se concedan ayudas indirectas, en formas de avales, a clubes de fútbol, para que las acciones de la sociedad anónima que constituyan queden en su poder o en el de sus afines, amparados en la creación o constitución de una fundación. Y es precisamente este último asunto el que provoca el comentario de hoy, porque una sentencia de un Juzgado contencioso administrativo de Valencia ha suspendido, por considerarlo contrario a derecho, un aval concedido por el Instituto Valenciano de Finanzas a la Fundación del Valencia Club de Fútbol. Ya se pueden imaginar lo ocupados que andan los medios de comunicación deportivos valencianos y el resto de ámbito nacional con el tema y la perplejidad que produce en los ciudadanos el hecho que la Generalidad, a través de uno de sus organismos, arriesgue el dinero de todos en favor de una fundación que es el máximo accionista de un club de fútbol, sólo con el "beneficio", de, que si dicha fundación no cumple sus obligaciones en el crédito que le concede el banco, convertirse en poseedora de buena parte de las acciones del club, ya que según la sentencia no consta que se haya fijado comisión alguna.

No se trata de comentar la sentencia, ni de analizar  de forma pormenorizada la legislación que afecta al caso, pues requiere de tiempo y estudio que no estoy dispuesto a realizar sólo al efecto de este comentario. Lo que quiero destacar es cómo en el maremágnum político-administrativo en que vivimos las leyes dan pié a que se produzcan estas situaciones y que simples organismos públicos dotados de personalidad sean los que deciden qué operaciones financiar y cómo y además, según los casos, como acciones o actos sujetos a derecho privado, dando la imagen de que actúan como cualquier particular, ente privado o entidad de crédito.

La primera norma a considerar por lo que respecta a la Comunidad Valenciana son los artículos 84 a 86 del Texto refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat Valenciana, cuyo artículo 85 dice lo siguiente:



1. La Generalidad Valenciana podrá prestar garantías, tanto en forma de primer como de segundo aval, a las operaciones de crédito concedidas a instituciones, entidades públicas y empresas públicas o privadas.
El importe total de los avales a prestar en cada ejercicio se fijará en la correspondiente Ley de Presupuestos de la Generalidad Valenciana. No obstante, los avales prestados durante un ejercicio presupuestario que sean liberados antes de finalizar el mismo por cancelación de una operación de crédito garantizada, no computarán en el cálculo del importe total a que se refiere el párrafo anterior, por lo que dichos importes liberados podrán destinarse por el Consejo, a propuesta del Consejero de Economía y Hacienda, a garantizar nuevas operaciones dentro del mismo ejercicio presupuestario.
La concesión del primer aval en las operaciones de créditos de empresas privadas requerirá, en todo caso comunicación previa a la Comisión de Economía y Hacienda de las Cortes Valencianas.
2. El Gobierno Valenciano regulará las características de la concesión de los avales mediante un decreto en el que se haga referencia necesariamente al tipo de operaciones que se desea avalar, al tipo de empresas y al porcentaje que cada una podrá obtener como aval, de la cuantía global fijada por la Generalitat Valenciana para tal fin.
3. La Intervención facilitará una relación de empresas financiadas con créditos avalados por la Generalitat Valenciana, con el fin de conocer en cada momento su aplicación.
4. Trimestralmente, el Conseller de Economía y Hacienda rendirá cuentas, ante la Comisión de Economía, Presupuestos y Hacienda de las Cortes Valencianas, acerca de las incidencias que se hayan producido en la concesión, reducción y cancelación de los avales y, en su caso, de los riesgos efectivos a que la Generalitat Valenciana deba hacer frente directamente como consecuencia de su función de avalista.

De la lectura, soy incapaz de conocer en qué casos procede que la Generalidad conceda un aval o garantía y me parece, salvo que otro artículo de la Ley contradiga mi conclusión, que el asunto queda remitido a que la Ley de Presupuestos haya fijado un importe total de los avales a prestar en cada ejercicio y no a que cada uno de ellos se especifique en esta Ley o en otra de autorización o concesión del aval. Contemplo, desde mi punto de vista, una deslegalización clara de la materia, al establecer que un decreto regulará las características de la concesión de los avales y que en él constará necesariamente el tipo de operaciones que el Gobierno Valenciano desea avalar. La sensación que ofrece este artículo es de un campo de absoluta discrecionalidad política. Sobre todo porque decreto general sobre la materia no lo encuentro y el hecho de que mediante una norma de este rango se indique el "tipo" de empresas y un porcentaje, no manifiesta los motivos de la concesión del aval y el fin público o interés que se cumple con ello.

Si en cambio se contempla el artículo 114 de la Ley General Presupuestaria del Estado vemos:

1. El otorgamiento de avales por la Administración General del Estado deberá ser autorizado por medio de la correspondiente ley que deberá contener, al menos, las determinaciones contempladas en el apartado 2 del artículo siguiente. En lo no regulado expresamente por la ley que los autorice, será aplicable a los citados avales lo dispuesto en este capítulo y sus normas de desarrollo.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Consejo de Ministros, previa declaración del interés público que lo motiva, podrá autorizar avales en garantía de operaciones concertadas por:
a) Entidades públicas de carácter territorial o institucional, sociedades mercantiles estatales y organismos internacionales de los que España sea miembro.
b) Personas naturales o jurídicas para financiar bienes e inversiones en general que deban revertir a la Administración General del Estado y hayan de quedar afectos a concesión administrativa, o deban adquirirse o realizarse en el marco de un contrato de concesión de obra pública o de colaboración entre el sector público y el sector privado, o por una sociedad de economía mixta creada para ejecutar uno de estos contratos.

El apartado 2, que se cita, del artículo siguiente, dice:  La autorización del Consejo de Ministros citada en el apartado 1 anterior podrá referirse específicamente a cada operación o comprender varias de ellas, con determinación, en todo caso, de la identidad de los avalados, del plazo dentro del cual deberán ser otorgados los avales, y de su importe máximo individual o global.

En consecuencia, en la legislación estatal las garantías son más evidentes. Se exige una autorización por norma con rango legal y se exige también que quede especificada cada operación y la identidad de los avalados y el plazo y el importe máximo individual y global y cuando es posible la concesión por el Gobierno o Consejo de Ministros, además de lo señalado, ha de existir una previa declaración del interés público que motiva el aval. Las posibilidades de control son pues mayores que la que nos ofrece la normativa valenciana. No es que se descarte absolutamente la posibilidad de que un organismo público conceda un aval, pues la referencia es en general a la Administración del Estado, pero es evidente que ha de existir una ley que lo autorice o una autorización del Consejo de Ministros con los requisitos y en los casos reflejados en la ley, sin que en ningún caso parezca que se pueda contemplar un aval a una entidad como un Club de fútbol o una fundación como la que nos ocupa.

Por lo tanto, si la legislación valenciana da pues lugar a avales que se declaran nulos o son contrarios a los fines propios de una Administración pública o en el caso de que el Estado hubiere propiciado un aval semejante, es evidente que existe una desviación de poder, pues la acción se dirige a cumplir un fin que no es público en sentido propio y estricto, aunque se disfrace de actuación de derecho privado, pues siempre se realiza por una Administración pública y con dinero del presupuesto público. El sujeto que se ve afectado negativamente por un acto tal, en este caso el banco que pierde al avalista, puede considerar muchos factores para, a pesar de la nulidad declarada, considerar los efectos del acto nulo, pues no se actúa con buena fe cuando no se cumple la obligación con un tercero que sí lo hace, y si es por imperativo de una sentencia es indudable la existencia de responsabilidad patrimonial en la Administración pública o en su caso la que corresponda a las personas que realizan el acto nulo. El tercero afectado que actuó de buena fe ha de ser indemnizado en los daños y perjuicios que el acto administrativo anulado produce y si fuere realmente un acto privado aún más o con mayor razón.

Pero esto es lo que nos ofrece esta habilitación de una cada día mayor discrecionalidad político-administrativa, mediante leyes ambiguas  o incompletas o sin relación con los principios básicos y conformantes de la administración pública. Lo que se trata al parecer es de eludir cualquier administración pública real para diseñar un campo de utilización bastarda y distorsionada de los intereses públicos, para actuar desviadamente en favor de intereses de partido o de particulares o tratando de quedar bien con algunos sectores sociales pensando en el voto electoral. Y en el caso valenciano el legislador ha olvidado los principios de la Ley General presupuestaria respecto de la cual que en 1984 al dictar nuestra Ley de Hacienda decía:


La Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977 constituyó, desde el momento de su entrada en vigor, la norma básica en el ámbito de la administración y contabilidad de la Hacienda Pública Estatal y el paradigma normativo al que hasta el momento presente han venido ajustándose las actividades presupuestarias de la Comunidad Valenciana.

Bien decía, pues, el préambulo: hasta el momento presente. Hoy habría que acudir a la supletoriedad y argumentar sobre la existencia de unos principios básicos residentes en la legislación estatal presupuestaria para que se aplicaran los comentados de la Ley General presupuestaria; cosa también difícil dada la interpretación consagrada sobre el alcance de la supletoriedad prevista en él último punto del artículo 149. 3 de la Constitución. La corrupción empieza con este tipo o forma de legislar falta de rigurosidad jurídica e ignorante de garantías esenciales del Derecho administrativo.









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