viernes, 13 de diciembre de 2013

EL SISTEMA DE CONFIANZA EN NUESTRAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

En la última entrada dedicada a los puestos de trabajo, señalaba la necesidad de establecer el límite o la línea de separación entre los cargos políticos y los puestos de funcionario público y, como consecuencia, también señalaba que había que analizar la clase de confianza que afecta a la libre designación, lo que llevaba a que considerará que existen distintas clases o niveles de confianza en nuestra Administración pública. Y no es un tema baladí, ya que afecta directamente a la función pública y a sus fundamentos, tantas veces comentadas en este blog, insistiendo siempre en su distinción respecto a los empleados de una simple empresa privada, sin perjuicio de los aspectos de la buena gestión comunes a cualquier administración. Y me anima a realizar este análisis la frecuente confusión, normal de otra parte, que en general se produce entre los cargos de nombramiento político y la libre designación, que en la función pública es sistema de mérito y capacidad y que afecta a funcionarios que están obligados a una serie de principios y actuaciones que conlleva el servicio al Derecho y a los intereses generales, la imparcialidad y la objetividad y los cuales resulta que, si en su designación incide un sistema de nombramiento o designación basado en la confianza, se pueden ver afectados negativamente, hasta configurar un sistema inconstitucional. La actualidad de la recientemente publicada Ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, creo que evidencia esta cuestión. Esta Ley, por ejemplo, en su preámbulo dice:

El título II otorga rango de Ley a los principios éticos y de actuación que deben regir la labor de los miembros del Gobierno y altos cargos y asimilados de la Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales. Igualmente, se clarifica y refuerza el régimen sancionador que les resulta de aplicación, en consonancia con la responsabilidad a la que están sujetos.
Este sistema busca que los ciudadanos cuenten con servidores públicos que ajusten sus actuaciones a los principios de eficacia, austeridad, imparcialidad y, sobre todo, de responsabilidad.....

Pero es indudable que cuando el servidor público es un funcionario público, legitimado por un sistema selectivo de mérito y capacidad, de acuerdo con principios de igualdad, es un profesional  que debe de estar formado en todos los principios y fundamentos de la administración pública y de las normas jurídicas y de la técnicas que le afectan y son su contenido y de la acción administrativa en todas sus vertientes. El ejercicio de esta función pública constitucionalmente exige que se establezcan garantías para su imparcialidad, la cual, a su vez, es la que garantiza la efectividad de todos los principios que la rigen y obligan, par el servicio objetivo e imparcial a los intereses generales. Pero también exige que la formación debida y antes señalada sea comprobada por procedimientos públicos, abiertos al público pues, y de acuerdo con los principios señalados.

Por ello, y aun cuando posean la técnica y el conocimiento correspondiente, los no funcionarios, los profesionales que actúan por encargo, sin poder propio o en ejercicio de una función pública a la que se accede sin un sistema basado en el mérito y la capacidad, garantizado legalmente, no garantizan, a su vez, la objetividad, pues sirven a quien paga o a quien les designa o nombra. La objetividad, pues no está garantizada. Respecto de ésta, esto digo en el punto B) del 2.1 del Capítulo III de Juridicidad y Organización en la Administración española: 

La objetividad exige, pues, de los actos administrativos que ya hemos considerado, como son los estudios, informes, dictámenes y propuestas de resolución, que sean emitidos por profesionales, requiriéndose que éstos sean permanentes en su situación y empleo e imparciales, lo que implica su necesaria independencia de los cargos políticos o públicos y de las presiones de partidos políticos y de la jerarquía y que, además, no actúen cuando sus intereses o los de sus allegados se vean afectados por la decisión o acto que deban realizar[1]. Así pues la objetividad y ajuste a derecho que se exige de las actuaciones administrativas y de los poderes públicos, exige, a su vez, una forma de organización en la que se tenga en cuenta que los procedimientos requieren de estos actos técnicos que garanticen dicha objetividad y, además, la racionalidad, eficacia y eficiencia y viabilidad, por supuesto, de toda decisión política, jurídica y administrativa, en las que, de otro lado, resulta indispensable que intervenga la Administración pública profesional y técnica; es decir, requiere la intervención de los funcionarios públicos profesionales. Al organizar la Administración pública es necesario tener en cuenta este factor organizativo y el establecimiento de las garantías correspondientes y es una obligación en los procesos de estructura orgánica, distribución de competencias, fijación de procedimientos administrativos, clasificación de puestos de trabajo, relaciones de los mismos y establecimiento de los sistemas de provisión.

En definitiva, el Estado de Derecho requiere o necesita la función pública y que la organización garantice la objetividad, de modo que cualquier forma organizativa que no la garantice o anule las funciones públicas y rompa el equilibrio del Poder Ejecutivo a favor de un sistema politizado, será una organización no ajustada a derecho, pues no sólo no garantizará dicho Estado, sino ni siquiera la eficacia y eficiencia de las actuaciones públicas y acabará deslegitimando el ejercicio de la actividad política o rompiendo el sistema jurídico, al no garantizar en él la intervención propia, adecuada, técnica y eficaz del sistema o subsistema administrativo[2].




[1] La obra citada de Morell Ocaña, en su p 47, contiene reflexiones coincidentes con lo expuesto respecto de la objetividad y también en su conexión con la imparcialidad y en especial hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1988 ( RJ 1988, 5060) que dice: La característica inherente a la función administrativa es la objetividad, como equivalente a la imparcialidad o neutralidad, de tal forma que cualquier actividad ha de desarrollarse en virtud de pautas estereotipadas, no criterios subjetivos.
Igualmente interesante resulta el análisis de Santamaría Pastor en su obra ya citada Principios de Derecho Administrativo. Vol. I; p. 119 y ss. al analizar estos conceptos de objetividad e imparcialidad y, sobre todo, al señalar que son el fundamento de un amplio conjunto de técnicas, entre las que destaca: la opción constitucional por un sistema burocrático profesionalizado de corte clásico y el establecimiento de un conjunto de reglas de comportamiento tendentes a asegurar el correcto uso de las potestades administrativas y la ponderación de todos los intereses sobre los que éstas han de incidir.
Pero, también, resulta clara la manifestación de Parejo Alfonso, L. Manual de Derecho Administrativo. Op. cit. p 52, que señala: la objetividad de toda organización administrativa tiene como presupuestos determinadas cualidades de sus elementos componentes, especialmente los personales, toda vez que son éstos los que hacen objetiva la organización como tal. De ahí que la norma fundamental establezca una reserva de ley en materia, entre otras, de:
1. Regimiento de los órganos de la Administración, de suerte que el sistema de provisión y desempeño responda a reglas que propicien la actuación de competencias atribuidas a dichos órganos con objetividad. Y sobre todo,
2. Acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (lo que guarda relación con el derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, no por casualidad paralelo al de participación en los asuntos públicos: art. 23CE) y, en definitiva, el estatuto de los funcionarios públicos desde los principios de peculiaridad del ejercicio del derecho de la sindicación y, especialmente, de sujeción a las necesarias incompatibilidades y a las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas. Pues el acceso a la función pública en condiciones de igualdad y exclusivamente por razones de mérito y capacidad, de un lado, y el desempeño de aquélla libre de todo compromiso con otros intereses (sin incompatibilidad) y condiciones de imparcialidad constituyen requisitos para la objetividad de cada funcionario y son así, el presupuesto mismo de la objetividad de la organización en que los funcionarios se integran. Este es el fundamento y al propio tiempo, la explicación de la opción constitucional a favor de la construcción de la dotación de personal de la Administración sobre la base de la figura del funcionario sujeto a un estatuto específico prefigurado por la propia norma constitucional; opción que ha destacado el Tribunal Constitucional Ss TC 57/1982 de 27 de julio y 99/1987, de 11 de junio)


[2] En conexión con esta cuestión y con alguna otra de las expuestas resulta de interés lo manifestado por Habermas, en Facticidad y Validez: op. cit., p. 244, al decir: La idea de que el poder del Estado podía elevarse como un pouvoir neutre por encima de las fuerzas sociales, fue siempre ya ideología. Pero también un proceso político que surja de la sociedad civil ha de cobrar frente a los potenciales anclados en la propia estructura social (poder de las asociaciones, modo de financiación de los partidos) el grado de autonomía que sea menester para proteger el sistema administrativo de quedar rebajado y convertido en un partido entre otros partidos, sea en su papel de poder ejecutivo, sea en su papel de poder sancionador. Así, por ejemplo, se da el peligro de que el Estado, como un participante más en los dispositivos y arreglos corporativistas, abandone la pretensión de realizar la justicia política por vía de ejecutar el derecho legítimamente establecido.

Por todo lo expuesto, que, como se ve, no son manías personales, es por lo que el diseño del sistema de confianza en nuestras Administraciones públicas ha de ser comentado y, por lo que respecta a la función pública, bien rediseñado o bien, simplemente, señalados los límites que impidan que deje de ser tal función. Este sistema de confianza puede considerarse que en la actualidad es el siguiente:

A) El sistema de confianza política.

En este apartado hay que distinguir los cargos políticos que constituyen el Gobierno de cada Administración que se regulan por sus leyes de gobierno o de organización de su Comunidad y Administración. En el caso del Estado, los cargos políticos que forman parte de Gobierno son nombrados por el Rey, según la Ley 50/1997; en el caso de los vicepresidentes y ministros a propuesta del Presidente del Gobierno. Por la forma de nombramiento o su propuesta hay que convenir que nos encontramos con el nivel máximo de confianza política.

En un segundo plano aparecen los cargos que son nombrados por el Consejo de Ministros bien a propuesta del Presidente o bien por el miembro del Gobierno a cuyo departamento pertenezcan, En este plano, en primer lugar la citada Ley 50/1997 considera a los Secretarios de Estado. En plano distinto y, desde mi punto de vista, en un nivel de mayor confianza personal de aquellos a los que asesoran se encuentran los Directores de los Gabinetes del Presidente, Vicepresidentes, Ministros y Secretarios de Estado. De la misma manera se nombran los Delegados del Gobierno.

De estos cargos también se ocupa la Ley 6/1997 de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado. Considerando órganos superiores de la misma a los Ministros y a los Secretarios de Estado.

En tercer plano aparecen los que esta Ley 6/1997 califica como órganos directivos en los que incluye a los Subsecretarios y Secretarios generales; los Secretarios generales técnicos y los Directores generales y finalmente a los Subdirectores generales. Respecto de todos ellos la ley dice, en su artículo 6. 10 que son nombrados, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia de la forma establecida en esta Ley, siendo aplicable al desempeño de sus funciones:

a) La responsabilidad profesional, personal y directa de la gestión desarrollada.
b) La sujeción al control y evaluación de la gestión por el órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley General Presupuestaria.

Nótese que la evaluación es la que el superior establece, no es el sistema de evaluación que a los funcionarios ha de aplicarse según el Estatuto Básico del empleado público.  Pese a su nombramiento político y su condición de altos cargos, estimo que su nombramiento está limitado, en el sentido de que no es legal el nombrar personas incompetentes y carentes de experiencia profesional; es decir, sin conocimiento de las materias y procedimientos propios de lo que se ha de gestionar. Conviene pues analizar la forma de su nombramiento según la ley. Todosestos cargos salvo los subdirectores generales son nombrados por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro o titular del departamento. El nivel de confianza es de segundo grado, al ser el Consejo quien nombra pero a propuesta de los ministros y titulares del departamento correspondiente. Salvo en el caso de los Directores generales en que propone el jefe del departamento  y en el de los subdirectores generales que veremos, en los otros órganos directivos la propuesta se especifica claramente que corresponde al Ministro. Los cargos de Director General, salvo que el Real Decreto de estructura del departamento establezca otra cosa en virtud de las características específicas del cargo, se reservan en favor de funcionarios de carrera. En consecuencia, la confianza viene sometida a unos requisitos y límites que son mandato legal y que por el presente indicativo que utiliza el artículo 6. 10 y que he subrayado en negrita, se considera como un hecho y no como un deber ser que puede sortearse. Esto es lo que la ley indica, otra cosa es la realidad. Pero, desde mi punto de vista, estos requisitos son elementos reglados que han de ser considerados, en caso de impugnación, por la jurisdicción a la hora de juzgar la validez de los actos de nombramiento o designación, pese a que sean calificados como discrecionales

Los Subdirectores generales no son altos cargos y se nombran, entre funcionarios de carrera, por el Ministro o el Secretario de Estado del que dependan, a quienes corresponde igualmente el cese .Pueden ser nombrados aún perteneciendo a otras Administraciones públicas si lo prevén las normas de aplicación, y han de pertenecer a Cuerpos o escalas en los que se exija título de Doctor o superior universitario para el ingreso en ellos. El grado de confianza es pues de rango inferior al de los altos cargos y hay que considerar que son el primer escalón o superior de la organización exclusivamente administrativa y que son puestos de trabajo, por lo que el sistema de nombramiento es ya la libre designación, lo que es un sistema de mérito y capacidad y de provisión de puestos de trabajo, no es un nombramiento político. He dicho múltiples veces que los subdirectores generales son el nivel directivo por excelencia en la función pública burocrática y de conexión con la actividad política.

B) El sistema de confianza personal del cargo político. Personal eventual.

Otro sistema de confianza diferente, que no se puede considerar político con propiedad, es del personal eventual que sirve a la persona que le nombra no a los intereses generales de modo directo y su vida profesional en su duración está ligada a la del cargo político que le nombra. Sus puestos no pueden estar reservados o calificados para funcionarios. Remito a la página del INAP en la que se publica el estudio de Severiano Fernández Ramos: Los falsos empleados públicos: el personal eventual que analiza pormenorizadamente la figura y su evolución legal, si bien quizá el análisis. históricamente, debiera extenderse más allá de 1964, pues, si no me equivoco, este personal llegó depender en su retribución del cargo que le nombraba, cuyas retribuciones en su cuantía contaban con ello. La vinculación en la actualidad es plenamente personal, pero sus retribuciones corren a cargo de los presupuestos generales de cada Administración.

C) El sistema de libre designación de funcionarios públicos.

Al comentar el nombramiento de los subdirectores generales ya se ha iniciado el análisis de este nivel. Lo que importa es señalar que se trata de un sistema de provisión de puestos de trabajo que en el nivel de los subdirectores generales y asimilados puede tener una razón de ser, al tratarse de puestos directivos que conectan con la ejecución de políticas públicas, las cuales pueden requerir de conocimientos específicos o ser preferido un especialista sobre otros requisitos, por lo que la confianza desde mi punto de vista es más que nada técnica o de eficacia, sin perjuicio de que, además le corresponda la dirección y gestión superior de la subdirección correspondiente. En cambio, cuando se trata de una gestión de administración general en el nivel servicios, en los que son precisas actuaciones garantes como las que se han señalado al principio de esta entrada y se ejerce una clara y terminante función pública, no hay razón para que el sistema se haya extendido hasta el punto actual, desproporcionado y contrario a los principios y fundamentos comentados y que ahora extiende la Ley de Transparencia todo servidor público, en congruencia con los artículos 9 y 103 de la Constitución. No cabe un sistema de confianza si no de simple y puro mérito y capacidad.

Todos los principios legales encaminados a garantizar la objetividad y la imparcialidad o independencia en el ejercicio de las funciones públicas no pueden quedar en mera retórica y exigen que se revise el sistema de confianza que se aplica respecto de funcionarios públicos y ha de repercutir en la motivación de los actos administrativos y, por tanto, en los de nombramientos y ceses de los que no pueden ser tan libremente designados, dados los requisitos legales que hemos visto. La jurisdicción ha de revisar también su concepción del señalado sistema de confianza. hay que tener en cuenta que el sistema ha podido extenderse hasta los extremos actuales porque no tiene sanción jurisprudencial.

Muchas cosas he comentado y no sé si del mejor modo, pero es lo que ha salido, de acuerdo con mi estilo.

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