lunes, 1 de junio de 2015

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 30 DE ABRIL DE 2015: GESTIÓN SANITARIA POR PRIVADOS. ORGANISMOS PÚBLICOS

El Tribunal Constitucional en esta sentencia ha declarado, entre otras muchas consideraciones promovidas por el recurso interpuesto por más de cincuenta senadores del Grupo Parlamentario Socialista del Senado, la constitucionalidad de la legislación de la Comunidad de Madrid dirigida a privatizar la gestión de algunos hospitales públicos. Del tema de la legalidad de esta gestión ya me he ocupado en más de una ocasión y creo, salvo mi desconexión actual por jubilado y que la actualidad normativa no mantenga los principios y bases que manejo, que fui claro al respecto y que no sería necesario repetirme hoy. Si esto es así, la verdad es que no comprendo muy bien ni los argumentos tangenciales del recurso ni la necesidad de tanta doctrina, mientras que otros temas sustanciales para los ciudadanos, se despachan por la carencia de transcendencia constitucional, que es algo así como decir que no tiene interés político. Este asunto, pues, sí era transcendente constitucionalmente y no lo voy a negar, pero no sé si merecía tantas palabras y argumentos en el recurso y, en consecuencia, por ello obliga a la sentencia en sus fundamentos a ocuparse de cuestiones de simple legalidad para reafirmar la constitucionalidad.

Si repasan estas entradas del blog sobre el tema, aquí y aquí, verán lo esencial de mis opiniones al respecto y comprenderán los problemas con los que una administración pública puede encontrarse cuando tiene en contra a su personal y la oposición política aprieta. Tanto es así que cuando el TC se ha manifestado la Comunidad de Madrid había dado marcha atrás. Partiendo de que para mí la posibilidad de gestión privada de un servicio público, y los hospitales públicos lo son, puede ser gestionado por empresas mediante las formas de contratación que permite la legislación de contratos y las garantías que establece, vamos a ver algunos puntos de la sentencia que merecen comentario por afectar a cuestiones que siempre pueden provocar controversia, sobre todo por las actuaciones políticas habituales.
La cuestión primera que se plantea es que la impugnación o recurso de inconstitucionalidad se realiza contra determinados preceptos de la Ley 8/2012 de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, concretamente sus artículos 62 y 63 que dicen lo siguiente

" Artículo 62 Reordenación de la asistencia sanitaria en los Hospitales Infanta Cristina, Infanta Sofía, Infanta Leonor, Sureste, Henares y Tajo
1. De acuerdo con lo que establece el artículo único de la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, se habilita al Servicio Madrileño de Salud para adjudicar contratos para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en los Hospitales Infanta Cristina, Infanta Sofía, Infanta Leonor, Sureste, Henares y Tajo, que garantizarán los adecuados niveles de calidad, atención y derechos de los usuarios.
2. La Unidad Técnica de Control de los servicios de explotación de las obras públicas de los Hospitales de la Comunidad de Madrid indicados, creada por Orden 2073/2007, del Consejero de Sanidad, de 12 de septiembre, realizará las funciones de vigilancia, seguimiento y control de la ejecución de los nuevos contratos.
3. Se habilita al Servicio Madrileño de Salud para dictar las instrucciones de funcionamiento que sean necesarias para garantizar la correcta prestación y niveles de calidad de los servicios, a cuyos efectos podrá establecer los órganos y procedimientos de coordinación oportunos o asignar a cada sociedad las funciones que a estos efectos resulten adecuadas.

Artículo 63 .Modificación parcial de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid
Se modifica el artículo 88 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que queda redactado de la siguiente forma:
"Artículo 88. Organización y gestión
1. Los centros y establecimientos que integran el Servicio Madrileño de Salud se podrán configurar como instituciones sanitarias del citado ente sin personalidad jurídica propia, o bien como entidades sanitarias dependientes del mismo, de titularidad pública y con personalidad jurídica propia. En este caso, las mismas podrán adoptar cualquiera de las figuras organizativas previstas en el ordenamiento jurídico y su creación se realizará mediante Decreto del Consejo de Gobierno.
2. Cuando la gestión de los centros de atención primaria se realice por cualquiera de las formas de gestión indirecta previstas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, podrá ofrecerse la gestión de los centros preferentemente a las sociedades de profesionales con personalidad jurídica propia, que estén constituidas total o mayoritariamente por los profesionales sanitarios que presten sus servicios en el Servicio Madrileño de Salud, con la finalidad de promover un mayor grado de implicación de los profesionales en el proceso de desarrollo, racionalización y optimización del sistema sanitario público madrileño.
Establecida la preferencia, en caso de que la gestión de los centros no se asigne a cualquiera de las sociedades de profesionales creadas al efecto, podrán concurrir para su gestión el resto de personas físicas o jurídicas legalmente constituidas.
3. El Consejo de Gobierno mediante decreto, determinará los requisitos necesarios para acreditar las sociedades profesionales a que se refiere el apartado anterior.
4. El Consejo de Gobierno mediante decreto podrá definir el estatuto jurídico que dé cobertura a la autonomía económica, financiera y de gestión de los centros dependientes del Servicio Madrileño de Salud.
5. Los centros y establecimientos que integran el Servicio Madrileño de Salud deberán contar con un sistema integral de gestión que permita de acuerdo con su planificación estratégica, implantar técnicas de dirección por objetivos, sistemas de control de gestión orientados a los resultados y sistemas de estándares de servicios, delimitar claramente las responsabilidades de dirección y gestión, y establecer un adecuado control en la evaluación de los diferentes parámetros que influyen en los costes y la calidad de la asistencia.
6. De acuerdo con lo que se establezca reglamentariamente, los centros y establecimientos deberán confeccionar y remitir al Servicio Madrileño de Salud periódicamente, cuanta información sanitaria y económica le sea requerida. "

La sentencia la primera cuestión que aborda son los argumentos de los recurrentes respecto de las leyes de medidas fiscales y administrativas supuestamente vinculadas a la consecución de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid que se conecta en el caso concreto con una vulneración del artículo 88 de la Constitución, cuyo tenor es el siguiente:

Los proyectos de ley serán aprobados en Consejo de Ministros que lo someterá al Congreso, acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos.

El espíritu de esta norma y el empleo de las leyes de medidas fiscales y administrativas para tratar modificaciones sustanciales en leyes especiales o específicas como medio de solucionar conflictos jurídicos y contenciosos y, en cierto modo, para eludir discusiones parlamentarias concentradas en un tema o con la esperanza de que las repercusiones del artículo concreto pasen desapercibidas, hace, para los que hemos trabajado en los niveles superiores administrativos de una Administración pública, que consideremos bastante probable que el artículo sea, en su fondo, transgredido y que estos argumentos que recoge la sentencia puedan ser ciertos o exactos:

.....los recurrentes ponen de relieve que ―tanto las brevísimas y apodícticas manifestaciones del Plan de Sostenibilidad como el contenido de los Informes remitidos a la Asamblea junto con el proyecto de ley no cumplen bajo ningún concepto la función de aportar los antecedentes necesarios para comprender el contenido de estas normas‖. Según indican, estas disposiciones normativas han sido remitidas a la Asamblea de Madrid y han sido aprobadas, sin ir acompañadas de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre las mismas y para que puedan aplicarse con una mínima seguridad jurídica. Afirman que la Constitución ha reconocido que el debate parlamentario sobre el proyecto de ley ha de ser, en primer lugar, un debate sobre los presupuestos de la ley –entre otros, la justificación de su necesidad, la valoración de las alternativas existentes y de la fórmula elegida, el análisis sobre la viabilidad de la norma, etc–. Así, indican, lo ha reconocido el Real Decreto 1083/2009.
Defienden igualmente los recurrentes que ―hora es ya de que el Tribunal Constitucional se pronuncie ―directa y primordialmente sobre la constitucionalidad de una ley por vulneración del art. 88 de la Constitución....


Pero lo cierto es que el artículo 88 por sí mismo o solo, sin una aportación de la justificación correspondiente en cada caso y una contradicción sobre su verdad y ajuste, no es suficiente y, además, que antes de un problema constitucional, es seguro que existe una cuestión de legalidad, ya que múltiples leyes estatales y comunitarias recogen la obligación de la aportación de esos motivos y antecedentes que deben acompañar a los proyectos. Así y por ello el TC argumenta: Esta doctrina conduce a afirmar que, per se, el art. 88 CE no puede actuar como parámetro de constitucionalidad de un proyecto de ley como el ahora examinado, que fue elaborado por un Gobierno autonómico para ser tramitado en la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma. Por el contrario, dado su ámbito autonómico, la valoración desde la perspectiva constitucional de la denuncia aquí formulada requerirá atender al bloque de constitucionalidad aplicable a la Comunidad de Madrid, cuyo examen permite constatar que los proyectos de ley elaborados por el Consejo de Gobierno de esta Comunidad Autónoma cuentan con una regulación propia de aplicación directa. No obstante, es cierto que quizá es hora de que la jurisdicción entre de lleno en esta cuestión, ya que las alegaciones abstractas y generales son habituales en las leyes, en las disposiciones administrativas y en los actos administrativos, siendo normal que se acepten sin más y sin que se entre a examinar su realidad; de otro lado, exige de un esfuerzo probatorio, técnico y documental siempre importante. Por ello puede darse el caso de que, frente a este tipo de motivaciones, el recurrente responda con alegaciones de la misma naturaleza general, abstracta y vaga. Una vez más pienso que ello ocurre por la carencia de una Administración profesional ajustada al artículo 103.1 de la Constitución.

La otra cuestión que me suscita el recurso y la sentencia es la que plantean las alegaciones respecto al Servicio Madrileño de Salud y también a la doctrina europea sobre contratación pública y la naturaleza o concepto de organismo público. La sentencia nos refleja la siguiente argumentación de los recurrentes:

 Al respecto, apuntan que el objetivo principal del art. 62 es habilitar al Servicio Madrileño de Salud para que pueda adjudicar contratos para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en los seis hospitales que se citan en el precepto legal. A su entender, tal habilitación para la citada función se produce porque dicho Servicio no tiene competencias para hacerlo. Citan los recurrentes los arts. 8 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP), 58 y 59 de la Ley de ordenación sanitaria de la Comunidad de Madrid, 6 de la Ley reguladora de la hacienda de la Comunidad de Madrid y el Decreto del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid 22/2008, de 3 de abril, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Sanidad que define al Servicio Madrileño de Salud como ―ente público‖, de donde infieren los parlamentarios recurrentes que ―no es ni un Organismo autónomo administrativo (de aquellos que prestan servicios públicos sujetos al régimen administrativo) ni Empresa pública de la Comunidad de Madrid‖, sino una entidad instrumental de la Administración de la Comunidad de Madrid que ―en modo alguno puede entenderse que forma parte de la Administración pública en los términos del artículo 6 del TRLCSP (sic) como sujeto susceptible de adjudicar contratos de gestión de servicio público.
Según indican, el Servicio no puede adjudicar este tipo de contratos porque no ostenta la condición de Administración pública y porque la titular del servicio —la Comunidad de Madrid de acuerdo con el art. 3.3 de la Ley de ordenación sanitaria de la Comunidad de Madrid— lo tiene encomendado en régimen de gestión directa precisamente al Servicio Madrileño de Salud, que se constituye, así, en entidad instrumental y que por ello no puede por ningún título ceder su gestión a terceros, ni siquiera parcialmente.

En cuanto a esta cuestión la sentencia en sus fundamentos jurídicos dice en primer lugar: 

a) El art. 8 TRLCSP define el contrato de gestión de servicios públicos en función de la entidad contratante, la Administración pública, y el objeto del contrato, la gestión de un servicio público de su competencia. La modificación introducida por la disposición final quincuagésima quinta de la Ley 2/2011, de Economía sostenible, en el art. 8.1 del TRLCSP, no afecta al primero de estos elementos, ya que sólo permite suscribir este contrato calificado a un tipo de entidades del sector público que no son Administración pública, las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cuando lo hagan para la gestión de la prestación sanitaria. En consecuencia, el resto de contratos de gestión de servicio público, incluso en el ámbito sanitario, tienen como requisito necesario que sea una Administración la contratante. A su vez, es el art. 3.2 TRLCSP el que establece qué es Administración pública a los efectos de esta ley.

Y más adelante sigue diciendo:

b) Afirmado el carácter formal y materialmente básico de los arts. 8 y 3 TRLCSP, sólo resta determinar si el precepto impugnado los contradice. Esto es, si el Servicio Madrileño de Salud tiene la condición de Administración Pública a los efectos del Texto Refundido y si tiene la competencia para la prestación de los servicios sanitarios de los hospitales públicos a los que la norma se refiere. De cumplirse ambos requisitos, deberá descartarse la vulneración competencial denunciada.
Los recurrentes entienden que el Servicio Madrileño de Salud no puede considerarse Administración pública, lo que deducen, por una parte, del hecho de que, por tratarse de una entidad del art. 6 Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad Autónoma, no es ni un organismo autónomo ni una empresa pública. De otra, de que se rige parcialmente por el Derecho privado.
Descartado que la sujeción en más o en menos al Derecho privado sea un factor determinante para la consideración de Administración pública, pues son Administraciones públicas las que se encuentran en la relación de entidades públicas que establece el art. 3.2 TRLCSP, el análisis de esta objeción sólo puede resolverse comprobando si esta entidad, tal y como aparece configurada por la Ley 12/2001, encaja en alguna de las categoría en él contempladas. Y lo cierto es que el Servicio Madrileño de Salud reúne las condiciones de la letra e) del art. 3.2 TRLCSP, pues se trata de una entidad de derecho público adscrita a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (art. 59 Ley 12/2001, de Ordenación sanitaria de dicha Comunidad), cuya actividad principal, precisamente por actuar en el ámbito del servicio público sanitario, no es la producción de bienes y servicios en régimen de mercado, esto es, en régimen de libre competencia. No se trata, tampoco, de una entidad similar o equiparable a las entidades públicas empresariales estatales, excluidas expresamente por el art 3.2 e) TRLCSP de la categoría de Administraciones Públicas, que vienen en principio a corresponderse con las empresas públicas reguladas en el art. 5.2 Ley 9/1990, a las que el Servicio Madrileño de Salud no pertenece. A mayor abundamiento, conforme a la información que obra en el Perfil del contratante, los contratos que licita y adjudica el Servicio Madrileño de Salud son contratos administrativos, lo que no viene sino a confirmar su carácter de Administración pública a los efectos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
En cuanto al segundo de los requisitos, que se trate de un servicio público de competencia de la Administración contratante, cabe afirmar que el art. 8 TRLCSP se limita a exigir que el servicio público sea de su competencia, por lo que resulta indiferente que esta competencia sea originaria o derivada.

Con lo antedicho basta para ver la confusión que en general en el orden político se tiene sobre las personas jurídicas u organismos que tienen la naturaleza de Administración público y me atrevo a decir que a esa confusión contribuye el hecho que yo considero de que la mayor parte de las veces los políticos regulan la sujeción o actuación conforme a derecho privado de los organismos o personas creyendo que con ello eluden las normas de contratación administrativa y de selección de personal o de intervención del gasto.Todos sabemos la corrupción a que ha llevado la constitución no siempre necesaria de  organismos o empresas públicas sujetas a derecho privado. De otro lado, si leen toda la sentencia verán del modo equivoco o singular en que los recurrentes alegan directivas europeas, siendo precisamente el derecho europeo el que nos ofrece un concepto amplio de organismo público que bien se recoge en los párrafos anteriores y que no puede eludir el derecho español.

Así vemos que en la Directiva 2014/17 del Parlamento Europeo y del Consejo se nos dice que: Se considerará organismo de Derecho público cualquier organismo: — creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, — dotado de personalidad jurídica propia; y — cuya actividad esté financiada mayoritariamente por el Estado, las entidades territoriales u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a un control por parte de estos últimos, o que cuenten con un órgano de administración, de dirección o de vigilancia más de la mitad de cuyos miembros sean nombrados por el Estado, las entidades territoriales u otros organismos de Derecho público; b) empresas públicas: aquellas empresas sobre las cuales los poderes adjudicadores puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante por el hecho de tener la propiedad o una participación financiera en las mismas, o en virtud de las normas que las rigen. Se considerará que los poderes adjudicadores ejercen una influencia dominante, directa o indirectamente, sobre una empresa, cuando: — tengan la mayoría del capital suscrito de la empresa; o — dispongan de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa; o — puedan designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa. 

En la Directiva 2014/24 UE en otro sentido, pero reafirmando lo anterior dice: El concepto de «poderes adjudicadores», y en particular el de «organismos de Derecho público», han sido examinados de forma reiterada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para dejar claro que el ámbito de aplicación ratione personae de la presente Directiva no debe sufrir modificaciones, procede mantener la definición en la que se basaba el Tribunal e incorporar determinadas aclaraciones que se encuentran en dicha jurisprudencia como clave para comprender la propia definición sin intención de alterar la interpretación del concepto tal como ha sido elaborada por la jurisprudencia. A tal efecto, ha de precisarse que un organismo que opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad no debe ser considerado un «organismo de Derecho público», ya que puede considerarse que las necesidades de interés general para satisfacer las cuales ha sido creado, o que se le ha encargado satisfacer, tienen carácter industrial o mercantil.

Es evidente que en esta sentencia no sólo se refleja que no es inconstitucional ni ilegal la gestión sanitaria contratada con una empresa privada, sin perjuicio de los problemas que ello conlleve -tal como en las entradas antes reflejadas he puesto de relieve-, sino que nos introduce en el concepto de organismo público que invalida las posturas de verdadera privatización de servicios en la que la titularidad pasara a ser privada. La idea de actuar en el mercado y en el ámbito industrial y mercantil y de subsistencia con los ingresos propia de la actividad es lo único que permite esa privatización real de una actividad y su encomienda al sector privado. El resto confusión, normalmente desviación de poder, ilegalidad y, finalmente corrupción, y personajes de toda calaña (basta con leer la prensa diaria)

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