LAS GARANTÍAS PROCEDIMENTALES EN FAVOR DEL INTERESADO, LA LEGALIDAD Y EL INTERÉS PÚBLICO, ANTE LA ACTUAL CONFIGURACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y LA CORRUPCIÓN

Dos leyes importantes se dictaron en 2015, la número 39 del Procedimiento Común para las Administraciones públicas y la 40 del Régimen Jurídico del Sector Público, a las que no he dedicado comentario o entrada alguna. Confieso que la lectura de las nuevas leyes nunca me produce, de inicio, impresiones favorables y normalmente considero que los problemas graves que yo percibo en nuestras Administraciones públicas no los soluciona lo que leo y que, al contrario, persisten o se rodean de mayor confusión. Normalmente, veo modificaciones en preceptos que se dirigen más a evitar los conflictos que planteados por los ciudadanos han sido resueltos favorablemente para ellos, pero no para acomodarse a los derechos de éstos o al interés público o al sentido del derecho, sino de manera que se consolide la visión burocrática que fracasó y que los tribunales no tengan margen de interpretación. Una vez más veo mucho preceptualismo y poco principio general o respeto a lo fundamental. Ante esta inquietud que me provocan las primeras lecturas y por mi condición de jubilado, eludo ya consideraciones generales respecto de las nuevas leyes y me voy refugiando en aspectos concretos, en la medida que el entorno me evidencia la necesidad de abordarlos.

Al referirme en la última entrada a la gestión de derecho privado aludía a las propuestas de resolución y los informes preceptivos en el procedimiento administrativo, que considero como las más firmes garantías procedimentales y las potestades administrativas puras y funciones públicas administrativas, pues las resoluciones suelen ser competencia de los cargos políticos. De esto, principalmente, voy a escribir a continuación.

Por lo que se refiere a la primera de las mencionadas leyes, la 39/20015, su artículo 80 se dedica a la emisión de informes y dice:

1. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes.

2. Los informes serán emitidos a través de medios electrónicos y de acuerdo con los requisitos que señala el artículo 26 en el plazo de diez días, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor.

3. De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones salvo cuando se trate de un informe preceptivo, en cuyo caso se podrá suspender el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento en los términos establecidos en la letra d) del apartado 1 del artículo 22.

4. Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera emitido, se podrán proseguir las actuaciones.

El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución.

Salvo por la cuestión electrónica la cosa no varía sustancialmente sobre lo legislado anteriormente, dado que tampoco el artículo anterior, el 79, introduce nada nuevo al disponer: 1. A efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por las disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos.

2. En la petición de informe se concretará el extremo o extremos acerca de los que se solicita.

Junto con estos artículos sí aparece con anterioridad otro, que conociendo la Administración, inquieta más y es el 70 que establece:

4. No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento.

¿Por qué inquieta? Primero la ley ya nos dice que los informes preceptivos no son la norma y sabemos que depende su existencia de que una ley o disposición los prevea, así como que tengan o no carácter vinculante. Así lo preceptivo o no está en manos de la esfera política parlamentaria o administrativa y lo facultativo de la "conveniencia", que entrecomillo por que también ésta se valora por el político o cargo público de designación política o dialogando con él previamente. Así pienso que se puede dar lugar a que lo que deberían ser informes facultativos acaben convirtiéndose en informes internos o juicios de valor, expresión demasiado amplia o vaga. Muchas de las inquietudes que se producen en mi pensamiento, aunque sus efectos existieran con anterioridad, se incrementan ante la regulación del uso de lo electrónico en el procedimiento, ya que basta con clasificar a efectos del procedimiento el documento o actuación a conveniencia. Inquietudes y dudas que, por supuesto, pueden tener base en la ignorancia o desconocimiento de los procedimientos y programas informáticos que se conformen. Así por ejemplo los tres puntos anteriores del artículo 70, junto con el ya reflejado, nos dicen lo que es un expediente administrativo:

1. Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla.

2. Los expedientes tendrán formato electrónico y se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, así como un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita. Asimismo, deberá constar en el expediente copia electrónica certificada de la resolución adoptada.

3. Cuando en virtud de una norma sea preciso remitir el expediente electrónico, se hará de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y en las correspondientes Normas Técnicas de Interoperabilidad, y se enviará completo, foliado, autentificado y acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga. La autenticación del citado índice garantizará la integridad e inmutabilidad del expediente electrónico generado desde el momento de su firma y permitirá su recuperación siempre que sea preciso, siendo admisible que un mismo documento forme parte de distintos expedientes electrónicos.

El primer punto está claro, pero tenido en cuenta el segundo debemos concluir que todas las actuaciones, documentos y diligencias se van a desarrollar por vía electrónica y que parte de esas actuaciones o diligencias pueden estimarse como comunicaciones internas o elementos auxiliares que no forman parte del expediente y, por ejemplo, en relación con el artículo 82, que regula la audiencia al interesado, y en el que no se menciona al expediente sino que se alude a los procedimientos como aquellos que hay que poner de manifiesto a los interesados, la pregunta que surge es si los términos procedimiento y expediente son sinónimos o no y si el interesado va a ver todas las actuaciones internas o no o sólo lo que se considera como expediente. De otro lado, como lo que no consta no existe, si el control electrónico es fuerte y seguro y no se puede modificar, ¿no será normal que lo que no se quiera que conste se tramite vía pasillos, cafetería o despachos?  con lo que ya no habrá notas, opiniones, etc, que sirvan de guía al interesado a la hora de poder alegar o funcionarios que apiadados del interesado y conscientes de la correspondiente injusticia dejen los indicios de la misma. Cuántos sabemos que esas comunicaciones internas, notas, antes los decretos marginales, y otros borradores y comunicaciones resultaban esenciales cuando se encontraban en el expediente para conocer la formación de la voluntad en la Administración o la legalidad o no de sus actos. ¡Cuántos documentos que formaban parte de un expediente se han "perdido" en el camino hacia la vista del mismo o audiencia a los interesados¡ ¡Cuántos sustituidos por otros.¡Esto es lo que hay que evitar y garantizar¡ dada la triste figura dependiente de nuestra función pública y de sus políticos de partido y no lo contrario: la eliminación de todo rastro de posible ilegalidad y la posibilitación de la mentira y del chanchullo. En fin, creo que la conducta que ya existía, que los funcionarios sabíamos que era irregular y que rompía la información que permitía conocer cómo se había decidido o resuelto, si por casualidad no se expurgaba el expediente, hoy está consagrada como procedimiento legal.

Por lo que hace a la propuesta de resolución no existe un precepto específico que la regule, simplemente aparece mencionada en diferentes preceptos; así, por ejemplo en el 53, 82, 88. 7. Este último artículo y punto, por ejemplo dice: Cuando la competencia para instruir y resolver un procedimiento no recaiga en un mismo órgano, será necesario que el instructor eleve al órgano competente para resolver un propuesta de resolución. 

El articulo 75 regula la instrucción y nos dice:

1. Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se realizarán de oficio y a través de medios electrónicos, por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos.

2. Las aplicaciones y sistemas de información utilizados para la instrucción de los procedimientos deberán garantizar el control de los tiempos y plazos, la identificación de los órganos responsables y la tramitación ordenada de los expedientes, así como facilitar la simplificación y la publicidad de los procedimientos.

3. Los actos de instrucción que requieran la intervención de los interesados habrán de practicarse en la forma que resulte más conveniente para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales o profesionales.

4. En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.

 Hemos de considerar, pues, que el instructor es el órgano que tramita y que al corresponde realizar la propuesta de resolución, Pero como el órgano administrativo es una especie de muñeca rusa o matrioska, veamos el concepto que del mismo nos ofrece la ley. Vemos el artículo 5 de la Ley 40/2015 y nos dice :

1. Tendrán la consideración de órganos administrativos las unidades administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo.

2. Corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su respectivo ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización.

3. La creación de cualquier órgano administrativo exigirá, al menos, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

• a) Determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trate y su dependencia jerárquica.
• b) Delimitación de sus funciones y competencias.
• c) Dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.

4. No podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de estos. A este objeto, la creación de un nuevo órgano sólo tendrá lugar previa comprobación de que no existe otro en la misma Administración Pública que desarrolle igual función sobre el mismo territorio y población.

Así pues tenemos dos conceptos, la unidad administrativa que compone el órgano y cuyas actuaciones no surten efectos frente a terceros y los órganos que, compuestos por unidades administrativos, son los que tienen competencias hacia fuera, con efectos respecto de terceros y en consecuencia que ejercen potestades. Si reflexiono estrictamente sólo serían órganos los que resuelven y deciden y los que emiten informes preceptivos y más si son vinculantes. No obstante si se considera que son órganos los que emiten informes, se me podría discutir si producen sólo efectos en el seno del procedimiento y no respecto de los terceros, salvo que sean externos y creados como tales órganos y consultivos. La cosa se complica pues quien tramita puede ser simple unidad administrativa y formar parte del órgano que resuelve, con lo que la propuesta, que es la opinión motivada administrativa y jurídica de la parte profesional de la Administración, no sería precisa formalmente. Por ello, habrá que considerar que sí es precisa cuando a esa unidad administrativa u órgano le esté atribuida la competencia de tramitar el procedimiento y, sobre todo, si esta atribución lo es por la norma orgánica correspondiente, porque si no los "artificieros" de la legalidad enseguida encontrarán que todo es el mismo órgano y que no hay que hacer propuesta de resolución. No obstante no se preocupen que la libre designación ya garantiza que no haya propuestas que el órgano no vaya a aceptar.

Lo apuntado hoy, lo es para ver como lo verdaderamente importante, las garantías que defienden al administrado respecto de la Administración, burócratas y malos gobernantes; las que son fundamento de la imparcialidad del funcionario público; las que pueden constituir barreras a la corrupción, no se adoptan con claridad por el legislador y lo esencial se pierde en un marasmo de leyes y normas contradictorias y hasta opuestas en sus preceptos. Y todo eso sin que haya dedicado tiempo a comparar lo que aquí hemos visto con las leyes de transparencia y buen gobierno, porque seguro que aún encontrábamos más cuestiones que comentar. ¿Tánto cuesta dedicar un precepto a la propuesta de resolución? ¿Tánto configurarla como una potestad ad intra o función pública garante de la legalidad? Supongo que sí, porque eso es configurar una función pública y no una colla de empleados por el poder político y sujetos a su arbitrio. Mientras, se nos hincha la boca y los preceptos de hablar del servicio al ciudadano. 

De momento el precepto más claro para discutir estas actuaciones es el artículo 3 de la Ley 40/2015 que recojo el principio de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional.