miércoles, 10 de febrero de 2021

LARGO ANÁLISIS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA I: Funcionarios y empleados

El punto 6 de mi trabajo sobre Juridicidad y organización en la Administración española, es demasiado extenso para ofrecerlo de una sentada, por ello he optado por dividirlo y hacerlo menos pesado de leer.

6.- El concepto de función pública[1].

De las cuestiones anteriormente tratadas es fácil deducir que al contraponer servicio público y gestión a poder y función pública, se están conectando estos dos últimos conceptos y que ambos guardan relación[2]. También se deduce que si el servicio público es una actividad en la que nos encontramos próximos al campo privado y a las posibilidades de regulaciones de derecho privado y que, de su concepto como tal servicio público, el factor organizativo es el que influye más definitivamente en su inclusión como materia de Derecho administrativo, la función pública, en cambio, es un concepto propio y consustancial con dicho derecho. Se nos muestran, pues, a través de todo ello, una serie de cuestiones que afectan al propio concepto del Derecho administrativo y a su contenido o modo de exponerlo, ya que, frente al derecho francés, el servicio público no se muestra como la idea básica y tampoco, en general, se identifica con toda la actividad administrativa, pero, sin embargo, sería propia y materialmente Derecho administrativo. De otro lado, a través del análisis del concepto de servicio público, organización y actividad jurídica adquieren un relieve y peso específico en el Derecho administrativo.

Dentro de la gran relación existente entre los conceptos que venimos analizando y de la relación, a su vez, con la distinción entre derecho y organización, en este punto lo que se trata de evidenciar es cuál es el concepto que se nos ofrece o resulta, por tanto, de la función pública y, consecuentemente, de los funcionarios públicos, pues es una cuestión que afecta tanto a la organización de las Administraciones públicas como al Derecho administrativo. Pero, además, es necesario analizar este concepto porque ha perdido sus orígenes o raíces por un conjunto de causas y razones, hasta el punto de que hoy el concepto de funcionarios públicos se utiliza genéricamente, no sólo en el orden social y civil, sino también por la propia legislación que se ocupa de ellos, si hacemos salvedad de la tendencia actual de volver a referirse a los empleados públicos, hasta el punto de que la vigente ley en la materia se denomina Estatuto básico del empleado público. Pero sobre todo, resulta que el funcionario sufre un marcado desprestigio, que sin perjuicio de análisis más detenidos y científicos, podemos hacer radicar en los factores de la atención al público y en la necesidad de los políticos, o algunos políticos, y cargos públicos de centrar toda relación con el personal de las Administraciones públicas en la confianza, así como en una pretendida mayor eficacia en las organizaciones privadas que propugna un sistema de relaciones jurídicas de personal fundadas en el derecho laboral.

En el fondo, pues, existe una crítica generalizada al sistema en cuanto conlleva la permanencia del funcionario en su puesto o cargo y se estima que ella contribuye a la ineficacia en la gestión pública. Por todo ello, el problema se nos presenta como una cuestión de organización. También, en la actualidad, la crítica o desconsideración de la función pública nace de entender que los funcionarios son privilegiados en virtud de su permanencia mientras que el paro acucia al resto de la población, pero se parte en buen grado de no considerar la función de garantía jurídica y de eficacia que ofrecen en su concepción estricta. Pero todo esto lo iremos viendo a continuación.

Conviene que analicemos los conceptos que de la función pública o de los funcionarios públicos nos ofrecía la doctrina a principios de siglo XX; conceptos que, en su mayoría, partían de la distinción entre funcionarios y empleados[3]. Así Berthelemy considera funcionarios a todos aquellos que, habiendo aceptado un nombramiento de la Administración para un puesto determinado, colaboran de una manera continua a la gestión de la cosa pública. Esta concepción, de sentido amplio, tiene, pues, fundamento en la existencia de un nombramiento y en la colaboración continua; es decir, predomina la idea de la permanencia en la actividad y empleo. También mantiene un concepto amplio Hauriou, el cual considera que son funcionarios los agentes que pertenecen a las plantillas de la Administración pública o los agentes titulares de un empleo público. La permanencia está igualmente presente en la concepción de Duguit que cree que los funcionarios son los agentes asociados de una manera permanente y normal a la realización de un servicio público; en su concepción, sin embargo, está presente el concepto amplio del servicio público.

De otro lado, también, se nos ofrece un concepto de empleado y así Orlando considera como tal a toda persona que consagra su actividad física o intelectual al servicio del Estado o de cualquier sociedad mediante una retribución con la que atiende su subsistencia. Otto Mayer distingue el empleado del funcionario según la esfera del derecho en que nace la relación jurídica: la del funcionario es de derecho público, la del empleado una locación de servicios de carácter civil. Con otra perspectiva Bluntchli nos dice que caracteriza al funcionario la facultad de decidir y ordenar, mientras que considera que el empleado no pasa de mero ejecutor de las órdenes que recibe. Para finalizar, respecto de estos conceptos, Adolfo Posada distinguía entre funcionarios representantes y funcionarios empleados, considerando a los primeros como ejercientes de funciones políticas, en que ha de revelarse continuamente la opinión pública y a los segundos como técnicos y profesionales[4], mientras que Leopoldo Calvo Sotelo estima que puede así establecerse una línea divisoria entre el funcionario y el empleado: nota distintiva del funcionario: el ejercicio de la función pública; nota distintiva del empleado: el percibo de una retribución que constituye su modo de vivir. De aquí que haya funcionarios que no son empleados, empleados que no son funcionarios y, finalmente, funcionarios que son empleados. Funcionarios que no son empleados: un jurado, un Alcalde; empleados que no son funcionarios: los que están al servicio de todas las empresas particulares y los llamados funcionarios de “gestión”; funcionarios y empleados a un tiempo: un abogado del Estado, un Juez. Obsérvese que ordinariamente se identifican ambas categorías y que funcionario público tanto vale como empleado público[5]. Al analizar el concepto, este autor, también recoge el del Código Penal de la época, cuyo artículo 416 calificaba como funcionarios a: los que por disposición inmediata de la ley, o por elección popular, o por nombramiento de autoridad competente, participan en el ejercicio de funciones públicas.

Como vemos, de las ideas reflejadas se nos ofrecen dos conceptos: el de funcionarios públicos y el de empleados públicos, que tienen como base de distinción el que los primeros se sujetan a derecho público y realizan funciones públicas y los segundos a derecho civil y realizan una actividad profesional y retribuida. Si bien una buena parte de la concepción del funcionario se basa en su actividad permanente, también resulta que se distingue entre funcionarios que acceden al cargo de diversa manera y que por ello no guardan el carácter de permanentes y así se distingue a los funcionarios que lo son por elección popular o por razón de que el cargo que ocupan conlleva, por determinación de la Ley, dicha condición, de aquellos que tienen una relación profesional y retribuida.

Por ello, Calvo Sotelo destaca como interesante la doctrina que habla de “funcionarios de autoridad” y “funcionarios de gestión” y dice que los funcionarios de autoridad, según Berthelemy, participan en el ejercicio del poder de mando y no mantienen con el Estado ningún lazo contractual: los funcionarios de gestión mantienen simplemente, con las personas morales administrativas que los nombran, una relación contractual civil de arrendamiento de servicios. La diferencia radica en la naturaleza de sus actos: por eso es un error atribuirla a la condición del sujeto y afirmar que consiste en que los superiores son los que mandan y los subalternos los que ejecutan: hay funcionarios subalternos - un guardia jurado - que no realizan más que actos de autoridad, y funcionarios superiores - un ingeniero jefe - que no realiza más que actos de gestión. La doctrina es fecunda en resultados: las medidas represivas de las ofensas inferidas a los funcionarios de autoridad no alcanzan a los funcionarios de gestión; y las leyes del trabajo resultan aplicables a los funcionarios de gestión (accidentes, huelga, sindicación), y no a los de autoridad”[6].

La presencia de contradicciones, la remisión de la relación funcionarial de gestión al derecho civil, al laboral o al contrato y la remisión al derecho público o administrativo de la relación funcionarial en otros casos, así como un cierto sentido peyorativo en el término de empleado público, hicieron que la idea de función pública y permanencia adquieran, en algún momento, preponderancia y que se dejara de utilizar el concepto de empleados públicos, generalizándose el de funcionarios públicos, que en cambio se pierde para las denominadas autoridades públicas o cargos electivos y políticos. En ello, influye, a no dudar, que la normativa o legislación cuando se ocupa de la función pública, lo hace de los empleados públicos, denominándoles como funcionarios públicos, y no se ocupa de las autoridades al no ser objeto de una relación permanente o jurídica en sentido estricto. También, en relación al sentido peyorativo, que antes apuntábamos, hay que considerar que el concepto de funcionario se une al ejercicio de autoridad y que determinados empleados públicos, así concebidos por razón de su relación profesional, que desarrollaban su función en torno a los actos de poder o autoridad, se sintieran mejor incluidos en el término de funcionarios públicos que en el de empleados. De otro lado, las relaciones jurídicas basadas en derecho civil y, posteriormente, en el laboral, permitían el cese del empleado, mientras que el hecho de ejercer autoridad o contribuir directamente al ejercicio de funciones públicas, permitía un régimen jurídico en el que el cese sólo obedeciera a causas y procedimientos tasados. Funcionarios públicos y permanencia en el empleo, acaban siendo por ello ideas consustanciales, lo que también contribuye a la exclusión del concepto de los cargos políticos y de elección; es decir, la idea del Derecho administrativo menos amplia que la del Derecho público, incluyente esta última de políticos y electos, de carácter no permanente, permite la unión de las dos ideas básicas referidas.

En otra entrada continuaré con las funciones públicas propiamente dichas.

[1] Las cuestiones relativas al concepto de función pública y las relacionadas con el sistema de libre designación las he tratado en especial y con más extensión en La Función Pública: necesidad de un análisis conceptual y de la revisión del sistema de libre designación. INAP, op. cit.


[2] La doctrina italiana es la que con mayor claridad ha puesto en evidencia la contraposición entre servicio público y función pública. También es Villar Ezcurra, op. cit., pp. 183 y 184, quien nos evidencia las posturas de Zanobini y Giannini que conectan la función pública con el ejercicio de potestades o autoridad,


[3] Los conceptos que siguen están extraídos de la obra de Calvo Sotelo, Leopoldo, Derecho Político y Administrativo. Obra ajustada al programa de 31 de julio de 1924 para los ejercicios teóricos de las oposiciones de ingreso al Cuerpo de Abogados del Estado.- Edit. Reus S.A..- Madrid 1927; p. 189 y ss.


[4] En la obra " La Administración y la organización administrativa en Inglaterra, Francia, Alemania y Austria; exposición de la organización administrativa en España" de J. Meyer y A. Posada; Madrid ( sin año de edición).- España Moderna S.A ( Biblioteca de Jurisprudencia, Filosofía e Historia 229).


[5] Op. y pp. citadas.


[6] Op. y pp. citadas.


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